LA OBLIGACIÓN DE PEDIR LICENCIA PREVIA DE OBRA, ¿PODRÍA SER PRESCINDIBLE?

España es un Estado de Derecho1, lo que implica que todos sus ciudadanos, incluidos funcionarios y autoridades, están obligados al cumplimiento de la ley2.

En el desarrollo de nuestra vida, tanto a nivel personal como empresarial, para el cumplimiento del ordenamiento jurídico no basta con no hacer cosas prohibidas (p. ej. robar, matar, extorsionar, etc.), sino que la ley nos obliga a hacer determinadas cosas (p. ej. respetar las normas de circulación, escolarizar a nuestros hijos, etc.). Dentro de las “obligaciones de hacer” están las de pedir autorizaciones a la Administración Pública para realizar determinadas actividades, como construir un edificio, abrir un negocio o poder conducir un coche. Estas acciones no están prohibidas, lo que está prohibido es hacerlas sin autorización previa.

Que la ley considere nocivo para la sociedad ejecutar estas acciones sin autorización previa, entra en conflicto con la libertad de acción y de empresa3, ya que la ausencia de autorización no supone que sean dañinas. Además, implica una burocratización que genera costes directos a los promotores de la acción e indirectos a toda la sociedad, debido a los medios de los que hay que disponer para ejercer tal control.

Puedo entender que como sociedad queramos que para conducir un coche se acredite tener conocimientos y capacidad para no poner en riesgo la seguridad de los demás, otra discusión será cuál es la mejor manera de acreditarlo. Pero recordemos: que yo conduzca sin el carnet de conducir no quiere decir que no vaya a respetar las normas de circulación, y que tenga carnet no asegura que no vaya a ser un peligro al volante.

Uno de los regímenes de autorización previa instalados en nuestro ordenamiento jurídico es el de las licencias urbanísticas. Este tipo de licencias controlan que determinados actos de construcción o edificación y de uso del suelo, sean conforme con la legislación urbanística. En el caso de Andalucía tienen la consideración de licencias urbanísticas las siguientes4:

– Licencias de  parcelación.

– Licencias de urbanización.

– Licencias de edificación, obras e instalaciones.

– Licencias de ocupación y de utilización.

– Licencias de otras actuaciones urbanísticas estables.

– Licencias de usos y obras provisionales

– Licencias de demolición.

En este tipo de licencias, la Administración lo único que hace es comprobar que los actos solicitados se ajustan a la ordenación territorial y urbanística vigente5,  es decir, no tiene capacidad discrecional alguna respecto a lo solicitado salvo decir si cumple o no6. Es lo que se conoce como un acto reglado, en el que la Administración lo único que hace es reconocer un derecho previo que ya tiene quien solicita la licencia. Además, la Administración también se encarga de comprobar que las construcciones se atienen a  las condiciones de  seguridad7 para no poner en peligro a sus usuarios o a terceros, control que ejerce comprobando la competencia del técnico redactor y la suficiencia documental del  proyecto.

Entonces, si realizo cualquiera de los actos sujetos a licencia urbanística según proyecto redactado por técnico competente y de acuerdo al ordenamiento jurídico, ¿a quién perjudico si no solicito licencia previa? Es decir, si construyo un edificio según un proyecto de un arquitecto, respetando las alineaciones, altura, ocupación y usos que me regula el Plan de General de Ordenación Urbanística ¿qué problema hay? ¿Qué daño causo a la sociedad si además las licencias urbanísticas se otorgan al margen de las cuestiones de propiedad y de los prejuicios que podamos causar a terceros8, cuya salvaguarda corresponde a los Tribunales de jurisdicción ordinaria?

Obviamente, la respuesta es que no causo ningún daño ni perjudico a nadie, igual que si soy un experto y prudente conductor sin carnet de conducir. Por tanto, podríamos hacernos responsables de nuestras acciones y construir sin licencia previa, eso sí, si posteriormente nos comprueban lo ejecutado bien de oficio o por una denuncia y no nos ajustamos al ordenamiento jurídico, también seremos responsables del daño patrimonial que supondría la restitución de lo ejecutado a un estado compatible con la legalidad.

Comprendo que para la Administración pasar de controlar previamente a hacerlo posteriormente sólo en caso de denuncia puede ser un poco traumático, por lo que cabe la posibilidad de que se instaure que el promotor declare responsablemente frente a la Administración lo que va a hacer, y comience las obras9. Posteriormente dentro de un plazo tasado se controlará su idoneidad, y en caso de no ajustarse a la legalidad se exigirán las correspondientes responsabilidades, llegando incluso a la demolición si las obras se han comenzado.

Las figuras de la declaración responsable o de los actos comunicados tienen cobertura en nuestro ordenamiento jurídico tras la entrada en escena de la Directiva de Servicios10 promulgada por la Unión Europea, de manera que “en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad11”.

La trasposición de la Directiva de Servicios, incluyó el régimen de la declaración responsable y de los actos comunicados tanto en la Ley de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas12, como en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, permitiendo que sean utilizados por la Entidades Locales como medios para intervenir en la actividad de los ciudadanos13. Si bien, ambas leyes hacen la salvedad de que este control posterior no deberá generar daños irreversibles en el medio ambiente, en el dominio público o en el patrimonio histórico.

Teniendo en cuenta que las competencias en materia de urbanismo las ostentan las Comunidades Autónomas, son éstas las que en su legislación urbanística tendrían que recoger el régimen de la declaración responsable o de comunicación previa para las licencias urbanísticas. Las Comunidades Autónomas de Canarias, Valencia, Murcia, Aragón y  Cataluña, ya han dado un paso adelante y permiten la declaración responsable para las licencias de ocupación. Asimismo, en el ámbito de las licencias de actividad o apertura14 y 15 y para las obras menores o intervenciones de escasa entidad, las ordenanzas de la mayoría de los municipios han regulado la utilización de la declaración responsable o de los actos comunicados como herramienta de autorización administrativa.

Por tanto, si existe una legislación que unívocamente regula cómo puedo ejercer mi derecho de hacer un edificio en una parcela de manera que no sea perjudicial para la sociedad, no podemos permitirnos que por un exceso de celo de los gobernantes y Administraciones tengamos que esperar  que la autoricen, sufriendo plazos excesivos e incluso arbitrariedades. Haciendo la salvedad de no permitir ningún acto urbanístico sin control previo que pueda provocar daños irreversibles en el medio ambiente, en el dominio público o en el patrimonio histórico, no veo objeción ninguna para que la Comunidades Autónomas amplíen el régimen de la declaración responsable para poder conceder licencias urbanísticas de cualquier tipo, incluidas las de obras. De esta manera eliminaríamos de un plumazo los retrasos en la concesión de licencias, y una de las principales fuentes de corrupción que ha habido en nuestros Ayuntamientos.

Hagámonos responsables de nuestros actos a cambio de más libertad y prosperidad.

Cádiz, 16 de febrero de 2018.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. Artículo 1.1 de la Constitución Española.

Nota 2. Las leyes serán promulgadas por el poder legislativo sin vulnerar los derechos y deberes recogidos en la Constitución y de acuerdo con sus principios rectores.

Nota 3. Artículo 38 de la Constitución Española: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.

Nota 4. Artículo 7 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de  la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 5. Artículo 6 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 6. La única discrecionalidad permitida a la Administración es la potestad de interpretación de las mismas, en el caso de que su redacción sea confusa.

Nota 7. Artículo 21.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

Nota 8. Artículo 12 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

Nota 9. Aunque me refiera a las licencias de obras, el análisis es válido para cualquiera de las licencias urbanísticas enumeradas en el artículo.

Nota 10. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Nota 11. Artículo 5.c. de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Nota 12. Artículo 69 de la Ley de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Nota 13. Artículos 84, 84 bis y 84 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, modificados por el Artículo 1 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y por el Artículo 41 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

Nota 14. Título I y Anexo de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

Nota 15. Disposición adicional decimocuarta de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.


RECLAMACIONES IV: DILEMA DE LA ASIMETRÍA DE INFORMACIÓN ¿QUIÉN DEBE PROTEGER AL CONSUMIDOR?

En una operación de compra-venta, el vendedor1 conoce exactamente las características del inmueble objeto de transacción pero el comprador no. Salvo que éste sea un experto en la materia, lo habitual es que carezca de los conocimientos técnicos o jurídicos para analizar y verificar sus características y prestaciones (solidez, aislamiento, calidad de las instalaciones, bondad de los estatutos de la comunidad, etc.).

Esta situación de asimetría de la información que ambas partes tienen sobre el bien ofertado es habitual en cualquier compraventa2 y 3, y supone un dilema para los compradores a la hora de tomar una decisión.

Identificado el problema, veamos las soluciones que desde el sector público o el privado se instrumentan para proporcionar tranquilidad al consumidor4, y cuáles, en mi opinión son las que deberían prevalecer:

¿CÓMO NOS PROTEGE EL SECTOR PÚBLICO?

Unas de las múltiples promesas que ofrece el “Estado de bienestar” es proteger al consumidor5 presumiendo su incapacidad de defenderse por sí mismo e identificándolo como la parte débil frente a los empresarios. En el momento que asumimos esas premisas, nuestros gobernantes se erigen como la solución, que no es otra que intervenir el sector mediante regulaciones y controles. Sin ánimo de ser exhaustivo, estas son:

Regulación de los requisitos y prestaciones mínimas que han de cumplir los edificios. La Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) “con el fin de garantizar la seguridad de las personas y el bienestar de la sociedad”, establece unos requisitos básicos que han de cumplir las edificaciones, relativos a la funcionalidad, la seguridad y la habitabilidad6. Estos requisitos son desarrollados y detallados en el Código Técnico de la Edificación7.

Además, los edificios vinculados a determinados usos como el hospedaje, los espectáculos, la restauración, la sanidad, etc., tienen que cumplir con una normativa sectorial, que suele cambiar de una comunidad autónoma a otra.

Para finalizar, también desde los Planes Generales de Ordenación Urbanística o desde las Ordenanzas Municipales, se regulan las condiciones que han de cumplir los edificios. Estas regulaciones, además del control de los parámetros urbanísticos (usos admisibles, alineaciones, ocupación, edificabilidad o alturas), entran a regular la distribución interior de los distintos usos, los tamaños de patios, las condiciones de habitabilidad, salubridad, etc.

Regulación de los requisitos mínimos y estándares de calidad que han de cumplir los productos, equipos y materiales empleados en la edificación. Tanto los productos como equipos y materiales de construcción que se incorporen con carácter permanente a los edificios construidos en España (y en la Comunidad Económica Europea), en función de su uso previsto, llevarán el marcado CE8. El marcado CE es el proceso mediante el cual el fabricante/importador informa a los usuarios y autoridades competentes de que el equipo comercializado cumple con la legislación obligatoria en materia de requisitos esenciales. Esta regulación obligatoria abarca las innumerables normativas que les afecta y las regula exhaustivamente: equipos e instalaciones eléctricas, de contra incendios, ascensores, cualquier material de construcción, ventanas, instalaciones de telecomunicaciones, antenas…

Regulación de los agentes que pueden intervenir en el sector inmobiliario. Otra herramienta que tiene el Estado es no permitir actuar en el proceso edificatorio a agentes que no tengan una formación certificada oficialmente. Así, en función de la formación que ha recibido un técnico, éste podrá proyectar y dirigir distintos tipos de edificios. El régimen de competencias persigue la seguridad del consumidor y usuario, previendo que alguien sin titulación o con una titulación inadecuada no pueda hacer determinados trabajos porque supondría un peligro. El control de que los técnicos tienen la titulación oficial adecuada lo hacen los Ayuntamientos en el procedimiento de concesión de licencia y los colegios profesionales a través de los visados.

Regulación de la publicidad. Independientemente de las  disposiciones legales9 que rigen cómo ha de ser la publicidad en general,  son las Comunidades Autónomas las que regulan la información comercial que obligatoriamente se debe poner a disposición del comprador o arrendador de una vivienda10. Estas normas dotan a la información publicitaria de carácter contractual. Desde el ámbito de la disciplina urbanística se tipifica como infracción publicitar edificios que incumplan la normativa urbanística11.

Regulación de la capacidad de defensa de los consumidores y usuarios: garantías y seguros obligatorios. En los artículos anteriores12 ya hemos hablado extensamente de las reclamaciones que el comprador puede poner por los distintos tipos de daños aparecidos en un inmueble y por los perjuicios sufridos, amparados por la legislación de protección al consumidor13. Además de la posibilidad de reclamar, también se han descrito las distintas garantías y seguros obligatorios que por ley han de suscribir los agentes intervinientes, entre los que además de proteger frente a los daños sufridos, también está el de afianzamiento de las cantidades abonadas a cuenta14 por un comprador sobre planos.

Controles: Parte de la regulación a la que hemos hecho referencia es controlada por la Administración preventivamente mediante autorizaciones previas, o posteriormente mediante controles e inspecciones. Entre las autorizaciones previas más conocidas están las licencias de obra y las de apertura, pero hay muchas más dependiendo del tipo de edificio y de la normativa de aplicación (autorizaciones previas de la normativa sectorial). Los visados obligatorios de los colegios profesionales también son controles previos a los proyectos técnicos y otros documentos que precisan de la intervención de técnicos colegiados.

¿CÓMO SE PROTEGE EL CONSUMIDOR POR SÍ MISMO?

No siempre ha existido un Estado protector, ¿estábamos indefensos entonces? No, no sólo no estábamos indefensos, sino que el mercado había articulado un sistema de protección más eficiente que el del sector público, y algo muy importante, nos hacía responsables de nuestras decisiones de compra, no bajando la guardia frente a los vendedores. A continuación os detallo algunos de los principales sistemas que empresarios y consumidores utilizaban para hacer transacciones con total confianza:

Reputación. Todos sabemos lo que es, lo difícil que es conseguirla y lo fácil que es perderla. Es el bien más preciado que debe conservar una empresa o profesional y se adquiere ofreciendo bienes y servicios de buena calidad, con una buena imagen y una impecable atención al cliente. La buena reputación podría sustituir, por sí sola, todos los mecanismos con los que nos protege el sector público. La forma más común de extender la reputación de un profesional o empresario es el boca a boca, aunque hoy día internet y las redes sociales nos permiten conocer la reputación de empresas aunque estén lejos de nuestro entorno.

Garantías y seguros voluntarios. Si desconocemos la reputación de un empresario o profesional, o pese a ella necesitamos más seguridad, ésta se puede suplir o apuntalar con garantías o seguros voluntarios que nos protejan frente a cualquier daño o perjuicio. Igual que hay fabricantes de automóviles que ofrecen 7 años de garantía para sus vehículos, otros de mayor reputación  la limitan a un período inferior.

Los contratos. Un contrato con un clausulado adecuado, recoge las medidas de resarcimiento cuando hay problemas o incumplimientos. Es otra de las herramientas con la que cuenta el sector privado para garantizar una correcta compraventa. En los contratos se pueden recoger muchas de las medidas que hemos expuesto en este apartado (seguros, garantías, controles, certificados…).

Certificaciones o sellos de calidad del vendedor o de los productos. Los empresarios, los profesionales, y los fabricantes de materiales y equipos, pueden obtener sellos de calidad privados que certifiquen y controlen la calidad de sus productos o servicios. Los consumidores también pueden contratar los servicios de técnicos o empresas para que certifiquen y controlen la calidad de lo que compran. Estos servicios de certificación y control los ofrecen distintos tipos empresas entre las que se encuentran los laboratorios, las entidades de control de calidad, las tasadoras o los organismos de control técnico (OCT). Como ejemplo de estos controles privados tenemos las empresas tasadoras y de Project Monitoring que trabajan para las entidades financieras, o los Organismos de Control Técnico que trabajan para las empresas aseguradoras.

Registros o asociaciones autorregulados. Los empresarios y profesionales pueden voluntariamente formar parte de registros o asociaciones, en las que se obliga al cumplimiento de una regulación y código deontológico propio. La pertenencia a ellos proyecta al consumidor una forma de actuar que está alineada con los intereses del mismo. A veces, estas asociaciones también ofrecen garantías o seguros adicionales a los clientes que contraten con ellas.

Publicidad e información. Mediante la publicidad los empresarios y profesionales ponen a disposición de los consumidores información de los productos que ofrecen, donde se explican y detallan las prestaciones y memorias de calidades de los inmuebles. La disponibilidad de una adecuada información, facilita la toma de decisiones de los consumidores, protegiéndoles de compras a ciegas.

CONCLUSIONES.

Como hemos visto, sin la necesidad de la intervención del sector público existen mecanismos para que los consumidores tengan garantías a la hora de adquirir un inmueble. Todas las medidas que instrumenta el sector privado tienen un coste que voluntariamente asumiremos o no, en función de la confiabilidad que nos proporcione el vendedor o el producto.

Por el contrario las medidas que instrumenta el sector público tienen un coste impuesto sobre la edificación que no sólo se limita al edificio en sí, sino al aparato administrativo que regula, controla, inspecciona y sanciona, y que obligatoriamente paga el consumidor final, independientemente de que las exija o no.

Además del coste, otros son los inconvenientes del exceso de legislación que supone la protección del consumidor por parte del Estado. Uno es el enorme esfuerzo que los distintos intervinientes hacen por cumplir todas las regulaciones, lo que no implica que obtengan por ello un mejor producto de cara al cliente. Además, el encarecimiento que supone el cumplimiento de determinadas legislaciones, que por genéricas, obsoletas u otros motivos, no sirven para nada, inviabilizan determinadas promociones. Por último, la rigidez de muchas de ellas  supone un freno a la innovación.

Por todo esto, si hay dos formas de conseguir un mismo objetivo, siempre me decantaré por las soluciones que libremente hayan articulado empresarios y consumidores, que son quienes en cada momento tienen la información de lo que pasa en el mercado. Y aunque parezca contra-intuitivo, cuanta menor protección se establezca por parte de las Administraciones Públicas, mejor. Nos debemos enfrentar a cualquier compra como si estuviésemos solos el mundo y poner los medios para que sea un éxito, de manera responsable y perdiendo la candidez infantil con la que abordamos determinadas adquisiciones por pensarnos protegidos por “papá Estado”.

Cuanto más confiemos en la Administración y en nuestros gobernantes, más crecerá su capacidad de interferir en nuestras vidas, perdiendo libertad y  control de nuestro futuro.

Cádiz, 2 de febrero de 2018.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. A efectos del artículo entendemos por vendedor al promotor o promotor-constructor, bajo cuyos criterios se ha construido el inmueble, independientemente de los medios que utilice para su comercialización.

Nota 2. En la venta de inmuebles de segunda mano entre particulares, también existe asimetría de la información entre ambas partes. El vendedor-propietario, aunque no tenga conocimientos técnicos, sí conoce las prestaciones que tiene el inmueble le ha ofrecido como usuario.

Nota 3. La asimetría de la información en un proceso de compra-venta no es exclusiva del sector inmobiliario, sino que es un problema común a cualquier transacción. En este artículo hablamos del caso particular de la adquisición de inmuebles.

Nota 4. Identificaremos en éste artículo el término consumidor y comprador, por lo que lo utilizaremos indistintamente.

Nota 5. Artículo 51 de la Constitución Española.

Nota 6. Artículo3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 7. Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.

Nota 8. Artículo 5.2 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.

Nota 9. La publicidad está regulada de manera general por las siguientes disposiciones:

– Legislación general Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

– Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

– Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

Nota 10. Las Comunidades Autónomas cuentan con legislación que regula la información comercial que se debe poner a disposición del comprador de una vivienda. En el caso de Andalucía es regulado por el Decreto 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía.

Nota 11. Artículos  29.7 y 97  del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y  artículo 178.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Nota 12. Enlace a los artículos anteriores:

http://gumersindofernandez.com/blog/2017/12/08/reclamaciones-parte-i-naturaleza-de-los-danos-y-perjuicios-que-pueden-aparecer-en-un-edificio/

http://gumersindofernandez.com/blog/2017/12/23/reclamaciones-parte-ii-garantias-y-proteccion-del-consumidor-frente-a-danos-y-perjuicios-en-la-adquisicion-de-inmuebles/

http://gumersindofernandez.com/blog/2018/01/08/reclamaciones-iii-incumplimientos-contractuales-en-la-entrega-de-inmuebles/

Nota 13. Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 14. Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.


PROPUESTAS Y CRÍTICAS AL ANTEPROYECTO DE LEY PARA UN URBANISMO SOSTENIBLE EN ANDALUCÍA.

Archivo adjunto: Alegaciones LUSA

La nacionalización del suelo como inspirador del intervencionismo actual.

Desde que se promulgó la ley del suelo de 19561, el gobierno se arrogó el poder de decidir qué podemos hacer y qué no en nuestra propiedad, estableciendo qué terrenos son edificables, los usos admisibles y las características de las edificaciones. Sin embargo, su verdadera intención fue nacionalizar el suelo necesario para la expansión de las poblaciones. Afortunadamente, la falta de fondos frustró tal intento2.

Herederas directas de ese espíritu intervencionista se han redactado todas las leyes del suelo y urbanísticas de este país. Se relega así a un plano residual la voluntad de los particulares frente al manipulable y  abstracto interés general, quedando al mando de la actividad urbanística los gobernantes y  las administraciones públicas.

El Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía,  no es una excepción.

Una nueva Ley, ¿de verdad es necesaria?

Un marco legislativo estable en el que ejercer nuestra actividad siempre es deseable, pues  al menos sabemos cuáles son las reglas del juego aunque éstas no nos gusten. La posibilidad de ir remendando las imperfecciones que tengan los textos legislativos, permite que se vayan ajustando y adaptando a nuevas realidades sociales o jurídicas. Ocurre también, que incluso una buena ley no tiene el resultado deseado por falta de medios o un inadecuado funcionamiento de la Administración Pública3 encargada de su ejecución. Por todo esto, salvo que técnicamente sea insostenible seguir incorporando modificaciones, no soy partidario de nuevas leyes, sino de hacer  funcionar las existentes.

Pero la repercusión mediática que tiene la aprobación de una nueva ley, adjetivada como sostenible4 y que a nivel presupuestario es bastante más barato que inaugurar cualquier obra pública, miel sobre hojuelas para una clase política ávida de obtener réditos electorales. No olvidemos a las corporaciones locales suplicando medidas legislativas al ver como sus planes generales encallaban junto a sus promesas electorales en el laberinto de la tramitación administrativa. Por eso la simplificación y agilización de estos procedimientos es uno de los principales motivos que ha impulsado la formulación de esta nueva Ley.

Así que desconfío de una nueva ley, independientemente de que alguno de sus promotores y redactores tengan la mejor de las intenciones.

Y lo que sin duda me parece impresentable es que nos planteen una nueva ley cuando durante los más de 15 años que lleva en vigor la  actual legislación5, el Gobierno de la Junta de Andalucía no ha sido capaz de completar su desarrollo reglamentario6. Salvo el Reglamento de Disciplina Urbanística7, aprobado a los 8 años, nos han obligado a convivir con unos textos legales de 19788, con la dificultad de acoplamiento e interpretación que eso supone.

PROPUESTAS PARA LA NUEVA LEY.

Hasta final de enero estamos dentro del período de información pública del anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía. Las propuestas9 que he recogido en este artículo son un resumen de mis alegaciones a la nueva Ley. Éstas pretenden minimizar los daños del sistema imperante, cuestionándolo y sembrando la semilla del pensamiento liberal aplicado al urbanismo. Doy por hecho que serán desestimadas:

1.Protección del derecho de propiedad privada: limitación de las arbitrariedades ideológicas a la hora del justificar la función social y el interés general. Se alega a una serie de artículos que presuponen y prejuzgan aspectos del desarrollo de las ciudades en base a la corriente dominante de pensamiento y a lo políticamente correcto, pero que no justifican la bondad de esas decisiones para limitar algo tan importante como el derecho de propiedad privada.

De entre los principios rectores del desarrollo urbanístico se elimina la obligación de evitar los procesos de gentrificación, ya que desconozco por qué la regeneración de un barrio que surge de manera espontánea y libremente por sus nuevos moradores es nociva, salvo que quieran decidir por nosotros a dónde podemos mudarnos y por cuánto comprar o vender un inmueble.

Se elimina de los fines de la actividad urbanística la promoción de la igualdad de género, para evitar que gastemos recursos en algo que sabemos no es la herramienta adecuada para tratar ese tema. También se elimina de los criterios de ordenación la justificación de la “viabilidad social” por ser algo tan poco mesurable y objetivo que junto a la promoción de la igualdad de género va a ser fuente de arbitrariedades administrativas y batallas político-ideológicas.

Se incluye la posibilidad de implantar uso residencial en suelo rústico sin necesidad de estar vinculado a una explotación agrícola. Este uso se condiciona a la protección del medio rural y al mantenimiento del tamaño de parcela mínimo permitidos en la legislación agraria.

Se permite que en la ordenación detallada se puedan definir más de un uso pormenorizado por cada parcela, permitiendo mayor flexibilidad al propietario para destinarla al uso que mejor le convenga dentro los compatibles en la zona en que se encuentre.

Se tienen en cuenta los equipamientos privados a la hora de garantizar la proporcionalidad entre los usos lucrativos y los equipamientos a la hora de diseñar Planes Generales de Ordenación Estructural y que dentro de la definición de espacio verde urbano se incluyan los privados de carácter comunitario.  Es como si para el legislador los servicios que ofrecen los equipamientos privados no existiesen.

2.Protección del derecho de propiedad privada: limitación de pagos y cesiones al sector público. Se propone que se aumenten las plusvalías y aprovechamientos que los propietarios del suelo pueden obtener por la actividad urbanística, en vez de poner estos recursos en manos de la Administración Pública. Esta modificación provocaría un mayor dinamismo en la economía y desbloquearía muchas actuaciones urbanísticas hoy inviables. La cesión gratuita de suelos para dotaciones desaparecería o se disminuiría, quedando estos suelos dotacionales en manos de los propietarios, debiendo la Administración comprarlos o canjearlos por aprovechamiento si los necesita. En caso de no tener en cuenta esta propuesta y se siga obligando a realizar cesiones, estos suelos revertirán al propietario en caso de que en el plazo de 4 años la Administración no haya hecho uso de ellos.

Se limita al 5%9 las cesiones de suelos lucrativos libres de cargas y urbanizados, aumentando el aprovechamiento subjetivo al 95%. También se elimina el pago del 10% a la Administración como compensación por el uso y aprovechamiento de las actuaciones excepcionales  en el suelo rústico.

Se elimina la garantía que hay que constituir para cubrir los gastos de demolición tanto en las actuaciones excepcionales en suelo rústico como las obras y usos provisionales, ya que pueden ser sustituidos por otros mecanismos que tiene la Administración para asegurar su ejecución.

El aprovechamiento atribuido al subsuelo se presupondrá privado y no público.

3.Protección del derecho de propiedad privada: limitaciones a la expropiación. Considerando la expropiación la herramienta que más atenta contra el derecho de propiedad privada, se limita su utilización en el ámbito del urbanismo propuesto por esta Ley.

El sistema de actuación por expropiación sólo se podrá utilizar cuando sean inviable los sistemas de cooperación y compensación. Además, se propone que si se incumplen los plazos para la ejecución del planeamiento previstos por los sistemas de cooperación y expropiación, se podrá solicitar el cambio al sistema de compensación.

Se propone eliminar la facultad que tiene la Administración Pública para expropiar un inmueble por  incumplimiento del deber de conservación y rehabilitación, por incumplimiento del plazo para la ejecución de obras sobre edificaciones deficientes o inadecuadas, por incumplimiento del plazo previsto en el instrumento de planeamiento para el inicio o terminación de viviendas sometidas a algún régimen público de protección,  o para la incorporación de inmuebles en los patrimonios públicos del suelo.

Además, en el cobro del justiprecio, se elimina la obligación de cobrar en especie, sólo siendo posible este tipo de compensación si voluntariamente lo acepta el propietario.

4.Potenciar la iniciativa privada en la gestión de las ciudades. Como primer paso para potenciar una gestión de los espacios de uso público de manera privada o mixta, se propone que en los ámbitos donde operen las entidades privadas de conservación de urbanizaciones, se implemente una exención o bonificación en los impuestos. En la actualidad los propietarios de esas áreas están pagando por estos servicios doblemente: vía cuotas a la entidad de conservación y vía impuestos. Esta propuesta tendría que coordinarse con la legislación tributaria.

5.Reducción de las reservas para viviendas con algún régimen de protección. Se propone que la protección que el Estado o las Autonomías proporciona a las personas sin medios para acceder a una vivienda, sea mediante el régimen de alquiler, bien en viviendas protegidas o en viviendas de renta libre, lo que supone una reducción o eliminación progresiva del parque de viviendas protegidas. Esta propuesta se instrumenta eliminando dentro de los objetivos de la ordenación urbanística la formalización de una política de intervención en el mercado del suelo mediante el fomento de la construcción de viviendas protegidas, y convirtiendo el mínimo exigido por el TRLSRU10 de reserva para suelos para viviendas con algún tipo de protección en el máximo de la nueva Ley.

6.Límites a la intervención en el mercado del suelo y en la actividad empresarial. Se propone la eliminación de la capacidad de intervención en el mercado del suelo y la vivienda como una de las potestades que tienen las Administraciones Públicas. También se elimina la obligación que tiene de evitar la especulación urbanística, ya que especular es una forma lícita de hacer negocio reconocida en otros ámbitos económicos. Además, parece incoherente cuando es la propia Administración Pública la única responsable del bloqueo del suelo como materia prima de la ejecución urbanística en el ejercicio de su capacidad de clasificar y calificar terrenos.

7.Mayores competencias municipales. Aumentando las competencias municipales se pretende que cada municipio tienda a crear su propio modelo de ciudad, de manera que compitan entre ellos por atraer habitantes e inversiones. De esta manera, se crea un incentivo para mejorar el planeamiento y las normas urbanísticas.

También se pretende evitar la doble fiscalización de los instrumentos de planeamiento, eliminando los informes de la Junta de Andalucía, en los casos que considero innecesarios. Bastaría con comunicárselo en los períodos de exposición pública como interesado y nada más.

Por último se propone que los Planes Municipales de Ordenación Urbana (de aprobación municipal)  y no los Planes Generales de Ordenación Estructural (de aprobación autonómica) sean los que se encarguen de delimitar las categorías de los suelos, al no considerarlos parte de la ordenación estructural.

8.Mayor seguridad jurídica. En base a una mayor seguridad jurídica se reducen determinados plazos propuestos en la Ley, que son fruto de la incapacidad e incompetencia de la Administración de hacer su trabajo en un tiempo reducido, trasladando el problema al administrado. También se cambia el sentido del silencio de negativo a positivo para los actos presuntos que regula esta Ley.

Se propone dentro del derecho de consulta junto con la Cédula Urbanística, la posibilidad de consultar la viabilidad urbanística de intervenciones concretas.

Por otro lado, tendrán vigencia indefinida tanto de las licencias urbanísticas municipales, como las autorizaciones para usos excepcionales en suelo rústico, mientras no cambien las condiciones urbanísticas en base a las que fueron concedidas. También propone sustituir la licencia previa de ocupación y utilización por una declaración responsable, en cumplimiento de la Directiva Europea, tal y como ya han hecho algunas comunidades autónomas.

Cádiz, 23 de enero de 2018.

Gumersindo Fernández Reyes.

 

Nota 1.  Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (LS1956).

Nota 2. Exposición de Motivos apartado III.c) de la LS 1956: “Si ideal en la empresa urbanística pudiera ser que todo el suelo necesario para la expansión de las poblaciones fuera de propiedad pública, mediante justa adquisición, para ofrecerle, una vez urbanizado, a quienes desearen edificar, la solución, sin embargo, no es viable en España. Requeriría fondos extraordinariamente cuantiosos, que no pueden ser desviados de otros objetivos nacionales, y causaría graves quebrantos a la propiedad y a la iniciativa privadas”.

Nota 3. El problema de la proliferación de edificaciones y asentamientos en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, no surge como resultado de una ineficaz regulación, sino de la no utilización deliberada de las herramientas de la inspección y la disciplina urbanística por parte de la Administración Pública.

Nota 4. Si buscamos en la página web del BOE utilizando como criterio de búsqueda el término sostenible, nos aparecen 188 disposiciones legales en cuyo título aparece el término sostenible.

Nota 5. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

Nota 6. Disposición final única y Disposición transitoria novena de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Nota 7. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDUA).

Nota 8. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento. Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística. Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística.

Nota 9. En algunas propuestas no se ha ido más lejos por tener como límite los preceptos vinculantes de la ley estatal en materia de suelo (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 10. Mínimos exigidos por el Artículo 20.1.b del TRLSRU: 30% de la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo rural que vaya a ser incluido en actuaciones de nueva urbanización y el 10 % en el suelo urbanizado que deba someterse a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización.

 


RECLAMACIONES PARTE III: INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES EN LA ENTREGA DE INMUEBLES.

Cuando adquirimos un inmueble de primera mano, lo habitual es suscribir un contrato de compraventa con la empresa promotora del edificio1. Un contrato es un documento en el que ambas partes se comprometen a cumplir lo pactado: el promotor entregará un inmueble en un plazo y con unas características determinadas, mientras que el comprador se compromete a pagar su precio según un plan de pagos.

El incumplimiento de las cláusulas dispuestas en este contrato puede dar lugar a acciones legales. El Código Civil2 (a partir de ahora CC), es la norma que regula las relaciones contractuales entre ambas partes. En este artículo veremos cuales son los daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual que pueden dar lugar a una reclamación.

Además del clausulado de los contratos, la información comercial suministrada por el promotor tiene valor contractual, por lo que se podrá exigir lo recogido en ella. Tanto el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas (legislación estatal), como el Decreto 218/2005 de 11 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía, regulan la información mínima que se debe dar en la compraventa de  viviendas.

A continuación vamos a ver cuales son las acciones que puede ejercer el comprador del inmueble frente al promotor-vendedor, cuando lo prometido en el contrato no se corresponde con lo recibido:

1.Variaciones de calidad o superficie respecto a lo expresado en contrato.

 La promotora tiene la obligación de entregar al comprador todo cuanto se ha recogido en el contrato3. Por tanto, el adquiriente tiene derecho a recibir un inmueble con las dimensiones, calidades y prestaciones que aparecen tanto en el contrato como en la documentación descriptiva que tenga naturaleza contractual (documento de información abreviado, memoria de calidades, folletos informativos, carteles de venta…).

Si ésto no fuera posible, el comprador optará entre una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato. La rescisión del contrato sólo es una opción cuando la superficie del inmueble se haya disminuido en más de un 10% ó si la disminución de las calidades se valora en más del 10% del precio del inmueble adquirido4.

Una bajada de calidad en el inmueble adquirido, no es necesariamente un daño material, pues que la solería sea de una marca distinta que la recogida en la memoria de calidades, no supone que no sea adecuada para su uso. Una bajada de las prestaciones puede no ser un daño material pero si un perjuicio, como no poner un sistema de climatización en la vivienda previamente pactado, lo que me obliga a pasar frío o calor, o a gastarme dinero en colocar uno. Respecto a la disminución de la superficie del inmueble tampoco tiene por qué ser un daño material, pero en ocasiones si un perjuicio, como puede ser una plaza de garaje en la que no me cabe un automóvil de determinado tamaño.

El plazo para ejercer las acciones que nacen por diferencias de calidades en lo contratado, prescriben a los 6 meses contados desde el día de la entrega5.

 2. Vicios o defectos ocultos en el inmueble vendido.

La aparición de vicios o defectos ocultos tras la compra de un inmueble, obliga3 al vendedor a sanear6 o reparar tal circunstancia al comprador. Existen vicios ocultos cuando el inmueble padece defectos no manifiestos en el momento de la compra7. Para que proceda el saneamiento por vicios ocultos se requiere que estos hagan impropio el inmueble para el uso a que se destina o disminuya de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no lo habría adquirido o habría dado menos precio por él8. Las acciones que se pueden ejercer frente al vendedor son9:

– Resolver el contrato (acción redhibitoria).

– Bajar el precio (acción estimatoria o quanti minoris).

La aparición de defectos ocultos en el inmueble, en puridad, no es un incumplimiento de contrato, pero si obliga o a la resolución del mismo o a reducir su valor en función de tales defectos mediante acuerdo o peritaje (acciones edilicias). Es decir, no obliga al vendedor a la reparación material, sino a resolver o a bajar el precio. En caso de que el vendedor tuviese conocimiento de los defectos antes de la venta, el comprador podrá exigir además una indemnización por los perjuicios como consecuencia del engaño9.

El plazo para ejercer las acciones por saneamiento por vicios o gravámenes  ocultos es de 6 meses 10.

3. Reclamación por daños y perjuicios.

Si en el cumplimiento de las obligaciones contractuales se incurriese en dolo, negligencia, morosidad, o se contraviniesen tales obligaciones produciendo daños y perjuicios a la otra parte, ésta tendrá derecho a ser indemnizada o a resolver el contrato11 y 12.

Estas acciones típicamente contractuales de cumplimiento de forma específica y de indemnización11, así como la de resolución por incumplimiento12, no son aplicables en tanto que los daños y perjuicios que protegen estén cubiertos por la legislación de protección de consumidores y usuarios y la LOE13. Antes de la existencia de esta legislación si se utilizó por el sistema legal español para proteger a los adquirientes de vivienda, pero no tiene sentido aplicarlo ahora cuando existe una legislación específica para ello.

Diferente es el caso de reclamación de algún incumplimiento que no quede protegido por la legislación de protección al consumidor, en el que sí se podrán aplicar. Es el caso del retraso en el plazo de entrega de la vivienda, si dicho plazo  viene recogido en contrato.

El plazo de prescripción de estas acciones es de 15 años14.

Conclusiones.

En el caso de que nos entreguen un inmueble con distintas calidades o dimensiones de las pactadas en un contrato, si aparecen defectos o vicios ocultos en el inmueble tras la entrega, o si por incumplimiento del contrato nos causasen daños o perjuicios, no protegidos por la legislación de protección al consumidor15, podemos ejercer acciones legales contra el promotor-vendedor16 para defender nuestros intereses. Además estas acciones se pueden ejercer sin perjuicio de las que hayamos tomado de manera general en base a la legislación de consumidores y usuarios, o específicamente “vía LOE”16.

Cádiz, 8 de enero de 2018.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. Cuando se compra una vivienda nueva estaríamos hablando de contratos de compraventa de primera transmisión. También existen contratos de compraventa de segunda o ulteriores transmisiones que se dan cuando compramos un inmueble de segunda mano. En el caso de la adquisición de viviendas en régimen de cooperativas, éstas no se adquieren mediante un contrato de compraventa, sino que el adjudicatario se convierte en autopromotor.

Nota 2. Título V Del Contrato de Compra y Venta, del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

Nota 3. Artículo 1461 del Código Civil: “El vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta”.

Nota 4. Artículo 1469 del Código Civil.

Nota 5. Artículo 1472 del Código Civil.

Nota 6. El término saneamiento en este contexto significa reparación, remedio o satisfacción de un daño sobrevenido.

Nota 7. Artículo 1474 del Código Civil.

Nota 8. Artículo 1484 del Código Civil.

Nota 9. Artículo 1486 del Código Civil.

Nota 10. Artículo 1490 del Código Civil.

Nota 11. Artículo 1101 del Código Civil.

Nota 12. Artículo 1124 del CC del Código Civil.

Nota 13. LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 14. Artículo 1964 del CC del Código Civil.

Nota 15.  Artículo del 23 de diciembre de 2017: “Reclamaciones Parte II: Garantías y protección del consumidor frente a daños y perjuicios en la adquisición de inmuebles”.

Nota 16. Diferenciamos las acciones a ejercer contra la figura del vendedor o promotor-vendedor en el ámbito de un contrato de compraventa, de las que se puedan ejercer contra un constructor o promotor-constructor en el caso en al ámbito de un contrato de ejecución de obras, de las que no es objeto este artículo.

 


RECLAMACIONES PARTE II: GARANTÍAS Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR FRENTE A DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES.

El ordenamiento jurídico español protege al adquiriente de un inmueble frente a los posibles daños materiales que surjan en el edificio, así como por los perjuicios ocasionados por éstos.

Esta protección emana directamente de la Constitución Española1 y se desarrolla con la legislación de protección de consumidores y usuarios, tanto a nivel estatal con el  Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, como a nivel autonómico con la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.

Ambas legislaciones recogen como derechos de los consumidores y usuarios la protección de sus legítimos intereses económicos y la indemnización y reparación de los perjuicios sufridos2.

Aparte de ésta legislación general, existen normativas específicas para la protección de los consumidores y usuarios casi en todos los ámbitos de la actividad económica (seguridad alimentaria, hospedaje, servicios financieros, sanidad, transporte, etc.). En el ámbito de la edificación contamos con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (a partir de ahora LOE), que establece un régimen de garantías específico en la adquisición de inmuebles para determinados supuestos.

Empecemos por ver el régimen específico de protección de los consumidores y usuarios de la LOE, para después ver cómo el régimen general se encarga de los daños y perjuicios fuera de su ámbito.

1.Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) desde la perspectiva de la protección de los consumidores y usuarios.

Como legislación específica en el sector de la edificación contamos con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación que, entre otros cometidos, nace con el  compromiso de fijar las garantías suficientes a los compradores frente a los posibles daños, como una aportación más a la legislación de protección de los consumidores y usuarios3.

La LOE regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación frente a los propietarios y terceros adquirientes de los edificios, y exclusivamente respecto los daños materiales producidos en el mismo, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales4. Las responsabilidades frente a los daños materiales que regula la LOE, no se limita sólo a la primera transmisión, siempre que éstos estén dentro de los plazos de garantía y prescripción. Quedan excluidos de su ámbito de aplicación  los daños materiales producidos en el edificio que sean causados por un mal uso y mantenimiento del edificio, caso fortuito, causa mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado de los mismos5.

Plazos de garantía y prescripción según el tipo de daños. El plazo de garantía es el período de tiempo dentro del cual, si se produce alguno de los daños materiales mencionados, se puede exigir su reparación a favor del comprador. Una vez aparecido el daño, el perjudicado dispone de un plazo de dos años para reclamar la reparación, lo que se conoce como  plazo de prescripción de las acciones6. Los plazos de garantía comienzan desde la fecha de la recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de las mismas4.

En función de los plazos de garantía, los daños materiales frente a los que se puede presentar una reclamación en aplicación de la LOE, se clasifican de la siguiente manera4:

Plazo de garantía de diez años. Daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Plazo de garantía de tres años. Daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos relativos a la habitabilidad. Por requisitos de habitabilidad se entienden la salubridad, estanqueidad, no deterioro del medioambiente, protección contra el ruido, ahorro de energía y aislamiento térmico y aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio7.

Plazo de garantía de un año. Daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Ventajas de una reclamación “vía LOE”. Reclamar “vía LOE” es hacerlo contra los agentes de la edificación por incumplimiento de sus obligaciones y por sus responsabilidades dentro de los plazos de garantías recogidos en  esta Ley.

La ventaja de una reclamación vía LOE frente al promotor del inmueble, es que demostrando la existencia de los daños en el edificio y acreditando que se han manifestado dentro del plazo de garantía, no se tendrá que probar ni la culpa, ni la relación de causalidad entre la intervención del promotor y los daños sufridos para obtener la condena de éste (salvo que se demuestre lo contrario por parte del demandado). Después el promotor podrá llamar en el mismo juicio al resto de los agentes, pero en caso de que alguno de ellos sea el responsable y sea insolvente, responderá solidariamente el promotor8.

¿A quién se puede y a quién se debe reclamar “vía LOE”?: Los agentes de la edificación.  Los agentes de la edificación son  todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, y cuyas obligaciones vienen dispuestas en la LOE  y demás disposiciones legales vigentes así como por el contrato que origina su intervención. La LOE reconoce expresa o incidentalmente a los siguientes agentes de la edificación:

– El promotor.

– El proyectista.

– El constructor.

– El jefe de obra.

– Los subcontratistas.

– El director de obra.

– El director de la ejecución de la obra.

– El coordinador de seguridad y salud.

– Las entidades y los laboratorios de control de la calidad de la edificación.

– Los suministradores de productos.

– Los propietarios y usuarios.

En una reclamación “vía LOE” podemos reclamar a cualquiera de los agentes de la edificación que consideremos responsables del daño. Pero como puede haber dificultad a la hora de delimitar las responsabilidades de cada uno o incluso éstas pueden ser concurrentes, lo más beneficioso es reclamar al promotor que tiene la responsabilidad de responder en “todo caso” solidariamente con el resto de los agentes intervinientes. Cualquier agente demandado puede notificar en el proceso a los otros agentes para que intervengan como demandados en litisconsorcio9, si piensa que han tenido responsabilidad en los daños10.

Además de lo expuesto hasta ahora, la LOE11 delimita una  responsabilidad “directa” de determinados agentes de la edificación para facilitar la subsanación o resarcimiento de determinados  daños. Éstos son:

– El constructor, que responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por el jefe de obra, los subcontratistas y los productos de la construcción adquiridos o aceptados por él.  Asimismo también es responsable de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

– Los proyectistas, que responderán de los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales.

– El director de obra que asuma un proyecto redactado por un proyectista distinto de él, asume las responsabilidades  derivadas de sus defectos. También será responsable junto con el director de la ejecución de la obra de la veracidad y exactitud del certificado final de obra.

 2. Daños y perjuicios excluidos del ámbito de responsabilidades de la LOE.

El amparo que da la legislación de protección de consumidores y usuarios no se agota con las reclamaciones “vía LOE”, que son exclusivas para los daños materiales acaecidos en el edificio durante los plazos de garantía y prescripción definidos. Para el resto de daños y perjuicios, estas legislaciones recogen como derechos de los consumidores y usuarios la protección de sus legítimos intereses económicos y la indemnización y reparación de los perjuicios sufridos2.

Por tanto, en base a esté régimen jurídico se pueden reclamar los daños y perjuicios sufridos distintos de los daños materiales en el edificio (daños en muebles, daños morales, personales, económicos, etc.).

De manera específica para el caso de viviendas,  el TRLCU en su art. 149  “Responsabilidad por daños causados por la vivienda” diseña un régimen de responsabilidad objetiva al constructor y al promotor (a quien comercialice viviendas en el marco de una actividad empresarial)  por los daños y perjuicios causados a los usuarios en el uso correcto de la vivienda, que no sean resarcibles por un régimen legal específico. La responsabilidad que objetiva este artículo se limita a los daños materiales y personales (no morales), y que no estén recogidos por la LOE.

Respecto a los servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, los prestadores de tales servicios también serán responsables de los daños y perjuicios causados, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio13.

Por último, y siempre que lo reclamado tampoco esté amparado por la LOE, se podrá exigir responsabilidades por daños y perjuicios que tengan su origen en un defecto en los productos o materiales de construcción incorporados al edificio14.

Conclusiones. Para la reclamación de daños materiales aparecidos en un edificio tras su adquisición, la LOE establece unos determinados plazos de garantía en los que no tendremos dificultad aparente para que sean reparados. Respecto a los daños y perjuicios no recogidos en la LOE, tendremos que recurrir a la legislación general de protección de consumidores y usuarios para su resarcimiento. Falta por explicar la posibilidad de reclamar daños y perjuicios provocados por un incumplimiento contractual entre el vendedor y el adquiriente del inmueble, de la que hablaremos en el siguiente artículo.

Cádiz, 23 de diciembre de 2017.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. Artículo 51 de la Constitución Española.

Nota 2.  Artículo 8 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Artículos 4 y 13 de  la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.

Nota 3. Exposición de Motivos de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 4.  Artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 5.  Artículo 17.8 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 6.  Artículo 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 7. Artículo 3.1.c de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 8. Artículo 17.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 9. Litisconsorcio: Pluralidad de partes que se constituyen desde el comienzo de un proceso como demandados para serles reclamada una única pretensión, que afecta directa o reflejamente a todas las partes de un proceso.

Nota 10. Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 11. Artículo 17.1, 5, 6, 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 12. Los agentes con responsabilidad “directa” que amparan al consumidor y usuario frente a los posibles fallos de otros agentes, podrán exigir responsabilidades a los mismos.

Nota 13. Artículo 147 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Nota 14. Artículos 135 y siguientes del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

 

 


RECLAMACIONES PARTE I: NATURALEZA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE PUEDEN APARECER EN UN EDIFICIO.

La vivienda es posiblemente el bien de consumo que más esfuerzo económico supone en la vida de una persona. Proporcionalmente a este coste, se incrementa la exigencia de calidad del producto adquirido. Los distintos profesionales implicados en la producción y venta de un inmueble deben procurar, no sólo de que cumpla con la normativa de aplicación, sino que se corresponda con las expectativas creadas en la comercialización y acordadas contractualmente. Si no lo consiguen serán responsables de ello, cada uno en su ámbito de responsabilidad.

Para abordar el tema de las reclamaciones en la adquisición de viviendas, voy a dedicar una serie de cuatro artículos en los que pretendo familiarizar al lector con los conocimientos básicos necesarios.

Lo primero es familiarizarnos con los daños y perjuicios que pueden aparecer en un edificio. Éstos según su naturaleza estarán cubiertos por las distintas garantías que frente a ellos protegen a los adquirientes. Comencemos explicando conceptos para posteriormente hacer una clasificación:

Distinción entre daño material y perjuicio causado por ese daño. Es importante diferenciar ambos conceptos ya que el régimen jurídico es distinto a la hora de reclamar. Entendemos por daño material un defecto o desperfecto que tenga el edificio, y por perjuicio el daño (material o no)  causado por ese daño material. Por ejemplo, una impermeabilización mal ejecutada en un edificio provoca humedades en un salón, este sería el daño material en el edificio, mientras que un mueble dañado por esa humedad sería el perjuicio. Los perjuicios no son sólo materiales, también pueden ser económicos, personales o morales (esa misma humedad puede haber provocado un problema de salud, o una pérdida económica al no poderse alquilar el inmueble).

Para ver la importancia que tiene esta distinción a la hora de reclamar pongamos un ejemplo de la vida cotidiana: si compramos una batidora y por un defecto en el producto se salen las aspas (daño material) mientras preparamos una salsa, si está en garantía, es fácil que nos la reparen o nos la cambien, pero no será tan fácil conseguir que nos paguen el coste de la lavandería de la ropa que se nos ha manchado (perjuicio material) o que nos indemnicen por el corte que nos produjo en la mano (perjuicio personal).

Diferencia entre responsabilidad legal y contractual. Otro concepto importante a tener claro a la hora de analizar los daños o defectos en un edificio y sus perjuicios, es saber si estos surgen por incumplimiento de alguna ley o nacen del incumplimiento del contrato de compraventa. Por ejemplo: si en el contrato de compraventa viene especificado que las tomas de electricidad son de un modelo determinado y las que se colocan son de una gama inferior, estaríamos hablando de un incumplimiento contractual, pese a que las tomas funcionan y cumplen la legislación. Otra cosa distinta sería que estas tomas no tengan toma de tierra, o sean un producto no homologado, entonces el incumplimiento sería legal, al no cumplir la normativa de aplicación. Defectos derivados de no cumplir con las exigencias básicas de calidad establecidas en el Código Técnico de la Edificación, u otra normativa aplicable a la construcción son incumplimientos legales. Puede ocurrir que se den ambos incumplimientos, el contractual y el legal a la vez.

Clasificación de la naturaleza de los distintos daños y perjuicios que pueden aparecer en un edificio.

Enumerémoslos para a continuación explicarlos:

  1. Daños materiales en la construcción.
  2. Perjuicios causados por daños materiales en la construcción.
  3. Defectos de naturaleza contractual.
  4. Perjuicios causados por incumplimiento contractual.

1.Daños materiales en la construcción, son vicios o defectos que aparecen en un edificio causados por una mala ejecución de la obra, un mal diseño del edificio o el incumplimiento de la normativa técnica de aplicación. También pueden aparecer por un mal uso y mantenimiento por parte de los usuarios, por causas fortuitas o fuerza mayor, por acto de un tercero ajeno a los agentes implicados en la construcción y promoción del edificio, o incluso por el propio perjudicado por el daño. Veamos algunos ejemplos:

Mala ejecución: una tubería mal colocada, un acabado defectuoso, humedades por mala ejecución de la impermeabilización…

Mal diseño del edificio: ejecución de una solución constructiva según diseño del proyecto que no prevé la impermeabilización de una zona por donde se produce la entrada de agua; una estructura mal calculada que produce flechas excesivas y provoca la fisuración de la tabiquería…

Incumplimiento de la normativa técnica de aplicación: instalación de un aislamiento acústico entre viviendas insuficiente que produce niveles de ruido mayores que los admitidos por la legislación; construcción del cerramiento de fachada sin aislamiento térmico; portal de un edificio con escalones que lo hacen inaccesible a personas de movilidad reducida…

Mal uso y mantenimiento del edificio: el suelo pierde el brillo por la utilización inadecuada de productos de limpieza; no realización de las revisiones o reparaciones periódicas indicadas en el Libro de Uso y Mantenimiento del Edificio respecto a la limpieza de bajantes, sellado de juntas, mantenimiento de maquinaria…

Causas fortuitas o fuerza mayor: terremotos, tempestades, guerras, atentados…

Acto de un tercero: Vandalismo, obras en la finca vecina que afectan al edificio…

Acto del propio perjudicado: un usuario o propietario que,  deliberadamente o no, causa daños en el edificio modificando algún elemento estructural que está en su piso al hacer una obra de reforma; tapa la salida de las chimeneas de ventilación por miedo a la entrada de insectos…

2.Perjuicios causados por daños materiales en la construcción. Los perjuicios causados por los daños materiales en la construcción son los daños, bien materiales, o de otro tipo (corporales, morales…), que los daños materiales del edificio han provocado. Pueden ser de muy distinta naturaleza, desde un mueble que se ha estropeado por una humedad, daños en la salud al provocar alergia o enfermedades por la mala ventilación, gastos en alquileres por desalojo temporal o hasta daños morales.

3.Defectos de naturaleza contractual. Los defectos de naturaleza contractual, surgen del incumplimiento por parte del promotor de sus obligaciones en la entrega del edificio, al carecer éste de algunas de las prestaciones que aparecen en el contrato de compraventa y sus anexos. Como ejemplo tendríamos que en la memoria de calidades aparece un sistema de climatización en la vivienda y se entrega sin éste. Es decir, no hay un daño material en el edificio debido a una mala ejecución, sino simplemente hay elementos que faltan o son de una calidad diferente a lo pactado en el contrato de compraventa.

4.Perjuicios causados por incumplimiento contractual. Son perjuicios que no conllevan ningún daño material o defecto en el edificio, sino que han producido un perjuicio en los adquirientes de la vivienda al no haberse cumplido las cláusulas del contrato de compraventa. Un ejemplo puede ser el prejuicio causado por un retraso en la fecha de entrega que ha obligado a estar más meses de alquiler en otro inmueble.

En el siguiente artículo veremos las garantías y protección del consumidor frente a los daños materiales y perjuicios producidos por estos en la adquisición de viviendas.

Gumersindo Fernández Reyes.


SOBREVIVIR A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LA IMPORTANCIA DE CONOCER EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Nos guste o no, desde que nacemos hasta que morimos estamos obligados a entendernos con la Administración Pública, y el único lenguaje que entiende es el procedimiento administrativo (dejando al margen las prácticas ilícitas).

El maleable e intangible “interés general” invita a nuestros dirigentes a gobernar regulando hasta el infinito cualquier actividad, inundándonos anualmente con cientos de miles de páginas en los boletines oficiales. Esta vorágine legislativa alimenta los quehaceres del ejército de burócratas que habitan un sobredimensionado sector público.

Pero en este artículo no vamos a hablar de cambiar el mundo, sino de cómo sobrellevarlo. Para ello, hemos de saber que la Administración Pública está obligada a actuar de una manera tasada y bajo ciertos principios generales loables de los que intenta escabullirse frecuentemente. Este cauce formal es el procedimiento administrativo, y sus finalidades son esencialmente dos: La garantía del derecho de los administrados y la garantía del interés público. Nos centraremos en la primera.

Los derechos de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones Públicas se encuentran protegidos a través de una serie de instrumentos tanto de carácter reactivo, entre los que destaca el sistema de recursos administrativos o el control realizado por jueces y tribunales, como preventivo, a través del procedimiento administrativo1.

Un expediente administrativo constituye el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a una resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla2. De la correcta instrucción de un expediente administrativo depende la legalidad y acierto de la resolución administrativa.

A continuación desarrollaré brevemente algunos de los aspectos de la Administración Pública y sus procedimientos que considero nos pueden ser de gran ayuda:

– La sujeción al ordenamiento jurídico. Las Administraciones Públicas en su funcionamiento e interacción con los ciudadanos están sujetas tanto en el fondo como en las formas al ordenamiento jurídico. Es decir, sus actos no son válidos aún cuando teniendo razón en el fondo, no han seguido escrupulosamente el cauce legalmente establecido para hacerlo. Tampoco son válidos sus actos si el fondo del asunto es contrario al ordenamiento jurídico pese a haber seguido formalmente el procedimiento. Tampoco son válidos si aún siendo correctos en forma y fondo, la resolución emana de un órgano que no tiene facultad para ello3.

– La objetividad, o la prohibición de la arbitrariedad. Tanto en el fondo como en las formas las Administraciones Públicas deben actuar con objetividad, es decir no cabe arbitrariedad en sus actos ni en sus resoluciones4. Los problemas surgen cuando para la aplicación de la legislación cabe interpretación, y ahí entran en juego los funcionarios5. En estos casos la objetividad de la Administración está en función de la conducta de sus empleados públicos, pues las apreciaciones de éstos se convierten en las apreciaciones de la Administración. Incido en los funcionarios y no en las autoridades ya que es difícil que éstas se desvíen de la objetividad requerida si el procedimiento se ha realizado correctamente.

– Los funcionarios son responsables de sus actos. Vista la correlación entre la objetividad de la Administración Pública y la imparcialidad de sus funcionarios, debemos aparcar la visión de la Administración como un ente abstracto, y verla como un conjunto de personas que en el desempeño de su trabajo pueden cumplir con objetividad o no su función, y que son responsables de ello. La responsabilidad de los funcionarios o autoridades puede ser exigida indirectamente tanto en el ámbito laboral (responsabilidad administrativa o disciplinaria),  como en el civil si ocasiona daños o perjuicios a la Administración o a terceros y directamente en el ámbito penal, en el caso de que su actuación suponga un delito o una falta que puede estar castigada incluso con la cárcel. La legislación permite al interesado en un procedimiento administrativo a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos6.

– Los plazos. Esta es la bestia negra para cualquier particular o empresario. Hay retrasos que son debidos simplemente al mal funcionamiento de la Administración o dejadez de sus funcionarios. Pero hay ocasiones en las que deliberadamente se dilata un procedimiento en el tiempo con alguna finalidad determinada, loable o no a ojos de quien lo hace, pero en cualquier caso ilegal. Otra forma de dilatar los procedimientos es emitir resoluciones contra el ordenamiento jurídico, a sabiendas de que  para enmendarla hay que recurrir a los tribunales con lo que  eternizan la resolución. En ambos casos hablamos de desviación de poder.

Todos los procedimientos administrativos deben resolverse en unos plazos determinados, que en caso de no cumplirse, comienza a operar la herramienta de los silencios administrativos. Si el silencio es estimatorio o positivo, problema resuelto, aunque para hacerlo valer frente a terceros tendremos que dar muchas explicaciones. Si es desestimatorio o negativo y no compartimos tal resolución, entonces comienza la batalla de recursos administrativos y/o la judicial en el Contencioso Administrativo, lo que hará que los plazos se eternicen.

Para el empresario o consultor inmobiliario el “cuándo” es uno de los elementos esenciales a la hora de proyectar las necesidades que cree va a satisfacer de sus clientes en el futuro. Una distorsión de esta previsión temporal puede llevar al traste muchos negocios, o causar perjuicios que si se pueden medir objetivamente y difícilmente se le pueden reclamar a la administración (intereses bancarios, pérdida de ingresos por retraso en la apertura de un negocio, pérdida de clientes, gasto en alquiler por no poderme mudar a una vivienda…).

– Regulación de los distintos procedimientos. Cada Administración Pública puede regular todos los procedimientos administrativos que le afecten, pero esta regulación está sujeta a los principios generales recogidos en La  Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,  que a su vez tendrá carácter supletorio y complementario de cualquier procedimiento. Por ejemplo, los procedimientos administrativos en el ámbito de la Disciplina Urbanística en Andalucía están regulados por legislación sectorial y la de régimen local:

– Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

– Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de  la Comunidad Autónoma de Andalucía.

– Ordenanzas municipales si las hubiese.

– Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

– Y de manera complementaria y supletoria el Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (art.9).

Conclusiones. La actividad inmobiliaria está altamente intervenida y regulada por la Administración Pública. Conocer su organización, funcionamiento y su modo de interactuar con nosotros es esencial para poder sobrevivir en nuestro sector. Hacer valer nuestros derechos con firmeza y pedir responsabilidades cuando se vulneren es, en mi opinión, el único camino para conseguir nuestros objetivos.

Nota 1. Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

Nota 2. Definición extraída del art. 164 del  Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales

Nota 3. Además de la legislación que regula los diferentes procedimientos administrativos es importante conocer el régimen jurídico y la organización y funcionamiento de la Administraciones Públicas. Estas están reguladas de manera general por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de manera particular por la legislación sectorial a la que pertenezca la administración frente a la que actuamos.

Nota 4. Artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española (CE).

Nota 5. A efectos de este artículo entendemos por funcionario cualquier empleado público independientemente de cual sea su régimen laboral.

Nota 6. Artículo 53.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LPACAP sobre los Derechos del interesado en el procedimiento administrativo.


RIESGOS A LA HORA DE ADQUIRIR UNA VIVIENDA. PARTICULARIDADES DE LAS COOPERATIVAS DE VIVIENDAS.

Supongamos que se nos presentan distintas formas de adquirir una vivienda:

– Vivienda terminada nueva.

– Vivienda terminada de segunda mano.

– Vivienda sobre plano de una empresa promotora.

– Vivienda sobre plano en régimen de cooperativa.

Y suponemos que en todos los casos el comprador está convenientemente asesorado1 por un profesional del sector y se le ofrece la documentación informativa que exige la legislación2. Pasemos a analizar sus riesgos:

Compra de vivienda terminada. Sin duda la forma más segura de adquirir una vivienda es comprarla terminada y salir con las llaves de la notaría directo a disfrutarla. Si además la vivienda es nueva aúna la posibilidad de estrenarla con la ventaja de disfrutar de las garantías que la legislación recoge  frente a determinados daños materiales (garantía anual, trianual y decenal3).

Sin embargo la compra de una vivienda terminada de segunda mano tiene el riesgo de que existan defectos no manifiestos o vicios ocultos, sin la posibilidad de garantía salvo que sean graves y durante un plazo corto (6 meses). Dependiendo de la antigüedad y estado de conservación también podemos encontrarnos problemas en los elementos comunes del edificio. Ayuda mucho averiguar el motivo por el que los propietarios actuales venden el piso.

Por tanto en el caso de decidirnos por una vivienda terminada, el riesgo no está en la operación de compra, sino en la calidad del producto adquirido. La información mínima que el vendedor está obligado a darnos no nos protege frente a la existencia de vicios ocultos.

Compra sobre planos. Garantía de las cantidades entregadas a cuenta. Cualquier adquisición sobre plano nos obliga a adelantar sumas de dinero para el pago de la vivienda. Por ley4, estas cantidades entregadas tendrán que estar garantizadas por el promotor o por la sociedad cooperativa mediante un seguro de caución o por un aval solidario emitido por entidad financiera. Esta garantía debe estar en vigor desde la obtención de la licencia de obra. Es posible que antes de la licencia se hayan adelantado cantidades que por tanto no estarán aseguradas hasta la suscripción del seguro o el aval.

Por tanto, para la adquisición de una vivienda sobre planos hay que asegurarse de la existencia y correcta suscripción de esta garantía, lo que no quita que el comprador habrá fracasado en su objetivo primigenio de adquirir una vivienda en un plazo determinado si la promoción no llega a buen puerto.

Veamos a continuación los riesgos de comprar una vivienda sobre planos a un promotor inmobiliario o de incorporarme a una cooperativa de viviendas, en el caso, cada vez más infrecuente, de que no exista o sea defectuosa la garantía de las cantidades entregadas a cuenta:

Compra de vivienda sobre planos a un promotor inmobiliario. Cuando compramos una vivienda sobre plano, lo que tenemos es un contrato cuyo valor dependerá de lo bueno o malo que sea tal contrato y sobre todo de la solvencia del promotor. En este contrato vienen definidas tanto las calidades y características de la vivienda, como el plazo y el precio que será cerrado.

En caso de que el promotor quiebre y no se entregue la promoción en las condiciones pactadas, debemos hacer valer ese contrato para poder recuperar las cantidades aportadas, posiblemente en instancias judiciales y compitiendo con el resto de acreedores que tenga el promotor (entidades financieras, constructora, técnicos, etc.).

Por tanto, debemos preocuparnos por el buen nombre comercial  y la trayectoria de la empresa promotora, pero además es conveniente investigar su solvencia financiera, que esté al corriente de sus deudas con la Seguridad Social y Hacienda y que no esté en algún registro de morosos como el RAI (Registro de Aceptaciones Impagadas).

Adquisición de vivienda en régimen de Cooperativa5. En este caso, no compramos una vivienda, sino que promovemos nosotros mismos junto con el resto de los miembros de la cooperativa. Las condiciones y características de la vivienda pueden venir recogidas en un contrato de preadjudicación que firmemos con la sociedad cooperativa, pero más importante es conocer los Estatutos y los acuerdos de Asamblea y Consejo Rector, pues nos vinculan tanto como el contrato. Entre los riesgos que existen en éste sistema de adquisición de viviendas nos encontramos con los siguientes:

El precio  no es cerrado. El precio de las viviendas es el resultado de un presupuesto estimado por la Cooperativa. Un error en esta estimación o la aparición de imponderables durante la obra pueden hacer que varíe el precio final de la vivienda. Los mismos cooperativistas pueden aumentar deliberadamente el precio si deciden en Asamblea modificar el proyecto o mejorar las calidades. También es posible que el precio disminuya respecto lo estimado inicialmente.

Promociones no vendidas en su totalidad. Puede ocurrir que los cooperativistas decidan comenzar una promoción sin que esté preadjudicada al 100%, es decir que hay más inmuebles que cooperativistas interesados. Se comienzan las obras con la esperanza de que se preadjudiquen antes de la terminación del edificio. Si al final esto no ocurre, los cooperativistas tendrán que hacerse cargo del coste de los inmuebles no vendidos, generalmente asumiendo la cuota del préstamo promotor hasta que por fin se venda. Dependiendo del precio total que tengan los inmuebles no vendidos, podemos ir desde una anécdota a una catástrofe para los cooperativistas.

Ciertamente, vender viviendas en régimen de cooperativa sobre planos es más difícil que hacerlo una vez que se ha comenzado la obra, y es más fácil cuanto más cerca de la finalización del edificio se esté.

Bajas de miembros de la Cooperativa. Aunque una promoción comience con todos sus inmuebles adjudicados, a mitad de camino puede ocurrir que se den de baja algunos de los cooperativistas. Es una variante de la situación anterior. La única ventaja es que la legislación permite unos plazos cómodos para la devolución del dinero aportado (3 años si la baja es justificada y 5 años si no lo es), pues la Ley protege a la Cooperativa.

Plazos de entrega. Las causas de los retrasos en la entrega de las viviendas son las mismas que en el caso de una promoción nueva, por lo que aquí no hay diferencia, salvo la de tener la información real de lo que está pasando. Desaconsejo constituir cooperativas en suelos que no sean urbanos consolidados, por el grado de incertidumbre temporal que supone la gestión urbanística de otro tipo de suelos.

Control de riesgos en cooperativas de viviendas. Como una sociedad cooperativa se crea ex profeso para cada promoción, no es posible como en el caso de las promotoras investigar la trayectoria y solvencia de la misma, pero si es posible comprobar la seriedad y profesionalidad de la empresa gestora de la cooperativa que la va a asesorar, ya que en su gestión está implícita gran parte del éxito de la promoción.

Respecto a la promoción no vendida en su totalidad, la solución es fácil, no apuntarse a una cooperativa que no esté vendida al 100% o casi, y analizar el escenario de no venta de esos inmuebles y las distintas salidas como puede ser el alquiler de los mismos. En cuanto a las bajas voluntarias una vez comenzada la cooperativa, la barrera de entrada que es pedir una aportación importante (para la compra del suelo), también es una barrera de salida por ser una forma de medir el compromiso de los cooperativistas con el proyecto. Es una buena práctica mantener los canales de comercialización abiertos para apuntar suplentes a los que llamar en el caso de que se produzca una baja.

La transparencia que lleva implícita el sistema de promoción en régimen de cooperativa supone que ante cualquiera de las vicisitudes que hemos explicado, permite reaccionar y tomar medidas para solucionarlas. También es importante señalar que el objetivo empresarial de una cooperativa de viviendas es claro y único, construir el edificio, mientras que en el caso de una promotora puede haber intereses cruzados o problemas ajenos a la promoción.

Conclusión. Lo ideal es tener suerte y encontrar exactamente lo que queremos en una promoción recién terminada.  Si no es así y si decidimos comprar sobre plano, primero hay que asegurarse de que nos garantizan las cantidades entregadas a cuenta y segundo contrastar la solvencia, profesionalidad y buen nombre comercial del promotor o de la empresa gestora de la cooperativa. Si se cumplen estas condiciones el riesgo está muy acotado y la decisión dependerá más de si el producto nos gusta independientemente del sistema utilizado. Si nos decidimos por la cooperativa de vivienda tened en cuenta los consejos de este artículo para minimizar los riesgos. Otro factor importante es que en el caso de la cooperativa somos propietarios del suelo y de lo que se vaya construyendo en él, mientras que en el caso del promotor lo que tenemos es un contrato.

Nota 1. El asesoramiento de un consultor o agente inmobiliario en cualquier operación de compra de vivienda es siempre aconsejable. Los notarios también cuentan entre sus cometidos el asesoramiento jurídico gratuito a la hora de la adquisición de una vivienda. Las áreas de consumo de las Administraciones Públicas cuentan con guías prácticas que también pueden ser de ayuda.

Nota 2. Las Comunidades Autónomas cuentan con legislación que regula la información comercial que se debe poner a disposición del comprador de una vivienda. En el caso de Andalucía es regulado por el Decreto 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía.

Nota 3. Art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 4. Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

 Nota 5. En el artículo publicado en este Blog “Promoción de viviendas en régimen de cooperativa” se explica brevemente cómo funciona este sistema de promoción de viviendas.

Gumersindo Fernández Reyes


EL CONCEPTO DE PATRIMONIO HISTÓRICO

El patrimonio histórico personal o familiar. Más allá de su utilidad o de su valor económico, muchos de nosotros decidimos conservar bienes que hemos comprado, nos han regalado o hemos heredado. Entre los motivos que nos mueven a ello están los recuerdos que nos evocan, la devoción que sentimos hacia lo que representan o simplemente porque nos gustan. Desde un souvenir a una joya familiar, todo puede formar parte del patrimonio personal o familiar si así lo decidimos. Es una decisión que se toma sobre bienes de tu propiedad, según criterios personales y que no afecta a terceros. Si la selección de estos objetos ha superado la criba del tiempo, hablan además de nuestro pasado o de nuestra historia. Podríamos entonces denominarlos patrimonio histórico personal o familiar.

El patrimonio histórico de una comunidad. De manera análoga, en algún momento de la historia de las sociedades el ser humano empezó a valorar determinadas construcciones no por la funcionalidad1 para la que fueron concebidas sino por su valor representativo, sentimental, estético o artístico y pensó que debía conservarlas. Esta valoración subjetiva que hace el hombre puede ser personal y espontánea, de manera similar a como elegimos nuestro patrimonio personal o familiar, pero también puede estar inducida intencionadamente por las clases dirigentes o grupos de presión.

Son muchos los motivos por los que se nos puede inducir y educar a apreciar determinados bienes como parte de nuestro patrimonio histórico. Entre estos motivos están: forjar una identidad nacional por intereses políticos, pertenencia a un colectivo por creencias religiosas, étnicas o culturales, o simplemente el mero interés científico o artístico por el pasado.

Además, dentro de una comunidad puede haber colectivos que sí aprecien la conservación de determinadas construcciones y otros que no. O incluso que algo que no era apreciado en el pasado lo sea en el presente.

Por tanto el concepto de patrimonio histórico es subjetivo y dinámico, y no depende de los objetos o bienes en sí, sino de los valores que la sociedad de manera espontánea o inducida atribuye en cada momento de la historia. Entre los valores atribuibles a los inmuebles objeto de protección están:

– La rememoración del pasado de una sociedad.

– La conmemoración de hechos o personajes históricos.

– Lugares de culto.

– Identidad colectiva.

– Singularidad técnica o artística.

– Los que gobiernos o grupos de presión consideren oportunos, justificada o injustificadamente.

-…

En la actualidad la identificación y protección de estos valores está en manos de los gobiernos articulado a través del entramado legislativo que lo regula y de los órganos consultivos que lo asesoran. La protección que tales regulaciones hacen de los bienes inmuebles puede coincidir o no con la apreciación mayoritaria de una comunidad.

¿Pero qué pasa cuando esa necesidad de conservar un bien se proyecta sobre algo que no es de nuestra propiedad?

Puede ocurrir que en una comunidad muchos de sus componentes o sus gobernantes valoren una construcción que no es de su propiedad y les gustaría conservarla. Hay varios caminos:

– Que el propietario tenga interés en conservarla.

– Convencer  e incentivar a su propietario para que la conserve.

– Comprarla entre todos y conservarla.

– Obligarle a conservarla mediante coacción (legitimada o no por las leyes).

Los gobiernos, en aras del pretendido beneficio que supone para la colectividad la conservación de estas construcciones, quebraron el consuetudinario derecho de la propiedad privada limitando las intervenciones que sobre dichos inmuebles pueden hacer sus propietarios. Y siempre esgrimiendo lo que en la legislación española se denomina interés general, función pública de la propiedad o utilidad pública (ver artículo Derecho de Propiedad Privada Y Función Social 20-09-2017).

El conflicto con el derecho de la propiedad es menor cuando las construcciones a las que se le atribuyen estos valores son de titularidad pública, o son los titulares de las mismas los que voluntariamente promueven su conservación.

Los conceptos patrimonio y patrimonio histórico según el diccionario RAE. La Real Academia de la Lengua Española (RAE) define el sustantivo patrimonio, como un conjunto de bienes y derechos adquiridos por herencia. Si a este patrimonio le sumamos el adjetivo histórico éste ha de tener relevancia histórica por ser digno de pasar a ella.

También existe en este diccionario una definición conjunta de patrimonio histórico como el “conjunto de bienes de una nación acumulado a lo largo de los siglos, que por su significado artístico, arqueológico, etc. son objeto de protección especial por la legislación”.

Es precisamente en el “etc.” de esta definición donde he hecho mayor hincapié en este artículo, ya que se corre el riesgo de cercenar libertades en base a ideologías o intereses en detrimento del derecho de la propiedad privada.

En otro artículo abordaré los adjetivos y gentilicios que, junto al de histórico, se aplican al concepto de patrimonio para delimitar los valores objeto de protección, tales como español, artístico, cultural, paleontológico, arqueológico, etnológico, científico…

Nota 1. Entre las distintas funciones o usos para los que fueron concebidas las construcciones están las de la vivienda para vivir, un almacén para almacenar, una fábrica para fabricar, etc.  También hay construcciones que fueron concebidas expresamente para inspirar respeto, devoción, conmemorar citas o personajes históricos. Y podemos hablar de una tercera familia de construcciones que aúnen varias de las anteriores (viviendas que aparte de alojar a sus moradores pretendan inspirar respeto o admiración por ejemplo).

Gumersindo Fernández Reyes.


DIEZ PRINCIPIOS BÁSICOS PARA EMPRENDER EN EL SECTOR INMOBILIARIO

Abordemos una serie de principios básicos para emprender en el sector inmobiliario:

1. El futuro es una incertidumbre inerradicable. Esta es una afirmación categórica que nos lleva inexorablemente al concepto de riesgo. Lo más que podemos hacer en cualquier empresa que acometemos es acotar los riesgos en la medida de lo posible. En el sector inmobiliario estos riesgos pueden ser comerciales, financieros, jurídicos, urbanísticos, etc. Existen riesgos que con una gestión diligente y profesional pueden desparecer, como la viabilidad urbanística de un proyecto. Pero hay otros riesgos que a lo más que aspiramos es a reducirlos, como saber si nuestros inmuebles tendrán aceptación en el mercado y qué precio estarán dispuestos a pagar por ellos.

2. Acometemos una actividad empresarial con la intención de mejorar nuestras vidas (y así mejoramos las de los demás). Nadie acomete una actividad empresarial si no es para obtener un beneficio a cambio. Este beneficio podrá ser monetario o de otro tipo, pero supondrá en cualquier caso un intento por mejorar la vida de quien lo emprende. Si un empresario tiene éxito es porque los productos o servicios que ofrecen son apreciados por los consumidores que están dispuestos a adquirirlos, ya que consideran que con éstos mejorarán su vida. Por tanto cualquier empresa con éxito consigue en primera instancia mejorar la vida del empresario e implícitamente la de sus clientes.

3. Los consumidores adquieren productos o servicios sólo si con ello creen que van a mejorar su vida. El hombre aspira a mejorar sus condiciones materiales de vida a través de sus acciones, pretendiendo cambiar un estado menos satisfactorio por otro que lo sea más. La adquisición o alquiler de un inmueble, para establecer un negocio o para vivir en él, es una de las decisiones más importantes que se toman. Una vez tomada se renuncia a adquirir otros muchos bienes o servicios por considerarse menos importantes para el fin propuesto. A lo que se renuncia constituye el precio de lo que se adquiere. Por tanto en el mercado inmobiliario no sólo competimos con el resto de productos similares, sino con muchos otros de diferente naturaleza, incluso algunos que aún no existen. Alguien puede decidir no comprar un piso por estudiar un máster, por viajar,  por comprarse un coche o simplemente por ahorrar para pretender comprarse algo mejor en el futuro.

4. El empresario debe ser un mandatario del consumidor. El empresario actúa a modo de mandatario de los consumidores, como un representante de los mismos, a los que ha de prestar atención y detectar e interpretar sus necesidades. Sólo anticipándose a qué productos o servicios son los que están dispuestos a adquirir los consumidores es posible tener éxito. Una vez decidido cuál es el producto, el empresario dirige sus medios materiales y humanos hacia la consecución de esa meta.

5. La soberanía es del consumidor. En la sociedad de mercado podríamos llevarnos la impresión de que son los empresarios los que mandan, los que deciden que hay que consumir y a qué precio, pero no es así. Los empresarios están sometidos incondicionalmente a las órdenes del consumidor. Quién acierte con sus deseos y lo que están dispuesto a pagar por ellos, triunfará y el que no, fracasará estrepitosamente.

6. No hay fuerzas ocultas que muevan el mercado, sino individuos tomando decisiones. Hay que alejarse de concepciones holísticas para acotar riesgos comerciales. El holismo es una doctrina que propugna la concepción de cada realidad como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen. El holismo se enfrenta al individualismo. Ejemplos de concepciones holísticas serían las que recogen frases como: “los extranjeros compran aquí por nuestro clima”, “los españoles prefieren comprar a alquilar”, “todos los ciudadanos de tal ciudad desean tener un chalet en las afueras”, etc. Cada uno de los individuos que forman tales colectivos toman decisiones de manera individual y en función de sus intereses, coincidiendo o no con las de los demás. Se dan muchos casos en los que en un mismo edificio con unos productos inmobiliarios homogéneos, conviven individuos de orígenes y necesidades muy dispares, además alejadas de las previsiones iniciales del promotor.

7. Si estoy perdido, plan B: la flexibilidad. A la hora de acotar los riesgos de cualquier desarrollo inmobiliario, prejuicios holísticos y una mala utilización e interpretación de las herramientas que la sociología pone a nuestra disposición puede hacernos errar. Si no podemos prever quién va a ocupar nuestros edificios, debemos hacer diseños flexibles, plantas intercambiables, distintas opciones, que nos permitan adecuar el producto a casi a cualquier cliente que entre por la puerta.

8. La omnisciencia del consumidor tampoco existe, de ahí la importancia del buen nombre comercial. No sólo tiene incertidumbres el promotor cuando diseña un producto, lo clientes al adquirirlo también. La omnisciencia consiste en saber o conocer todo, es decir el conocimiento absoluto. Es una propiedad que se le atribuye a Dios. De ahí que no podamos tener una opinión experta de todos los productos que adquirimos a lo largo de nuestra vida. Es posible que sepamos mucho de coches pero no de neveras o trajes de etiqueta. Para intentar acertar en nuestras decisiones de compra nos apoyamos en la reputación y confianza que nos proporcione el fabricante. Por eso es importante cuidar la imagen o el buen nombre comercial de la empresa o profesionales que desarrollen el producto inmobiliario además del producto en sí. Conquistar un buen nombre comercial no sólo exige honestidad y dedicación sino también gastos monetarios que lo fortalezcan.

9. El precio de un inmueble no lo determinan los costes sino lo que los clientes estén dispuestos a pagar por él. Si entendemos por precio el valor monetario al que se consuma una transacción en el mercado, los costes no determinan los precios, sino al contrario. Los empresarios estiman los productos y los precios a los que los consumidores podrán consumirlos, y luego ajustan los costes que tienen. El empresario intentará que el producto que ha creado y cree que se venderá a un precio determinado, sea viable haciendo que los costes sean inferiores a los ingresos. Todo producto inmobiliario que está en el mercado intercambiándose es por esta viabilidad, si no, no existirían (o no se intercambiarían).

Muchos de los costes que tiene la promoción de un inmueble tienen cierta flexibilidad, pero quizás donde se visualiza mejor esta idea es en el precio del suelo. Un producto inmobiliario idéntico en diseño y costes (salvo el suelo), puede tener precios distintos dependiendo de su ubicación, ya que en un barrio céntrico los compradores están dispuestos a pagar más por él que junto a un vertedero. Vemos que el suelo, que es un factor de producción más, se ajusta en función de lo que los consumidores están dispuestos a pagar (precio).

10. La importancia de la publicidad. Es muy difícil vender un producto inmobiliario si no se da a conocer entre los posibles demandantes. Hasta aquí una obviedad, así que cuantos más potenciales clientes conozcan un inmueble será más fácil encontrarle comprador. Lo que no es tan obvio es que ese inmueble se podrá vender a un precio más elevado. Ésta es una de las leyes de tendencia que se cumplen a igualdad de circunstancias, es decir, si lo comparamos con un mismo inmueble que se publicita en menor medida, será más difícil venderlo al mismo precio que otro que se publicita más. Por tanto, la importancia de la publicidad no sólo se basa en la búsqueda de potenciales demandantes, sino también en el precio.

Gumersindo Fernández Reyes.