CENSURA AL ARQUITECTO QUE DEFENDIÓ A LOS APAREJADORES.

2017-01-24_Sentencia Mesoncillo 8 (Constantina)

2020-04-16_ Sentencia Calle Ciega 11 (Constantina)

Hace unos meses, fui invitado a formar parte del Foro de Buenas Prácticas de Urbanismo en la Administración de Andalucía, en la red social Telegram. En dicha red, más de trescientos técnicos y jurídicos al servicio de la administración pública2 exponen y debaten sus dudas sobre sus quehaceres diarios. Es impresionante el vasto conocimiento que destilan sus intervenciones y la cantidad de dudas que se resuelven (sin olvidar el efecto armonizador que consigue entre los criterios de las administraciones a las que pertenecen).

Sin duda, este grupo es una gran iniciativa organizada por el Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla (COAS) a través de su Agrupación de Arquitectos de la Administración Pública (AAAP), contando con la colaboración del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Arquitectos (CACOA) y del Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España (CSCAE). Aunque el foro surge del colectivo de arquitectos, que son mayoría en el grupo (236), también hay 77 licenciados en derecho, 42 arquitectos técnicos, además de algunos ingenieros y geógrafos.

Pero, cuál fue mi sorpresa cuando el pasado 27 de octubre un comentario mío fue censurado y eliminado del chat a instancias del COAS3. Al día siguiente, escribí un correo a la Decana del COAS reclamando su publicación de nuevo en el foro y, a día de hoy, todavía no recibido respuesta alguna (tras la publicación de este artículo, la Decana me ha respondido en un correo que la «Junta de Gobierno ni tiene, ni quiere, tener control alguno sobre el mismo», versión contradictoria con la del director/moderador del Foro en la que hace referencia que cargos colegiales mostraron su disconformidad).

El asunto sobre el que se debatía era la prescripción de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado de los inmuebles no catalogados situados en entornos BIC4 y 5. Al hilo, hice referencia a su similitud con la de los inmuebles no catalogados situados en el interior de Conjuntos Históricos declarados BIC, trayendo a colación dos sentencias correspondientes a los juicios que perdió el COAS contra el Ayuntamiento de Constantina y en los que participó el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Sevilla (COAATS). En estos litigios, el COAS defendía que los inmuebles no catalogados en el interior de un Conjunto Histórico declarado BIC, tenían la consideración de elementos catalogados a la hora de delimitar los técnicos competentes para intervenir en ellos6. Es decir, pretendían que los aparejadores quedaran vetados en casi todas las intervenciones que se pueden realizar en los Conjuntos Históricos declarados BIC.

Conocía bien esos casos porque el COOAT me contrató para hacer los informes periciales para defender las licencias concedidas por el Ayuntamiento de Constantina que amparaba la competencia de los arquitectos técnicos que realizaron los proyectos. También he de decir que decliné redactar informes periciales en asuntos similares en los que no compartía los criterios del COAAT.

Que un arquitecto defienda a los arquitectos técnicos diciendo que hay una parcela de competencias concurrentes donde el COAS defendía la exclusividad de los arquitectos, no sentó bien, y como respuesta se me incoó un expediente disciplinario en el que se me acusaba de haber cometido una infracción grave, lo que suponía una suspensión del ejercicio profesional de hasta dos años.

La amenaza de una sanción grave que supone ser expulsado durante un tiempo de tu profesión por decir lo que a tu leal entender es correcto, asusta y no es agradable, pues atenta contra tu modo de ganarte la vida. El COAS lo sabe y lo utilizó como herramienta de coacción para que no haya ningún colegiado que se atreva a hacer informes que vayan en contra de sus intereses (aunque esto suponga omitir la verdad). Indirectamente también están impidiendo que los jueces cuenten con peritajes de parte que les ayuden a resolver con toda la información posible.

La interpretación que hice de la ley en mis informes fue avalada por los tribunales, pues en todos los juicios que intervine perdió el COAS. Y respecto el expediente disciplinario finalmente me apercibieron de oficio, lo que obviamente recurrí y gané en el Contencioso Administrativo, quedando libre de cualquier sanción.

Quien haya leído alguno de los artículos de mi Blog sabe que soy un ferviente defensor de la libertad y considero que es mi obligación no ceder frente a actitudes totalitarias que mediante la coacción pretendan silenciar opiniones contrarias a sus intereses. Además, me parece lamentable que, desde una corporación de derecho público, como es un Colegio Profesional, se censure una opinión (avalada por los tribunales) vulnerando la libertad de expresión, contraviniendo lo recogido en el artículo 20 de la Constitución Española.

Para mí, lo cómodo sería seguir la corriente y no meterme en líos. Pero creo que generacionalmente cometemos el error de pensar que las libertades de las que disfrutamos hoy son inamovibles, y que nuestra pasividad permite que nos dejemos comer el terreno por los que activamente atentan contra ellas en pos de sus intereses particulares. Es un error y hay que seguir luchando, pues como decía Thomas Jefferson “El precio de la libertad es la eterna vigilancia”.

Espero que el texto que escribí vuelva a ser publicado en el grupo de Telegram de donde se eliminó (tras la publicación de este artículo y expresar públicamente mi queja en el foro, el director/moderador ha vuelto a publicar el comentario7 y 8). También espero del COAS una disculpa pública por el expediente disciplinario. Aunque, tal vez, soy un iluso.

Como documentación anexa a este artículo dejo las sentencias mencionadas en el artículo para quien las quiera consultar.

Cádiz, 3 de noviembre de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. En este artículo uso indistintamente el término aparejador o arquitecto técnico, pues es irrelevante a efectos de su contenido.

Nota 2. Excepcionalmente el director/moderador del grupo también invita a participantes que, aunque no se encuentren al servicio de la Administración Pública, piense que pueden aportar algo al grupo. Este es mi caso, ya que, aunque durante un tiempo trabajé para la Diputación de Cádiz y para el Ayuntamiento de Cádiz, en la actualidad ejerzo como profesional libre.

Nota 3. Según me informó el director/moderador del grupo cuando le pregunté por su desaparición.

Nota 4. Art. 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Nota 5. Bien de Interés Cultural.

Nota 6. Art. 2.2.c y Art. 10.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 7. El comentario censurado decía:

«Aunque he de decir que he visto como el COA de Sevilla ha intentado hacer extensiva la catalogación a todos los inmuebles que se encuentren en el interior de un Conjunto Histórico para defender las competencias profesionales de los arquitectos según LOE. Yo me encargué de hacer unos informes al respecto para el Colegio de Aparejadores y he visto como uno tras otro este colegio se lo ha ganado al de Arquitectos. Que por cierto me expedientó y amonestó por defender a los aparejadores, lo que también he ganado en los tribunales. «

«Para mi no están catalogados y por tanto prescribe. En el interior de un CH puede haber a su vez edificios catalogados por el catálogo urbanístico e incluso BIC, por lo que se ve una decisión deliberada de no catalogarlo todo ya que podrían haberlo hecho. Es el caso que comenté (pero a efectos de competencias) que perdió el COA de Sevilla, lo que conllevaría que los aparejadores no podrían actuar en los CH.«

Nota 8. Comentario incorporado por el director/moderador:

“Es delicado administrar un foro de estas características donde aunque a sus miembros nos una el urbanismo y el trabajo con las administraciones públicas, hay muchas profesiones incluidas en este foro donde en el ejercicio de la profesión libre se producen enfrentamientos de competencias. La supresión de esos comentarios fue simplemente por evitar debates personales entre compañeros de distintas profesiones los cuales no creo que ayuden a este Foro. Aunque cargos colegiales de arquitectos me mostraron su disconformidad con los comentarios, su retirada por mi parte fue simplemente por no generar un debate que nos pudiese enfrentar entre nosotros. Dicho esto, os reproduzco los comentarios eliminados para que quede claro que salvo por faltas de educación no somos partidarios del uso de la censura.”


LOS DERECHOS SOCIALES Y EL NUEVO ANTEPROYECTO DE LEY POR EL DERECHO A LA VIVIENDA.

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DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS SOCIALES.

Derechos individuales inalienables. Desde la ética, la religión, o la filosofía política, son muchos los esfuerzos para establecer los derechos que todo individuo ha de tener. El derecho a la vida1 parece el punto de partida, pues sin vida no hay sujeto que disfrute los derechos. A muchos nos parecerá que la vida no tiene sentido si tenemos que estar sometidos coactivamente a los arbitrios de terceras personas, por ello, la libertad a intentar satisfacer nuestros propios planes vitales parece el segundo de estos derechos inalienables. Pero de nada sirve la vida y la libertad si no tengo capacidad de conseguir los medios para materializar mis planes vitales, de ahí la importancia de la institución de la propiedad privada2 que ha llegado hasta nuestros días como una eficaz herramienta para permitir dicho objetivo, además de favorecer el progreso de las sociedades humanas. Delimitados estos derechos esenciales, no se nos debe escapar que mi derecho a intentar satisfacer mis planes vitales debe ser compatible con el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad privada del resto de los hombres, lo que nos lleva a una serie de deberes simétricos sin los cuales no existirían estos derechos.

Por obvios que a mí me puedan parecer, estos derechos individuales no son compartidos por todos e incluso en muchos sitios son desvirtuados o perseguidos3. Respetar las libertades individuales es una actitud extremadamente exigente, especialmente para aquellos que juzguen que el comportamiento de los demás resulta incompatible con sus propios valores o intereses. Fruto de esta propensión a coartar los derechos de los demás surgen sistemas políticos donde se permite la pena de muerte, se limita la libertad de expresión, se nacionalizan los medios de producción o se confiscan vía impuestos la propiedad privada, por poner algunos ejemplos.

En el caso de que sí se esté de acuerdo con estos derechos individuales, trasladarlos a las normas que ha de regir una sociedad no es tarea fácil, pues, por muy rotundos que parezcan, tienen fronteras difusas4. Las constituciones y demás leyes que regulan la vida de los ciudadanos de un Estado serán las que definan cuáles son los límites de estos derechos sobre los que se cimenta una sociedad5, además de garantizar que sean respetados.

La aparición de los derechos sociales. Las Constituciones Liberales6 desarrollaron sistemas políticos basados en el respeto de los derechos individuales mencionados, pero posteriormente, al amparo de ideologías de inspiración socialista, surgen nuevas corrientes que propugnan la aparición de unos derechos sociales que requieren para su consecución tanto de la intervención activa del Estado como de la limitación de los derechos individuales. Fruto de esta tendencia surgen el Estado Social y Democrático de Derecho, en cuyas Constituciones se habilita ampliamente al Estado para intervenir en la vida de los ciudadanos y planificar parcialmente la economía. Nuestra Constitución de 1978 pertenece a este modelo.

La existencia de Los derechos sociales pretende asegurar a los ciudadanos un nivel mínimo de bienestar provisto por el Estado. La Constitución Española reconoce una serie de derechos sociales7 como principios programáticos cuya eficacia depende de las leyes que los desarrollen. Algunos de estos derechos sociales pueden ser exigidos ante los tribunales en caso de no ser provistos al ciudadano, como el derecho a la educación, o simplemente ser un deseo al que deben orientarse las políticas públicas para su consecución, como la protección de la salud, tener un medio ambiente adecuado, la protección del patrimonio histórico, el acceso a la cultura o a la vivienda.

Si del reconocimiento de los derechos individuales lo que se reclama es que los demás se abstengan de interferir en nuestras vidas, con la aparición de los derechos sociales surge indisociablemente la obligación de hacer cosas por los demás. Siendo reduccionistas podemos decir que en realidad los derechos sociales son derechos para unos y deberes para otros, creando por cada derecho social reconocido en la Constitución dos bandos: los que se benefician netamente de ellos, y los que aportan obligatoriamente parte de sus recursos para que los otros se beneficien.

Otra de las características destacables del Estado Social y Democrático de derecho es que su clase política tiene el incentivo perverso de prometer y prometer la consecución y mejora de derechos sociales, sin darle una oportunidad a que sea el mercado libre quien los provea, creando un entramado legal e impositivo que impide que el mercado libre haga su trabajo eficientemente.

EL DERECHO A LA VIVIENDA.

El derecho a la vivienda y la propuesta de una nueva Ley estatal. La Constitución Española en su art. 478 reconoce a todos los españoles el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Para ello, habilita a los poderes públicos9 a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho, regulando la utilización del suelo e impidiendo la especulación.

Se trata de un derecho social que no confiere a cada ciudadano la posibilidad de ejercitarlo individualmente para la obtención directa de una vivienda “digna y adecuada”, sino que obliga a los poderes públicos a orientar sus políticas para hacerlo posible.

Como ya expliqué en uno de mis artículos anteriores (El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable10), de los redactores de este precepto constitucional podemos colegir dos deseos distintos:

– Que la vivienda sea digna y adecuada.

– Que la vivienda sea económicamente accesible.

Este segundo aspecto, “la dificultad de acceso a la vivienda a precio asequible”, es lo que da pie al actual Gobierno a comenzar las tramitaciones para la redacción de un anteproyecto de Ley Estatal por el Derecho a la Vivienda11.  Si la accesibilidad a la vivienda está directamente relacionada con el precio de la misma, parece conveniente que nos preguntemos de qué depende este precio.

Derecho a una vivienda accesible. Muy al contrario de lo que se piensa, en el mercado de obra nueva, el precio de una vivienda no depende de la suma de los costes necesarios para su ejecución (suelo, construcción, honorarios, impuestos, gastos financieros, etc.), sino que viene determinado por lo que los compradores estén dispuestos a pagar por ella. Bajo esta premisa, el empresario-promotor ha de prever a qué precio estarán dispuestos a comprar sus viviendas, y en base a él, buscar un suelo y diseñar un producto cuyos costes no lo superen. Partiendo de este principio, si atendemos a las leyes básicas de determinación del precio12 de un bien, sí hay una forma de mejorar el acceso a la vivienda, ya que:

Con una cantidad constante de compradores potenciales, cuantas más viviendas haya en el mercado, el precio de éstas tenderá a ser más bajo. Y por el contario, cuantas menos viviendas haya, el precio tenderá a ser más alto.

Por tanto, si el Estado quiere conseguir viviendas más baratas, cualquier impedimento que limite la producción de viviendas será perjudicial para sus objetivos. Para producir viviendas es necesario suelo urbanizable, por lo que cualquier limitación sobre su disponibilidad, dificultaría el acceso a la vivienda. En España, el urbanismo es una función pública, es decir, que son las Administraciones Públicas a través de la planificación urbanística las que tienen la potestad de decidir qué suelos son los aptos para urbanizar, delimitando el contenido del derecho de propiedad e impidiendo que sea la iniciativa privada quien urbanice y transforme el suelo.

Sin embargo, lejos de entender este principio, las distintas administraciones competentes en materia de urbanismo parecen estar más preocupadas de limitar la transformación del suelo, o de limitar la intensidad de uso del ya transformado (más allá de la protección del medio ambiente y del patrimonio histórico). Este bloqueo del crecimiento en la planificación urbana se produce en tres sentidos:

– No clasificar suficiente suelo urbanizable.

– Clasificarlo, pero asignarle cargas que hagan inviable su desarrollo.

– Burocratizar excesivamente su transformación efectiva, que sea muy lento o imposible ejecutarlo.

Si hablamos del precio de la vivienda de segunda mano, éste está influenciado por el precio de las de obra nueva, por lo que un incremento de éstas bajará el precio de las de segunda mano.

En cuanto a la accesibilidad a la vivienda en alquiler, el precio de compra de una vivienda y el precio de alquiler están directamente relacionados entre sí, de manera que en las zonas donde la vivienda es barata, también lo son los alquileres. Esto se debe a factores como la rentabilidad esperada por los arrendadores, o la equivalencia entre el precio de la mensualidad del alquiler y la cuota de un préstamo hipotecario por una vivienda equivalente. Igualmente siguiendo las leyes básicas de determinación del precio, un incremento o una disminución del número de viviendas en alquiler también influirá sobre su precio. Y he aquí la incidencia de una regulación excesivamente proteccionista con los inquilinos y poco preocupada por el derecho de propiedad de los arrendadores, que provocará que muchos propietarios prefieran conservar la vivienda vacía como una inversión esperando su revalorización, antes que sacarla al mercado de alquiler.

Políticas de vivienda pública. Es habitual que, en mercados intervenidos como el de la vivienda, se cree un círculo vicioso de intervención-disfuncionalidad-intervención, de manera que los gobernantes recurran a nuevas medidas para solucionar un problema previo creado por ellos. Ya hemos visto que el sistema urbanístico español y determinados preceptos de la Ley de Arrendamientos Urbanos13 no hacen sino dificultar el acceso a la vivienda al reducir la oferta.

Las políticas de vivienda pública las podemos enmarcar dentro de esta segunda ronda de medidas de intervención que surgen por disfunción de la intervención inicial del mercado del suelo. Y si como recoge el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, es necesario que de cada transformación urbanística al menos un 30% del suelo se dedique a viviendas con algún tipo de protección, no es más que el reconocimiento implícito por parte de la Administración de que un 30% de las familias que quieren viviendas de obra nueva no tiene capacidad para adquirirlas en el mercado libre. Pero en realidad no es así, pues no existe tan alto porcentaje de familias que no tengan capacidad de tener una vivienda sin ayuda, como demuestra que se ha ido articulando un sistema de precios máximos para estos inmuebles que en muchas poblaciones empiezan a parecerse a los de mercado (e incluso ha habido situaciones en los que están por encima de los de la vivienda libre).

Es decir, en vez de permitir que estos suelos pasen al mercado libre, lo que haría bajar el precio de la vivienda, se crea un sistema de ayudas y un aparato burocrático para ponerlo en marcha de cuya eficiencia desconfío, y que hace beneficiario de por vida a propietarios cuyas circunstancias respecto el momento de la solicitud han podido mejorar sustancialmente y que no hubiesen tenido derecho a esa vivienda un año después.

De ahí que, antes de promulgar una ley que siga perpetuando este sistema, habría que comparar el coste que supone todo este aparato (funcionarios, edificios administrativos y ayudas) y ver si con ese presupuesto se cubren los alquileres de las familias que realmente necesiten una vivienda en el mercado libre de alquiler.

Este sistema se correspondería con el principio de subsidiariedad del Estado que acude a socorrer al ciudadano en circunstancias excepcionales. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos.

Conclusiones. Hace falta una buena dosis de humildad para que nuestros políticos acepten que la forma en que espontáneamente se organiza un mercado libre de vivienda es superior a cualquier sistema planificado que pueda salir de sus cabezas (aunque sea bien intencionado). Y deberían mostrar el respeto suficiente para que los contribuyentes netos a un derecho social como es el de acceso a la vivienda, sepan que su dinero no está siendo malgastado o que haya un sistema más eficiente que les supondría menos esfuerzos.

Además, es una queja generalizada de cualquier arquitecto u otro agente que se dedique al sector inmobiliario, la existencia de una hiperregulación que sufre el urbanismo y la promoción de viviendas. Por lo que en vez de crear una nueva capa de legislación Estatal, lo que tendrían que hacer es desregular y mejorar la legislación existente.

En mi opinión, ya mostrada a lo largo de este artículo, la solución para mejorar el acceso a la vivienda pasa por:

– Facilitar la incorporación de suelo urbanizable a la producción de viviendas, modificando la legislación del suelo y  las leyes urbanísticas.

– Mejorar la protección de los arrendadores, o permitir libertad de pactos entre arrendadores y arrendatarios modificando la Ley de Arrendamientos Urbanos.

– Eliminar todo el entramado burocrático y jurídico de las viviendas con algún tipo de protección oficial, y subsidiar a quien lo necesite mediante el pago de alquileres en el mercado libre de vivienda.

Cádiz, 30 de octubre de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. El derecho a la vida debe extenderse también al derecho de preservar la integridad física y psíquica.

Nota 2. La propiedad privada es una institución social que no surge como creación deliberada de una persona, sino espontáneamente en un proceso evolutivo y consuetudinario al que aportan conocimiento práctico y creatividad empresarial un número muy grande de personas a lo largo de la historia. Otros ejemplos de instituciones sociales son: el lenguaje, el derecho, el dinero o la ciudad. Estas instituciones sociales evolutivas hacen que la vida en sociedad sea la que nos proporcione mejores condiciones de vida, entre otros motivos porque nos permiten afrontar la incertidumbre del futuro mejor preparados.

Nota 3. Sólo la filosofía política liberal defiende los derechos mencionados de tal manera que no se imponga al individuo una determinada idea acerca de cómo debe vivir su vida, es decir, no se impide que si hay un grupo de personas que creen en el comunismo, funden una comunidad que se rija por estos principios, siempre que sea de adscripción voluntaria.

Nota 4. Las fronteras que delimitan estos derechos inalienables no son tan nítidas como puede parecer. Por ejemplo, el límite del respeto al derecho a la vida es cuestionado en el aborto o la eutanasia, o la libertad también queda limitada a los menores hasta la mayoría legal de edad, o en los casos de incapacidades.

Nota 5. Como ejemplo de un país que cimentó su convivencia en los principios liberales, tenemos la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, que decía: “Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”.

Nota 6. Como ejemplo de Constitución liberal, en Cádiz se promulgó en 1812 la Constitución Política de la Monarquía Española, que, pese a sus cortos y accidentados períodos de vigencia, tuvo gran influencia en muchas de las Constituciones que se promulgaron en Hispanoamérica.

Nota 7. Los derechos sociales que se reconocen en la Constitución Española son: derecho a la educación, derecho al trabajo y a una remuneración suficiente, derecho de protección social, económica y jurídica de la familia,  derecho a la formación profesional, derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, al descanso y a las vacaciones retribuidas, derecho a la Seguridad Social, derecho a la protección de la salud, derecho a la cultura, derecho a un medio ambiente adecuado, derecho a disfrutar de una vivienda digna, derechos de las personas con distintas capacidades, derechos de los ancianos, derechos de los consumidores y usuarios.

Nota 8. Art. 47 Constitución Española: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Nota 9. Los poderes públicos del Estado español son tres:

– El poder legislativo, que tiene la capacidad de hacer leyes.

– El poder ejecutivo, que tiene la capacidad de gobernar y poner las leyes en práctica.

– El poder judicial, que tiene la capacidad de juzgar si las leyes se cumplen o no y aplicar sanciones cuando sea necesario.

Nota 10. Artículo del Blog: El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable (28/12/2018):

EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA, Y LA LIMITACIÓN DEL SUELO URBANIZABLE.

Nota 11. Se adjunta el Pdf. de la Consulta Pública Previa a la redacción del Anteproyecto de Ley Estatal por el Derecho a la Vivienda.

Nota 12. Artículo del Blog: Determinación del precio de mercado de un inmueble /20/04/2018):

DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE MERCADO DE UN INMUEBLE

Nota 13. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

Nota 14. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.


¿TIENE SENTIDO IMPONER UNOS PLAZOS PARA EDIFICAR? PROPUESTA AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA)

Antecedentes históricos. La decadencia económica y demográfica sufrida en España durante el siglo XVII y la primera mitad del siglo XVIII dejó sentir rápidamente sus efectos dentro de las ciudades en las que, al disminuir su población, parte de su caserío quedó deshabitado y entró en un inevitable proceso de abandono y ruina1. Esta realidad generaba un evidente problema de seguridad, ya que el deterioro de las edificaciones podía terminar provocando desplomes sobre la vía pública o sobre los edificios colindantes con consecuencias indeseadas. El abandono de estas edificaciones y solares también podía generar problemas de salubridad por la falta de limpieza y mantenimiento, posibilitando que roedores e insectos campen a sus anchas2.

Otra consecuencia de las fincas y solares abandonados es el deterioro que sufre la imagen de la ciudad. Esta preocupación por el ornato no sólo es consecuencia de la preferencia subjetiva de los vecinos de ver edificios en buen estado de conservación, sino por el empeño de los gobernantes defensores de la Ilustración de mostrar la ruptura con el Antiguo Régimen, proyectando una nueva imagen de ciudad.

El objetivo de implantar una imagen de ciudad ilustrada hizo que en las ordenanzas de policía urbana de muchos municipios3 apareciera la obligación de reedificar los solares yermos, articulándose plazos y herramientas de ventas forzosa para su ejecución por sustitución.

La especulación como motivo para intervenir en los solares vacantes. Pese al freno que ha supuesto periódicamente la mortalidad catastrófica (guerras, epidemias, y hambrunas) o la emigración masiva al extranjero, la población en España4 no ha dejado de crecer5. Pero lo relevante de este crecimiento es que no se produce de manera proporcional entre todos los municipios, sino que se concentra en los núcleos de mayor población que atraen a los habitantes del mundo rural y de pequeños asentamientos en busca de mejores condiciones de vida. Estos movimientos demográficos supusieron una demanda agregada de viviendas que convirtió al suelo urbano en un bien imprescindible para absorberla adecuadamente, pero las limitaciones a su crecimiento por la prohibición de construir fuera de las cercas y murallas aumentó su escasez relativa y por tanto su valor económico.

El incremento poblacional de las ciudades vinculado a los fenómenos de inmigración masiva da un nuevo significado a la regulación de los solares vacantes en los centros urbanos de las ciudades. Desde finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX el éxodo rural y la dificultad de alojar esta población, hizo que los gobernantes implementaran como uno de sus remedios la obligación de edificar en los solares vacantes. Así, en la Ley de Ordenación de Solares de 15 de mayo de 1945, cuyos preceptos se refundieron en la Ley del Suelo de 19566 (en adelante LS 1956), no es la preocupación por la seguridad, salubridad y el ornato lo que priman, sino la lucha contra la especulación7 y 8 entendida como retención de suelo sin edificar para que aumente su valor por el mero transcurso del tiempo. En palabras de la propia Ley de Ordenación de Solares:

“Sin una política firme contra la especulación del suelo dentro de las zonas urbanas o afectadas por planes de urbanización no habrá posibilidad de ofrecer a las familias españolas un hogar, ni a la sanidad una ayuda, ni a la moral un ambiente propicio para su desarrollo, así como tampoco sería viable el establecimiento de industrias, que traigan al país, con su creación de riqueza, el nivel económico que es menester alcanzar.

El vasto programa del régimen, en cuanto a ordenación de pueblos, quedaría imposibilitado si el Estado se detuviese ante unos Intereses que buscan una apariencia de justificación en conceptos absolutos, y, por tanto, arcaicos, de la propiedad, pero, que en realidad pugnan abiertamente con los más elementales derechos de nuestra vida nacional.”

Este cambio de motivación para intervenir en los solares vacantes supone una agresión a los derechos de los propietarios a disponer de sus bienes cuándo más les interese, imponiéndoles que construyan en unos plazos determinados para que la abundancia de suelo permita que terceras personas tengan viviendas económicamente accesibles. Es decir, la propiedad privada no sólo queda obligada a conciliar los intereses del propietario con los intereses de la sociedad, sino a someter su destino a ellos, cumpliendo lo que en nuestro ordenamiento jurídico se llama “función social de la propiedad9 y 10”.

La ideología nacional socialista de esta época del régimen franquista, subyacente en este precepto, es asumida posteriormente por la Constitución Española, en la que la influencia del socialismo y su inherente intervencionismo expansivo es evidente.

Los instrumentos de intervención. La Ley del Suelo de 1956, refundiendo y modificando puntualmente la Ley de Ordenación de Solares, articula una serie de instrumentos para forzar a los propietarios a edificar en un plazo determinado, incluyendo en el estatuto del derecho de propiedad esta obligación11. Veamos, a continuación, estas herramientas y procedimientos que han llegado casi sin modificación hasta la legislación actual:

– Fijación de un plazo. El primer paso para obligar a edificar al propietario del solar es determinar el plazo en el que ha de hacerlo. La duración y cómputo de este plazo debe venir indicado en el instrumento de planeamiento general de manera genérica o en el instrumento de planeamiento de desarrollo de manera específica12. En el caso de que se trate de edificios que por su estado de conservación devienen en ruina, será el momento de la declaración formal de ruina cuando se inicie el cómputo del plazo13.

– Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas. Una vez expirados los plazos que el propietario tiene para edificar, el solar se inscribe en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas14. Si persiste la pasividad del propietario, la inscripción supone el inicio de los expedientes de venta forzosa para la ejecución por sustitución o la incoación de un expediente expropiatorio por parte del Ayuntamiento.

– Venta forzosa para la ejecución por sustitución15.  El incumplimiento del propietario termina en un concurso público en el que sale a subasta el solar (o edificación ruinosa), y el ganador se lo adjudica con la obligación de edificar en un plazo determinado.

– Expropiación16. El incumplimiento del propietario también habilita al Ayuntamiento a no sacar el solar a subasta y expropiarlo para ser el mismo quien ejecute la edificación.

– La caducidad de licencias urbanísticas17. Las licencias urbanísticas son concedidas por un plazo determinado tanto para iniciar como para terminar los actos amparados por ellas, caducándose si no se cumplen18. La resolución en la que se determina la caducidad supone la inscripción del solar en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas, para proceder a su venta forzosa, para su ejecución por sustitución (o expropiación).

Conclusión. En cuanto al origen de la obligación de construir en solares vacantes, vemos que surge de la lícita preocupación por la seguridad y salubridad de la ciudadanía frente a la presencia de solares y edificios abandonados. Pero asentado este principio, los gobernantes dan un paso más y regulan el ornato en aras de conseguir el ideal de ciudad ilustrada, que es incompatible con la presencia de solares y ruinas. Esta motivación confiere un contenido más arbitrario a la obligación de edificar más allá de las externalidades negativas que causaban su abandono.

Sin embargo, fue la explosión demográfica de las ciudades lo que introduce un nuevo motivo por el que exigir la edificación de los solares vacantes y edificaciones ruinosas en unos plazos determinados: poner más suelo a disposición de la ciudad para bajar el precio de las viviendas y evitar la especulación.

Si aceptamos que el término especulación en este contexto se refiere a la retención de suelo sin edificar con la expectativa de que aumente su valor, nada impide, en el sistema urbanístico actual, que los gobernantes permitan incrementar la superficie de suelo urbanizable en el mercado, ya que, tienen la potestad de la clasificación y calificación del suelo. Es decir, si hay un responsable de la escasez de suelo y de su encarecimiento es la Administración y no los propietarios de solares vacantes.

A esto hay que sumar que en multitud de ocasiones los solares que se encuentran vacantes en los centros de las ciudades son precisamente propiedad de las Administraciones públicas. En el caso concreto de Cádiz, llama la atención que, en una ciudad sin posibilidad de crecimiento por estar rodeada de mar, la mayoría de los solares que existen no sólo pertenecen a la Administración, sino que llevan años e incluso décadas sin edificar y sin usos alternativos.

Por ello, defiendo la desaparición de estos límites temporales por ineficientes y por minar el derecho de propiedad privada en base a una ideología donde el paternalismo y el socialismo se erigen en azote de los promotores (identificados aquí con los especuladores propietarios de suelo). Estos empresarios son utilizados como chivos expiatorios de un problema que no han generado, pues la limitación artificial de suelo urbano y urbanizable es causada, precisamente, por la Administración.

Deliberadamente en las notas a pie de página he puesto la correlación entre la LS1956 con la legislación actual19 para evidenciar la similitud ideológica en este campo del régimen franquista y de la actual socialdemocracia.

Asimismo, aporto como Anexo a este artículo el fragmento de la alegación que presenté al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).

Cádiz, a 25 de septiembre de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Anexo. Extracto de la alegación presentada al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA):

“La eliminación de los plazos restrictivos para determinadas autorizaciones.

Una vez que la ordenación urbanística nos dice qué podemos hacer en nuestro suelo, también nos dice en qué plazo. Esta limitación de disponer de nuestra propiedad privada también tiene su origen en la denostada especulación, sin tener en cuenta que ésta tiene la función de coordinar intertemporalmente la oferta con la demanda. Si se piensa que la obligación de construir en unos plazos determinados los solares vacantes de un municipio es la solución para el acceso a la vivienda, no hace más que evidenciar la artificiosa carencia de suelo por culpa de las limitaciones de las leyes urbanísticas expuesto en el punto anterior.

Por ello se propone eliminar las limitaciones temporales de la vigencia de las licencias de obras y autorizaciones en suelo rústico mientras no cambien las condiciones urbanísticas con las que fueron concedidas:

– Una vez autorizadas las actuaciones extraordinarias en el suelo rústico, el plazo para solicitar licencia de obra será indefinido mientras que no cambien las condiciones normativas bajo las que se obtuvo el acto administrativo (no viene recogida en la LISTA, pero intuyo que vendrá en el desarrollo reglamentario). Estas actuaciones podrán prolongarse en el tiempo indefinidamente (Art. 35.3).

– Desaparece la obligación de construir en parcelas y solares en un plazo determinado (Art. 136).

– Una vez obtenida una licencia urbanística, desaparecen los plazos tanto para comenzar como para terminar los actos amparados en ella, salvo que cambien las condiciones urbanísticas bajo las que fueron concedidas (Art. 15.2.b y 143).”

 

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

 

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

LOS 1945. Ley de 15 de mayo de 1945 de Ordenación de Solares.

LS1956. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Notas a pie de página:

Nota 1. Ordenanza y Policía Urbana. Los orígenes de la reglamentación edificatoria en España (1750-1900). Ricardo Anguita Cantero.

Nota 2. La preocupación por la salubridad de las ciudades debidas al abandono de solares y edificaciones, son distintas de los problemas que aborda el urbanismo higienista en épocas futuras cuando las ciudades se convierten en polos de atracción de inmigrantes motivados por la revolución industrial.

Nota 3. Como ejemplo de este tipo de regulación tenemos las Ordenanzas de Policía Urbana de Cádiz de 1797.

Nota 4. Gráfico obtenido del artículo “Demografía de España” de Wikipedia.

Nota 5. Los motivos principales para el aumento de la población son la disminución de la mortalidad infantil junto con el aumento de la esperanza de vida, además de los avances de la medicina y la mejora de las condiciones higiénicas de la población.

Nota 6. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.

Nota 7. LOS 1945: “La carencia de viviendas es uno de los más graves problemas que afectan a toda la Nación. Al Intento de la construcción para solventar esta realidad, de solución inaplazable, se oponen diversos, obstáculos, entre los que se cuentan la carestía del material y la especulación de solares.”

Nota 8. En el artículo del Blog: “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda” analizo en profundidad el concepto de “especulación”: http://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/

Nota 9. Exposición de Motivos III de la LS 1956: “El régimen jurídico del suelo encaminado a asegurar su utilización conforme a la función social que tiene la propiedad, resulta el cometido más delicado y difícil que ha de afrontar la ordenación urbanística. Y se impone, sin embargo, efectuarlo, precisamente porque si la propiedad privada ha de ser reconocida y amparada por el Poder público, también debe armonizarse el ejercicio de sus facultades con los intereses de la colectividad.

Nota 10. En el artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, hicimos una introducción a este concepto: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 11. Art. 3.4.c LS 1956 , Art. 17.1 TRLSRU y Art. 51.1.C.c.

Nota 12.  Art. 142.1 y 2 LS 1956, y Art. 148.2 LOUA. Como ejemplo, citamos el PGOU de Cádiz, que en su Disposición Adicional Segunda fija este plazo en dos años para los terrenos que tengan la condición de solar a la entrada en vigor del PGOU, y el mismo plazo en el caso de los suelos que adquieran la condición de solar por ejecución de los instrumentos de planeamiento de desarrollo y que no indiquen expresamente ningún plazo.

Nota 13. Art. 142.3 LS1956 y Art. 157.5 LOUA.

Nota 14. Art. 144 LS1956, y Art. 150.1 LOUA.

Nota 15. Art. 144, 145, 146 y 147 LS 1956, y Art. 89.2, 150 y 151 LOUA.

Nota 16. Art. 67.3.b y 146.2 LS 1956, y Art. 89.2 y 150.2 LOUA.

Nota 17. Art. 2.4.c y 142.2.a LS 1956, y Art. 173 LOUA.

Nota 18. En el artículo del Blog: “Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas”, vimos las características y presupuestos de la caducidad: http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 19. La legislación actual vigente a la que hago referencia es el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) y la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).


EL URBANISMO Y LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO FUNCIÓN PÚBLICA. PROPUESTA AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

En este artículo emplearemos la acepción de función pública1 que se utiliza para designar una actividad que le corresponde realizar al Estado2. Como ejemplo de estas “funciones públicas” nos encontramos con la de impartir justicia, dictar leyes, poner impuestos, la defensa nacional, la seguridad ciudadana, etc. Por lo general, tenemos asumido que sea el Estado quien ejerza estas funciones, sin cuestionarnos si es quien mejor puede desempeñarlas y si existen alternativas mejores3. El urbanismo y la ordenación del territorio pertenecen a este grupo de funciones reservadas a los poderes públicos.

Para que el Estado pueda ejercer estas funciones deben atribuírseles expresamente mediante Ley, no pudiendo arrogarse competencias unilateralmente sin respaldo del ordenamiento jurídico. No olvidemos que la promulgación de leyes es un arma de doble filo que, por un lado, deben proteger nuestros derechos individuales frente a una injerencia estatal, y por otro, habilitan a los gobernantes a interferir o conculcar esos derechos4 y 5. Esta dualidad protección-injerencia se evidencia nítidamente en el conflicto entre el derecho de propiedad del suelo y el urbanismo como función pública. Hagamos un breve recorrido histórico para ver cómo ha evolucionado la asunción de competencias por los poderes públicos hasta nuestros días:

Primera etapa. La ausencia de intervención pública en los asentamientos humanos.

Una de las fuerzas motrices que históricamente ha ido configurando los asentamientos humanos es la suma de las decisiones que los propietarios de suelo tomaban unilateralmente sobre sus propiedades6. Los problemas que este sistema no planificado de creación de ciudad generaba, se fue solventando con una serie de normas consuetudinarias de convivencia que, en su mayoría, se han trasladado a los códigos civiles7 (servidumbres de luces, vistas, paso, aguas, medianería, etc.). Si los asentamientos no eran muy grandes y si tenían un ritmo de crecimiento bajo, estas herramientas jurídicas bastaban para regular el desarrollo urbano. Muchos de los asentamientos urbanos que hoy protegemos y admiramos se han generado de esta manera.

Segunda etapa. La aparición de la intervención pública en el crecimiento de la ciudad.

Cuando en estos asentamientos poco o nada planificados8 surgían ineficiencias que necesitaban decisiones que trascendían la propiedad individual, las autoridades9 se dotaron de nuevas herramientas de intervención como son las alineaciones, las ordenanzas de construcción y de policía urbana. Los objetivos de estas herramientas son:

– La protección de la vía pública frente a las invasiones privadas.

– La mejora de las condiciones higiénicas de las edificaciones y de la ciudad.

– La seguridad frente a las construcciones ruinosas.

– La implementación de nuevas infraestructuras en el entramado urbano.

– El cuidado del ornato público (aunque, en no pocas ocasiones, el origen era embellecer la ciudad para mayor gloria de sus gobernantes).

El contenido de este tipo de regulaciones ha llegado hasta nuestros días subsumido en los planeamientos generales de nuestros municipios.

Este tipo de herramientas de intervención en la ciudad tenían un carácter más reactivo que planificador, por lo que la Administración no llegó a tomar las riendas del fenómeno urbano (salvo en las ciudades de nueva creación). Además, para llevarlas a cabo tenían que alterar una estructura de la propiedad consolidada, siendo necesario la declaración de utilidad pública de la actuación y el pago de una indemnización proporcional al daño causado en el patrimonio de los afectados. Es decir, los poderes públicos podían intervenir en la ciudad, pero no podían disminuir los derechos patrimoniales de los propietarios del suelo, donde el valor de las cesiones parciales de terreno o las expropiaciones de los inmuebles serían sustituidos equitativamente por una indemnización10. Además, sólo los propietarios de los inmuebles afectados por estas intervenciones veían afectada su capacidad de decidir qué hacer sobre su propiedad en favor de los poderes públicos, mientras que los del resto quedaban intactos.

Tercera etapa. Las infraestructuras de defensa.

Conviviendo con las realidades urbanas descritas, existe otro elemento configurador que es la planificación de la defensa de las ciudades, que implicaba la construcción de cercas y murallas y la creación de zonas de exclusión donde se prohibía o limitaba la edificación. Estas infraestructuras requerían de una planificación “superior” por los órganos de gobierno de la ciudad. Si bien, en su interior, la configuración urbana seguía las reglas descritas en los párrafos anteriores.

Cuarta etapa. El crecimiento explosivo de las ciudades: Las leyes de Ensanche.

Los motivos y las medidas de intervención pública en la ciudad vistas hasta ahora, resultan insuficientes cuando se produce una explosión demográfica vinculada a la inmigración durante la Revolución Industrial y a la consiguiente mejora de la esperanza de vida. Para absorber estos crecimientos y evitar los asentamientos informales, las grandes ciudades planifican ensanches más allá de sus recintos históricos. Las distintas leyes urbanísticas de los siglos XIX y XX van articulando una serie de nuevas herramientas, que se suman a las ya existentes para intervenir y planificar la ciudad. Entre estas herramientas destacamos:

– La obligación de la existencia de un instrumento de planeamiento previo.

– La expropiación por razón del urbanismo vinculada a los Planes de Ensanche.

– La regulación de las valoraciones a estos efectos urbanísticos.

– La progresiva implantación de la cesión gratuita de suelo para los viarios y plazas.

– La creación de Juntas de Ensanche predecesoras de las Juntas de Compensación.

– La implementación de fórmulas para contribuir a sufragar las obras de urbanización.

– La instauración de fórmulas para compartir las plusvalías generadas por la acción urbanística.

– La zonificación y la aparición de los estándares urbanísticos.

– La obligación de pedir licencia previa (aunque ya tiene muchos antecedentes históricos).

Desde la promulgación de estas leyes, el crecimiento de la ciudad mediante la nueva urbanización pasa a ser una potestad pública, perdiendo progresivamente los propietarios de suelo el derecho a decidir sobre su parcela. Paralelamente, su valor, en caso de expropiación, no dependerá de sus características intrínsecas sino de lo que la legislación de valoraciones determine en función de su situación urbanística.

Quinta etapa. La ley del suelo de 1956: el apogeo de la intervención pública.

La Ley del Suelo de 1956 incorpora todas estas herramientas de intervención que operaban en el interior de las ciudades y en sus ensanches, pero va más allá, reclamando para los poderes públicos todo lo que concierne a la ordenación territorial y planificación urbanística. Esta Ley propone un sistema de planificación completo sobre todo el territorio nacional, que complementa con un nuevo régimen jurídico del suelo de carácter estatutario, donde el derecho de propiedad queda limitado, además de por la ordenación, por el cumplimiento de una serie de deberes urbanísticos según la clasificación del suelo.

A partir de esta Ley, la ordenación del territorio y el urbanismo se constituye como una función pública indeclinable, subvirtiendo el sistema que durante miles de años existió en las ciudades.

Este sistema intervencionista es coherente con el autoritarismo paternalista de la dictadura franquista, y no es muy diferente del sistema que hubiera implantado un régimen socialista11. Por convencimiento o inercia, también se ha mantenido una vez instaurada la socialdemocracia, pues desde la Ley del Suelo de 1956 todas las leyes del suelo o urbanísticas, nacionales y autonómicas, no han cuestionado el urbanismo como función pública. Sin embargo, la Constitución Española no prescribe expresamente en su articulado que la ordenación del territorio o el urbanismo deban ser una función pública, aunque tampoco lo prohíbe.

Alcance y justificación de la función pública en el urbanismo y la ordenación del territorio.

El urbanismo y la ordenación del territorio ejercido como función pública supone trasladar la capacidad de decidir sobre qué hacer en un suelo desde sus propietarios hacia los poderes públicos. Consecuentemente, la iniciativa privada pierde el protagonismo en el desarrollo urbano. La confiscación de estas facultades que sufren los propietarios de suelo se justifica en la consecución de un “superior interés general” frente al interés particular, término que como ya hemos tratado en el artículo anterior12, da cabida desde cualquier ocurrencia políticamente correcta, hasta los fines más loables, sin entrar en que la función pública sea el mejor medio para conseguirlos.

Aunque no hay decisión carente de ideología, sí me gustaría hacer una clasificación entre diferentes tipos de “interés general” que han servido para justificar para la intervención pública en la planificación urbana:

– La protección de los bienes públicos. Siempre cabe la discusión previa de qué bienes deben ser públicos, pero una vez que lo son, los poderes públicos deben encargarse de que cumplan su misión y protegerlos. El alcance de esta protección debe evitar: la sobrexplotación13 (p. ej. congestión de viarios); la mala utilización de los mismos (p. ej. vandalismo); las invasiones que pretenden ocuparlos (p.ej. construcciones en vías pecuarias o en dominio público marítimo terrestre); y las externalidades negativas provenientes de los usos de los predios colindantes privados (p. ej. instalación de una fábrica contaminante junto a un parque infantil). Igualmente deberá controlar a la propiedad privada que se beneficie directamente de ellos sin contribuir a su creación o mantenimiento14.

– La planificación de las infraestructuras. Existen determinadas infraestructuras necesarias para el funcionamiento básico de una ciudad, cuya planificación y gestión es más eficiente si se realiza de manera colectiva frente a las soluciones atomizadas que puedan surgir de los propietarios. Esta ineficiencia se debe no sólo a la dificultad de poner de acuerdo a muchos propietarios con propuestas e intereses distintos15, sino al ámbito espacial de decisión que excede el de la parcela individual. Estas infraestructuras en las que es necesaria una gestión pública son las relacionadas con la defensa, la seguridad ciudadana, la justicia, las infraestructuras básicas de abastecimiento de agua y saneamiento, parte de las energéticas, el sistema viario y otras infraestructuras de transporte.

– La planificación de la sociedad16. Un instrumento de planeamiento o de ordenación del territorio no sólo decide el modelo formal de ciudad y sus infraestructuras, sino que pretende deliberadamente planificar la sociedad y la economía. Decidir sobre la cantidad de suelo que se destina a un uso determinado, prohibiendo otras alternativas, supone que los gobernantes han decidido que una población se dedique, por ejemplo, al turismo, a la industria naval, o a la agricultura. Cuando las leyes urbanísticas obligan a la cesión gratuita de suelos para dotaciones educativas, deportivas, asistenciales, sanitarias, etc., están implementando políticas públicas que priman que determinados servicios sean ofrecidos por el sector público, y no por el privado. Igualmente ocurre con la calificación de suelo para viviendas con algún régimen de protección, donde además de implementar políticas públicas de vivienda, deciden cómo han de convivir en la ciudad paisanos con distintos tipos de ingresos. Esta concepción del urbanismo como una herramienta proactiva que tiene como misión proveer la satisfacción de las necesidades de los administrados es la que justifica para los legisladores la aparición del urbanismo como función pública en toda su amplitud. La figura que permite en nuestro ordenamiento jurídico la intervención en la propiedad privada es la “función social de la propiedad17 recogida en el art. 33 de la Constitución Española, tributaria directa de Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, del régimen franquista y sucedáneo descafeinado de la propuesta de socialización de la propiedad de la Constitución de la República Española de 1931. Por otro lado, el art. 131 de la CE permite al Estado “planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución”.

Conclusión (y opinión). De este análisis se desprende que la justificación del urbanismo y la ordenación del territorio como una función pública tiene dos componentes diferenciadas: una de carácter práctico (o de baja carga ideológica) y otra de carácter ideológico. Gestionar la protección de los bienes públicos y la implantación de determinadas infraestructuras, resulta más eficiente si se hace desde los órganos de gobierno de las comunidades donde se implantan, mostrando la cara pragmática de la planificación. Por otro lado, tenemos la planificación social que responde a motivos ideológicos puros, y por tanto pretende imponernos coactivamente un modelo de sociedad y de economía, que no solo debemos aceptar sino sufragar mediante impuestos.

El urbanismo en nuestro país no sólo hace aguas por la dificultad de su tramitación o su judicialización, sino por este concepto estático de lo que debe ser el futuro de una ciudad. No hay político ni equipo redactor capaz de saber lo que nos depara el futuro, y éste, tiene la mala costumbre de traernos realidades que no encajan con lo planificado (pandemias, comercio online, patinetes eléctricos, etc.).

Si los planes limitan la creación de suelo urbano artificiosamente y prescinden del sistema de precios de mercado para asignar eficientemente este recurso a los usos que en cada momento demande la sociedad, tenemos como resultado el fracaso de muchos barrios y ciudades, y muchas oportunidades perdidas de generar riqueza y prosperidad.

Por ello, propongo prescindir de la función pública omnipresente del urbanismo, y devolver capacidad de decisión y de iniciativa al sector privado. No debemos alarmarnos porque la iniciativa privada quiera promover y planificar urbanizaciones, barrios o ciudades, pero mientras tanto me conformo con que el planeamiento se limite a marcar las grandes infraestructuras y dejar el resto como un lienzo en blanco para que sean los propietarios y los empresarios los que vayan marcando el futuro del urbanismo como una función mixta público-privada.

Cádiz, a 31 de julio de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Anexo al artículo. Propuesta realizada respecto la función pública en el urbanismo al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).

Como anexo a este artículo reproduzco parte de las alegaciones realizadas al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA):

“Que la ordenación del territorio y urbanística sea una función pública no deriva expresamente de la Constitución, sino de las sucesivas leyes del suelo. En el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana  (en adelante TRLSRU) en su Art. 4 recoge que “la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción, que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste”, pero limita esta función pública a garantizar “La dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados”.

Especialmente revelador es el Art. 8.2 del TRLSRU, del que se desprende que existe una acción urbanística de los entes públicos y una acción urbanística de los entes privados, y que reserva la de los entes públicos a la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada:

«Art. 8.2. Los particulares, sean o no propietarios, deberán contribuir, en los términos establecidos en las leyes, a la acción urbanística de los entes públicos, a los que corresponderá, en todo caso, la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada

En coherencia con este precepto, el Art. 9.7 y el 13.2 TRLSRU, reconoce que la iniciativa privada puede redactar, presentar y ejecutar instrumentos de ordenación.

Es decir, hay cabida legal en la CE y en el TRLSRU para la iniciativa privada en la acción urbanística, tanto en la esfera de la planificación, gestión y ejecución del planeamiento, reservando el TRLSRU a la función pública un mínimo que consiste en la dirección y control.

Hay otro límite para la iniciativa privada que es que su acción debe reservarse a los suelos que la ordenación territorial y urbanística prevea o permita, de aquí la importancia de lo mencionado respecto a la especulación en el Punto 4 de este documento18.

Sin embargo, la LISTA, en el Art. 2.4, no limita la función pública, o al menos no reconoce la función privada de la actividad urbanística en todas las fases permitidas por la ley estatal. Lo que le lleva a la desaparición del trámite de admisión de los instrumentos de ordenación urbanística de iniciativa particular, limitándose a la “formulación mediante acuerdo de la Administración competente” (Art. 76.1) y a utilizar el verbo impulsar y no tramitar para la iniciativa privada (aunque en el título del Art. 81 aparezca “Tramitación”). Por tanto, se propone limitar esta función pública expansiva de la LISTA, ajustándose a lo establecido en el TRLSRU, con la corrección de los artículos mencionados.

Se propone que expresamente aparezca entre los derechos del propietario del art. 16 el de proponer la transformación del suelo rústico recogido en el Art. 15. De la LISTA y en el Art. 13 del TRLSRU.”

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

CE. Constitución Española.

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Los términos “Función Pública” también se utilizan como: sinónimo de Administración Pública; para designar al conjunto de los trabajadores al servicio de la Administración Pública; para designar la actividad de estos empleados públicos; o como el caso de este artículo, para designar la actividad cuya realización tiene asignada el Estado.

Nota 2. La utilización aquí del término Estado no se refiere a una competencia propia estatal frente a las de las Comunidades Autónomas o entidades locales, sino en general al aparato estatal incluyendo todas sus formas.

Nota 3. La obviedad con la que se nos presentan estas funciones públicas es debido a que llevamos muchas décadas viendo como es el Estado quien se encarga de ellas. Pero es importante recordar que no siempre fueron públicas y que caben fórmulas privadas o mixtas en casi todas ellas: arbitrajes en el caso de la justicia, empresas de seguridad privada, defensa mediante la contratación de empresas de mercenarios, etc.

Nota 4. En el caso del Reino de España, tenemos el problema de que la Constitución tiene una serie de artículos que habilitan al gobernante a expandir sus potestades mediante leyes que limitarían la libertad del ciudadano hasta convertir la economía de mercado en una economía intervenida de perfil colectivista. Los artículos 128 y 131 son un ejemplo paradigmático de ello.

Nota 5. El reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de una serie de “derechos sociales” y su mayor protagonismo político, se nutre vaciando de contenido los derechos individuales.

Nota 6. En los asentamientos irregulares en el suelo no urbanizable tan extendidos en Andalucía podemos ver un comportamiento similar al descrito.

Nota 7. En la compilación jurídica hecha por el emperador romano Justiniano en el año 530 d. C. denominada Digesto, ya se recogen este tipo de normas, muchas de las cuales han pasado a nuestra legislación de manera muy similar.

Nota 8. Dejamos al margen de este análisis los asentamientos de nueva creación que contaron con una planificación previa y en los que no fue un problema la estructura de la propiedad preexistente, ya que en la mayoría de los casos se adquirían por ocupación o conquista.

Nota 9. Estas autoridades municipales han tomado muchas formas a lo largo de la historia, desde concejos democráticos hasta gobiernos autoritarios. En la actualidad los municipios se rigen por una compleja estructura administrativa donde se superponen las decisiones de Ayuntamientos, Comunidades Autónomas y el Estado.

Nota 10. Si analizamos las constituciones españolas desde la de 1812 hasta nuestros días, la necesidad de la declaración de utilidad pública y posterior indemnización para privar a alguien de su propiedad ha sido una constante, por lo que la intervención en las ciudades ha ido de la mano de las leyes de expropiación forzosa. Sólo que desde la Constitución de la República Española de 1931 introduce la socialización de la propiedad privada y posteriormente la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, el concepto de la “función social” de la propiedad, se abre paso a la omnipresente función pública en el urbanismo y en la ordenación del territorio.

Nota 11. La intervención estatal propuesta, que como recoge la propia Exposición de Motivos es un sucedáneo de la nacionalización de las zonas de expansión de las ciudades que no pudo ser llevada a cabo por falta de recursos. Este sistema intervencionista y controlador es coherente con el régimen franquista que bebiendo de los postulados nacional-socialistas.

Nota 12. Artículo del blog: “La legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA) (26-06-2020)”: http://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 13. La tragedia de los (bienes) comunes descrito por Garrett Hardin en 1968, describe una situación en la cual varios individuos, motivados solo por el interés personal y actuando independiente pero racionalmente, terminan por destruir un recurso compartido limitado (el común) aunque a ninguno de ellos, como individuos o en su conjunto, les convenga. Un ejemplo recurrente  de la tragedia de los comunes es el de los pescadores de un lago público que asumen que lo que no pesquen ellos lo pescaran otros, apresurándose a pescar cuanto más mejor, lo que termina esquilmando el recurso.

Nota 14. En muchos tipos de bienes públicos, no se puede impedir que la gente los use gratuitamente (p.ej. el alumbrado público), surgiendo el fenómeno de los polizones o freeriders. Esta situación dificulta la financiación de este tipo de bienes públicos.

Nota 15. La tragedia de los anticomunes se refiere a una situación en la que individuos racionales que tienen derechos o capacidad de decisión sobre un mismo bien, llegan a soluciones menos eficientes que si estas decisiones hubieran sido tomadas por una sola persona, por la dificultad de ponerlos de acuerdo.

Nota 16. En el artículo del Blog  “La planificación social y el urbanismo (31-10-2019)”, analicé con más profundidad este tema: http://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/

Nota 17. En el artículo del Blog  “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, hicimos una introducción a este concepto: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 18. En el Punto 4 de las alegaciones “La especulación y la limitación del suelo para actuaciones de transformación urbanística”, criticaba la limitación artificial del suelo urbanizable y la repercusión que tenía en el encarecimiento de la vivienda.


LEGITIMIDAD DE LAS LEYES DEL SUELO Y URBANÍSTICAS ESPAÑOLAS. EL CASO DEL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

Tanto tiempo llevamos sumidos en el mismo sistema urbanístico, que nos resulta difícil cuestionar su legitimidad y plantearnos otros sistemas posibles. Sus preceptos nacidos de la dictadura1, mantenidos durante el arranque de la socialdemocracia2, y consolidados en la diáspora legislativa de las Comunidades Autónomas3, han marcado el devenir de varias generaciones de españoles.

Las leyes de ordenación del territorio y las urbanísticas, se encargan de regular y limitar la potestad de usar, disfrutar y disponer de un suelo por sus propietarios, más allá del respeto a las relaciones de vecindad y de la compensación por las externalidades negativas que se puedan causar4. Como no hay actividad humana que no requiera el uso de un metro cuadrado de suelo o de techo, interferir en su derecho de propiedad supone una intromisión en los proyectos vitales de las personas.

Los objetivos “superiores” que subordinan los derechos del propietario del suelo: la función social de la propiedad.

Si partimos de que los seres humanos tienen una serie de derechos inalienables5 que los gobiernos deben proteger, entonces somos sujetos de derecho y soberanos de nuestros actos (lo que conlleva el deber de respetar los derechos de los demás). Por ejemplo: tengo libertad para pintar la fachada de mi edificio del color que quiera, y he de aceptar el color en el que mis vecinos hayan decidido pintar las suyas.

Pero, si el individuo se subordina a los intereses de la mayoría (o de una minoría con el poder), deja de ser sujeto de derecho para convertirse en objeto de derecho. Es decir, el ordenamiento jurídico pasa de proteger nuestros derechos, a legislar sobre lo que podemos o no podemos hacer para conseguir un objetivo “superior” distinto del que nos hayamos marcado individualmente. Por ejemplo: la ley me obliga a pintar la fachada de mi edificio en tonos pasteles para no romper la imagen de conjunto que quieren mantener la mayoría de sus vecinos.

Cuando el ordenamiento jurídico limita esta libertad individual en aras de un “fin superior”, éste suele tomar la forma de principios religiosos, ideologías nacionalistas, protección del patrimonio cultural, defensa del medioambiente, o cualquier otro que se le atribuya un supuesto interés general. Los Estados que asuman alguno de estos principios y lo trasladen a su ordenamiento jurídico, están coartando la libertad de los que no comulguen con ellos, ya que no los han suscrito voluntariamente, bien por no haberlos votado, o por una desconexión entre lo prometido en elecciones y lo ejecutado tras las mismas por los gobernantes.

En el caso de que estos “fines superiores” los decida la mayoría, y teniendo en cuenta que son conceptos abiertos y ampliamente interpretables, en realidad, no estamos cediendo nuestra soberanía individual en un campo concreto y por el interés de todos, sino a los intereses de un grupo de individuos que ha conseguido el poder para imponer su programa ideológico (acertado o no, al margen de sus intenciones).

La propiedad privada al servicio de la comunidad: la función social de la propiedad.

En una socialdemocracia como la nuestra6, los individuos no cargan sólo con el deber de abstenerse de intervenir en los planes de los demás, sino también con el deber de proporcionar a otros individuos aquello que necesitan para cumplir alguno de sus fines, es decir, deberán dejar de lado parte de sus proyectos vitales para trabajar para los demás. Por ejemplo: un ciudadano que no tuviese que pagar impuestos para subvencionar la industria del carbón o del cine, podría utilizar ese dinero para arreglar su casa o trabajaría menos para dedicar más tiempo a su familia.

Si no se pone límite a las privaciones que resultan de esta colaboración coactiva para satisfacer los planes vitales de otros, nos convertimos en sus esclavos. El límite a esta colaboración obligatoria es el difuso principio de igualdad, que evitaría un sometimiento evidente de unos individuos sobre otros. La igualdad junto con la justicia y la libertad son valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico recogidos en el artículo primero de nuestra Constitución, pero su desarrollo y plasmación en las leyes puede hacerlos incompatibles entre sí e incluso antagónicos.

Esto se debe a que este principio de igualdad lleva implícita la semilla de la discriminación positiva y de la desigualdad de los individuos ante el Estado, ya que, el ordenamiento jurídico transfiere recursos de unos ciudadanos a otros para “igualarlos” más allá del principio de subsidiariedad7. Y aunque la Constitución también defienda la loable igualdad ante la ley, el problema surge cuando son las leyes las que nos hacen desiguales en la búsqueda de esta redistributiva “igualdad social”.

Por todo lo expuesto, nuestro sistema político hace que los propietarios de suelo vean mermado su derecho de usar, disfrutar y disponer de sus bienes, y se les obligue a brindar un servicio a la comunidad (como ceder gratuitamente parte de su propiedad para que se construya un parque). Este servicio o transferencia de recursos, es lo que se denomina en nuestro ordenamiento jurídico  función social de la propiedad8. Su legitimación legal la encontramos en la habilitación que tienen los poderes públicos para perseguir determinados “derechos sociales9” recogidos en los principios rectores de la política social y económica enumerados en la Constitución10, a lo que sumamos el contenido literal del Art. 131.1:

“El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.”

Con estos antecedentes, cabe preguntarse cómo se delimita esta función social de la propiedad privada en el caso del suelo. Para ello, analizaremos algunos artículos del borrador de anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (en adelante LISTA).

La limitación al derecho de propiedad en la LISTA.

El interés general perseguido por la función social de la propiedad es un concepto abstracto al que las leyes deben dar contenido, pero este precepto debe ser compatible con los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad también recogidos en la Carta Magna11.

El texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana12 (en adelante TRLSRU), las leyes urbanísticas como la LISTA y los instrumentos de ordenación13, son los que materializan las limitaciones del derecho de propiedad en base a su función social, es decir, son los que te determinan: qué usos se le puede dar a un suelo, qué aprovechamiento es permitido, cuánto aprovechamiento se queda la Administración, y cuáles son las cesiones de suelo gratuitas para viarios, equipamientos y dotaciones.

Por tanto, el interés general que se le presupone a los fines y principios que han de perseguir la Ordenación del Territorio y Urbanística, deben ser nítidos y ausentes de margen para la arbitrariedad. Sin embargo, cuando analizamos en la LISTA el “Art.2 Fines de la ordenación territorial y urbanística”, y el “Art. 3 Principios generales de la ordenación territorial y urbanística”, nos encontramos con muchos conceptos grandilocuentes, huecos de contenido y de difícil comprensión, mientras que los que sí son comprensibles, podemos clasificarlos como jurídicamente indeterminados.

Estas indefiniciones, no favorecen la discrecionalidad sino la arbitrariedad del planificador o de quien lo fiscaliza, abonando el terreno para la inseguridad jurídica. Soy consciente de que muchos de estos conceptos vienen heredados del corsé del TRLSRU, lo que no es óbice para que el legislador autonómico los clarifique. También nos encontramos con objetivos para los que la ordenación del territorio o la urbanística, no parecen ser las herramientas más adecuadas para conseguirlos (p.ej. promover la igualdad de género).

En los siguientes cuadros realizo un análisis pormenorizado de preceptos y conceptos en base a los que la LISTA legitima la intervención pública en la transformación y usos del suelo, y los criterios según los cuales se delimita la función social de la propiedad. En ellos indico los que, a mi entender, son o no comprensibles y los que considero jurídicamente indeterminados. En tono ocre marco los que pasan el filtro (es decir, los que son conceptos comprensibles y no son jurídicamente indeterminados, y por tanto susceptibles de convertirse en puntos de partida para desarrollar la Ley, independientemente de que se pueda estar o no de acuerdo con ellos):

Conclusiones:

Del análisis realizado, se desprende que:

– Al amparo de la legislación del suelo, de ordenación del territorio y la urbanística, conviven el individuo como sujeto de derecho en cuanto se respeta el derecho de propiedad (pilar fundamental de la prosperidad humana), y el individuo como objeto de derecho, pues también se le limita para atender a fines superiores basados en el interés general. Esto supone una transferencia coactiva de recursos desde el propietario a la sociedad (p. ej. cesión gratuita de suelo para dotaciones).

– Aunque se respete parcialmente el derecho de propiedad, su contenido no depende de los valores intrínsecos del suelo (orografía, localización, accesibilidad, etc.) sino de lo que los poderes públicos decidan que se pueda hacer en él (clasificación, calificación, protecciones, servidumbres, etc.).

– El interés general que debe dar contenido a la función social de la propiedad, se basa, en gran parte, en fines y principios grandilocuentes, vacíos de contenido y de difícil comprensión, habilitando a nuestra clase política a intervenir en nuestras vidas y limitar nuestros derechos con fuertes dosis de arbitrariedad.

– Muchos de los objetivos que persiguen estas leyes no son mesurables, por lo que nunca sabremos si son políticas acertadas o no, al margen de que estemos de acuerdo con ellas (p. ej. sostenibilidad cultural, cohesión ambiental, mitigación del cambio climático, etc.).

– El sistema urbanístico analizado, basado en la intervención sistemática en el mercado del suelo y en la limitación de los derechos de propiedad por los fines expuestos en el artículo, no es el único sistema posible, aunque sea el que impera en España desde la mitad del siglo pasado.

Por todo ello, podemos concluir que existe una falta de legitimidad moral para intervenir en la vida de los ciudadanos cuando los objetivos que se persiguen son, en gran medida, un discurso poético de vaguedades electoralistas proclamando un “mundo mejor”. Estas propuestas contaminan los objetivos legítimos y factibles que la ordenación del territorio y la urbanística deben buscar y concretar, como los que avancé en mi artículo Planificación social y urbanismo14.

Aclaración:

Aunque haya puesto como ejemplo a la LISTA para realizar este análisis, mis críticas son extensibles a la mayoría de las leyes del suelo y urbanísticas de este país. Sin embargo, he de reconocer que, en otros aspectos, este anteproyecto de Ley ha dado pasos significativos en el buen camino, por lo que la intención de este texto es proponer una mejora del contenido de los artículos analizados, teniendo en cuenta que, en la fecha en la que lo estoy redactando, está abierto el plazo de audiencia e información pública de la Ley.

Cádiz, a 26 de junio de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

CE. Constitución Española.

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. La Ley que origina el sistema urbanístico actual es la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956. Antes de la Constitución Española también se promulgó la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Nota 2. El período democrático ha contado con las siguientes leyes de suelo estatales con contenido urbanístico:

Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.

Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo de 1997, en la que se aclaran cuales son las competencias estatales y autonómicas en materia urbanística, se promulgan las siguientes leyes de suelo:

Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana.

– Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

– Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo.

Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

– Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana.

Nota 3. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la legislación en materia de ordenación del territorio y urbanística es la siguiente:

– Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

– Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana.

– Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Nota 4. Estas limitaciones son tratadas con mayor profundidad en mi artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social”:

DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA Y FUNCIÓN SOCIAL

Nota 5. A efectos de este artículo, destacamos como derechos inalienables la libertad personal para conseguir nuestros planes vitales (con el deber intrínseco del respeto de las libertades de los demás), el derecho de no agresión y el derecho a la propiedad privada (reconocido en la mayoría de tratados que enumeran cuáles deben de ser los derechos fundamentales del ser humano).

Nota 6. Art. 1 de la CE define a España como un Estado social y democrático de derecho.

Nota 7. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos.

Nota 8. Art. 33 de la CE: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Nota 9. La Constitución Española reconoce una serie de derechos sociales como principios programáticos cuya eficacia depende de las leyes que los desarrollen (derecho a la educación, a la vivienda, a un medio ambiente adecuado, etc.). Frente a los derechos sociales se encuentran los derechos individuales que son los que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes (derecho a la vida, de pensamiento, religión, etc.).

Nota 10. Artículos 39 a 52 CE.

Nota 11. Art. 9.3 CE.

Nota 12. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 13. Hasta la LISTA, y en la mayoría de las leyes urbanísticas los Instrumentos clásicos de planeamiento son:

– Planeamiento general:

Planes Generales de Ordenación Urbanística (Art. 8, 9 y 10).

Otros instrumentos de planeamiento general:

Planes de Ordenación Intermunicipal.

Planes de Sectorización.

– Planes de desarrollo

Planes Parciales de Ordenación.

Planes Especiales.

Estudios de Detalle.

– Los Catálogos

– Los restantes instrumentos de la ordenación urbanística:

Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística.

Ordenanzas Municipales de Edificación y Ordenanzas Municipales de Urbanización

Nota 14. Artículo del blog “La planificación social y el urbanismo”:

LA PLANIFICACIÓN SOCIAL Y EL URBANISMO.


LA COMISIÓN MUNICIPAL DE PATRIMONIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE AUTORIZACIÓN DE INTERVENCIONES EN INMUEBLES SITUADOS EN EL INTERIOR DE CONJUNTOS HISTÓRICOS.

Como complemento a dos artículos anteriores1 dedicados a las autorizaciones para la realización de obras en el interior de Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural2 (en adelante BIC), en éste, voy a tratar sobre el procedimiento administrativo a seguir, una vez que, el Ayuntamiento posee las competencias para autorizarlas.

Ya vimos que, para obtener estas competencias3, es necesario que el Conjunto Histórico cuente con planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura4, y la constitución de una comisión técnica municipal5, que pasaremos a denominar Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.

También, cabe recordar que, estas competencias para autorizar intervenciones sólo alcanzan a los inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas, ni estén comprendidos en su entorno6, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico, que seguirán siendo competencia de la Consejería de Cultura.

Para determinar las características concretas de este procedimiento administrativo, tendremos que atenernos a lo que determine la normativa de protección del Patrimonio Histórico como normativa específica en la materia (LPHA y RPFPHA), a la normativa de régimen local por ser la Administración competente que realiza el procedimiento7 (LBRL, RSCL y ROF) y por último y de manera complementaria y supletoria a la legislación estatal de procedimiento administrativo común8 (LPACAP) y  a la que regula el régimen jurídico del sector público (LRJSP).

TRAMITACIÓN MUNICIPAL DE LA AUTORIZACIÓN EN MATERIA DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Expedientes y resoluciones independientes. El expediente municipal y la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico tienen que ser independientes del expediente y de la resolución de la licencia urbanística9. La delegación de competencias no significa que la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, se transforme en un informe10 más dentro de la instrucción del procedimiento de concesión de la licencia urbanística, en base al cual, junto con el informe técnico y jurídico11, el órgano ejecutivo12 ha de resolver. Ambos procedimientos deben ser objeto de expedientes y resoluciones separadas13, con autonomía propia. Además, se trata de una autorización previa, sin la cual la licencia urbanística no podrá concederse14.

Posibilidad de tramitación conjunta de ambos expedientes. Si la licencia urbanística se solicita simultáneamente junto con la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, o si el mero hecho de solicitar una licencia urbanística en un Conjunto Histórico, ya presupone la obligatoriedad de esta autorización, los Ayuntamientos pueden tramitar de manera conjunta ambos expedientes en un único procedimiento administrativo15, 16 y 17. En cualquier caso, tendremos que estar a lo que haya regulado al respecto las ordenanzas de tramitación de licencias  o el planeamiento con contenido de protección de los distintos municipios.

Solicitud de la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico. En coherencia con lo expuesto en el punto anterior, caben tres posibilidades para iniciar el procedimiento de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico cuando las competencias son municipales:

– Presentar una solicitud independiente de la solicitud de la licencia urbanística.

– Presentar una solicitud conjunta para la autorización y para la licencia urbanística.

– Presentar sólo la solicitud de la licencia urbanística y el Ayuntamiento, de oficio, comenzará la tramitación del expediente de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico18.

En cuanto al contenido de la solicitud, ésta deberá reflejar suficientemente las características de la intervención (estado actual del inmueble protegido, reportaje fotográfico, identificación de elementos protegidos, descripción gráfica de la intervención propuesta, etc.). En caso contrario, el órgano que tramite la solicitud podrá requerir que se complete o subsane esta documentación en el plazo de 15 días19. Si en dicho plazo no se realiza esta subsanación formal de la solicitud, se tendrá por desistida su petición20. Lo usual es que, la documentación mínima necesaria, venga recogida en planeamiento con contenido de protección o en las ordenanzas de tramitación de licencias de los distintos municipios.

Instrucción del expediente: el dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Dentro del procedimiento administrativo, la instrucción es la actividad que tiene por objeto incorporar la información necesaria para que el órgano ejecutivo (Alcalde o Junta de Gobierno Local21) pueda resolver con las máximas garantías de acierto. Dada la especialidad del Patrimonio Histórico, la legislación obliga a crear un órgano consultivo formado por “expertos” que, en el caso de los Ayuntamientos, denominamos Comisión Municipal de Patrimonio Histórico (en adelante CMP). Esta CMP es la que asesora al órgano ejecutivo que resuelve mediante un dictamen o informe sobre las intervenciones propuestas. La emisión de este informe es preceptiva, por lo que debe existir en el expediente administrativo del procedimiento de autorización, si bien, su contenido no es vinculante para el órgano que resuelve, que, para discrepar de su contenido, deberá motivarlo convenientemente22.

Antes de trasladar al órgano que resuelve su dictamen, la CMP podrá requerir información adicional sobre la intervención a informar23. Una vez tenga toda la información, la CMP dictaminará sobre la intervención propuesta, emitiendo un dictamen que estará debidamente motivado24 y que se pronunciará en los siguientes términos:

– Favorable.

– Favorable con condicionantes o favorable previa subsanación de deficiencias.

– Desfavorable.

En el caso de que haya que completar la información aportada por el solicitante (subsanación o mejora de la documentación presentada) o que los incumplimientos detectados sean subsanables (subsanación de deficiencias), el Ayuntamiento se lo comunicará al administrado para que en un plazo de diez días25 aporte dicha documentación. Si no se hace, en el caso de la subsanación de la documentación se caducará el expediente26, y en el caso de la subsanación de las deficiencias, se elevará al órgano ejecutivo para que lo resuelva desfavorablemente.

Cómo oponerse al dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Como hemos visto, los dictámenes de la CMP no ponen fin al expediente administrativo, sino que son actos de trámite cuya finalidad es asesorar al órgano que resuelve27. Por ello, para oponerse al contenido de sus dictámenes, sólo cabe formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que se estimen pertinentes cuando no estemos de acuerdo con el contenido del mismo. Estas alegaciones se podrán formular en el trámite de audiencia previo a la resolución cuando nos comuniquen su contenido28, o en cualquier momento anterior al mismo si así se considera oportuno29.

Resolución del expediente de autorización en materia de Patrimonio Histórico. Una vez emitido el dictamen de la CMP y atendidas las alegaciones del interesado si las hubiere, se elevará una propuesta de resolución30 al órgano que resuelve. El sentido de la resolución, en caso de ser favorable a la intervención propuesta (con condicionantes o sin ellos), habilitará la concesión de la licencia urbanística. En el caso de ser desfavorable no, pues como hemos visto se trata de una autorización previa sin la cual no se puede otorgar la licencia.

En la resolución deberá aparecer expresamente que se dicta por delegación31 del órgano competente correspondiente32 de la Consejería de Cultura y se considerará dictada por dicho organismo. Ya expliqué en otro artículo del Blog33 que cabe la posibilidad de que haya Ayuntamientos que tengan competencias propias y no delegadas para autorizar este tipo de intervenciones en Conjuntos Históricos en virtud del Art. 20.4 de la LPHE.

Cómo oponerse a la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico. La resolución pone fin al procedimiento administrativo de autorización, pero, si no se está de acuerdo con su contenido, se podrá interponer un recurso de alzada34 o un recurso potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la LPACAP35. La notificación de la resolución indicará el recurso que proceda en vía administrativa y los plazos para interponerlos, así como los plazos para una impugnación del mismo en vía judicial36 si se estima oportuno.

Sentido del silencio administrativo y caducidad del expediente37. El Ayuntamiento dispondrá de un plazo de 3 meses contados a partir de la recepción de toda la documentación exigida reglamentariamente, para resolver sobre la solicitud de autorización. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, el interesado entenderá desestimada la solicitud de autorización. La autorización se entenderá caducada si transcurriera un año sin haberse iniciado las actuaciones para las que fue solicitada, sin perjuicio de que su vigencia pueda prorrogarse, a solicitud de la persona interesada, por una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicial.

Obligación de comunicar las autorizaciones y licencias. La delegación de competencias en los Ayuntamientos para autorizar este tipo de intervenciones, incluye la obligación de comunicar a la Consejería de Cultura las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento38.

Régimen de consulta previa. Existen Ayuntamientos que regulan un régimen de “consulta previa” a la Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, cuyo dictamen posteriormente se incorporará a la solicitud de la licencia urbanística. No hay que olvidar que esta consulta no equivale a la autorización pretendida, sino que tiene un mero valor informativo y no podrá vincular la resolución del expediente de autorización, ya que los informes de estos órganos no son vinculantes, pues de ser así, estaríamos vaciando de contenido las competencias del órgano ejecutivo. Lógicamente, pese a lo expuesto, separarse del contenido del dictamen de la Comisión, no es lo habitual, y de hacerse ha de motivarse convenientemente. Cuando en algún planeamiento con contenido de protección se le da valor vinculante a esta consulta, se ha de entender que vincula a la CMP, que no podrá dictaminar de manera distinta, no al órgano que resuelve.

Conclusión: La superposición de distintas capas de normativa, su falta de armonización y el exceso de celo del regulador, dificulta al administrado (y a los funcionarios) un conocimiento claro de cuál ha de ser el camino que se debe seguir para este tipo de autorizaciones. Esta dificultad se traduce en un encarecimiento de los costes de transacción para intervenir en los Conjuntos Históricos, desincentivando la inversión, y en consecuencia favoreciendo un deterioro que es lo opuesto al objetivo de la legislación de Patrimonio Histórico.

Cádiz, a 29 de mayo de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

CMP. Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.

BIC. Bien de Interés Cultural.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LRJAPPAC-92. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

ROF. Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Nota 1. Artículos del Blog: “La protección de los Conjuntos Históricos: procedimiento de autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (14-12-2019)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 2. La declaración de Bien de Interés Cultural (BIC), es la máxima protección posible recogida en la legislación de protección del Patrimonio Histórico, para los bienes inmuebles del Patrimonio Histórico Español y Andaluz.

Nota 3. Para la correcta interpretación de este artículo, hay que aclarar que los Ayuntamientos pueden obtener las competencias para la autorización de intervenciones en el interior del Conjunto Histórico de dos maneras distintas: Por delegación (Art. 40.1 LPHA) o por ministerio de Ley (Art. 20.4 LPHE).

Nota 4. Denominaremos Consejería de Cultura a la Consejería con competencias en materia de Patrimonio Histórico. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas.

Nota 5. La Comisión técnica municipal debe estar presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte (Art. 40.3 LPHA).

Nota 6. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).

Nota 7. Este procedimiento vendría recogido dentro de la cláusula genérica de “otros actos de control preventivo” de las formas posibles de intervención de las entidades locales del Art. 84.1.b  de la LBRL.

Nota 8. Art. 1.2 LPACAP.

Nota 9. Art 59.1 RPFPHA.

Nota 10. Los informes son los actos de instrucción consistentes en una declaración de juicio emitida por un órgano administrativo con relación a determinados aspectos técnicos o jurídicos que plantea el procedimiento, y que permiten al órgano que resuelve hacerlo con garantías de acierto. En artículo del Blog “Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas, o de existir, son desfavorables” y en “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”, se hace un análisis de los distintos informes que deben y pueden existir en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/04/24/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-que-carecen-en-su-tramitacion-de-informes-o-autorizaciones-previas-o-de-existir-son-desfavorables/

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 11. Art. 12.2 RDUA.

Nota 12. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e) LBRL). En estos municipios, la Junta de Gobierno Local podrá delegar esta competencia en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los demás concejales, en los coordinadores generales, directores generales u órganos similares (Art. 127.2 LBRL).

Nota 13. Antes de la entrada en vigor de la legislación autonómica, sí era posible que el procedimiento administrativo para la concesión de licencia de obras fuera suficiente, independientemente de la potestad de los Ayuntamientos para solicitar informes no vinculantes a órganos consultivos propios o a personal cualificado de manera previa.

Nota 14. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.

Nota 15. No hay que confundir procedimiento administrativo con expediente administrativo. Mientras el procedimiento supone la sucesión de acciones encaminadas a un objetivo, el expediente es la sucesión de documentos que genera esa actividad. La LPACAP en su Exposición de Motivos II,  define procedimiento administrativo como “el conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración”, mientras que en su Art. 70 expone que “Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

Nota 16. Además de la tramitación conjunta de expedientes independientes, el art. 59.2 del RPFPHA permite la acumulación de la tramitación de expedientes, que debe tener como requisitos que los expedientes acumulables guarden identidad sustancial e íntima conexión, además de que el órgano ejecutivo que resuelve sea el mismo (art. 57 LPACAP). También es requerido que en la resolución se indique que se adopta por delegación, y se considera dictada por el órgano delegante (art. 13.4 LRJAPPAC-92, actual art.9.4  LRJSP). En mi opinión, la posibilidad de la acumulación, no se refiere a la del expediente de licencia urbanística y al de autorización en materia de Patrimonio Histórico, sino a la posibilidad de acumular expedientes de autorización en materia de Patrimonio Histórico, como podrían ser la colocación de algún tipo de publicidad en varios inmuebles del ámbito del Conjunto Histórico.

Nota 17. Según el Art. 41 LPHA, cabe, incluso, la posibilidad de que por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía se establezca un procedimiento único que, respetando las competencias de las diversas Administraciones intervinientes, permita la obtención de todas las autorizaciones y licencias que fueren necesarias para realizar obras, cambios de uso o modificaciones de cualquier tipo que afecten a inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o su entorno. A día de hoy, no tengo constancia de que se haya ejercido esa potestad.

Nota 18. Esta obligación es tributaria de la que tienen los Ayuntamientos, en el procedimiento de concesión de licencias de obras, de remitir a los organismos sectoriales ejemplares del proyecto para que sea informado (Art. 9.1.1º y 2º RSCL1955).

Nota 19. El plazo para la subsanación de la solicitud es de 15 días, y lo encontramos en el Art. 9.1.4º del RSCL.

Nota 20. Art. 68.1 LPACAP.

Nota 21. Una vez delegadas las competencias al Ayuntamiento, la LPHA no indica en su texto cuál es el órgano ejecutivo municipal competente para resolver los expedientes de autorizaciones en materia de Patrimonio Histórico. En estos casos, tendremos que atenernos a lo que regula la LBRL en su art. 21.1.s para los municipios de régimen común y art.124. 4. ñ para los municipios de gran población, donde se indica que en el caso de que la legislación no atribuya expresamente las competencias a un determinado órgano municipal, éstas serán del Alcalde. En los municipios donde estas competencias son propias en virtud del Art. 20.4 de la LPHE, a su vez, estas competencias podrán delegarse en otros órganos municipales en los términos recogidos en la LBRL (Art. 21.3 y Art. 124.5 LBRL). Sin embargo cuando estas competencias sean obtenidas por delegación de la Consejería de Cultura, no cabe la subdelegación en virtud del art. 9.5 LRJSP.

Nota 22. Art. 35.1.c) LPACAP.

Nota 23. Art. 73.2 y 3 LPACAP.

Nota 24. Art. 35.1.a), c), f), i) LPACAP.

Nota 25. Art. 73. 1LPACAP. Aunque el plazo sea de 10 días, se admitirá la subsanación y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo (Art. 73.3 LPACAP).

Nota 26. Art. 95.1 LPACAP.

Nota 27. Su carácter no vinculante, no lo convierte en un acto de trámite cualificado al que nos podamos oponer mediante un recurso de alzada. (Art. 112.1 y Art.  121.1 LPACAP).

Nota 28.  Art. 82. LPACAP.

Nota 29. Dentro de los derechos del interesado en un procedimiento administrativo se encuentra el de formular alegaciones en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia. Estas alegaciones deberán ser tenidas en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (Art. 181 ROF, Art. 53.1.e y Art. 76 LPACAP).

Nota 30. Art. 175 ROF.

Nota 31. Art. 192 ROF y Art. 9.4 LRJSP.

Nota 32. El órgano competente para autorizar este tipo de intervenciones en los Conjuntos Históricos es el Director General de Bienes Inmuebles (Art 5.24 ROAPHA), mientras que el competente para delegar sus competencias en el Ayuntamiento es el titular de la Consejería de Cultura (Art. 40.4 LPHA).

Nota 33. Artículo del Blog: “Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 34. El recurso de alzada solo es posible ponerlo en el caso de que el órgano que resuelva tenga un órgano superior jerárquico. Como hemos visto el órgano competente para resolver es el Alcalde, que no tiene un órgano superior jerárquico, por lo que, a priori, no cabe este recurso. Sólo cabría el recurso de alzada en el caso de que el Alcalde delegase esta competencia en otro órgano municipal, lo cual es posible en virtud de los artículos 21.3 y 124.5 de la LBRL, pero sólo si las competencias son propias del Ayuntamiento y no delegadas (prohibición de la subdelegación Art. 9.5 LRJAP). Igualmente, el recurso potestativo de reposición, en el caso de estar delegadas las competencias, tendría que resolverlo el Alcalde, pues no cabe la delegación para la resolución de recursos (art. 9.2.c LRJAP).

Nota 35. Art. 52 LBRL y Art. 112 LPACAP.

Nota 36. Art. 40.2 LPACAP.

Nota 37. Art. 33.4 LPHA.

Nota 38. Art. 40.4 LPHA.


LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO QUE CARECEN EN SU TRAMITACIÓN DE INFORMES O AUTORIZACIONES PREVIAS, O DE EXISTIR, SON DESFAVORABLES.

En este artículo, vamos a ver qué ocurre con las licencias urbanísticas en las que el sentido del silencio es estimatorio, pero la instrucción de su expediente carece de los informes o autorizaciones previos exigidos por la ley, o estos, de existir, son desfavorables1.

Cabe cuestionarse la validez de este tipo de licencias, pues la función de los informes en un procedimiento administrativo es fundar la opinión del órgano competente para que resuelva con garantías de acierto. Por ello, conviene que veamos los distintos tipos de informes que pueden existir en los expedientes de tramitación de las licencias urbanísticas, en función de su obligatoriedad y vinculación:

– Informes facultativos: son aquellos que se pueden pedir o no, a voluntad del órgano que resuelve, y que, en todo caso, no vincula su decisión. Este tipo de informe no conlleva consecuencia jurídica alguna para el análisis realizado en este artículo.

– Informes preceptivos: son los informes cuya petición es obligatoria en la instrucción del expediente de la licencia de manera previa a la resolución. Si el órgano que resuelve no puede apartarse de su contenido, estamos ante informes vinculantes (en realidad no pueden contradecirse, sólo si su contenido es desfavorable). En el caso de que, el órgano que resuelve pueda apartarse de su contenido, nos encontramos ante informes no vinculantes. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes2.

La existencia obligatoria de un informe técnico y otro jurídico municipal, en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas3, es esencial, pues su ausencia lo vaciaría de contenido. Estos informes, además de preceptivos y no vinculantes, son determinantes4, y su falta supone la nulidad de la licencia.

La “no vinculación” de los informes enumerados, no es absoluta ni incondicionada, y para apartarse de su contenido hay limitaciones en base a las competencias y conocimientos del órgano que resuelve. Cuando este órgano decida contradecir el contenido del informe, deberá motivarlo convenientemente.

En cuanto a la cantidad de informes o autorizaciones previas necesarios en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, además de los imprescindibles informes técnico y jurídico, serán las ordenanzas municipales5 y la legislación sectorial las que lo determinen, no pudiendo resolverse las licencias hasta su obtención o emisión6.

Ausencia de informes o autorizaciones previas, o emitidos en sentido desfavorable, en solicitudes de licencia para realizar actos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Como ya analizamos en el artículo anterior1, en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas donde el sentido del silencio administrativo es positivo, pero que los actos que se pretendan realizar contravengan la ordenación territorial o urbanística, el sentido del silencio “muta” a negativo, y las licencias no llegan a adquirirse mediante un acto administrativo presunto. Por tanto, en estos casos da igual la existencia y el sentido favorable o desfavorable de los informes y autorizaciones previas, pues la licencia no llega a otorgarse por silencio administrativo.

Por ello, si tenemos conocimiento de que el contenido del informe técnico o jurídico, que analiza el cumplimiento de la normativa urbanística y de ordenación del territorio, es desfavorable (o simplemente sabemos que lo que hemos solicitado no se adecúa a dicha normativa), no nos debemos llevar a engaño, pues la reacción de la Administración ante la solicitud del certificado de acto presunto7 será denegarlo y resolver tardíamente de manera desfavorable. Si tampoco nos expiden el certificado del acto presunto y decidimos comenzar las obras, el Ayuntamiento deberá suspenderlas8, e incoar un expediente para la protección de la legalidad urbanística9, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado10 mediante la restitución de la realidad física alterada11, pues no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

Informes o autorizaciones previas emitidos en sentido desfavorable en solicitudes de licencia para realizar actos acordes con la ordenación territorial o urbanística. Comencemos por recordar que los actos administrativos producidos por silencio administrativo producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa, no dependiendo su operatividad de si se han cumplido o no los trámites previstos en la normativa que resulte de aplicación, ni del sentido favorable o desfavorable de sus informes. Pero eso no quita que, si la Administración detecta que son licencias contrarias a la ley, deberá actuar para limitar o anular sus efectos mediante los cauces legales establecidos a tal efecto12 que son: la suspensión13 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio14 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente).

Por tanto, cuando la Administración se encuentra con una licencia obtenida por silencio administrativo, tendrá que actuar valorando el contenido y el sentido de los informes para determinar si la licencia es contraria a la ley o no. De esta valoración concluiremos que:

– Informes determinantes no vinculantes desfavorables. Si en el expediente resulta que los informes técnico y jurídico municipales son desfavorables, nos encontraremos ante una licencia ilegal (salvo que los informes sean erróneos). Podría parecer que, si este informe es desfavorable, no operaría el silencio positivo, sino que mutaría a negativo por ser en estos informes donde se determina la adecuación de lo solicitado a la normativa urbanística y de ordenación del territorio, pero cabe recordar que, en estos informes, también se analizan aspectos relacionadas con la seguridad, la salubridad y la estética5, y que, en base al incumplimiento de estas cuestiones, sea por lo que el informe se ha emitido desfavorablemente.

– Informes preceptivos vinculantes desfavorables. En este caso, nos encontramos ante una licencia ilegal.

– Informes preceptivos no vinculantes desfavorables. La ilegalidad o no, en este caso, dependerá de la posibilidad que tenga de apartarse del contenido desfavorable del informe por parte del órgano que resuelve. No puede determinarse de antemano la ilegalidad o no de la licencia, sin esta valoración.

En el caso de que la Administración considere que la licencia es legal, deberá reaccionar emitiendo de manera expresa una resolución estimatoria tardía.

En el siguiente cuadro resumimos cuál debe ser la reacción de la Administración ante licencias obtenidas por silencio administrativo positivo:

Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas. La obtención de una licencia por silencio positivo no conlleva la paralización de las acciones de la Administración, pues ésta sigue teniendo la obligación de resolver expresamente15, aunque esta resolución sólo sea la constatación del acto administrativo obtenido por silencio. Ante esta obligación, la Administración debe emitir y recabar todos los informes preceptivos necesarios en el procedimiento de concesión de la licencia y, una vez obtenidos en función del contenido y sentido de los mismos, determinar si es una licencia contraria a la ley o no. Si no lo es, deberá emitir expresamente una resolución tardía estimatoria, pero si es ilegal, la Administración deberá reaccionar frente a ella mediante las herramientas de suspensión o revisión de oficio, ya que nos encontramos en una situación equivalente a la analizada en el apartado anterior (sólo que los informes y autorizaciones desfavorables se han emitido una vez la licencia se ha obtenido por silencio, y no previamente).

Distinción entre los términos “autorización” e “informe” a efectos de este artículo. Las licencias urbanísticas permiten la ejecución de unos actos, que en muchos casos no sólo están regulados por la legislación urbanística, sino que afectan a ámbitos que tienen su propia regulación sectorial. Esta normativa sectorial “añadida” a la urbanística, limita la concesión de licencias, pues éstas no podrán otorgarse hasta que se concedan o emitan las autorizaciones o informes administrativos previos16 por los organismos sectoriales correspondientes. Esta distinción entre el término “autorización” o “informe” nos lleva a cuestionar si es relevante a efectos de lo tratado en este artículo ya que, según la Administración sectorial de la que hablemos, utiliza un término u otro.

Por el significado del término “autorización” debemos asimilarlo a lo visto para los informes preceptivos vinculantes, pues una autorización previa, permite o no permite, no siendo su finalidad formar la opinión del órgano que tiene que resolver.

Autorizaciones o informes que tienen que ser aportados por el interesado. Cuestión distinta es ¿quién tiene que solicitar la autorización o informe previo?, pues si es la propia Administración dentro de la instrucción del procedimiento, no alteraría lo dicho hasta ahora, pero ¿qué ocurre si es el administrado quien tiene que aportarlo junto con la solicitud de licencia? En estos casos, es la Administración la que debe advertir de su ausencia al administrado, bien en el control formal del contenido de la solicitud, requiriendo su subsanación17, o bien en el requerimiento de subsanación de deficiencias una vez analizado el contenido del expediente por los servicios técnicos y jurídicos municipales18. En caso de no presentarse, bien se tendrá por desistida la petición, o se resolverá desfavorablemente.

Por tanto, una vez transcurrido el plazo para resolver, y en el supuesto de que el silencio sea positivo, no cabe resolver tardíamente de manera desfavorable una licencia urbanística aduciendo la obligación del administrado de presentar una autorización previa, pues la administración tiene que detectar dicha ausencia y solicitar su subsanación.

La dispersión y variedad de la normativa sectorial no deja claro, en muchos casos, quién debe solicitar las autorizaciones o informes previos. Distamos mucho de tener una buena regulación.

Conclusión. El legislador pretende que el silencio administrativo sea una herramienta que proteja al administrado frente a la pasividad de la Administración. Si ésta no ha obtenido los informes necesarios durante la instrucción del expediente, o si estos son desfavorables, no condiciona la efectividad de la licencia obtenida por silencio positivo. Dada por válida la licencia así conseguida, si la Administración considera que vulnera la ley, entonces podrá reaccionar frente a ella suspendiéndola o revisándola de oficio.

Cádiz, a 24 de abril de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 1. Al margen de esta carencia en su tramitación, si los actos solicitados contravienen la ordenación territorial o urbanística, estaríamos en el caso explicado en el artículo anterior del silencio de sentido “mutante”. Artículo del Blog: Licencias urbanísticas obtenidas por silencio administrativo contrarias a la ordenación territorial o urbanística (27-03-2020):

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/03/27/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-administrativo-contrarias-a-la-ordenacion-territorial-o-urbanistica/

Nota 2. Art. 80.1 LPACAP.

Nota 3. Art. 13.2 RDUA.

Nota 4. Sentencia del Tribunal Supremo STS 1202/2010.

Nota 5. En el artículo del Blog “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras (27-09-2019)”, se habló sobre los informes de naturaleza municipal que pueden existir en los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 6. Art. 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.

Nota 7. El “certificado de acto presunto” es un certificado acreditativo del silencio producido que la Administración debe expedir de oficio o a solicitud del interesado, una vez expire el plazo para resolver. El plazo para emitir este certificado es de 15 días, y si no se expide no altera los efectos del acto producido por silencio administrativo (Art. 24.4 LPACAP)

Nota 8. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.

Nota 9. Art. 37 RDUA.

Nota 10. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.

Nota 11. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.

Nota 12. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 13. La suspensión de licencias está regulada en el Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 14. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA y Art. 59 RDUA; así como en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 15. Art. 21.1 y Art. 24.3 LPACAP.

Nota 16. Art 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.

Nota 17. Art. 18 RDUA y 68 LPACAP.

Nota 18. Art. 16.2 RDUA.


LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO CONTRARIAS A LA ORDENACIÓN TERRITORIAL O URBANÍSTICA.

Cuando la Administración Pública detecta que una licencia urbanística se ha concedido en contra del ordenamiento jurídico, debe actuar para limitar o anular sus efectos. Para ello, cuenta con dos herramientas1: la suspensión2 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio3 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente). Estas herramientas también son aplicables cuando la licencia, que ampara la ilegalidad, se ha obtenido por silencio administrativo estimatorio4, con la lamentable excepción que desarrollaremos en este artículo: el silencio de sentido “mutante”.

No toda infracción del ordenamiento jurídico tiene el mismo alcance, por eso, para nuestro análisis distinguiremos entre dos supuestos:

– Licencias obtenidas por silencio que permiten actos que van en contra de la ordenación territorial o urbanística.

– Licencias obtenidas por silencio que no van en contra de la ordenación territorial o urbanística, pero que carecen en su tramitación de los informes o autorizaciones que se tendrían que haber emitido de manera previa a la concesión de la misma, o que si existieran, son desfavorables. Este supuesto será tratado en un próximo artículo.

Licencias “obtenidas” por silencio administrativo positivo contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

1. Lo que hay que aplicar: el silencio de sentido “mutante”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 enjuiciando el Art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92) falló que:

“no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística”

Lo que significa que, aunque la normativa regule que para un determinado acto sujeto a licencia urbanística el sentido del silencio es positivo, éste se transformará en negativo si los actos que ampara la solicitud de licencia son contrarios a la ordenación territorial o urbanística. Es decir, el sentido del silencio muta de positivo a negativo, por lo que la licencia solicitada no se llega a obtener por silencio.

Al no existir la licencia, no es necesario anularla mediante la suspensión o la revisión de oficio, sino que nos encontramos ante obras sin un acto administrativo que las legitime. En el caso de que las obras no hayan comenzado o se estén ejecutando, procede la medida cautelar de suspensión5 y la incoación de un expediente para la protección de la legalidad urbanística6, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado7 mediante la restitución de la realidad física alterada8 (no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística). Excepto por la medida cautelar de suspensión, se procederá de igual manera cuando las obras estén terminadas (salvo en el caso en que las infracciones hayan prescrito9).

2. Problemas que genera la aplicación de esta Sentencia. La razón de ser de esta Sentencia, es evitar que por la inacción de la Administración se obtuvieran licencias que fueran en contra de la ordenación urbanística, lo que pudo tener sentido en una época en la que el silencio era positivo para todos los actos sujetos a licencias urbanísticas. Además, era una puerta abierta a que de manera relativamente impune y deliberada, se permitieran actuaciones ilegales.

Pero desgraciadamente la normativa urbanística no siempre es lo clara que debería ser y cabe la interpretación de sus preceptos. Cuando un promotor intenta conseguir por silencio administrativo estimatorio tres plantas de altura, donde sólo se permite una, lógicamente intenta aprovecharse del sistema a sabiendas de que su objetivo es contrario a la ordenación urbanística. No es en estos casos donde nace mi crítica, sino en aquellos que la normativa se presta a interpretación. No se puede poner en entredicho la buena voluntad del administrado cuando cree que obtiene por silencio una licencia, y resulta que la interpretación posterior que hace el Ayuntamiento10 difiere y declara que va en contra de la ordenación urbanística, mutando el silencio de positivo a negativo. La palmaria inseguridad jurídica a la que se somete al administrado, además de aguantar la inacción de la Administración, no es admisible.

En los casos en los que la normativa urbanística se presta a interpretación, cabe recordar la responsabilidad de la Administración en dos sentidos:

– No haber redactado una normativa de calidad, sencilla, inteligible y sin multiplicidad de interpretaciones (responsabilidad imputable a los redactores de planeamiento).

– No haber promovido y publicado las pertinentes instrucciones aclaratorias de la normativa urbanística (responsabilidad de los servicios urbanísticos de los Ayuntamientos).

3. ¿Tiene razón de ser esta regla hoy en día?

Primera objeción. La sentencia mencionada, enjuició una resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 06-03-2001, siendo el objeto de discusión el Art. 242.6 del TRLS1992. Pero antes de finalizar el procedimiento, este artículo fue sustituido por el Art. 8.1.b del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLS08). La redacción de este artículo difiere leve, pero sustancialmente de la que sirvió de fundamento a la Sentencia:

“En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.”

Pero pese a la sustitución en el texto de la prohibición de adquirir “licencias” por la prohibición de adquirir “facultades o derechos”, la Sentencia hizo extensivo el fallo para la aplicación de ambos artículos. Sin embargo, si de la lectura del artículo del TRLS1992 queda claro que lo que no se puede obtener es el acto administrativo de la “licencia” de manera presunta, de la lectura del TRLS08 no se colige lo mismo, pues lo que se prohíbe es adquirir “facultades o derechos”, y una licencia no es ni lo uno ni lo otro, sino un acto reglado11 que remueve los obstáculos para que dichos derechos se puedan ejercer.

Por tanto, de la lectura de la nueva redacción del artículo12, por silencio estimatorio sí se puede adquirir la licencia, pero no los derechos o facultades que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Con lo cual, la actuación tampoco prosperará, por que obliga a la Administración a actuar de oficio y destruir la licencia con las herramientas mencionadas de la suspensión y la revisión de oficio, de igual manera que si se tratara de una licencia urbanística concedida expresamente mediante resolución que ampara una actuación ilegal. Una ventaja de esta interpretación para el administrado, es que podrá exigir indemnización13.

Segunda objeción. En el momento de la sentencia, el sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas era estimatorio. Pero desde 201114, el sentido estimatorio del silencio es muy restrictivo, siendo casi residual en el ámbito de las licencias urbanísticas. Con la nueva casuística del sentido del silencio, parece excesiva la interpretación de la Sentencia, que apuntala la percepción de que, más que proteger el interés general, protege la ineficiencia de la Administración a la hora de emitir una resolución en plazo.

Tercera objeción. La seguridad jurídica es un derecho recogido en la Constitución15, que no queda garantizado con la existencia de un sentido del silencio “mutante”. Más coherente sería decir que el silencio sea en todo caso negativo, que generar esta situación de inseguridad (y mejor aún que el sentido siempre sea positivo y anular el contenido de la STS analizada).

Conclusión. El silencio administrativo es una las principales garantías que tenemos como administrados frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración. Esta garantía se ve vulnerada con la existencia del silencio de sentido mutante visto en este artículo. Por todo ello, no es de extrañar, que en el futuro veamos un cambio que permita llevar seguridad y coherencia al silencio administrativo en las licencias urbanísticas. En un mundo ideal, la Administración siempre resolvería en plazo, pero hasta entonces, lo deseable es que el sentido del silencio sea siempre estimatorio y no cargar la ineficiencia de la administración en las espaldas de los administrados.

En el siguiente cuadro vemos todos los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas en los que el silencio administrativo estimatorio se convierte en negativo, si las obras son contrarias a la ordenación territorial o urbanística (válido para la Comunidad Autónoma de Andalucía):

Cádiz, a 27 de marzo de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

CE. Constitución Española.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLS08. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 2. La suspensión de licencias está regulada en el  Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 3. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA  y Art. 59 RDUA; y en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 4. En el artículo del Blog “Silencio administrativo en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas (27-02-2020)”, tratamos la casuística del sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/02/26/silencio-administrativo-en-procedimientos-de-concesion-de-licencias-urbanisticas/

Nota 5. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.

Nota 6. Art. 37 RDUA.

Nota 7. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.

Nota 8. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.

Nota 9. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación (art. 185 LOUA y 46 RDUA).

Nota 10. La interpretación de la normativa urbanística municipal corresponde a los Ayuntamientos, sin perjuicio de las facultades de la Comunidad Autónoma y las funciones del Poder Judicial.

Nota 11. Definición de las licencias urbanísticas como actos reglados dado por la STS de 7 de enero de 1999: “la licencia urbanística, de carácter absolutamente reglado, no es sino un acto declarativo de un derecho preexistente que tiene por finalidad la simple comprobación que el acto o uso del suelo pretendido se ajusta a la normativa jurídica aplicable y de ahí que la licencia haya de ser exigida para cualquier uso del suelo que implique una variación respecto de su legal estado anterior, al necesitar comprobar si tal variación se ajusta a la legalidad vigente”.

Nota 12. El vigente TRLSRU recoge esta misma literalidad del precepto en su art. 11.3.

Nota 13. Art. 48.d TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Art. 9.3 CE.

 


SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN DE LICENCIAS URBANÍSTICAS.

La obligación de resolver y notificar en un plazo determinado. Como en todo procedimiento administrativo, una vez solicitada una licencia urbanística, la Administración competente1 está obligada a resolver y a notificar su resolución2 en un plazo no superior al determinado por la ley. Este plazo máximo, es regulado por la legislación en materia urbanística de cada Comunidad Autónoma, siendo para Andalucía de 3 meses3. Esta obligación, es una de las principales garantías que tenemos, como administrados, frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración.

Para el correcto cómputo de este plazo, hay que tener en cuenta que puede ser suspendido por períodos determinados de tiempo, siempre que se notifique al interesado. Estos períodos potestativos de suspensión son4:

 – El período de subsanación de la solicitud5 (10 días).

– El período que transcurra entre la solicitud y emisión de autorizaciones o informes preceptivos conforme a la normativa urbanística o legislación sectorial. Este plazo, dependerá del trámite concreto que sea y su regulación específica, no pudiendo ser superior a tres meses6.

– El período de subsanación de deficiencias7 (30 días).

¿Qué ocurre si la Administración no resuelve?: Los actos presuntos. Si vencido el plazo que tiene la Administración para resolver, no hemos recibido notificación ninguna, entra en funcionamiento el mecanismo del “silencio administrativo”, en virtud del cual, se entiende resuelta nuestra petición mediante un acto administrativo presunto, con los mismos efectos que una resolución expresa8. Según los casos, esta ausencia de resolución, supondrá la denegación de lo solicitado (silencio negativo), o su aprobación (silencio positivo)9.

Las resoluciones tardías. Una vez trascurrido el plazo legal para resolver, cabe la posibilidad de que la Administración dicte una resolución expresa “tardía”. Si la legislación ha determinado que el silencio es negativo, la Administración podrá resolver en ambos sentidos, pero si el silencio es positivo, sólo podrá resolver de manera estimatoria, siendo ilegal una resolución desestimatoria en estos casos.

Legislación que regula el sentido del silencio en licencias urbanísticas. La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), es la legislación que se encarga de regular el sentido del silencio en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas. Pero en vez de pronunciarse expresamente, se remite a “la legislación reguladora del procedimiento administrativo común”, es decir a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP). La LPACAP en su artículo 24.1 dice que “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, por lo que la norma general es el silencio positivo. Esta regla general del silencio estimatorio, cuenta con dos excepciones10:

  1. Que una norma con rango de ley establezca lo contrario.
  2. Que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente11.

La primera excepción se refiere a la legislación con competencias para regular el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, que es la LOUA, pues ya dejó claro el Tribunal Constitucional12 que la competencia para legislar en materia de urbanismo es de las Comunidades Autónomas. Y como ya hemos mencionado, la LOUA se remite a la LPACAP, por lo que de esta primera excepción se desprende que el silencio es positivo.

La confusión surge cuando el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana13 y 14 (en adelante TRLSRU), ley estatal sin competencias en urbanismo, reguló el sentido del silencio administrativo en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, teniendo que resolver el Tribunal Constitucional sobre la legalidad de tales preceptos. Dicha sentencia15, toma en consideración la segunda excepción que vimos en la LPACAP, (que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente), teniendo en cuenta que la Constitución Española otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente16.

Antes de continuar, y para poder interpretar correctamente la Sentencia del Tribunal Constitucional, debemos conocer que, mediante la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), el Estado reguló el proceso de la edificación, estableciendo unos requisitos básicos “con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente17. Es decir, todas las edificaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la LOE, son susceptibles de dañar al medio ambiente, si no cumplen con los requisitos recogidos en la Ley. No se puede decir lo mismo del resto de construcciones y edificaciones que queden al margen del ámbito de aplicación de la LOE18.

Veamos ahora la redacción del artículo 11.4 del TRLSRU, marcando en negrita el texto que se ha declarado inconstitucional, para a continuación proceder a pormenorizar sus consecuencias en las licencias urbanísticas:

“Art. 11.4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalacionesde nueva planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanísticay, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.”

Sentido del silencio según los diferentes casos. Con todo lo expuesto hasta ahora, podemos proceder a analizar los distintos supuestos, teniendo en cuenta que en la Comunidad Autónoma Andaluza, la legislación urbanística ha determinado como norma general que el silencio es positivo, salvo las excepciones que determine la legislación estatal por protección del medio ambiente:

1. Movimientos de tierras y explanaciones que sean independientes de proyectos de urbanización, edificación o construcción. El silencio es negativo “al amparo de la competencia básica del Estado en materia de medio ambiente, dada la necesidad de preservar los valores propios del medio rural”.

2. Movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de urbanización, edificación o construcción. Este apartado comprende a su vez tres supuestos distintos. Cuando hablamos de obras de urbanización propias de los procesos de transformación urbanística del suelo, éstas, además de no estar en el ámbito de aplicación de la LOE, no necesitan licencia urbanística para su ejecución, sino que les basta la aprobación del municipio donde se ubiquen19. Para este caso no es de aplicación el sentido desestimatorio del silencio que regula éste artículo. Por tanto, en Andalucía el sentido del silencio es positivo y el plazo máximo para resolver es de tres meses.

El segundo supuesto comprende las licencias para movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de edificación, bien como obras de urbanización que se puedan incorporar como obras complementarias en los proyectos de edificación20, o como obras necesarias para la ejecución de la edificación. Entendiendo “edificación” como las obras y construcciones que están en el ámbito de aplicación de la LOE, y por tanto pueden afectar al medio ambiente. Si éstas son de nueva planta, el silencio es desestimatorio, como veremos en el apartado b) del art. 11.4 del TRLSRU.

El tercer supuesto son las licencias para autorizar movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de construcción para la realización de obras al margen de la LOE, donde el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales, porque puede afectar al medio ambiente (silencio negativo), o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo).

3. Parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. En estos casos, la Sentencia deja clara su inconstitucionalidad al invadir las competencias urbanísticas propias de las Comunidades Autónomas. Para el caso de Andalucía, el silencio es positivo. En el caso de las reparcelaciones entendidas como “la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de fincas, parcelas o solares incluidos en el ámbito de una unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de planeamiento21”, el articulado las deja fuera de su ámbito de aplicación, debiendo regirse por lo que diga la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma.

4. Las obras de edificación de nueva planta. Entendiendo por obras de edificación las recogidas en el ámbito de aplicación de la LOE, el silencio negativo es constitucional al amparo de las competencias medio ambientales del Estado.

5. Las obras de construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. Sin embargo, si entendemos como obras de construcción e implantación de nueva planta, las que no se encuentren al amparo de la LOE, entonces el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales (silencio negativo) o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo). Ya que este tipo de obras en suelos rurales si podría afectar al medio ambiente y por tanto sería constitucional el silencio desestimatorio en base a las competencias estatales en esta materia.

6. Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones que no sean de nueva planta. En el caso de licencias urbanísticas para cualquier tipo de obras en edificios existentes, estén o no en el ámbito de aplicación de la LOE, éste artículo 11.4. b del TRLSRU, no es de aplicación, por lo que el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

7. La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. Este precepto es constitucional sólo en el caso de que esas construcciones se instalen en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida. Por tanto, el silencio es negativo en suelo rural, y en el resto de los casos vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

8. La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanísticaSi se llevan a cabo en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística, en la medida en que se realiza sobre suelos cuya finalidad es convertirse en ciudad, la regulación del silencio negativo es inconstitucional, por lo que de nuevo el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que para el caso de Andalucía es estimatorio (silencio positivo).

9. La tala de masas arbóreas o de vegetación cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público. En estos casos, el silencio es negativo por su encaje en la competencia estatal derivada del artículo 149.1.18 CE.

Para la mejor comprensión de la casuística vista en este artículo, en este cuadro resumo el sentido de las licencias urbanísticas al amparo de la nueva sentencia para el caso concreto de la Comunidad Autónoma de Andalucía:

Cádiz, 27 de febrero de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

CE. Constitución Española.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

Nota 1. Los Ayuntamientos son los organismos de gobierno y gestión de los municipios, y ostentan las competencias para el otorgamiento de las licencias urbanísticas (Art. 9.1.d LALA y  Art. 171 LOUA).

Nota 2. Art. 21.1 LPACAP.

Nota 3. Art. 172.5 de la LOUA y Art. 20.1 RDUA.

Nota 4. Tanto en el Art. 20.1 del RDUA, como en el Art. 22.1 de la LPACAP, permiten la suspensión del plazo para resolver en los casos planteados. Si nos atenemos a la redacción de la LPACAP (“se podrá suspender”), se trata de una facultad de la Administración hacerlo o no. Sin embargo, en la redacción del RDUA se dice literalmente que “se suspenderá en los casos previstos en la legislación sobre procedimiento administrativo común, incluidos los siguientes…”, parece que la suspensión es obligatoria. Me inclino a pensar que, al no hacer ninguna mención la LOUA, y el carácter reglamentario del RDUA, no le otorga carácter obligatorio a la suspensión. Hay que tener en cuenta que además, para que se entienda suspendido el cómputo de plazos del procedimiento, la suspensión ha de ser comunicada al interesado (Art. 40 LPACAP)

Nota 5. Art. 15.1 RDUA y Art. 22.1.a y 68 LPACAP.

Nota 6. Art. 22. d LPACAP.

Nota 7. Art. 16.2 RDUA y Art. 82 LPACAP.

Nota 8. Art. 24.4 LPACAP.

Nota 9. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 10.  La LPACAP hace más salvedades, pero mencionamos sólo que nos afectan al procedimiento de concesión de licencias urbanísticas.

Nota 11. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 12. Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional.

Nota 13. Art. 11.4 TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2017.

Nota 16. Art. 149.1.23 CE.

Nota 17. Art. 3 LOE.

Nota 18. Art. 2 LOE.

Nota 19. Art. 99.1 LOUA.

Nota 20. Art. 99.2 LOUA.

Nota 21. Art. 100.1 LOUA.


CONJUNTOS HISTÓRICOS: DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS AYUNTAMIENTOS PARA LA AUTORIZACIÓN DE OBRAS EN INMUEBLES UBICADOS EN SU INTERIOR.

La declaración como Bien de Interés Cultural1 de un Conjunto Histórico, implica que todas las intervenciones que se vayan a realizar en su interior, quedan sometidas al control de la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico (en adelante Consejería de Cultura2).

No pasa desapercibido que el número de autorizaciones que tiene que tramitar la Consejería de Cultura crece exponencialmente, pues de tutelar sólo las intervenciones de los bienes inscritos en el  Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (en adelante CGPHA) y sus entornos, pasa a controlar todas las que se realicen en el interior de los Conjuntos Históricos declarados Bien de Interés Cultural (en adelante BIC). Por ejemplo, en el municipio de Cádiz, hay inscritos cincuenta y tres inmuebles en el CGPHA, mientras que en el ámbito de su Conjunto Histórico el número de edificios, ronda los tres mil.

Dada la magnitud de esta encomienda legal, y teniendo en cuenta que en el interior de un Conjunto Histórico existen inmuebles con características muy diferentes3, parece lógico que, bajo los principios de eficacia, descentralización y coordinación4 que deben regir a las Administraciones Públicas, la legislación articule un sistema en el que reserve a la Consejería de Cultura el control de los inmuebles más relevantes, y delegue en los Ayuntamientos el del  resto.

Así pues, y como vimos en el artículo anterior5, la Consejería de Cultura se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas y sus entornos, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico6. El resto de intervenciones podrán ser autorizadas por el Ayuntamiento, si se cumplen los siguientes requisitos:

– Primero: Tener planeamiento con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura.

– Segundo: Que el Ayuntamiento constituya una Comisión Municipal de Patrimonio7.

– Tercero: Que se produzca la delegación de competencias al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura.

PRIMER REQUISITO: LA EXISTENCIA DE PLANEAMIENTO CON CONTENIDO DE PROTECCIÓN COMO CONDICIÓN INDISPENSABLE PARA LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS AYUNTAMIENTOS.

Los Conjuntos Históricos incluyen en su ámbito cientos o miles de inmuebles con características muy diferentes, desde los que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Esta heterogeneidad, hace que la legislación en materia de protección del Patrimonio Histórico, se apoye en las herramientas que ofrece el urbanismo para no tratar a todos los inmuebles de su interior como si fuesen Bienes de Interés Cultural inscritos individualmente.

Por este motivo, los municipios que tengan un Conjunto Histórico declarado BIC, tienen la obligación de incluir en sus Planes Generales de Ordenación Urbanística, o en el Plan Especial del ámbito afectado, un contenido en materia de protección, que como mínimo será8:

– La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares, de la inscripción del Conjunto Histórico, si las hubiere.

– Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana.

– La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección.

– La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.

– Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido.

– Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva.

La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.

– Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos.

– El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.

– La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido.

La existencia de éste instrumento de planeamiento, con contenido de protección para el Conjunto Histórico, aprobado por la Consejería de Cultura, es condición indispensable para que el Ayuntamiento pueda aspirar a autorizar muchas de las intervenciones que se hagan en los inmuebles de su interior.

SEGUNDO REQUISITO: CONSTITUCIÓN DE LA COMISIÓN MUNICIPAL DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Dada la peculiaridad del concepto de Patrimonio Histórico9, las intervenciones deben ser valoradas por un órgano consultivo colegiado, antes de ser autorizadas o denegadas por el órgano ejecutivo competente. Este órgano consultivo, formado por un grupo de “expertos” en la materia, deliberará sobre la adecuación de la intervención, emitiendo un dictamen o informe no vinculante para que sea tenido en cuenta por el órgano ejecutivo.

La vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA), permite la delegación de competencias en los municipios para autorizar directamente las obras y actuaciones que desarrollen o ejecuten el planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado, y que afecten únicamente a inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas ni estén comprendidos en su entorno10, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico.

Para conseguir esta delegación, los municipios interesados deben constituir una Comisión técnica municipal, presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte11. Este órgano consultivo se conoce, habitualmente, como Comisión Municipal de Patrimonio, aunque puede tomar otros nombres, y se encarga de informar las obras y actuaciones en el Conjunto Histórico, con las salvedades hechas en el párrafo anterior.

¿Fue siempre necesaria la existencia de una Comisión de Patrimonio para ejercer estas competencias? La existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio, no siempre ha sido obligatoria, pues antes de la entrada en vigor de la LPHA, la legislación anterior12 sólo exigía la acreditación de la existencia en el Ayuntamiento de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan13. No obstante, los municipios dentro de su autonomía organizativa14, potestativamente, podían articular Comisiones Municipales de Patrimonio para ejercer funciones consultivas previas a la autorización de las intervenciones en Conjuntos Históricos, o en otros bienes recogidos en sus Catálogos Urbanísticos15.

TERCER REQUISITO: LA DELEGACIÓN EXPRESA DE COMPETENCIAS.

Los dos requisitos vistos anteriormente no habilitan automáticamente al Ayuntamiento a autorizar las intervenciones mencionadas en Conjuntos Históricos, sino que éste, tendrá que solicitar expresamente a la Consejería de Cultura la delegación16. Ésta, tras recibir una copia diligenciada del planeamiento con contenido de protección aprobado, y verificar la composición de la Comisión técnica municipal17, podrá delegar el ejercicio de la competencia solicitada mediante Orden de su titular18. En dicha Orden, se incluirá la obligación de comunicar las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento.

Demoliciones. Esta delegación no cabe en los supuestos de autorización de demoliciones de bienes inscritos en el CGPHA o sus entornos, ni para el resto de demoliciones de inmuebles no inscritos individualmente que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico, salvo que hayan sido reguladas en el planeamiento con contenido de protección y éste haya sido aprobado por la Consejería de Cultura19. Conviene recordar que las sustituciones de edificios sólo podrán realizarse en la medida que contribuyan a la conservación general del carácter del Conjunto Histórico20.

El Alcalde: órgano ejecutivo en el que se delega la competencia. La LPHA, literalmente habla de delegación en los Ayuntamientos, sin especificar qué órgano ejecutivo de los que compone la entidad local es el elegido. En estos casos, la legislación de régimen local nos indica que el órgano competente será el Alcalde21 y 22 . La Comisión Municipal de Patrimonio no es más que el órgano consultivo que asesorará al Alcalde o a la Junta de Gobierno, que es el órgano competente para autorizar.

Ayuntamientos con competencias pero sin delegación expresa. Antes de la promulgación de las leyes autonómicas, la protección del Patrimonio Histórico dependía de la legislación estatal, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE). En ella se dispone literalmente que, una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, “los Ayuntamientos interesados serán competentes para autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado23”, lo que no ha de ser interpretado como una delegación de competencias, sino que pasa a ser una competencia propia municipal determinada por Ley24, con cabida entre las genéricas de protección y gestión del Patrimonio Histórico recogidas por la LBRL25.

Por otro lado, La Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA-91), diferencia los Conjuntos Históricos declarados BIC, por la legislación estatal anterior, de los que se identifiquen e inscriban en el CGPHA durante su vigencia, desapareciendo la denominación de BIC para ellos, y pasando a ser bienes de “inscripción específica26. Esta distinción no sólo es terminológica, sino que supone un distinto régimen de autorizaciones para cada uno. Mientras que a los BIC anteriores se aplica lo dicho en el párrafo anterior27, para los Conjuntos Históricos con inscripción específica, sí rige la delegación de competencias expresa por parte de la Consejería de Cultura28.

Esta distinción ha desaparecido con la actual LPHA, pasando todos a denominarse BIC y a tener el mismo régimen29. Los Ayuntamientos con Conjuntos Históricos declarados BIC conforme la LPHE y que obtuvieron las competencias para autorizar obras directamente antes de la entrada en vigor de la LPHA, aunque hayan revisado con posterioridad su planeamiento con contenido de protección, si éste ha sido llevado a término con el informe favorable de la Consejería de Cultura, mantienen sus competencias de manera automática sin necesidad de delegación expresa30 y 31. Cabe la discusión de si los Ayuntamientos que obtuvieron las competencias de manera directa al amparo de la LPHE, las mantienen, no siendo por tanto competencias delegadas, o si desde la entrada en vigor de la LPHA sí lo son y se obtuvo la delegación por “ministerio de ley” y no por delegación expresa. En cualquier caso, estas competencias propias o delegadas, se perderían, si se revisa o modifica el planeamiento con contenido de protección y éste no es aprobado por la Consejería de Cultura30. Delegadas o propias, no supone que los Ayuntamientos no tengan que cumplir el resto de requisitos establecidos en la LPHA vistos en este artículo.

Vemos, por tanto, que el legislador estatal confiaba más en los Ayuntamientos como garantes del Patrimonio Histórico que lo que confía la Comunidad Autónoma, lo que se traduce en burocracia y retrasos para el administrado.

En el próximo artículo trataremos el procedimiento administrativo de autorización de intervenciones en inmuebles situados en el interior de Conjuntos Históricos, con competencias delegadas o propias de los Ayuntamientos.

Cádiz, 24 de enero de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

BIC. Bien de Interés Cultural.

CE. Constitución Española.

CGPHA. Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LPHA 91. Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LRJAP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LAJA. Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística (o Urbana).

Nota 1. La declaración de un inmueble como Bien de Interés Cultural (BIC), y su consiguiente inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (CGHA), supone la máxima protección posible para un bien inmueble, y conlleva un régimen especial para su conservación que viene regulado en la LPHA.

Nota 2. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas. A efectos de este artículo, denominaremos Consejería de Cultura al organismo que ostente las competencias en materia de protección del Patrimonio Histórico.

Nota 3. En el interior de los Conjuntos Históricos existen desde bienes inmuebles que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Es decir, un Conjunto Histórico es un Bien de Interés Cultural en cuyo interior puede, a su vez, haber otros inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural de los definidos en la legislación (Monumentos, Jardines Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial, y Zonas Patrimoniales).

Nota 4. Principios generales con los que debe servir la Administración Pública recogidos en el Art. 103 de la CE, Art. 3 de la LRJSP, Art. 6 LBRL y Art. 3 LAJA.

Nota 5. Artículo del Blog: “La Protección de los Conjuntos Históricos: Procedimiento de autorización de obras en  inmuebles ubicados en su interior (13-12-2019)”: http://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 6. Art. 40.1 LPHA.

Nota 7. Llamaremos a lo largo del artículo Comisión Municipal de Patrimonio, o Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, al órgano consultivo que se crea en los Ayuntamientos para asesorar mediante un dictamen o informe al órgano administrativo con competencias para autorizar tales intervenciones. Según el municipio es posible que esta comisión se denomine de otra manera.

Nota 8. Artículo 31 de la LPHA.

Nota 9. Artículo del Blog: “El concepto de Patrimonio Histórico (27-10-2017)”: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/

Nota 10. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).

Nota 11. Art. 40.4 LPHA.

Nota 12. La Ley anterior a la actual LPHA de 2007, es la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía. La legislación estatal, vigente con carácter complementario y supletorio, tampoco requería la existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio para que los Ayuntamientos pudieran autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento de protección (Art. 20.4 LPHE).

Nota 13. En desarrollo de la derogada LPHA-91, el Art. 56.2 RPFPHA recoge que, para la delegación de competencias, debe acreditarse la existencia de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan.

Nota 14. Art. 20.3 LBRL y Art. 5.5 LALA.

Nota 15. Algunos Ayuntamientos han regulado la composición y funcionamiento de estas comisiones potestativas en el planeamiento urbanístico con contenido de protección, lo que permitía que la Consejería de Cultura delegase las competencias sabiendo de la existencia de un órgano similar a las Comisiones Provinciales de Patrimonio Histórico (Art. 26 ROAPHA) que acreditaba la existencia de personal adecuado. Como ejemplo, el Ayuntamiento de Cádiz en el Título 4 de Protección del Patrimonio Cultural de las Normas Urbanísticas del PGOU de 1995, regulaba el régimen especial de control de obras (art.4.1.4), con la intervención de una Comisión Municipal de Patrimonio Cultural. Este PGOU es anterior a la obligación de contar con una Comisión de Patrimonio establecida por la actual LPHA en 2007.

Nota 16. Art. 40.1 LPHA.

Nota 17. Art. 40.3 LPHA.

Nota 18. Art. 97 LPHA (anteriormente era competencia del Director General de Bienes Culturales Art. 24 ROAPHA).

Nota 19. De la lectura literal del Art. 38.3  de la LPHA, cabe la duda de, si una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, es necesaria una delegación expresa al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura, o si habilita directamente a los Ayuntamientos para autorizar las demoliciones de los inmuebles que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico y que no estén inscritos en el CGPHA o en sus entornos.

Nota 20. Art. 21.3 de la LPHE.

Nota 21. Art. 21.1.s y 124.4.ñ LBRL.

Nota 22. En el caso de que las competencias del Alcalde se obtengan por delegación, estas no son delegables en otro órgano del Ayuntamiento (Art. 9.5 LRJSP). En el caso de que las competencias sean propias (Art. 20.4 LPHE), el Alcalde a su vez puede delegaras en la Junta de Gobierno Local (Art. 21.3 y 124.5 LBRL).

Nota 23. Art. 20.4 de la LPHE.

Nota 24. Art. 7.2 LBRL,  Art. 8.1 LRJSP, y Art. 6.1 LALA.

Nota 25. Entre las competencias propias de los Ayuntamientos está la “Protección y gestión del Patrimonio histórico” (Art. 25.2.a de la LBRL).

Nota 26. Art. 26 LPHA-91.

Nota 27. Art. 13 LPHA-91

Nota 28. Art. 39.1 LPHA-91, Art. 56 RPFPHA y Art. 19 LALA.

Nota 29. Disposición Adicional Segunda y Tercera de la LPHA.

Nota 30. Art. 40.6 LPHA, y anteriormente Art. 39.3 LPHA-91.

Nota 31. Hay Ayuntamientos, como el de Cádiz, que mantienen sus competencias sin delegación expresa desde la entrada en vigor de su anterior PGOU de 1995, que aunque fue revisado tras la entrada en vigor de la LPHA, al contar el nuevo documento con informe favorable de la Consejería de Cultura, no ha sido necesaria delegación mediante resolución expresa.