LA COMISIÓN MUNICIPAL DE PATRIMONIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE AUTORIZACIÓN DE INTERVENCIONES EN INMUEBLES SITUADOS EN EL INTERIOR DE CONJUNTOS HISTÓRICOS.

Como complemento a dos artículos anteriores1 dedicados a las autorizaciones para la realización de obras en el interior de Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural2 (en adelante BIC), en éste, voy a tratar sobre el procedimiento administrativo a seguir, una vez que, el Ayuntamiento posee las competencias para autorizarlas.

Ya vimos que, para obtener estas competencias3, es necesario que el Conjunto Histórico cuente con planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura4, y la constitución de una comisión técnica municipal5, que pasaremos a denominar Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.

También, cabe recordar que, estas competencias para autorizar intervenciones sólo alcanzan a los inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas, ni estén comprendidos en su entorno6, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico, que seguirán siendo competencia de la Consejería de Cultura.

Para determinar las características concretas de este procedimiento administrativo, tendremos que atenernos a lo que determine la normativa de protección del Patrimonio Histórico como normativa específica en la materia (LPHA y RPFPHA), a la normativa de régimen local por ser la Administración competente que realiza el procedimiento7 (LBRL, RSCL y ROF) y por último y de manera complementaria y supletoria a la legislación estatal de procedimiento administrativo común8 (LPACAP) y  a la que regula el régimen jurídico del sector público (LRJSP).

TRAMITACIÓN MUNICIPAL DE LA AUTORIZACIÓN EN MATERIA DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Expedientes y resoluciones independientes. El expediente municipal y la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico tienen que ser independientes del expediente y de la resolución de la licencia urbanística9. La delegación de competencias no significa que la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, se transforme en un informe10 más dentro de la instrucción del procedimiento de concesión de la licencia urbanística, en base al cual, junto con el informe técnico y jurídico11, el órgano ejecutivo12 ha de resolver. Ambos procedimientos deben ser objeto de expedientes y resoluciones separadas13, con autonomía propia. Además, se trata de una autorización previa, sin la cual la licencia urbanística no podrá concederse14.

Posibilidad de tramitación conjunta de ambos expedientes. Si la licencia urbanística se solicita simultáneamente junto con la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, o si el mero hecho de solicitar una licencia urbanística en un Conjunto Histórico, ya presupone la obligatoriedad de esta autorización, los Ayuntamientos pueden tramitar de manera conjunta ambos expedientes en un único procedimiento administrativo15, 16 y 17. En cualquier caso, tendremos que estar a lo que haya regulado al respecto las ordenanzas de tramitación de licencias  o el planeamiento con contenido de protección de los distintos municipios.

Solicitud de la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico. En coherencia con lo expuesto en el punto anterior, caben tres posibilidades para iniciar el procedimiento de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico cuando las competencias son municipales:

– Presentar una solicitud independiente de la solicitud de la licencia urbanística.

– Presentar una solicitud conjunta para la autorización y para la licencia urbanística.

– Presentar sólo la solicitud de la licencia urbanística y el Ayuntamiento, de oficio, comenzará la tramitación del expediente de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico18.

En cuanto al contenido de la solicitud, ésta deberá reflejar suficientemente las características de la intervención (estado actual del inmueble protegido, reportaje fotográfico, identificación de elementos protegidos, descripción gráfica de la intervención propuesta, etc.). En caso contrario, el órgano que tramite la solicitud podrá requerir que se complete o subsane esta documentación en el plazo de 15 días19. Si en dicho plazo no se realiza esta subsanación formal de la solicitud, se tendrá por desistida su petición20. Lo usual es que, la documentación mínima necesaria, venga recogida en planeamiento con contenido de protección o en las ordenanzas de tramitación de licencias de los distintos municipios.

Instrucción del expediente: el dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Dentro del procedimiento administrativo, la instrucción es la actividad que tiene por objeto incorporar la información necesaria para que el órgano ejecutivo (Alcalde o Junta de Gobierno Local21) pueda resolver con las máximas garantías de acierto. Dada la especialidad del Patrimonio Histórico, la legislación obliga a crear un órgano consultivo formado por “expertos” que, en el caso de los Ayuntamientos, denominamos Comisión Municipal de Patrimonio Histórico (en adelante CMP). Esta CMP es la que asesora al órgano ejecutivo que resuelve mediante un dictamen o informe sobre las intervenciones propuestas. La emisión de este informe es preceptiva, por lo que debe existir en el expediente administrativo del procedimiento de autorización, si bien, su contenido no es vinculante para el órgano que resuelve, que, para discrepar de su contenido, deberá motivarlo convenientemente22.

Antes de trasladar al órgano que resuelve su dictamen, la CMP podrá requerir información adicional sobre la intervención a informar23. Una vez tenga toda la información, la CMP dictaminará sobre la intervención propuesta, emitiendo un dictamen que estará debidamente motivado24 y que se pronunciará en los siguientes términos:

– Favorable.

– Favorable con condicionantes o favorable previa subsanación de deficiencias.

– Desfavorable.

En el caso de que haya que completar la información aportada por el solicitante (subsanación o mejora de la documentación presentada) o que los incumplimientos detectados sean subsanables (subsanación de deficiencias), el Ayuntamiento se lo comunicará al administrado para que en un plazo de diez días25 aporte dicha documentación. Si no se hace, en el caso de la subsanación de la documentación se caducará el expediente26, y en el caso de la subsanación de las deficiencias, se elevará al órgano ejecutivo para que lo resuelva desfavorablemente.

Cómo oponerse al dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Como hemos visto, los dictámenes de la CMP no ponen fin al expediente administrativo, sino que son actos de trámite cuya finalidad es asesorar al órgano que resuelve27. Por ello, para oponerse al contenido de sus dictámenes, sólo cabe formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que se estimen pertinentes cuando no estemos de acuerdo con el contenido del mismo. Estas alegaciones se podrán formular en el trámite de audiencia previo a la resolución cuando nos comuniquen su contenido28, o en cualquier momento anterior al mismo si así se considera oportuno29.

Resolución del expediente de autorización en materia de Patrimonio Histórico. Una vez emitido el dictamen de la CMP y atendidas las alegaciones del interesado si las hubiere, se elevará una propuesta de resolución30 al órgano que resuelve. El sentido de la resolución, en caso de ser favorable a la intervención propuesta (con condicionantes o sin ellos), habilitará la concesión de la licencia urbanística. En el caso de ser desfavorable no, pues como hemos visto se trata de una autorización previa sin la cual no se puede otorgar la licencia.

En la resolución deberá aparecer expresamente que se dicta por delegación31 del órgano competente correspondiente32 de la Consejería de Cultura y se considerará dictada por dicho organismo. Ya expliqué en otro artículo del Blog33 que cabe la posibilidad de que haya Ayuntamientos que tengan competencias propias y no delegadas para autorizar este tipo de intervenciones en Conjuntos Históricos en virtud del Art. 20.4 de la LPHE.

Cómo oponerse a la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico. La resolución pone fin al procedimiento administrativo de autorización, pero, si no se está de acuerdo con su contenido, se podrá interponer un recurso de alzada34 o un recurso potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la LPACAP35. La notificación de la resolución indicará el recurso que proceda en vía administrativa y los plazos para interponerlos, así como los plazos para una impugnación del mismo en vía judicial36 si se estima oportuno.

Sentido del silencio administrativo y caducidad del expediente37. El Ayuntamiento dispondrá de un plazo de 3 meses contados a partir de la recepción de toda la documentación exigida reglamentariamente, para resolver sobre la solicitud de autorización. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, el interesado entenderá desestimada la solicitud de autorización. La autorización se entenderá caducada si transcurriera un año sin haberse iniciado las actuaciones para las que fue solicitada, sin perjuicio de que su vigencia pueda prorrogarse, a solicitud de la persona interesada, por una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicial.

Obligación de comunicar las autorizaciones y licencias. La delegación de competencias en los Ayuntamientos para autorizar este tipo de intervenciones, incluye la obligación de comunicar a la Consejería de Cultura las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento38.

Régimen de consulta previa. Existen Ayuntamientos que regulan un régimen de “consulta previa” a la Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, cuyo dictamen posteriormente se incorporará a la solicitud de la licencia urbanística. No hay que olvidar que esta consulta no equivale a la autorización pretendida, sino que tiene un mero valor informativo y no podrá vincular la resolución del expediente de autorización, ya que los informes de estos órganos no son vinculantes, pues de ser así, estaríamos vaciando de contenido las competencias del órgano ejecutivo. Lógicamente, pese a lo expuesto, separarse del contenido del dictamen de la Comisión, no es lo habitual, y de hacerse ha de motivarse convenientemente. Cuando en algún planeamiento con contenido de protección se le da valor vinculante a esta consulta, se ha de entender que vincula a la CMP, que no podrá dictaminar de manera distinta, no al órgano que resuelve.

Conclusión: La superposición de distintas capas de normativa, su falta de armonización y el exceso de celo del regulador, dificulta al administrado (y a los funcionarios) un conocimiento claro de cuál ha de ser el camino que se debe seguir para este tipo de autorizaciones. Esta dificultad se traduce en un encarecimiento de los costes de transacción para intervenir en los Conjuntos Históricos, desincentivando la inversión, y en consecuencia favoreciendo un deterioro que es lo opuesto al objetivo de la legislación de Patrimonio Histórico.

Cádiz, a 29 de mayo de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

CMP. Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.

BIC. Bien de Interés Cultural.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LRJAPPAC-92. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

ROF. Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Nota 1. Artículos del Blog: “La protección de los Conjuntos Históricos: procedimiento de autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (14-12-2019)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 2. La declaración de Bien de Interés Cultural (BIC), es la máxima protección posible recogida en la legislación de protección del Patrimonio Histórico, para los bienes inmuebles del Patrimonio Histórico Español y Andaluz.

Nota 3. Para la correcta interpretación de este artículo, hay que aclarar que los Ayuntamientos pueden obtener las competencias para la autorización de intervenciones en el interior del Conjunto Histórico de dos maneras distintas: Por delegación (Art. 40.1 LPHA) o por ministerio de Ley (Art. 20.4 LPHE).

Nota 4. Denominaremos Consejería de Cultura a la Consejería con competencias en materia de Patrimonio Histórico. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas.

Nota 5. La Comisión técnica municipal debe estar presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte (Art. 40.3 LPHA).

Nota 6. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).

Nota 7. Este procedimiento vendría recogido dentro de la cláusula genérica de “otros actos de control preventivo” de las formas posibles de intervención de las entidades locales del Art. 84.1.b  de la LBRL.

Nota 8. Art. 1.2 LPACAP.

Nota 9. Art 59.1 RPFPHA.

Nota 10. Los informes son los actos de instrucción consistentes en una declaración de juicio emitida por un órgano administrativo con relación a determinados aspectos técnicos o jurídicos que plantea el procedimiento, y que permiten al órgano que resuelve hacerlo con garantías de acierto. En artículo del Blog “Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas, o de existir, son desfavorables” y en “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”, se hace un análisis de los distintos informes que deben y pueden existir en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/04/24/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-que-carecen-en-su-tramitacion-de-informes-o-autorizaciones-previas-o-de-existir-son-desfavorables/

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 11. Art. 12.2 RDUA.

Nota 12. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e) LBRL). En estos municipios, la Junta de Gobierno Local podrá delegar esta competencia en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los demás concejales, en los coordinadores generales, directores generales u órganos similares (Art. 127.2 LBRL).

Nota 13. Antes de la entrada en vigor de la legislación autonómica, sí era posible que el procedimiento administrativo para la concesión de licencia de obras fuera suficiente, independientemente de la potestad de los Ayuntamientos para solicitar informes no vinculantes a órganos consultivos propios o a personal cualificado de manera previa.

Nota 14. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.

Nota 15. No hay que confundir procedimiento administrativo con expediente administrativo. Mientras el procedimiento supone la sucesión de acciones encaminadas a un objetivo, el expediente es la sucesión de documentos que genera esa actividad. La LPACAP en su Exposición de Motivos II,  define procedimiento administrativo como “el conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración”, mientras que en su Art. 70 expone que “Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

Nota 16. Además de la tramitación conjunta de expedientes independientes, el art. 59.2 del RPFPHA permite la acumulación de la tramitación de expedientes, que debe tener como requisitos que los expedientes acumulables guarden identidad sustancial e íntima conexión, además de que el órgano ejecutivo que resuelve sea el mismo (art. 57 LPACAP). También es requerido que en la resolución se indique que se adopta por delegación, y se considera dictada por el órgano delegante (art. 13.4 LRJAPPAC-92, actual art.9.4  LRJSP). En mi opinión, la posibilidad de la acumulación, no se refiere a la del expediente de licencia urbanística y al de autorización en materia de Patrimonio Histórico, sino a la posibilidad de acumular expedientes de autorización en materia de Patrimonio Histórico, como podrían ser la colocación de algún tipo de publicidad en varios inmuebles del ámbito del Conjunto Histórico.

Nota 17. Según el Art. 41 LPHA, cabe, incluso, la posibilidad de que por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía se establezca un procedimiento único que, respetando las competencias de las diversas Administraciones intervinientes, permita la obtención de todas las autorizaciones y licencias que fueren necesarias para realizar obras, cambios de uso o modificaciones de cualquier tipo que afecten a inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o su entorno. A día de hoy, no tengo constancia de que se haya ejercido esa potestad.

Nota 18. Esta obligación es tributaria de la que tienen los Ayuntamientos, en el procedimiento de concesión de licencias de obras, de remitir a los organismos sectoriales ejemplares del proyecto para que sea informado (Art. 9.1.1º y 2º RSCL1955).

Nota 19. El plazo para la subsanación de la solicitud es de 15 días, y lo encontramos en el Art. 9.1.4º del RSCL.

Nota 20. Art. 68.1 LPACAP.

Nota 21. Una vez delegadas las competencias al Ayuntamiento, la LPHA no indica en su texto cuál es el órgano ejecutivo municipal competente para resolver los expedientes de autorizaciones en materia de Patrimonio Histórico. En estos casos, tendremos que atenernos a lo que regula la LBRL en su art. 21.1.s para los municipios de régimen común y art.124. 4. ñ para los municipios de gran población, donde se indica que en el caso de que la legislación no atribuya expresamente las competencias a un determinado órgano municipal, éstas serán del Alcalde. En los municipios donde estas competencias son propias en virtud del Art. 20.4 de la LPHE, a su vez, estas competencias podrán delegarse en otros órganos municipales en los términos recogidos en la LBRL (Art. 21.3 y Art. 124.5 LBRL). Sin embargo cuando estas competencias sean obtenidas por delegación de la Consejería de Cultura, no cabe la subdelegación en virtud del art. 9.5 LRJSP.

Nota 22. Art. 35.1.c) LPACAP.

Nota 23. Art. 73.2 y 3 LPACAP.

Nota 24. Art. 35.1.a), c), f), i) LPACAP.

Nota 25. Art. 73. 1LPACAP. Aunque el plazo sea de 10 días, se admitirá la subsanación y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo (Art. 73.3 LPACAP).

Nota 26. Art. 95.1 LPACAP.

Nota 27. Su carácter no vinculante, no lo convierte en un acto de trámite cualificado al que nos podamos oponer mediante un recurso de alzada. (Art. 112.1 y Art.  121.1 LPACAP).

Nota 28.  Art. 82. LPACAP.

Nota 29. Dentro de los derechos del interesado en un procedimiento administrativo se encuentra el de formular alegaciones en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia. Estas alegaciones deberán ser tenidas en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (Art. 181 ROF, Art. 53.1.e y Art. 76 LPACAP).

Nota 30. Art. 175 ROF.

Nota 31. Art. 192 ROF y Art. 9.4 LRJSP.

Nota 32. El órgano competente para autorizar este tipo de intervenciones en los Conjuntos Históricos es el Director General de Bienes Inmuebles (Art 5.24 ROAPHA), mientras que el competente para delegar sus competencias en el Ayuntamiento es el titular de la Consejería de Cultura (Art. 40.4 LPHA).

Nota 33. Artículo del Blog: “Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 34. El recurso de alzada solo es posible ponerlo en el caso de que el órgano que resuelva tenga un órgano superior jerárquico. Como hemos visto el órgano competente para resolver es el Alcalde, que no tiene un órgano superior jerárquico, por lo que, a priori, no cabe este recurso. Sólo cabría el recurso de alzada en el caso de que el Alcalde delegase esta competencia en otro órgano municipal, lo cual es posible en virtud de los artículos 21.3 y 124.5 de la LBRL, pero sólo si las competencias son propias del Ayuntamiento y no delegadas (prohibición de la subdelegación Art. 9.5 LRJAP). Igualmente, el recurso potestativo de reposición, en el caso de estar delegadas las competencias, tendría que resolverlo el Alcalde, pues no cabe la delegación para la resolución de recursos (art. 9.2.c LRJAP).

Nota 35. Art. 52 LBRL y Art. 112 LPACAP.

Nota 36. Art. 40.2 LPACAP.

Nota 37. Art. 33.4 LPHA.

Nota 38. Art. 40.4 LPHA.


LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO QUE CARECEN EN SU TRAMITACIÓN DE INFORMES O AUTORIZACIONES PREVIAS, O DE EXISTIR, SON DESFAVORABLES.

En este artículo, vamos a ver qué ocurre con las licencias urbanísticas en las que el sentido del silencio es estimatorio, pero la instrucción de su expediente carece de los informes o autorizaciones previos exigidos por la ley, o estos, de existir, son desfavorables1.

Cabe cuestionarse la validez de este tipo de licencias, pues la función de los informes en un procedimiento administrativo es fundar la opinión del órgano competente para que resuelva con garantías de acierto. Por ello, conviene que veamos los distintos tipos de informes que pueden existir en los expedientes de tramitación de las licencias urbanísticas, en función de su obligatoriedad y vinculación:

– Informes facultativos: son aquellos que se pueden pedir o no, a voluntad del órgano que resuelve, y que, en todo caso, no vincula su decisión. Este tipo de informe no conlleva consecuencia jurídica alguna para el análisis realizado en este artículo.

– Informes preceptivos: son los informes cuya petición es obligatoria en la instrucción del expediente de la licencia de manera previa a la resolución. Si el órgano que resuelve no puede apartarse de su contenido, estamos ante informes vinculantes (en realidad no pueden contradecirse, sólo si su contenido es desfavorable). En el caso de que, el órgano que resuelve pueda apartarse de su contenido, nos encontramos ante informes no vinculantes. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes2.

La existencia obligatoria de un informe técnico y otro jurídico municipal, en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas3, es esencial, pues su ausencia lo vaciaría de contenido. Estos informes, además de preceptivos y no vinculantes, son determinantes4, y su falta supone la nulidad de la licencia.

La “no vinculación” de los informes enumerados, no es absoluta ni incondicionada, y para apartarse de su contenido hay limitaciones en base a las competencias y conocimientos del órgano que resuelve. Cuando este órgano decida contradecir el contenido del informe, deberá motivarlo convenientemente.

En cuanto a la cantidad de informes o autorizaciones previas necesarios en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, además de los imprescindibles informes técnico y jurídico, serán las ordenanzas municipales5 y la legislación sectorial las que lo determinen, no pudiendo resolverse las licencias hasta su obtención o emisión6.

Ausencia de informes o autorizaciones previas, o emitidos en sentido desfavorable, en solicitudes de licencia para realizar actos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Como ya analizamos en el artículo anterior1, en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas donde el sentido del silencio administrativo es positivo, pero que los actos que se pretendan realizar contravengan la ordenación territorial o urbanística, el sentido del silencio “muta” a negativo, y las licencias no llegan a adquirirse mediante un acto administrativo presunto. Por tanto, en estos casos da igual la existencia y el sentido favorable o desfavorable de los informes y autorizaciones previas, pues la licencia no llega a otorgarse por silencio administrativo.

Por ello, si tenemos conocimiento de que el contenido del informe técnico o jurídico, que analiza el cumplimiento de la normativa urbanística y de ordenación del territorio, es desfavorable (o simplemente sabemos que lo que hemos solicitado no se adecúa a dicha normativa), no nos debemos llevar a engaño, pues la reacción de la Administración ante la solicitud del certificado de acto presunto7 será denegarlo y resolver tardíamente de manera desfavorable. Si tampoco nos expiden el certificado del acto presunto y decidimos comenzar las obras, el Ayuntamiento deberá suspenderlas8, e incoar un expediente para la protección de la legalidad urbanística9, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado10 mediante la restitución de la realidad física alterada11, pues no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

Informes o autorizaciones previas emitidos en sentido desfavorable en solicitudes de licencia para realizar actos acordes con la ordenación territorial o urbanística. Comencemos por recordar que los actos administrativos producidos por silencio administrativo producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa, no dependiendo su operatividad de si se han cumplido o no los trámites previstos en la normativa que resulte de aplicación, ni del sentido favorable o desfavorable de sus informes. Pero eso no quita que, si la Administración detecta que son licencias contrarias a la ley, deberá actuar para limitar o anular sus efectos mediante los cauces legales establecidos a tal efecto12 que son: la suspensión13 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio14 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente).

Por tanto, cuando la Administración se encuentra con una licencia obtenida por silencio administrativo, tendrá que actuar valorando el contenido y el sentido de los informes para determinar si la licencia es contraria a la ley o no. De esta valoración concluiremos que:

– Informes determinantes no vinculantes desfavorables. Si en el expediente resulta que los informes técnico y jurídico municipales son desfavorables, nos encontraremos ante una licencia ilegal (salvo que los informes sean erróneos). Podría parecer que, si este informe es desfavorable, no operaría el silencio positivo, sino que mutaría a negativo por ser en estos informes donde se determina la adecuación de lo solicitado a la normativa urbanística y de ordenación del territorio, pero cabe recordar que, en estos informes, también se analizan aspectos relacionadas con la seguridad, la salubridad y la estética5, y que, en base al incumplimiento de estas cuestiones, sea por lo que el informe se ha emitido desfavorablemente.

– Informes preceptivos vinculantes desfavorables. En este caso, nos encontramos ante una licencia ilegal.

– Informes preceptivos no vinculantes desfavorables. La ilegalidad o no, en este caso, dependerá de la posibilidad que tenga de apartarse del contenido desfavorable del informe por parte del órgano que resuelve. No puede determinarse de antemano la ilegalidad o no de la licencia, sin esta valoración.

En el caso de que la Administración considere que la licencia es legal, deberá reaccionar emitiendo de manera expresa una resolución estimatoria tardía.

En el siguiente cuadro resumimos cuál debe ser la reacción de la Administración ante licencias obtenidas por silencio administrativo positivo:

Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas. La obtención de una licencia por silencio positivo no conlleva la paralización de las acciones de la Administración, pues ésta sigue teniendo la obligación de resolver expresamente15, aunque esta resolución sólo sea la constatación del acto administrativo obtenido por silencio. Ante esta obligación, la Administración debe emitir y recabar todos los informes preceptivos necesarios en el procedimiento de concesión de la licencia y, una vez obtenidos en función del contenido y sentido de los mismos, determinar si es una licencia contraria a la ley o no. Si no lo es, deberá emitir expresamente una resolución tardía estimatoria, pero si es ilegal, la Administración deberá reaccionar frente a ella mediante las herramientas de suspensión o revisión de oficio, ya que nos encontramos en una situación equivalente a la analizada en el apartado anterior (sólo que los informes y autorizaciones desfavorables se han emitido una vez la licencia se ha obtenido por silencio, y no previamente).

Distinción entre los términos “autorización” e “informe” a efectos de este artículo. Las licencias urbanísticas permiten la ejecución de unos actos, que en muchos casos no sólo están regulados por la legislación urbanística, sino que afectan a ámbitos que tienen su propia regulación sectorial. Esta normativa sectorial “añadida” a la urbanística, limita la concesión de licencias, pues éstas no podrán otorgarse hasta que se concedan o emitan las autorizaciones o informes administrativos previos16 por los organismos sectoriales correspondientes. Esta distinción entre el término “autorización” o “informe” nos lleva a cuestionar si es relevante a efectos de lo tratado en este artículo ya que, según la Administración sectorial de la que hablemos, utiliza un término u otro.

Por el significado del término “autorización” debemos asimilarlo a lo visto para los informes preceptivos vinculantes, pues una autorización previa, permite o no permite, no siendo su finalidad formar la opinión del órgano que tiene que resolver.

Autorizaciones o informes que tienen que ser aportados por el interesado. Cuestión distinta es ¿quién tiene que solicitar la autorización o informe previo?, pues si es la propia Administración dentro de la instrucción del procedimiento, no alteraría lo dicho hasta ahora, pero ¿qué ocurre si es el administrado quien tiene que aportarlo junto con la solicitud de licencia? En estos casos, es la Administración la que debe advertir de su ausencia al administrado, bien en el control formal del contenido de la solicitud, requiriendo su subsanación17, o bien en el requerimiento de subsanación de deficiencias una vez analizado el contenido del expediente por los servicios técnicos y jurídicos municipales18. En caso de no presentarse, bien se tendrá por desistida la petición, o se resolverá desfavorablemente.

Por tanto, una vez transcurrido el plazo para resolver, y en el supuesto de que el silencio sea positivo, no cabe resolver tardíamente de manera desfavorable una licencia urbanística aduciendo la obligación del administrado de presentar una autorización previa, pues la administración tiene que detectar dicha ausencia y solicitar su subsanación.

La dispersión y variedad de la normativa sectorial no deja claro, en muchos casos, quién debe solicitar las autorizaciones o informes previos. Distamos mucho de tener una buena regulación.

Conclusión. El legislador pretende que el silencio administrativo sea una herramienta que proteja al administrado frente a la pasividad de la Administración. Si ésta no ha obtenido los informes necesarios durante la instrucción del expediente, o si estos son desfavorables, no condiciona la efectividad de la licencia obtenida por silencio positivo. Dada por válida la licencia así conseguida, si la Administración considera que vulnera la ley, entonces podrá reaccionar frente a ella suspendiéndola o revisándola de oficio.

Cádiz, a 24 de abril de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 1. Al margen de esta carencia en su tramitación, si los actos solicitados contravienen la ordenación territorial o urbanística, estaríamos en el caso explicado en el artículo anterior del silencio de sentido “mutante”. Artículo del Blog: Licencias urbanísticas obtenidas por silencio administrativo contrarias a la ordenación territorial o urbanística (27-03-2020):

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/03/27/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-administrativo-contrarias-a-la-ordenacion-territorial-o-urbanistica/

Nota 2. Art. 80.1 LPACAP.

Nota 3. Art. 13.2 RDUA.

Nota 4. Sentencia del Tribunal Supremo STS 1202/2010.

Nota 5. En el artículo del Blog “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras (27-09-2019)”, se habló sobre los informes de naturaleza municipal que pueden existir en los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 6. Art. 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.

Nota 7. El “certificado de acto presunto” es un certificado acreditativo del silencio producido que la Administración debe expedir de oficio o a solicitud del interesado, una vez expire el plazo para resolver. El plazo para emitir este certificado es de 15 días, y si no se expide no altera los efectos del acto producido por silencio administrativo (Art. 24.4 LPACAP)

Nota 8. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.

Nota 9. Art. 37 RDUA.

Nota 10. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.

Nota 11. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.

Nota 12. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 13. La suspensión de licencias está regulada en el Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 14. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA y Art. 59 RDUA; así como en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 15. Art. 21.1 y Art. 24.3 LPACAP.

Nota 16. Art 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.

Nota 17. Art. 18 RDUA y 68 LPACAP.

Nota 18. Art. 16.2 RDUA.


LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO CONTRARIAS A LA ORDENACIÓN TERRITORIAL O URBANÍSTICA.

Cuando la Administración Pública detecta que una licencia urbanística se ha concedido en contra del ordenamiento jurídico, debe actuar para limitar o anular sus efectos. Para ello, cuenta con dos herramientas1: la suspensión2 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio3 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente). Estas herramientas también son aplicables cuando la licencia, que ampara la ilegalidad, se ha obtenido por silencio administrativo estimatorio4, con la lamentable excepción que desarrollaremos en este artículo: el silencio de sentido “mutante”.

No toda infracción del ordenamiento jurídico tiene el mismo alcance, por eso, para nuestro análisis distinguiremos entre dos supuestos:

– Licencias obtenidas por silencio que permiten actos que van en contra de la ordenación territorial o urbanística.

– Licencias obtenidas por silencio que no van en contra de la ordenación territorial o urbanística, pero que carecen en su tramitación de los informes o autorizaciones que se tendrían que haber emitido de manera previa a la concesión de la misma, o que si existieran, son desfavorables. Este supuesto será tratado en un próximo artículo.

Licencias “obtenidas” por silencio administrativo positivo contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

1. Lo que hay que aplicar: el silencio de sentido “mutante”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 enjuiciando el Art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92) falló que:

“no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística”

Lo que significa que, aunque la normativa regule que para un determinado acto sujeto a licencia urbanística el sentido del silencio es positivo, éste se transformará en negativo si los actos que ampara la solicitud de licencia son contrarios a la ordenación territorial o urbanística. Es decir, el sentido del silencio muta de positivo a negativo, por lo que la licencia solicitada no se llega a obtener por silencio.

Al no existir la licencia, no es necesario anularla mediante la suspensión o la revisión de oficio, sino que nos encontramos ante obras sin un acto administrativo que las legitime. En el caso de que las obras no hayan comenzado o se estén ejecutando, procede la medida cautelar de suspensión5 y la incoación de un expediente para la protección de la legalidad urbanística6, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado7 mediante la restitución de la realidad física alterada8 (no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística). Excepto por la medida cautelar de suspensión, se procederá de igual manera cuando las obras estén terminadas (salvo en el caso en que las infracciones hayan prescrito9).

2. Problemas que genera la aplicación de esta Sentencia. La razón de ser de esta Sentencia, es evitar que por la inacción de la Administración se obtuvieran licencias que fueran en contra de la ordenación urbanística, lo que pudo tener sentido en una época en la que el silencio era positivo para todos los actos sujetos a licencias urbanísticas. Además, era una puerta abierta a que de manera relativamente impune y deliberada, se permitieran actuaciones ilegales.

Pero desgraciadamente la normativa urbanística no siempre es lo clara que debería ser y cabe la interpretación de sus preceptos. Cuando un promotor intenta conseguir por silencio administrativo estimatorio tres plantas de altura, donde sólo se permite una, lógicamente intenta aprovecharse del sistema a sabiendas de que su objetivo es contrario a la ordenación urbanística. No es en estos casos donde nace mi crítica, sino en aquellos que la normativa se presta a interpretación. No se puede poner en entredicho la buena voluntad del administrado cuando cree que obtiene por silencio una licencia, y resulta que la interpretación posterior que hace el Ayuntamiento10 difiere y declara que va en contra de la ordenación urbanística, mutando el silencio de positivo a negativo. La palmaria inseguridad jurídica a la que se somete al administrado, además de aguantar la inacción de la Administración, no es admisible.

En los casos en los que la normativa urbanística se presta a interpretación, cabe recordar la responsabilidad de la Administración en dos sentidos:

– No haber redactado una normativa de calidad, sencilla, inteligible y sin multiplicidad de interpretaciones (responsabilidad imputable a los redactores de planeamiento).

– No haber promovido y publicado las pertinentes instrucciones aclaratorias de la normativa urbanística (responsabilidad de los servicios urbanísticos de los Ayuntamientos).

3. ¿Tiene razón de ser esta regla hoy en día?

Primera objeción. La sentencia mencionada, enjuició una resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 06-03-2001, siendo el objeto de discusión el Art. 242.6 del TRLS1992. Pero antes de finalizar el procedimiento, este artículo fue sustituido por el Art. 8.1.b del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLS08). La redacción de este artículo difiere leve, pero sustancialmente de la que sirvió de fundamento a la Sentencia:

“En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.”

Pero pese a la sustitución en el texto de la prohibición de adquirir “licencias” por la prohibición de adquirir “facultades o derechos”, la Sentencia hizo extensivo el fallo para la aplicación de ambos artículos. Sin embargo, si de la lectura del artículo del TRLS1992 queda claro que lo que no se puede obtener es el acto administrativo de la “licencia” de manera presunta, de la lectura del TRLS08 no se colige lo mismo, pues lo que se prohíbe es adquirir “facultades o derechos”, y una licencia no es ni lo uno ni lo otro, sino un acto reglado11 que remueve los obstáculos para que dichos derechos se puedan ejercer.

Por tanto, de la lectura de la nueva redacción del artículo12, por silencio estimatorio sí se puede adquirir la licencia, pero no los derechos o facultades que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Con lo cual, la actuación tampoco prosperará, por que obliga a la Administración a actuar de oficio y destruir la licencia con las herramientas mencionadas de la suspensión y la revisión de oficio, de igual manera que si se tratara de una licencia urbanística concedida expresamente mediante resolución que ampara una actuación ilegal. Una ventaja de esta interpretación para el administrado, es que podrá exigir indemnización13.

Segunda objeción. En el momento de la sentencia, el sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas era estimatorio. Pero desde 201114, el sentido estimatorio del silencio es muy restrictivo, siendo casi residual en el ámbito de las licencias urbanísticas. Con la nueva casuística del sentido del silencio, parece excesiva la interpretación de la Sentencia, que apuntala la percepción de que, más que proteger el interés general, protege la ineficiencia de la Administración a la hora de emitir una resolución en plazo.

Tercera objeción. La seguridad jurídica es un derecho recogido en la Constitución15, que no queda garantizado con la existencia de un sentido del silencio “mutante”. Más coherente sería decir que el silencio sea en todo caso negativo, que generar esta situación de inseguridad (y mejor aún que el sentido siempre sea positivo y anular el contenido de la STS analizada).

Conclusión. El silencio administrativo es una las principales garantías que tenemos como administrados frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración. Esta garantía se ve vulnerada con la existencia del silencio de sentido mutante visto en este artículo. Por todo ello, no es de extrañar, que en el futuro veamos un cambio que permita llevar seguridad y coherencia al silencio administrativo en las licencias urbanísticas. En un mundo ideal, la Administración siempre resolvería en plazo, pero hasta entonces, lo deseable es que el sentido del silencio sea siempre estimatorio y no cargar la ineficiencia de la administración en las espaldas de los administrados.

En el siguiente cuadro vemos todos los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas en los que el silencio administrativo estimatorio se convierte en negativo, si las obras son contrarias a la ordenación territorial o urbanística (válido para la Comunidad Autónoma de Andalucía):

Cádiz, a 27 de marzo de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

CE. Constitución Española.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLS08. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 2. La suspensión de licencias está regulada en el  Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 3. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA  y Art. 59 RDUA; y en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 4. En el artículo del Blog “Silencio administrativo en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas (27-02-2020)”, tratamos la casuística del sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/02/26/silencio-administrativo-en-procedimientos-de-concesion-de-licencias-urbanisticas/

Nota 5. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.

Nota 6. Art. 37 RDUA.

Nota 7. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.

Nota 8. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.

Nota 9. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación (art. 185 LOUA y 46 RDUA).

Nota 10. La interpretación de la normativa urbanística municipal corresponde a los Ayuntamientos, sin perjuicio de las facultades de la Comunidad Autónoma y las funciones del Poder Judicial.

Nota 11. Definición de las licencias urbanísticas como actos reglados dado por la STS de 7 de enero de 1999: “la licencia urbanística, de carácter absolutamente reglado, no es sino un acto declarativo de un derecho preexistente que tiene por finalidad la simple comprobación que el acto o uso del suelo pretendido se ajusta a la normativa jurídica aplicable y de ahí que la licencia haya de ser exigida para cualquier uso del suelo que implique una variación respecto de su legal estado anterior, al necesitar comprobar si tal variación se ajusta a la legalidad vigente”.

Nota 12. El vigente TRLSRU recoge esta misma literalidad del precepto en su art. 11.3.

Nota 13. Art. 48.d TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Art. 9.3 CE.

 


SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN DE LICENCIAS URBANÍSTICAS.

La obligación de resolver y notificar en un plazo determinado. Como en todo procedimiento administrativo, una vez solicitada una licencia urbanística, la Administración competente1 está obligada a resolver y a notificar su resolución2 en un plazo no superior al determinado por la ley. Este plazo máximo, es regulado por la legislación en materia urbanística de cada Comunidad Autónoma, siendo para Andalucía de 3 meses3. Esta obligación, es una de las principales garantías que tenemos, como administrados, frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración.

Para el correcto cómputo de este plazo, hay que tener en cuenta que puede ser suspendido por períodos determinados de tiempo, siempre que se notifique al interesado. Estos períodos potestativos de suspensión son4:

 – El período de subsanación de la solicitud5 (10 días).

– El período que transcurra entre la solicitud y emisión de autorizaciones o informes preceptivos conforme a la normativa urbanística o legislación sectorial. Este plazo, dependerá del trámite concreto que sea y su regulación específica, no pudiendo ser superior a tres meses6.

– El período de subsanación de deficiencias7 (30 días).

¿Qué ocurre si la Administración no resuelve?: Los actos presuntos. Si vencido el plazo que tiene la Administración para resolver, no hemos recibido notificación ninguna, entra en funcionamiento el mecanismo del “silencio administrativo”, en virtud del cual, se entiende resuelta nuestra petición mediante un acto administrativo presunto, con los mismos efectos que una resolución expresa8. Según los casos, esta ausencia de resolución, supondrá la denegación de lo solicitado (silencio negativo), o su aprobación (silencio positivo)9.

Las resoluciones tardías. Una vez trascurrido el plazo legal para resolver, cabe la posibilidad de que la Administración dicte una resolución expresa “tardía”. Si la legislación ha determinado que el silencio es negativo, la Administración podrá resolver en ambos sentidos, pero si el silencio es positivo, sólo podrá resolver de manera estimatoria, siendo ilegal una resolución desestimatoria en estos casos.

Legislación que regula el sentido del silencio en licencias urbanísticas. La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), es la legislación que se encarga de regular el sentido del silencio en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas. Pero en vez de pronunciarse expresamente, se remite a “la legislación reguladora del procedimiento administrativo común”, es decir a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP). La LPACAP en su artículo 24.1 dice que “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, por lo que la norma general es el silencio positivo. Esta regla general del silencio estimatorio, cuenta con dos excepciones10:

  1. Que una norma con rango de ley establezca lo contrario.
  2. Que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente11.

La primera excepción se refiere a la legislación con competencias para regular el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, que es la LOUA, pues ya dejó claro el Tribunal Constitucional12 que la competencia para legislar en materia de urbanismo es de las Comunidades Autónomas. Y como ya hemos mencionado, la LOUA se remite a la LPACAP, por lo que de esta primera excepción se desprende que el silencio es positivo.

La confusión surge cuando el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana13 y 14 (en adelante TRLSRU), ley estatal sin competencias en urbanismo, reguló el sentido del silencio administrativo en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, teniendo que resolver el Tribunal Constitucional sobre la legalidad de tales preceptos. Dicha sentencia15, toma en consideración la segunda excepción que vimos en la LPACAP, (que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente), teniendo en cuenta que la Constitución Española otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente16.

Antes de continuar, y para poder interpretar correctamente la Sentencia del Tribunal Constitucional, debemos conocer que, mediante la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), el Estado reguló el proceso de la edificación, estableciendo unos requisitos básicos “con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente17. Es decir, todas las edificaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la LOE, son susceptibles de dañar al medio ambiente, si no cumplen con los requisitos recogidos en la Ley. No se puede decir lo mismo del resto de construcciones y edificaciones que queden al margen del ámbito de aplicación de la LOE18.

Veamos ahora la redacción del artículo 11.4 del TRLSRU, marcando en negrita el texto que se ha declarado inconstitucional, para a continuación proceder a pormenorizar sus consecuencias en las licencias urbanísticas:

“Art. 11.4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalacionesde nueva planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanísticay, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.”

Sentido del silencio según los diferentes casos. Con todo lo expuesto hasta ahora, podemos proceder a analizar los distintos supuestos, teniendo en cuenta que en la Comunidad Autónoma Andaluza, la legislación urbanística ha determinado como norma general que el silencio es positivo, salvo las excepciones que determine la legislación estatal por protección del medio ambiente:

1. Movimientos de tierras y explanaciones que sean independientes de proyectos de urbanización, edificación o construcción. El silencio es negativo “al amparo de la competencia básica del Estado en materia de medio ambiente, dada la necesidad de preservar los valores propios del medio rural”.

2. Movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de urbanización, edificación o construcción. Este apartado comprende a su vez tres supuestos distintos. Cuando hablamos de obras de urbanización propias de los procesos de transformación urbanística del suelo, éstas, además de no estar en el ámbito de aplicación de la LOE, no necesitan licencia urbanística para su ejecución, sino que les basta la aprobación del municipio donde se ubiquen19. Para este caso no es de aplicación el sentido desestimatorio del silencio que regula éste artículo. Por tanto, en Andalucía el sentido del silencio es positivo y el plazo máximo para resolver es de tres meses.

El segundo supuesto comprende las licencias para movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de edificación, bien como obras de urbanización que se puedan incorporar como obras complementarias en los proyectos de edificación20, o como obras necesarias para la ejecución de la edificación. Entendiendo “edificación” como las obras y construcciones que están en el ámbito de aplicación de la LOE, y por tanto pueden afectar al medio ambiente. Si éstas son de nueva planta, el silencio es desestimatorio, como veremos en el apartado b) del art. 11.4 del TRLSRU.

El tercer supuesto son las licencias para autorizar movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de construcción para la realización de obras al margen de la LOE, donde el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales, porque puede afectar al medio ambiente (silencio negativo), o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo).

3. Parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. En estos casos, la Sentencia deja clara su inconstitucionalidad al invadir las competencias urbanísticas propias de las Comunidades Autónomas. Para el caso de Andalucía, el silencio es positivo. En el caso de las reparcelaciones entendidas como “la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de fincas, parcelas o solares incluidos en el ámbito de una unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de planeamiento21”, el articulado las deja fuera de su ámbito de aplicación, debiendo regirse por lo que diga la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma.

4. Las obras de edificación de nueva planta. Entendiendo por obras de edificación las recogidas en el ámbito de aplicación de la LOE, el silencio negativo es constitucional al amparo de las competencias medio ambientales del Estado.

5. Las obras de construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. Sin embargo, si entendemos como obras de construcción e implantación de nueva planta, las que no se encuentren al amparo de la LOE, entonces el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales (silencio negativo) o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo). Ya que este tipo de obras en suelos rurales si podría afectar al medio ambiente y por tanto sería constitucional el silencio desestimatorio en base a las competencias estatales en esta materia.

6. Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones que no sean de nueva planta. En el caso de licencias urbanísticas para cualquier tipo de obras en edificios existentes, estén o no en el ámbito de aplicación de la LOE, éste artículo 11.4. b del TRLSRU, no es de aplicación, por lo que el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

7. La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. Este precepto es constitucional sólo en el caso de que esas construcciones se instalen en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida. Por tanto, el silencio es negativo en suelo rural, y en el resto de los casos vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

8. La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanísticaSi se llevan a cabo en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística, en la medida en que se realiza sobre suelos cuya finalidad es convertirse en ciudad, la regulación del silencio negativo es inconstitucional, por lo que de nuevo el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que para el caso de Andalucía es estimatorio (silencio positivo).

9. La tala de masas arbóreas o de vegetación cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público. En estos casos, el silencio es negativo por su encaje en la competencia estatal derivada del artículo 149.1.18 CE.

Para la mejor comprensión de la casuística vista en este artículo, en este cuadro resumo el sentido de las licencias urbanísticas al amparo de la nueva sentencia para el caso concreto de la Comunidad Autónoma de Andalucía:

Cádiz, 27 de febrero de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

CE. Constitución Española.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

Nota 1. Los Ayuntamientos son los organismos de gobierno y gestión de los municipios, y ostentan las competencias para el otorgamiento de las licencias urbanísticas (Art. 9.1.d LALA y  Art. 171 LOUA).

Nota 2. Art. 21.1 LPACAP.

Nota 3. Art. 172.5 de la LOUA y Art. 20.1 RDUA.

Nota 4. Tanto en el Art. 20.1 del RDUA, como en el Art. 22.1 de la LPACAP, permiten la suspensión del plazo para resolver en los casos planteados. Si nos atenemos a la redacción de la LPACAP (“se podrá suspender”), se trata de una facultad de la Administración hacerlo o no. Sin embargo, en la redacción del RDUA se dice literalmente que “se suspenderá en los casos previstos en la legislación sobre procedimiento administrativo común, incluidos los siguientes…”, parece que la suspensión es obligatoria. Me inclino a pensar que, al no hacer ninguna mención la LOUA, y el carácter reglamentario del RDUA, no le otorga carácter obligatorio a la suspensión. Hay que tener en cuenta que además, para que se entienda suspendido el cómputo de plazos del procedimiento, la suspensión ha de ser comunicada al interesado (Art. 40 LPACAP)

Nota 5. Art. 15.1 RDUA y Art. 22.1.a y 68 LPACAP.

Nota 6. Art. 22. d LPACAP.

Nota 7. Art. 16.2 RDUA y Art. 82 LPACAP.

Nota 8. Art. 24.4 LPACAP.

Nota 9. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 10.  La LPACAP hace más salvedades, pero mencionamos sólo que nos afectan al procedimiento de concesión de licencias urbanísticas.

Nota 11. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 12. Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional.

Nota 13. Art. 11.4 TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2017.

Nota 16. Art. 149.1.23 CE.

Nota 17. Art. 3 LOE.

Nota 18. Art. 2 LOE.

Nota 19. Art. 99.1 LOUA.

Nota 20. Art. 99.2 LOUA.

Nota 21. Art. 100.1 LOUA.


CONJUNTOS HISTÓRICOS: DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS AYUNTAMIENTOS PARA LA AUTORIZACIÓN DE OBRAS EN INMUEBLES UBICADOS EN SU INTERIOR.

La declaración como Bien de Interés Cultural1 de un Conjunto Histórico, implica que todas las intervenciones que se vayan a realizar en su interior, quedan sometidas al control de la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico (en adelante Consejería de Cultura2).

No pasa desapercibido que el número de autorizaciones que tiene que tramitar la Consejería de Cultura crece exponencialmente, pues de tutelar sólo las intervenciones de los bienes inscritos en el  Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (en adelante CGPHA) y sus entornos, pasa a controlar todas las que se realicen en el interior de los Conjuntos Históricos declarados Bien de Interés Cultural (en adelante BIC). Por ejemplo, en el municipio de Cádiz, hay inscritos cincuenta y tres inmuebles en el CGPHA, mientras que en el ámbito de su Conjunto Histórico el número de edificios, ronda los tres mil.

Dada la magnitud de esta encomienda legal, y teniendo en cuenta que en el interior de un Conjunto Histórico existen inmuebles con características muy diferentes3, parece lógico que, bajo los principios de eficacia, descentralización y coordinación4 que deben regir a las Administraciones Públicas, la legislación articule un sistema en el que reserve a la Consejería de Cultura el control de los inmuebles más relevantes, y delegue en los Ayuntamientos el del  resto.

Así pues, y como vimos en el artículo anterior5, la Consejería de Cultura se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas y sus entornos, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico6. El resto de intervenciones podrán ser autorizadas por el Ayuntamiento, si se cumplen los siguientes requisitos:

– Primero: Tener planeamiento con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura.

– Segundo: Que el Ayuntamiento constituya una Comisión Municipal de Patrimonio7.

– Tercero: Que se produzca la delegación de competencias al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura.

PRIMER REQUISITO: LA EXISTENCIA DE PLANEAMIENTO CON CONTENIDO DE PROTECCIÓN COMO CONDICIÓN INDISPENSABLE PARA LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS AYUNTAMIENTOS.

Los Conjuntos Históricos incluyen en su ámbito cientos o miles de inmuebles con características muy diferentes, desde los que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Esta heterogeneidad, hace que la legislación en materia de protección del Patrimonio Histórico, se apoye en las herramientas que ofrece el urbanismo para no tratar a todos los inmuebles de su interior como si fuesen Bienes de Interés Cultural inscritos individualmente.

Por este motivo, los municipios que tengan un Conjunto Histórico declarado BIC, tienen la obligación de incluir en sus Planes Generales de Ordenación Urbanística, o en el Plan Especial del ámbito afectado, un contenido en materia de protección, que como mínimo será8:

– La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares, de la inscripción del Conjunto Histórico, si las hubiere.

– Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana.

– La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección.

– La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.

– Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido.

– Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva.

La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.

– Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos.

– El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.

– La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido.

La existencia de éste instrumento de planeamiento, con contenido de protección para el Conjunto Histórico, aprobado por la Consejería de Cultura, es condición indispensable para que el Ayuntamiento pueda aspirar a autorizar muchas de las intervenciones que se hagan en los inmuebles de su interior.

SEGUNDO REQUISITO: CONSTITUCIÓN DE LA COMISIÓN MUNICIPAL DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Dada la peculiaridad del concepto de Patrimonio Histórico9, las intervenciones deben ser valoradas por un órgano consultivo colegiado, antes de ser autorizadas o denegadas por el órgano ejecutivo competente. Este órgano consultivo, formado por un grupo de “expertos” en la materia, deliberará sobre la adecuación de la intervención, emitiendo un dictamen o informe no vinculante para que sea tenido en cuenta por el órgano ejecutivo.

La vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA), permite la delegación de competencias en los municipios para autorizar directamente las obras y actuaciones que desarrollen o ejecuten el planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado, y que afecten únicamente a inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas ni estén comprendidos en su entorno10, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico.

Para conseguir esta delegación, los municipios interesados deben constituir una Comisión técnica municipal, presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte11. Este órgano consultivo se conoce, habitualmente, como Comisión Municipal de Patrimonio, aunque puede tomar otros nombres, y se encarga de informar las obras y actuaciones en el Conjunto Histórico, con las salvedades hechas en el párrafo anterior.

¿Fue siempre necesaria la existencia de una Comisión de Patrimonio para ejercer estas competencias? La existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio, no siempre ha sido obligatoria, pues antes de la entrada en vigor de la LPHA, la legislación anterior12 sólo exigía la acreditación de la existencia en el Ayuntamiento de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan13. No obstante, los municipios dentro de su autonomía organizativa14, potestativamente, podían articular Comisiones Municipales de Patrimonio para ejercer funciones consultivas previas a la autorización de las intervenciones en Conjuntos Históricos, o en otros bienes recogidos en sus Catálogos Urbanísticos15.

TERCER REQUISITO: LA DELEGACIÓN EXPRESA DE COMPETENCIAS.

Los dos requisitos vistos anteriormente no habilitan automáticamente al Ayuntamiento a autorizar las intervenciones mencionadas en Conjuntos Históricos, sino que éste, tendrá que solicitar expresamente a la Consejería de Cultura la delegación16. Ésta, tras recibir una copia diligenciada del planeamiento con contenido de protección aprobado, y verificar la composición de la Comisión técnica municipal17, podrá delegar el ejercicio de la competencia solicitada mediante Orden de su titular18. En dicha Orden, se incluirá la obligación de comunicar las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento.

Demoliciones. Esta delegación no cabe en los supuestos de autorización de demoliciones de bienes inscritos en el CGPHA o sus entornos, ni para el resto de demoliciones de inmuebles no inscritos individualmente que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico, salvo que hayan sido reguladas en el planeamiento con contenido de protección y éste haya sido aprobado por la Consejería de Cultura19. Conviene recordar que las sustituciones de edificios sólo podrán realizarse en la medida que contribuyan a la conservación general del carácter del Conjunto Histórico20.

El Alcalde: órgano ejecutivo en el que se delega la competencia. La LPHA, literalmente habla de delegación en los Ayuntamientos, sin especificar qué órgano ejecutivo de los que compone la entidad local es el elegido. En estos casos, la legislación de régimen local nos indica que el órgano competente será el Alcalde21 y 22 . La Comisión Municipal de Patrimonio no es más que el órgano consultivo que asesorará al Alcalde o a la Junta de Gobierno, que es el órgano competente para autorizar.

Ayuntamientos con competencias pero sin delegación expresa. Antes de la promulgación de las leyes autonómicas, la protección del Patrimonio Histórico dependía de la legislación estatal, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE). En ella se dispone literalmente que, una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, “los Ayuntamientos interesados serán competentes para autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado23”, lo que no ha de ser interpretado como una delegación de competencias, sino que pasa a ser una competencia propia municipal determinada por Ley24, con cabida entre las genéricas de protección y gestión del Patrimonio Histórico recogidas por la LBRL25.

Por otro lado, La Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA-91), diferencia los Conjuntos Históricos declarados BIC, por la legislación estatal anterior, de los que se identifiquen e inscriban en el CGPHA durante su vigencia, desapareciendo la denominación de BIC para ellos, y pasando a ser bienes de “inscripción específica26. Esta distinción no sólo es terminológica, sino que supone un distinto régimen de autorizaciones para cada uno. Mientras que a los BIC anteriores se aplica lo dicho en el párrafo anterior27, para los Conjuntos Históricos con inscripción específica, sí rige la delegación de competencias expresa por parte de la Consejería de Cultura28.

Esta distinción ha desaparecido con la actual LPHA, pasando todos a denominarse BIC y a tener el mismo régimen29. Los Ayuntamientos con Conjuntos Históricos declarados BIC conforme la LPHE y que obtuvieron las competencias para autorizar obras directamente antes de la entrada en vigor de la LPHA, aunque hayan revisado con posterioridad su planeamiento con contenido de protección, si éste ha sido llevado a término con el informe favorable de la Consejería de Cultura, mantienen sus competencias de manera automática sin necesidad de delegación expresa30 y 31. Cabe la discusión de si los Ayuntamientos que obtuvieron las competencias de manera directa al amparo de la LPHE, las mantienen, no siendo por tanto competencias delegadas, o si desde la entrada en vigor de la LPHA sí lo son y se obtuvo la delegación por “ministerio de ley” y no por delegación expresa. En cualquier caso, estas competencias propias o delegadas, se perderían, si se revisa o modifica el planeamiento con contenido de protección y éste no es aprobado por la Consejería de Cultura30. Delegadas o propias, no supone que los Ayuntamientos no tengan que cumplir el resto de requisitos establecidos en la LPHA vistos en este artículo.

Vemos, por tanto, que el legislador estatal confiaba más en los Ayuntamientos como garantes del Patrimonio Histórico que lo que confía la Comunidad Autónoma, lo que se traduce en burocracia y retrasos para el administrado.

En el próximo artículo trataremos el procedimiento administrativo de autorización de intervenciones en inmuebles situados en el interior de Conjuntos Históricos, con competencias delegadas o propias de los Ayuntamientos.

Cádiz, 24 de enero de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

BIC. Bien de Interés Cultural.

CE. Constitución Española.

CGPHA. Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LPHA 91. Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LRJAP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LAJA. Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística (o Urbana).

Nota 1. La declaración de un inmueble como Bien de Interés Cultural (BIC), y su consiguiente inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (CGHA), supone la máxima protección posible para un bien inmueble, y conlleva un régimen especial para su conservación que viene regulado en la LPHA.

Nota 2. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas. A efectos de este artículo, denominaremos Consejería de Cultura al organismo que ostente las competencias en materia de protección del Patrimonio Histórico.

Nota 3. En el interior de los Conjuntos Históricos existen desde bienes inmuebles que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Es decir, un Conjunto Histórico es un Bien de Interés Cultural en cuyo interior puede, a su vez, haber otros inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural de los definidos en la legislación (Monumentos, Jardines Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial, y Zonas Patrimoniales).

Nota 4. Principios generales con los que debe servir la Administración Pública recogidos en el Art. 103 de la CE, Art. 3 de la LRJSP, Art. 6 LBRL y Art. 3 LAJA.

Nota 5. Artículo del Blog: “La Protección de los Conjuntos Históricos: Procedimiento de autorización de obras en  inmuebles ubicados en su interior (13-12-2019)”: http://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 6. Art. 40.1 LPHA.

Nota 7. Llamaremos a lo largo del artículo Comisión Municipal de Patrimonio, o Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, al órgano consultivo que se crea en los Ayuntamientos para asesorar mediante un dictamen o informe al órgano administrativo con competencias para autorizar tales intervenciones. Según el municipio es posible que esta comisión se denomine de otra manera.

Nota 8. Artículo 31 de la LPHA.

Nota 9. Artículo del Blog: “El concepto de Patrimonio Histórico (27-10-2017)”: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/

Nota 10. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).

Nota 11. Art. 40.4 LPHA.

Nota 12. La Ley anterior a la actual LPHA de 2007, es la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía. La legislación estatal, vigente con carácter complementario y supletorio, tampoco requería la existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio para que los Ayuntamientos pudieran autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento de protección (Art. 20.4 LPHE).

Nota 13. En desarrollo de la derogada LPHA-91, el Art. 56.2 RPFPHA recoge que, para la delegación de competencias, debe acreditarse la existencia de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan.

Nota 14. Art. 20.3 LBRL y Art. 5.5 LALA.

Nota 15. Algunos Ayuntamientos han regulado la composición y funcionamiento de estas comisiones potestativas en el planeamiento urbanístico con contenido de protección, lo que permitía que la Consejería de Cultura delegase las competencias sabiendo de la existencia de un órgano similar a las Comisiones Provinciales de Patrimonio Histórico (Art. 26 ROAPHA) que acreditaba la existencia de personal adecuado. Como ejemplo, el Ayuntamiento de Cádiz en el Título 4 de Protección del Patrimonio Cultural de las Normas Urbanísticas del PGOU de 1995, regulaba el régimen especial de control de obras (art.4.1.4), con la intervención de una Comisión Municipal de Patrimonio Cultural. Este PGOU es anterior a la obligación de contar con una Comisión de Patrimonio establecida por la actual LPHA en 2007.

Nota 16. Art. 40.1 LPHA.

Nota 17. Art. 40.3 LPHA.

Nota 18. Art. 97 LPHA (anteriormente era competencia del Director General de Bienes Culturales Art. 24 ROAPHA).

Nota 19. De la lectura literal del Art. 38.3  de la LPHA, cabe la duda de, si una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, es necesaria una delegación expresa al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura, o si habilita directamente a los Ayuntamientos para autorizar las demoliciones de los inmuebles que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico y que no estén inscritos en el CGPHA o en sus entornos.

Nota 20. Art. 21.3 de la LPHE.

Nota 21. Art. 21.1.s y 124.4.ñ LBRL.

Nota 22. En el caso de que las competencias del Alcalde se obtengan por delegación, estas no son delegables en otro órgano del Ayuntamiento (Art. 9.5 LRJSP). En el caso de que las competencias sean propias (Art. 20.4 LPHE), el Alcalde a su vez puede delegaras en la Junta de Gobierno Local (Art. 21.3 y 124.5 LBRL).

Nota 23. Art. 20.4 de la LPHE.

Nota 24. Art. 7.2 LBRL,  Art. 8.1 LRJSP, y Art. 6.1 LALA.

Nota 25. Entre las competencias propias de los Ayuntamientos está la “Protección y gestión del Patrimonio histórico” (Art. 25.2.a de la LBRL).

Nota 26. Art. 26 LPHA-91.

Nota 27. Art. 13 LPHA-91

Nota 28. Art. 39.1 LPHA-91, Art. 56 RPFPHA y Art. 19 LALA.

Nota 29. Disposición Adicional Segunda y Tercera de la LPHA.

Nota 30. Art. 40.6 LPHA, y anteriormente Art. 39.3 LPHA-91.

Nota 31. Hay Ayuntamientos, como el de Cádiz, que mantienen sus competencias sin delegación expresa desde la entrada en vigor de su anterior PGOU de 1995, que aunque fue revisado tras la entrada en vigor de la LPHA, al contar el nuevo documento con informe favorable de la Consejería de Cultura, no ha sido necesaria delegación mediante resolución expresa.

 


LA PROTECCIÓN DE LOS CONJUNTOS HISTÓRICOS: PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACIÓN DE OBRAS EN INMUEBLES UBICADOS EN SU INTERIOR.

DEFINICIÓN DE CONJUNTO HISTÓRICO.

En el primer tercio del siglo XX, y debido a un creciente interés por el Patrimonio Histórico-artístico, los legisladores decidieron que, además de proteger inmuebles aislados con la consideración de monumentos1, también era necesario proteger aquellos conjuntos de edificios en los que confluyeran determinadas características especiales. Con este objetivo, surgen las primeras definiciones en nuestro ordenamiento jurídico de lo que conocemos como Conjunto Histórico, delimitando las cualidades que han de poseer:

Edificaciones o conjunto de ellas, sitios y lugares de reconocida y peculiar belleza, cuya protección y conservación sean necesarias para mantener el aspecto típico, artístico y pintoresco característico de España2” (Decreto Ley de 1926 del Tesoro Artístico Arqueológico Nacional).

Conjuntos urbanos y rústicos -calles, plazas, rincones, barrios, murallas, fortalezas, ruinas-, fuera de las poblaciones que por su belleza, importancia monumental o recuerdos históricos, puedan declararse incluidos en la categoría de rincón, plaza, calle, barrio o conjunto histórico-artístico3” (Ley relativa al Patrimonio Artístico Nacional de 1933).

Tras la aprobación de la Constitución Española de 1978 y su expreso mandato de garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran4, se promulgó la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE), donde se define Conjunto Histórico como5:

… la agrupación de bienes inmuebles que forman una unidad de asentamiento, continua o dispersa, condicionada por una estructura física representativa de la evolución de una comunidad humana por ser testimonio de su cultura o constituir un valor de uso y disfrute para la colectividad. Asimismo es Conjunto Histórico cualquier núcleo individualizado de inmuebles comprendidos en una unidad superior de población que reúna esas mismas características y pueda ser claramente delimitado.

Esta Ley estuvo vigente en exclusividad hasta que, en ejecución de sus competencias, las Comunidades Autónomas legislaron sobre la materia, quedando la normativa estatal con carácter complementario y supletorio6. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, se promulgó la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía, donde se definió Conjunto Histórico de la siguiente manera7:

Son Conjuntos históricos las agrupaciones homogéneas de construcciones urbanas o rurales que sobresalgan por su interés histórico, arqueológico, artístico, científico, social o técnico, con coherencia suficiente para constituir unidades susceptibles de clara delimitación.”

Esta ley autonómica fue derogada por la actual Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA), de donde obtenemos la última definición legal de Conjunto Histórico, vigente en la actualidad8:

Son Conjuntos Históricos las agrupaciones de construcciones urbanas o rurales junto con los accidentes geográficos que las conforman, relevantes por su interés histórico, arqueológico, paleontológico, artístico, etnológico, industrial, científico, social o técnico, con coherencia suficiente para constituir unidades susceptibles de clara delimitación.

¿CÓMO SE PROTEGEN LOS CONJUNTOS HISTÓRICOS?

En este apartado vamos a describir, paso a paso, cuál es el sistema que ha articulado la legislación estatal9 y andaluza10 en materia de protección del Patrimonio Histórico para proteger a los Conjuntos Históricos:

Primer paso: Definir, identificar y catalogar. Una vez que nuestros gobernantes han decidido proteger los Conjuntos Históricos, y tras definir qué son y qué características han de cumplir, el siguiente paso es localizar e identificar los conjuntos de inmuebles que posean dichas cualidades para, finalmente, inscribirlos en un Catálogo. Como ya expliqué en artículos anteriores11, el concepto de Patrimonio Histórico, es subjetivo y dinámico, por lo que la identificación de dichos bienes no es unívoca, y no está exenta de cierta arbitrariedad o discrecionalidad en el mejor de los casos. La legislación ha articulado unos procedimientos para identificar e incluir estos bienes en los catálogos, con la intervención de unos órganos consultivos12 de “expertos”, para asesorar en esta labor. En Andalucía se constituyó el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz13 (en adelante CGPHA), donde los Conjuntos Históricos podrán ser inscritos como Bienes de Interés Cultural (en adelante BIC), que es la máxima protección que se le puede dar dentro del Catálogo.

Segundo paso: Limitar las intervenciones que se pueden hacer en los Conjuntos Históricos. Una vez identificados e inscritos en el Catálogo, para su protección y conservación, se estipulan una serie de limitaciones sobre las intervenciones que se pueden hacer en los inmuebles que forman los Conjuntos Históricos. Éstas pueden venir prescritas individualmente en las instrucciones particulares14 del documento de inscripción, o ser normas genéricas recogidas en la legislación de protección15, o en los instrumentos de planeamiento urbanístico con contenido de protección16.

Tercer paso: Someter las intervenciones a un régimen de control y autorización previo a la licencia de obras.  Cada vez que se vaya a actuar en un inmueble incluido en un Conjunto Histórico declarado BIC o en su entorno17, además de necesitar la licencia municipal de obras, la intervención tendrá que ser autorizada por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico, previo asesoramiento de los órganos consultivos de “expertos” que valorarán su adecuación y el cumplimiento de la normativa específica de protección. En determinados casos, que veremos más adelante, y previa delegación de competencias, será el Ayuntamiento quien se encargue de ejercer este control.

Cuarto paso: Perseguir y castigar el incumplimiento de las medidas de protección. En el caso de que determinadas acciones u omisiones supongan un peligro para la conservación de un bien inmueble protegido, la legislación en materia de protección del Patrimonio Histórico, además de facultar a la Administración con la acción inspectora, ha tipificado una serie de infracciones y sus correspondientes sanciones para castigarlas. Las más graves pueden tener la consideración de delito con penas de cárcel, según los tipos incluidos en el Código Penal18.

PARTICULARIDAD DE LOS CONJUNTOS HISTÓRICOS COMO BIEN A PROTEGER: EL URBANISMO AL RESCATE.

La particularidad de los Conjuntos Históricos reside en que, en su ámbito, quedan incluidos cientos de inmuebles con características muy diferentes, desde los que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Es decir, un Conjunto Histórico es un Bien de Interés Cultural en cuyo interior puede, a su vez, haber otros inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural de los definidos en la legislación (Monumentos, Jardines Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial, o Zonas Patrimoniales)19.

Dada esta peculiaridad de los Conjuntos Históricos, la legislación evita tratar a todos los inmuebles de su interior como si fuesen Bienes de Interés Cultural inscritos individualmente, y recurre a las herramientas que ofrece el urbanismo para articular su protección20. Así pues, los municipios que tengan un Conjunto Histórico declarado BIC, tienen la obligación de incluir en sus Planes Generales de Ordenación Urbanística, o en un Plan Especial del ámbito afectado, contenido en materia de protección, que será como mínimo21:

– La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares, de la inscripción del Conjunto Histórico, si las hubiere.

– Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana.

– La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección.

– La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.

– Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido.

– Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva.

La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.

– Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos.

– El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.

– La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido.

Catálogos urbanísticos. Dentro del contenido de protección que han de tener los instrumentos de planeamiento de un Conjunto Histórico, vemos que se exige la catalogación exhaustiva de los inmuebles, espacios y elementos que merezcan una protección especial, clasificándolos en niveles según su importancia. El catálogo que incluyen los Planes Generales o los Planes Especiales, es a su vez un instrumento de planeamiento, regulado por la legislación urbanística22. El cometido de los catálogos, ya hemos visto que es el de tener identificados e inventariados los inmuebles que se desean proteger.

No deben confundirse los catálogos urbanísticos, cuyo ámbito es municipal, con el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (CGPHA) que se constituye para salvaguardar los bienes de mayor protección a nivel autonómico, y donde sólo se pueden inscribir los inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural y los bienes de catalogación general23. A su vez, los catálogos urbanísticos están obligados a incluir los bienes inscritos en el CGPH24.

Existe otro catálogo autonómico de menor importancia denominado Inventario de Bienes Reconocidos del Patrimonio Histórico Andaluz25, que también implica la obligación de los municipios de incorporar sus bienes en los catálogos urbanísticos.

AUTORIZACIONES PARA REALIZAR OBRAS EN INMUEBLES SITUADOS EN EL INTERIOR DE CONJUNTOS HISTÓRICOS.

Para realizar obras, u otro tipo de intervención, en los inmuebles situados en el interior de un Conjunto Histórico declarado BIC, no es suficiente con la licencia de obras, sino que es necesaria una autorización26 de los organismos sectoriales competentes en materia de protección del Patrimonio Histórico (en adelante Consejería de Cultura27). Sin esta autorización sectorial previa, la licencia no puede otorgarse28. Tanto la legislación estatal como la autonómica, permiten que esta comprobación y autorización se realice de dos maneras distintas29:

1. Que sea la propia Consejería de Cultura, u organismos dependientes, los que se encargan de su autorización, por lo que para conceder la licencia se debe incorporar en el expediente municipal la autorización pertinente26.

2. Que sea el Ayuntamiento, el que por delegación de competencias de la Consejería de Cultura, se encargue de autorizar las intervenciones30.

Órganos ejecutivos y órganos consultivos31. Para entender mejor los distintos procedimientos que vamos a ver a continuación, es necesario explicar que los órganos competentes para autorizar las intervenciones se denominan órganos ejecutivos, y que no podrán autorizar ninguna intervención sin que previamente hayan sido asesorados por un órgano consultivo. Dependiendo del procedimiento  de autorización, los órganos ejecutivos que nos afectan son:

– El Director General de Bienes Culturales, dependiente de la Consejería de Cultura.

– El Delegado Provincial de la Consejería de Cultura, dependiente de la Consejería de Cultura.

– El Alcalde32, órgano dependiente de los municipios.

Los órganos consultivos, son órganos colegiados formados por “expertos”, que deliberarán sobre la adecuación de las intervenciones propuestas. Independientemente del grado de subjetividad que permite este tipo de deliberaciones, las decisiones deben ser coherentes con las tomadas en situaciones similares, evitar arbitrariedades33, y no salirse del marco de sus competencias. Estos órganos se conocen como “comisiones de patrimonio” y tras la votación de sus miembros, emiten su opinión mediante informes o dictámenes que no vinculan a los órganos ejecutivos, pero que lógicamente éstos, tendrán que argumentar para separarse de su contenido. Dependiendo del procedimiento de autorización, los órganos consultivos que nos afectan son:

– La Comisión Provincial de Patrimonio Histórico, dependiente de la Delegación Provincial de Cultura.

– La Ponencia Técnica de Patrimonio Histórico, dependiente de la Delegación Provincial de Cultura.

– La Comisión Municipal de Patrimonio Histórico34, dependiente del Ayuntamiento.

Organismos competentes para autorizar intervenciones en Conjuntos Históricos. Para determinar cuáles son los organismos ejecutivos y consultivos competentes para autorizar intervenciones en Conjuntos Históricos, hemos de saber si:

– Las obras se realizan en inmuebles declarados individualmente BIC.

– Las obras se realizan en inmuebles incluidos en el entorno de algún inmueble declarado BIC.

– El Conjunto Histórico tiene planeamiento urbanístico aprobado con contenido de protección.

– Se han delegado competencias a la Delegación de Cultura.

– Se han delegado competencias a los municipios35.

A continuación vamos a ver la  diferente casuística con que nos encontramos cuando queremos hacer obras en un inmueble en el interior de un Conjunto Histórico:

1º. Autorizaciones para obras en inmuebles declarados BIC o sus entornos. En este caso, es irrelevante si los inmuebles se encuentran en el interior de Conjuntos Históricos o no, pues su régimen de autorizaciones es el mismo. En el caso de los inmuebles ubicados en los entornos BIC, el régimen varía dependiendo de si hay delegación de competencias al municipio siempre que su normativa urbanística regule específicamente la protección de estos ámbitos:

 

2º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos sin planeamiento con contenido de protección aprobado. En este caso vemos que la Consejería de Cultura mantiene todas las competencias:

 

3º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos con planeamiento con contenido de protección aprobado, pero sin delegación de competencias a los municipios. Este caso es similar al anterior para la mayoría de las intervenciones, manteniéndose mientras que la Consejería no proceda a las delegaciones previstas en el art. 40.1 de la LPHA para la autorización directa por parte de los municipios de intervenciones en determinado tipo de inmuebles:

 

4º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos con planeamiento con contenido de protección aprobado, y con la delegación de competencias a los municipios prevista en el Art. 40.1 de la LPHA. En este caso la Consejería de Cultura sólo se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas y sus entornos, mientras el resto de intervenciones pueden ser aprobadas por el Ayuntamiento:

 

5º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos con planeamiento con contenido de protección aprobado, y con la delegación de competencias a los municipios prevista en el Art. 40.1 y 40.2 de la LPHA. En este caso la Consejería de Cultura sólo se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC, dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas. Es la máxima delegación de competencias posible en las intervenciones para que puedan ser aprobadas por el Ayuntamiento:

 

6º. Autorizaciones para demoler inmuebles. Las demoliciones siguen un régimen distinto al de otro tipo de intervenciones dada la irreversibilidad de la actuación. Por ello son muy limitadas en el caso de bienes inscritos en el CGPHA, teniendo un carácter excepcional y estando vinculadas a expedientes de ruina o a demoliciones parciales que recuperan los valores del bien. En el resto de inmuebles en el interior de Conjuntos Históricos, deben ser autorizadas por la Consejería de Cultura, salvo que cuente con planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado, y en él, se regule la demolición de inmuebles:

 

Conclusiones. Con este artículo, pretendo arrojar algo de luz sobre los procedimientos de concesión de licencias de obras cuando el inmueble se encuentra en el interior de un Conjunto Histórico. Pero además, quiero evidenciar la complejidad de la maraña legislativa y burocrática con la que tenemos que lidiar. No todas las Comisiones de Patrimonio son asesoradas convenientemente respecto a los límites competenciales de sus funciones, y su margen de actuación no siempre respeta el principio de interdicción de la arbitrariedad, alejándonos de un deseable entorno de seguridad jurídica.

Cádiz, 13 de diciembre de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

BIC. Bien de Interés Cultural

CE. Constitución Española.

CGPHA. Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

RPU. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Nota 1. La monumentalidad de un bien inmueble no implica necesariamente de ser de grandes dimensiones, sino poseer valor artístico, arqueológico, histórico, etc. Así es corroborado en las distintas acepciones del término monumento y monumento nacional en el Diccionario RAE:

  1. Construcción que posee valor artístico, arqueológico, histórico, etc.
  2. Objeto o documento de gran valor para la historia, o para la averiguación de cualquier hecho.
  3. Obra científica, artística o literaria, memorable por su mérito excepcional.

Monumento nacional: Obra o edificio que por su importancia histórica o artística toma bajo su protección el Estado.

Nota 2. Artículo 2.b del Decreto Ley de 1926 del Tesoro Artístico Arqueológico Nacional.

Nota 3. Artículo 33 de la Ley relativa al Patrimonio Artístico Nacional de 1933.

Nota 4. Artículo 46 de la Constitución Española: “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio”.

Nota 5. Artículo 15.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

Nota 6. La exclusividad atribuida a la Comunidad Autónoma en materia de protección del patrimonio histórico comprende: la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva, íntegramente y sin perjuicio de las competencias atribuidas al Estado en la Constitución. “En el ámbito de sus competencias exclusivas, el derecho andaluz es de aplicación preferente en su territorio sobre cualquier otro, teniendo en estos casos el derecho estatal carácter supletorio” (Art. 42.2.1 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA-07).

Nota 7. Artículo 27.2 de la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Nota 8. Artículo 26.2 de la LPHA.

Nota 9. La legislación estatal vigente utilizada para la redacción de este artículo es la: Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE).

Nota 10. La legislación autonómica vigente utilizada para la redacción de este artículo es:

Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA).

Decreto 4/1993 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía (ROAPHA).

Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía (RPFPHA).

Dado que los reglamentos mencionados desarrollaban la derogada Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA-91), se ha utilizado ésta para la interpretación de los mismos.

Nota 11. Artículos del Blog: El concepto de Patrimonio Histórico: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/

Los “apellidos” del Patrimonio Histórico:

http://gumersindofernandez.com/blog/2018/04/05/los-apellidos-del-patrimonio-historico/

Nota 12. Los órganos consultivos en materia de protección del Patrimonio Histórico de Andalucía, vienen definidos en los artículos 96 a 102 de la LPHA y en el Título 2 del ROAPHA.

Nota 13. El Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz viene definido y regulado en los artículos 6 al 12 de la LPHA.

Nota 14. La definición y regulación de las instrucciones particulares, vienen recogidas en el Art. 11  de la LPHA.

Nota 15. La LPHA, recoge directamente en su articulado, limitaciones a los inmuebles de un Conjunto Histórico referentes a la declaración de ruina, la demolición, la contaminación visual, etc. Igualmente la LPHE, hasta la existencia de planeamiento urbanístico con contenido de protección, prohíbe las alineaciones nuevas, alteraciones de la edificabilidad, o parcelaciones y agregaciones.

Nota 16. El Artículo 31 de la LPHA, prescribe el contenido de protección que han de incluir los instrumentos de planeamiento urbanístico que regulen los Conjuntos Históricos. En ellos se disponen las limitaciones a las distintas intervenciones que se pueden hacer en los inmuebles de un Conjunto Histórico.

Nota 17. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA.

Nota 18. La Constitución Española en el mismo artículo en el que aparece el mandato de garantizar y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico, insta a la ley penal a sancionar los atentados que se produzcan contra el mismo (art. 46 CE). Mientras el Derecho Administrativo sancionador se encargaría de los perjuicios causados al Patrimonio Histórico en primer lugar, el Derecho Penal se encarga de los supuestos más graves e intolerables. Los artículos sobre los delitos en el Patrimonio Histórico del Código Penal son el 321, 322, 323 y 324, y se encargan de castigar tanto al autor de los daños como al funcionario que lo permita de manera individual o formando parte de algún organismo colegiado en el que su voto fuera favorable

Nota 19. Artículos 25 y 26 de la LPHA.

Nota 20. La idea de que un Conjunto Histórico necesita herramientas para su protección distintas de las de los bienes inmuebles protegidos individualmente, hunde sus raíces en el Decreto Ley de 1926 del Tesoro Artístico Arqueológico Nacional (art. 21 y 22), en el que obligaba a los Ayuntamientos a levantar planos topográficos para identificar las zonas donde se puede edificar libremente, identificando con “distintas tintas” los edificios artísticos o históricos, lugares, calles, plazas y barriadas pintorescas donde no se podrán hacer obras sin autorización, así como dotar de contenido de protección a sus Ordenanzas Municipales.

Nota 21. Artículo 31 de la LPHA.

Nota 22. Art. 16 de la LOUA y Art. 86 y 87 del RPU.

Nota 23. Los bienes de catalogación general son bienes de interés relevante para la Comunidad Autónoma, que se pretenden únicamente identificar, mientras el objetivo de la inscripción de un Bien de Interés Cultural es determinar las normas generales y particulares especialmente previstas en la legislación de protección (Art. 7 del RPFPHA).

Nota 24. Art. 29.1 LPHA.

Nota 25. Art. 13 LPHA.

Nota 26. Art. 33.3 LPHA y Art. 20.3 LPHE.

Nota 27. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas.

Nota 28. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.

Nota 29. Hay una tercera forma de control de la normativa sectorial, en la que ésta encomienda al Ayuntamiento la comprobación de su cumplimiento. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, ocurre con la comprobación de la normativa de accesibilidad, o con la verificación del cumplimiento de la normativa acústica.

Nota 30. Art. 40 de la LPHA, además de en el Art. 20.4 LPHE.

Nota 31. La organización de la Administración competente en materia de Patrimonio Histórico de Andalucía, con sus órganos ejecutivos, consultivos, y la delimitación de sus funciones y composición vienen reguladas en el Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía (ROAPHA).

Nota 32. El Alcalde, al no ser un órgano ejecutivo dependiente de la Consejería de Cultura, se regirá por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Nota 33. Un comportamiento adoptado por la Administración en la aplicación de un determinado criterio para supuestos sustancialmente idénticos, crea un Precedente Administrativo. Pese a que la doctrina considera que el precedente administrativo no es fuente del Derecho y, por tanto, tampoco vincula a la propia Administración, que puede apartarse de él, si bien, no ha de hacerlo de manera arbitraria, por lo que debemos de hablar de dos límites al respecto:

a) La obligación de motivar “los actos administrativos que se separen del criterio que haya seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos” (art. 35.1.c LPACAP).

b) La Administración no puede eludir determinados principios del Derecho, que sí están constitucionalizados, tales como el de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, igualdad en la aplicación de la ley u objetividad de la actividad administrativa entre otros.

La principal fuente del precedente administrativo es la CE en su art. 14 que habla de la igualdad de los españoles ante la ley, y en el art. 9.3 donde prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos.

Nota 34. La Comisión Municipal de Patrimonio Histórico puede recibir distintos nombres según la regulación de cada municipio. La LPHA en su art. 40, donde la regula, la denomina Comisión técnica municipal.

Cuando alguna legislación atribuya competencias a los municipios sin especificar a qué órgano, tales atribuciones recaerán sobre el Alcalde, en virtud del Art. 21.1.s) o 124.4.ñ) de la LBRL, dependiendo si el municipio es de régimen general o de gran población.


LA PLANIFICACIÓN SOCIAL Y EL URBANISMO.

En este artículo vamos a hacer un recorrido por el concepto de planificación, para finalmente ver la influencia que tienen en el urbanismo actual.

LA PLANIFICACIÓN INDIVIDUAL Y EMPRESARIAL VOLUNTARIA.

Cuando actuamos voluntariamente, todos perseguimos sustituir un estado menos satisfactorio por otro más satisfactorio, aunque para ello tengamos que pasar por etapas intermedias que supongan un sacrificio. Nuestra mente proyecta situaciones más gratas, y elaboramos un plan de actuación para alcanzarlas. Estos planes de actuación, tendrán distinta complejidad y duración dependiendo de los fines que queramos conseguir, que pueden ser desde cruzar la acera para ponernos a la sombra, hasta planificar nuestra vida entera.

Amparados en este mismo principio, desde pequeños empresarios a grandes multinacionales, también planifican tareas y recursos para ofrecer bienes y servicios que esperan tengan aceptación en el mercado. Voluntariamente, podemos solicitar incorporarnos a estas organizaciones empresariales si pensamos que coadyuvan la consecución de nuestros planes personales, independientemente de que sus fines coincidan con los nuestros.

Por tanto, toda planificación es un proceso mental en el que proyectamos la consecución de unos fines, utilizando para ello los medios a nuestro alcance, intentando minimizar la incertidumbre inerradicable que supone el futuro, y convirtiéndolo más en un por-hacer que en un por-venir.

No hay nada que objetar a la planificación individual o empresarial siempre que respeten la libertad de los demás a realizar sus propios proyectos vitales.

EL ORIGEN DE LA PLANIFICACIÓN “COLECTIVA”: LA SEGURIDAD Y LAS INFRAESTRUCTURAS.

Dentro del proceso de planificación, definimos medio como todo aquello que consideramos imprescindible para conseguir nuestros fines. Para poder hacer un uso exclusivo de estos medios, necesitaremos adquirir su propiedad, o arrendárselo a sus propietarios actuales, ofreciendo a cambio algo de nuestra propiedad (normalmente en forma de dinero). La existencia de la institución de la propiedad privada y su protección es esencial para la consecución de nuestros proyectos vitales, y por ende de la planificación.

También, es posible conseguir los medios necesarios para nuestros fines mediante el robo, pero si éste se institucionaliza, nadie se preocuparía por producir medios, sabiendo que se los pueden quitar en cualquier momento, lo que conlleva un empobrecimiento de estas sociedades.

Para evitarlo, las comunidades han articulado medios comunales para protegerse de robos y agresiones. La justicia, la policía y los ejércitos son organizaciones comunitarias imprescindibles para la mejora de las condiciones de vida de sus integrantes. Si entendemos como bienes públicos1 estos servicios de protección y sus infraestructuras asociadas, quizás tengamos en ellos los orígenes de la planificación pública, entendida como la herramienta utilizada por los gobernantes de esas comunidades para conseguir esos fines.

Hay que destacar, que gracias a los servicios “públicos” de justicia, policía, y defensa es posible la libertad de planificación personal de los individuos que estén bajo su amparo, sin la interferencia coactiva de terceros.

Por otro lado, el abastecimiento de agua y el saneamiento son también infraestructuras esenciales para cualquier comunidad. Los asentamientos diseminados se proveían de ella por la proximidad a cursos de aguas o mediante pozos, mientras que los desechos se resolvían con fosas o pozos ciegos. Pero conforme los asentamientos se fueron densificando y transformando en pueblos y ciudades, fue necesario dotarlos de infraestructuras de abastecimiento y saneamiento.

El aumento de la división del trabajo y el comercio, retroalimentó la riqueza y el tamaño de las ciudades, lo que acompañado de la existencia de organizaciones vinculadas a la seguridad, e infraestructuras como sus murallas, acueductos o alcantarillados, hicieron de las ciudades unos lugares atractivos para la consecución de los proyectos vitales de sus habitantes.

La naturaleza de este tipo de infraestructuras y servicios, hace que su planificación, financiación, ejecución y gestión, sean más eficientes si se hacen de manera comunitaria, lideradas, usualmente, por los gobernantes de tales comunidades. El “bien común” o “interés general” de este tipo de planificación es bastante nítido, lo que facilita su fiscalización por parte de los contribuyentes a tales proyectos.

Hay que apuntar que, históricamente, no todas las infraestructuras que sirven a un colectivo fueron impulsadas y gestionadas de manera comunitaria, sino que han sido fruto de la empresarialidad del ser humano, y se han gestionado privadamente (puertos, aeropuertos, infraestructuras viarias o ferroviarias,  suministro de electricidad,  etc.).

DE LA PLANIFICACIÓN COLECTIVA A LA PLANIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Aparición y desarrollo. La evolución y prestigio que fue adquiriendo el conocimiento científico en el campo de las ciencias naturales desde el siglo XIX, y la presunción de que también existe un conocimiento científico aplicable a la sociedad, impulsan la aparición de la planificación social. Además de la aparición de estos conocimientos teóricos, es necesaria la aparición de herramientas que nos permitan conocer la realidad que se quiere planificar (lo que se consigue con las estadísticas a gran escala), e instituciones con tamaño y capacidad suficiente para llevar a cabo la planificación (Estados). Pero sobre todo, una situación social que se juzgue necesaria cambiar o planificar.

Los motivos para aplicar la planificación a la sociedad, atienden a razones ideológicas (redistribuir la riqueza o imponer una lengua) u objetivas (mejorar las infraestructuras de una ciudad o bajar la mortandad infantil), aunque éstas, también están impregnadas de cierta ideología política o de valores éticos a ojos de quien las propone.

El fenómeno disruptivo que supuso la revolución industrial, implicó desajustes y problemas sociales de gran visibilidad al ocurrir en entornos urbanos. El mercado fue introduciendo soluciones como las sociedades de ayuda mutua2, la caridad privada o los seguros, pero los Estados se hicieron eco, y en una actitud inicial subsidiaria que se fue tornando en paternalista, impulsaron acciones para ir implantando lo que hoy se conoce como el Estado de Bienestar.

Dependiendo de la intervención ejercida en la sociedad para conseguir ese “Estado de Bienestar”, tendremos desde Estados con economía de libre mercado poco intervenidos donde prima la planificación voluntaria, basados en el principio de que el individuo sabe lo que le conviene, conoce sus limitaciones  y toma decisiones racionales, responsables e informadas, hasta Estados totalitarios planificados socialmente, que presuponen que el individuo, sin la tutela de otros más sabios que él, no puede encauzar sus esfuerzos hacia fines dignos y legítimos3.

El Reino de España, como muchos otros países democráticos, buscó un camino intermedio: la socialdemocracia, que aunque no presupone el sometimiento del individuo al Estado, ni la abolición explícita del derecho de propiedad, asignó al Estado la función de coordinar la actividad económica de la sociedad, y la función de dirigir la economía hacia los objetivos que el Estado identifica con el “bien común” o “interés general”. En el artículo 131 de nuestra Constitución, vemos transcrito literalmente lo expuesto, con la fuerte carga ideológica de la armonización interregional y la redistribución de la riqueza4, lo que implica indefectiblemente la trasmisión de recursos de unos ciudadanos a otros.

Estas recetas se materializan en lo que conocemos como políticas públicas en muchas materias (empleo, educación, sanidad…) y que tendrán su reflejo en el ámbito del urbanismo. Para ello aparecen sabios consejeros, encarnados usualmente en la figura de los economistas5, que con sus recetas pretenden cambiar la sociedad.

Los problemas de la planificación social. La mejor forma de valorar qué queremos, es sabiendo lo que estamos dispuesto a pagar por ello. Las valoraciones subjetivas de toda una sociedad se plasman en los precios de mercado, que reflejan las tendencias de lo que es valioso para ella, asignado los recursos donde son más valorados. La planificación social nos hurta la posibilidad de que le pongamos precio a nuestras valoraciones, e incluso que juzguemos sus consecuencias, ya que el sistema fiscal impide que veamos de manera trasparente y directa lo que estamos pagando por los bienes y servicios que nos ofrece el Estado producto de la planificación.  Además, esta ausencia o alteración de precios fruto de las valoraciones subjetivas de los ciudadanos, impide a los planificadores realizar cálculos económicos ajustados a las necesidades de la sociedad, teniendo que ser sustituidos por arbitrarios criterios políticos.

Con el sistema de la planificación social, no podemos valorar el coste directo que nos supone preferir una segunda escuela en el barrio, más policía u otra carretera. Con este sistema, nuestra decisión se limita a introducir un voto en una urna (no como en la prestación libre de bienes y servicios en la que estamos votando cada vez que decidimos qué adquirir). La otra cara de esta moneda, es que los políticos están planificando a ciegas, porque carecen de esa información.

Además, la planificación social introduce rigideces en el sector sobre el que actúa, que pueden llegar a paralizar o reducir su ritmo de crecimiento potencial, consiguiendo el efecto contrario al pretendido. Un problema añadido es la inflamación de los aparatos burocráticos, que no sólo no coadyuvan a la consecución de los objetivos planificados, sino que los obstaculizan. Esto, da como resultado un círculo vicioso en el que los gobiernos intervienen, generan disfuncionalidad, que deliberadamente no atribuyen a esa primera intervención, y como solución proponen más intervención (Intervención-disfuncionalidad-intervención).

En sociedades en las que la planificación y el intervencionismo dominan la actividad económica, la inevitable incapacidad del cumplimiento de sus objetivos, generarán insatisfacción de los ciudadanos respecto su clase política, obligando a estos a prometer más y más y a intervenir la economía hasta su colapso, convirtiéndolos en terreno abonado para soluciones políticas totalitarias.

La coacción intrínseca de la planificación social. En este punto hemos visto la dificultad o imposibilidad de conseguir unos objetivos mediante la planificación pública, pero peor aún, es la coacción a la que someten a los individuos para conseguirla. La coacción, fruto del intervencionismo, nos limita la libertad en dos sentidos:

1º. Nos obliga a hacer, o a no hacer, acciones que se prevean en la planificación, (p.ej. no poder construir en suelos protegidos, o ceder gratuitamente suelos para colegios).

2º. Nos quitan recursos (impuestos) para ejecutar la planificación, lo que nos impide disponer libremente del fruto de nuestro trabajo, y decidir cómo gastarlo. Parte de lo que nos quitan no redundará en nuestro beneficio, sino en el de terceras personas por el extendido y cuestionable principio de la igualdad y redistribución de la riqueza, sobrepasando con creces el principio de subsidiaridad pública para con los más necesitados. Y parte de lo que recibimos, son satisfactores que el mercado los habría provisto más eficientemente (y sin coacción), pudiendo la planificación producir el efecto contrario al pretendido.

Mediante la planificación social, un gobierno no puede ampliar un sector productivo más que restringiendo al propio tiempo otros sectores. La intervención estatal desvía factores de producción de donde el mercado los hubiera empleado hacia otros con diferentes cometidos6.

Entonces, ¿por qué aceptamos la planificación social? Según lo expuesto en este artículo, parece irracional que dentro de nuestra comunidad política aceptemos la planificación social como algo positivo e irremediable. La gente cree de buena fe que el gobierno puede impulsar el desarrollo económico y el bienestar mediante la planificación. El por qué de esta sumisión lo podemos cimentar en los siguientes aspectos:

1º. Asimilación de la “planificación social” a la “planificación comunal” de determinadas infraestructuras y servicios vistos en este artículo (seguridad, saneamiento, etc.), que sí es más racional y eficiente organizarlos de manera comunitaria. Esta asimilación crea la ilusión de que cualquier tipo de planificación pública es posible, como si de una ciencia exacta se tratara.

2ª. La grandilocuencia (y vaguedad) de términos como “interés general”, “bien común” que albergan los objetivos perseguidos por la planificación social, permiten ilusionar a la población que deposita su confianza en los gobernantes, con la creencia (interesadamente inducida por ellos),  de que es el Estado el único capaz de conseguir esos objetivos. Además, como el incentivo del político es ganar elecciones, las promesas planificadoras con las que conseguir “un mundo mejor” son una herramienta electoral perfecta, proponiendo incluso planificaciones para solucionar problemas inexistentes.

3º. La percepción errónea y relativamente generalizada de que los recursos utilizados para la planificación no proceden del ciudadano, cuando son extraídos coactivamente a la población, vía impuestos  o inflación.

4º. La habilitación de la que hemos dotado a los políticos bajo el concepto de soberanía nacional, resultado de nuestro sistema democrático y de nuestra Constitución. Cuando el soberano de una nación es una persona (p. ej. un monarca absoluto), tenemos claro quién es el responsable de los aciertos y errores de su conducta, pero cuando el soberano somos todos (soberanía del pueblo), el gobernante que nos representa dice actuar en representación y bajo el mandato de todos, lo que diluye responsabilidad y lo habilita a realizar casi cualquier cosa en nombre de la “nación”.

5º. El bombardeo político e ideológico de izquierdas, que se ha extendido incluso a la derecha, que acusa al mercado y empresas de tener la culpa de todos los males, proponiendo la planificación como el corrector de las deficiencias del mercado.

EL URBANISMO Y LA PLANIFICACIÓN PÚBLICA.

He necesitado hacer este recorrido sobre el concepto de planificación, para entender por qué los planes de ordenación urbanística se han convertido en el lienzo donde se materializan los deseos de los planificadores, tanto en materia de urbanismo como del resto de políticas públicas sectoriales.

Del análisis realizado en el artículo, sólo quedaría justificada la planificación de determinadas infraestructuras, que por su naturaleza, una planificación y gestión colectiva sería más eficiente que las soluciones atomizadas que surgieran de los propietarios. Entre este tipo de infraestructuras, se encuentran las relacionadas con la defensa, la seguridad ciudadana, la justicia, las infraestructuras básicas de abastecimiento de agua y saneamiento, parte de las energéticas,  el sistema viario y otras infraestructuras de transporte. La planificación y gestión colectiva de estas infraestructuras, no implica necesariamente que sea la Administración Pública quién se encargue de ellas, y que no pueda haber alternativas privadas.

Pero un plan urbanístico contiene muchas determinaciones vinculantes que no se corresponden con las infraestructuras mencionadas. Las cesiones de suelos para cualquier tipo de equipamiento público, las calificaciones y cesiones de suelos para albergar viviendas de precios limitados, la limitación de los usos a criterio del planificador, decidiendo si un barrio ha de ser residencial, industrial o de cualquier otro uso, etc., son fruto de las políticas de planificación social materializadas en el planeamiento urbanístico.

Termino este artículo reproduciendo el art. 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía,  para ver cómo de la literalidad de su redacción se desprende esta cultura de la planificación social, en la que los fines específicos de la actividad urbanística parecen más un programa electoral que un mesurado estudio de lo que se puede conseguir con la planificación urbanística:

Artículo 3. Fines específicos de la actividad urbanística.

1. Son fines de la actividad urbanística los siguientes:

a) Conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales, con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía.

b) Vincular los usos del suelo a la utilización racional y sostenible de los recursos naturales.

c) Subordinar los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley y, en su virtud, por la ordenación urbanística.

d) Delimitar el contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilidad pública.

e) Garantizar la disponibilidad de suelo para usos urbanísticos, la adecuada dotación y equipamiento urbanos y el acceso a una vivienda digna a todos los residentes en Andalucía, evitando la especulación del suelo.

f) Garantizar una justa distribución de beneficios y cargas entre quienes intervengan en la actividad transformadora y edificatoria del suelo.

g) Asegurar y articular la adecuada participación de la comunidad en las plusvalías que se generen por la acción urbanística.

h) Integrar el principio, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española y en el artículo 14 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, en la planificación de la actividad urbanística.

2. La ordenación urbanística establecida en los instrumentos de planeamiento, en el marco de la ordenación del territorio, tiene por objeto, en todo caso:

a) La organización racional y conforme al interés general de la ocupación y los usos del suelo, mediante su clasificación y calificación.

b) La determinación, reserva, afectación y protección del suelo dotacional, entendiendo por éste el que deba servir de soporte a los servicios públicos y usos colectivos; es decir, las infraestructuras, parques, jardines, espacios públicos, dotaciones y equipamientos públicos, cualquiera que sea su uso.

c) El cumplimiento de los deberes de conservación y rehabilitación de las construcciones y edificaciones existentes.

d) La fijación de las condiciones de ejecución y, en su caso, de la programación de las actividades de urbanización y edificación.

e) La formalización de una política de intervención en el mercado del suelo, especialmente mediante la constitución de patrimonios públicos de suelo, así como el fomento de la construcción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

f) La protección del patrimonio histórico y del urbanístico, arquitectónico y cultural.

g) La protección y adecuada utilización del litoral.

h) La incorporación de objetivos de sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidad ambiental, preservar la diversidad biológica, y asegurar la protección y mejora del paisaje.

i) La promoción de la igualdad de género, teniendo en cuenta las diferencias entre mujeres y hombres en cuanto al acceso y uso de los espacios, infraestructuras y equipamientos urbanos, garantizando una adecuada gestión para atender a las necesidades de mujeres y hombres.

j) El establecimiento de medidas para evitar la presencia en el territorio de edificaciones y asentamientos ejecutados al margen de la legalidad urbanística, incorporando al ordenamiento los procesos existentes cuando ello fuera compatible con la ordenación territorial y urbanística y demás normativa especial de aplicación, sin perjuicio del ejercicio de la potestad de disciplina urbanística.

Cádiz, 31 de octubre de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. Aunque hagamos referencia a estos bienes y servicios con el adjetivo de “público”, no debemos entenderlos necesariamente como lo hacemos hoy en día. Estos bienes y servicios, a lo largo de la historia, pueden ser ofertados por comunidades dentro de otras comunidades, o incluso por entidades privadas.

Nota 2. Las sociedades de ayuda mutua, eran organizaciones asimilables a los seguros actuales, donde las personas contribuían con una tasa que les daba derecho a ser cubiertos en caso de necesidad.

Nota 3. Extracto del libro “El proceso económico” de D. Manuel F. Ayau Cordón.

Nota 4. Art. 131 de la Constitución Española:

1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.

 2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley.

Nota 5. La planificación “colectiva” de las infraestructuras, antes de la aparición del mito de la planificación pública, solían llevarse a cabo por los ingenieros de distintas especialidades (militares, caminos, canales, etc.) mientras que en la actualidad la profesión que encarna el asesoramiento de las políticas públicas son los economistas.

Nota 6. Extracto del libro “La Acción Humana”, de D. Ludwing von Mises.

Fuentes bibliográficas.

– Liberalismo. Los 10 principios básicos del orden político liberal. Autor: D. Juan Ramón Rallo.

– La Acción Humana. Autor: D. Ludwing von Mises.

– Camino de Servidumbre. Autor: D. Friedrich A. Hayek.

– Urbanismo y Libertad. Autor: D. Joaquín Azpitarte.

– El proceso económico. Autor: D. Manuel F. Ayau Cordón.

– Socialismo, cálculo económico y función empresarial. Autor D. Jesús Huerta de Soto.

– Conferencia: La construcción del mito de la planificación social. Ponente: D. Oscar Vara.

-Artículo: La importancia de la planificación. Autor: D. Francisco Moreno.

 


LOS INFORMES MUNICIPALES EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LICENCIAS DE OBRAS.

Pdf adjunto: Esquema Procedimiento Licencia de Obras

El carácter reglado de las licencias urbanísticas. Las licencias de obras, así como el resto de licencias urbanísticas1, son actos administrativos2 en los que el Ayuntamiento3 resuelve autorizar la construcción de un edificio o cualquier otro acto de transformación urbanística4. Para ello, junto a la solicitud de licencia, se aportará un proyecto5 donde se defina suficientemente la actuación pretendida, de manera que el Ayuntamiento pueda comprobar que se ajusta a la legalidad urbanística. Este control reglado de la legalidad, se limita a constatar desde el punto de vista urbanístico que no existen obstáculos para que la licencia sea concedida.

Que las licencias urbanísticas sean actos reglados, implica que, si nos ajustamos a la legalidad, el Ayuntamiento no nos puede denegar la licencia, pues como propietarios, tenemos derecho a actuar sobre el suelo en los términos que permita la ordenación territorial y urbanística6. Por tanto, las licencias urbanísticas no nos otorgan un derecho, sino que se limitan a reconocerlo.

Para realizar este control, las propuestas presentadas deben ser analizadas por el personal técnico y jurídico de los Ayuntamientos, que elaborarán sendos informes, donde se comprobarán los siguientes aspectos7:

a) La vigencia de los instrumentos de ordenación del territorio y urbanísticos que amparan la intervención8.

b) La adecuación, de los actos sujetos a licencia, a las determinaciones urbanísticas establecidas en los instrumentos de planeamiento vigentes y a las normas urbanísticas en ellos contenidas, así como a la planificación territorial.

c) La incidencia de la actuación propuesta en el grado de protección de los bienes y espacios incluidos en los Catálogos Urbanísticos.

d) La existencia de los servicios urbanísticos necesarios para que la edificación pueda ser destinada al uso previsto.

Naturaleza de los informes técnico y jurídico. El informe técnico, es redactado habitualmente por arquitectos o arquitectos técnicos, y en él se comprueban todos los parámetros urbanísticos mencionados desde una óptica técnica. A partir de este informe, se redactará el informe jurídico, indicándose en él aspectos como el procedimiento a seguir para el otorgamiento de la licencia, el órgano competente para resolver9, o la procedencia del otorgamiento o denegación de la licencia. El informe jurídico también recoge la propuesta de resolución, que sirve de fundamento para que el órgano competente otorgue o deniegue la licencia. Sin embargo, el contenido de estos informes no es vinculante para ellos, aunque lógicamente para resolver en sentido contrario, tendrán que motivarlo sobradamente y mantenerse dentro de la legalidad.

La existencia de los informes técnicos y jurídicos en los expedientes de concesión de licencias además de obligatoria10, es esencial, pues su ausencia vaciaría de contenido el control que ejercen,  de manera que las licencias concedidas sin ellos, son nulas. Decimos por ello, que los informes técnicos y jurídicos en el procedimiento de concesión de licencias son:

Preceptivos u obligatorios en el expediente de concesión de licencias.

Determinantes o esenciales dentro del  procedimiento de concesión de licencias.

No vinculantes para el órgano competente para resolver el otorgamiento de la licencia.

Además, las licencias urbanísticas son un tipo de licencia municipal. Uno de los medios a través de los que los Ayuntamientos pueden intervenir en la actividad de los ciudadanos, es el sometimiento a previa licencia11 de dicha actividad, siendo la licencia urbanística sólo una de ellas (otras licencias municipales son: las licencias de actividad o apertura, las de taxis, o las de tenencia de animales potencialmente peligroso, etc.).

Por tanto, además de la legislación urbanística, tendremos que recurrir a la legislación de régimen local12 para completar los aspectos que deben comprobar los informes municipales en este tipo de licencias. El  art. 21.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales13, declara que, además de las cuestiones urbanísticas ya mencionadas, en todo caso se examinará si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuada a su emplazamiento. Veamos el alcance de este examen:

– Las condiciones de salubridad necesarias para la concesión de una licencia de obras suelen venir recogidas en las propias normas urbanísticas, donde se regulan para los distintos usos urbanísticos las condiciones de ventilación, iluminación, condición de exterior de una pieza, tamaño de patios, altura de locales y habitaciones, etc. También, los Planes Generales de Ordenación Urbanística hacen propia alguna normativa sectorial, como las disposiciones mínimas que han de cumplir los lugares de trabajo14, de manera que se convierten así en materia a comprobar por las licencias urbanísticas. Caso distinto son las condiciones de salubridad y habitabilidad de las actividades que son reguladas en ordenanzas municipales15 y sectoriales, y que han de ser comprobadas en las licencias de actividad o apertura, pero no en las de obras. Aunque esta línea es a veces difusa, tendremos que remitirnos a la literalidad de las normas para determinar que procedimiento es el encargado de su comprobación.

– Las condiciones estéticas de los edificios, también vienen recogidas en la normativa urbanística, pudiendo existir además ordenanzas municipales específicas, al margen del Plan General de Ordenación Urbanística16 (en adelante PGOU). También se incluyen en los PGOU las condiciones estéticas relacionadas con la protección del Patrimonio Histórico a través de los Catálogos Urbanísticos y de las regulaciones que la legislación sectorial obliga a incorporar en el planeamiento urbanístico.

– Sin embargo, el control de las condiciones de seguridad, los Ayuntamientos lo realizan comprobando que el técnico que redacte el proyecto tenga la habilitación competencial para ello17, y que los proyectos presentados cuenten con todos los documentos exigibles legalmente. Este control de la integridad formal de los proyectos, se realiza requiriendo el visado18 del Colegio Profesional correspondiente. Adicionalmente, para determinados edificios, los Ayuntamientos pueden tener Ordenanzas Municipales de los servicios de prevención contra incendios, en los que además de la normativa técnica exigible según el Código Técnico de la Edificación19 DB-SI20, soliciten medidas complementarias21. El celo regulatorio de algunos municipios los ha llevado a recoger literalmente en sus normas urbanísticas el nombre de alguna norma (p.ej. la NBE-CPI22) que posteriormente ha sido derogada (CTE-DB-SI20), quedando obligada a exigir el cumplimiento de la misma hasta que sea modificada la norma urbanística donde aparecía.

Resumiendo, la condición de licencia municipal de la licencia urbanística, hace que en el informe técnico y en el informe jurídico se deban comprobar las condiciones de seguridad, salubridad y estética que no estén incluidas en las normas urbanísticas y estén reguladas en otras ordenanzas municipales. Además, deben comprobar que el técnico redactor del proyecto tienen las competencias legales para ello y la integridad formal del proyecto, que se suplen con la exigencia del visado colegial del documento.

Esta dispersión de normas municipales, deriva en dos situaciones respecto a los informes necesarios:

(1) Que sea el técnico municipal que informa sobre los temas urbanísticos quien compruebe todo lo demás, (2) o que sea necesario recabar informes de otras delegaciones municipales, teniendo estos segundos informes una categoría diferente a los informes técnicos y jurídicos regulados expresamente en el procedimiento de concesión de licencias. Una vez recabados estos informes, tendrán que ser incorporados en los informes técnicos y jurídicos previos a la propuesta de resolución de la licencia, que se eleva al órgano competente para resolver.

La emisión de estos informes “secundarios” derivados del cumplimiento de Ordenanzas Municipales complementarias, debe venir regulada en dichas ordenanzas, o en caso contrario, atenerse a lo regulado en los artículos 80 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas23.

Comprobación de las exigencias básicas de la calidad de la edificación y de las instalaciones previstas en los edificios. El procedimiento de concesión de licencia, no entra a valorar las exigencias básicas de calidad de la edificación, o de las instalaciones previstas en los edificios, más allá de lo mencionado en el apartado anterior respecto a la seguridad, salubridad y estética24. Los responsables del adecuado cumplimiento de estos requisitos de calidad detallados en el CTE25, son los agentes recogidos en la LOE26. De igual manera, respecto a las instalaciones serán responsables quienes los proyecten y certifiquen conforme su normativa reguladora.

Lo explicitado en el párrafo anterior, determina que de las dos fases de las que consta un proyecto, Básico y Ejecución27, sólo es necesaria la presentación del Proyecto Básico para la tramitación y obtención de la licencia. El Proyecto de Ejecución sólo habrá que aportarlo una vez obtenida la licencia para que se autorice el comienzo de las obras. Es el Proyecto de Ejecución,  la fase donde se detalla técnicamente todos los requisitos de calidad y las características de las instalaciones, de manera suficiente para ser construido, información irrelevante en el procedimiento de concesión de licencias. De las dos fases del proyecto, sólo es obligatorio visar el Proyecto de Ejecución28.

Los informes municipales y la normativa sectorial29. Además de todo lo visto hasta ahora, en el caso de que los actos sujetos a licencia, que por su naturaleza, tengan que cumplir con alguna normativa sectorial, la licencia no puede otorgarse sin la comprobación previa de su adecuación a dicha normativa30. Esta comprobación puede venir explicitada de tres maneras distintas:

1. Que sea la administración sectorial la que se encarga de su comprobación, por lo que para conceder la licencia se debe incorporar en el expediente el informe o la autorización pertinente emitido por ellos31.

2. Que la normativa sectorial encomiende al Ayuntamiento la comprobación del cumplimiento de la normativa sectorial32. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, ocurre con la comprobación de la normativa de accesibilidad33, o con la verificación del cumplimiento de la normativa acústica34.

3. También puede ser que las controle el Ayuntamiento por delegación de competencias del organismo sectorial correspondiente, como ocurre con los dictámenes que han de emitir las Comisiones Técnicas Municipales de Patrimonio, para determinados bienes pertenecientes al Patrimonio Histórico35, tema que será tratado con detenimiento en otro artículo.

Conclusión. La naturaleza de las licencias de “acto reglado”, impide que se le exija al administrado más de lo legalmente establecido para la concesión de una licencia y poder ejercer así su derecho a construir. Esta comprobación de la legalidad se plasma en los informes técnicos y jurídicos, que servirán de base a los órganos competentes para resolver el expediente de concesión de una licencia. En todo caso, y sin margen para la arbitrariedad, estos informes tendrán que comprobar los siguientes aspectos:

– La normativa territorial y urbanística.

– Las ordenanzas municipales de salubridad, en caso de existir, y que afecten a las licencias urbanísticas (no a las licencias de actividad o  apertura).

– Las ordenanzas municipales que regulen las condiciones estéticas de los edificios en caso de que existan.

– La seguridad mediante la comprobación de la titulación del técnico redactor y el visado del proyecto.

– La normativa sectorial que obligue al Ayuntamiento a ser quien la compruebe.

– La existencia de informes y autorizaciones sectoriales preceptivos.

Cádiz, 27 de septiembre de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

Se adjunta el pdf del mismo esquema del procedimiento de licencia de obras que se incorporó en el artículo  Procedimiento de concesión de licencia de obras (http://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/) con los matices que sobres los informes se han mencionado en el artículo.

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

LMMGL. Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

NNUU. Normas Urbanísticas.

PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística  o instrumento de planeamiento general equivalente (Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, Delimitaciones de Suelo Urbano).

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

CTE. Código Técnico de la Edificación.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Nota 1. Los distintos tipos de licencias urbanísticas se especifican en el art. 7 del RDUA, y son: las de parcelación, las de urbanización, las de edificación, obras e instalaciones, las de ocupación y de utilización, las de otras actuaciones urbanísticas estables, las de usos y obras provisionales, y las de  demolición.

Nota 2. Un acto administrativo es una declaración presunta o expresa por la cual, la Administración pública en el ejercicio de una potestad legalmente atribuida, manifiesta una decisión resolutoria o de trámite, informativa, declarativa, consultiva, coercitiva, etc., sobre algún aspecto concreto en el seno de un expediente administrativo. Un expediente administrativo es el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.

Nota 3. En el artículo, nos referimos al Ayuntamiento por ser el órgano de gobierno y administración de los municipios que interviene en los procedimientos de concesión de licencia, aunque en municipios pequeños pueda ser sustituido en algunas de sus funciones, como la de realizar los informes técnicos y jurídicos, por las Diputaciones Provinciales.

Nota 4. En el art. 8 del RDUA, se enumeran cuáles son los actos sujetos a licencia urbanística municipal.

Nota 5. Las solicitudes de licencia, definirán suficientemente los actos de construcción o edificación, instalación y uso del suelo y del subsuelo que se pretenden realizar, mediante el documento oportuno que, cuando corresponda, será un proyecto técnico, y cuando este no sea exigible una memoria descriptiva y gráfica de las características de la intervención (Art. 13.1 RDUA).

Nota 6. En los art. 12, 13 y 14, del TRLSRU, se define el contenido del derecho de propiedad del suelo.

Nota 7. Art. 6 del RDUA.

Nota 8. Art. 4.2 del RDUA.

Nota 9. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e) LBRL).

Nota 10.  Art. 12. 2 del RDUA.

Nota 11. Art. 84.1 de la LBRL y Art. 1 del RSCL.

Nota 12. Legislación de regimen local que afecta directamente a las licencias municipales:

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

– Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

– Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.

Nota 13. Reproducción literal del art. 21.2 del  RSCL:

“2. En todo caso se examinará si el acto proyectado se ajusta a los planes de ordenación urbana y, además, si concurren las circunstancias que se expresan para cada uno de los relacionados:

a) si la parcelación o reparcelación se refiere a sector para el que ya esté aprobado un plan de ordenación, en cuyo defecto la solicitud deberá reunir los requisitos y seguir la tramitación dispuesta para los planes de urbanismo;

b) si los movimientos de tierras modifican el relieve del suelo de modo que pueda dificultar el destino previsto en los planes de ordenación o la armonía del paisaje, así como si se cumplen las condiciones técnicas de seguridad y salubridad;

c) si las obras de edificación se proyectan sobre terreno que cumpla lo dispuesto por el artículo 138 de la Ley o, en su defecto, si el peticionario asume el deber de costear y realizar simultáneamente la urbanización, y si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuadas a su emplazamiento;

d) si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización; y

e) si las construcciones pueden ser demolidas por carecer de interés histórico o artístico o no formar parte de un conjunto monumental y si el derribo se proyecta con observancia de las condiciones de seguridad y salubridad.”

Nota 14. Ejemplo extraído de las NNUU del PGOU de Cádiz donde habrá que aplicar con carácter complementario el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.

Nota 15. La redacción de Ordenanzas Municipales, es una de las potestades que la LBRL les atribuye a los Ayuntamientos para intervenir en la actividad de los ciudadanos.

Nota 16. El Plan General de Ordenación Urbanística es el instrumento de planeamiento general  que recoge en cada municipio la ordenación prevista y las normas urbanísticas de aplicación. En municipios pequeños, en ausencia de Plan General, suelen existir Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, o Delimitaciones de Suelo Urbano.

Nota 17. Se entiende por técnico competente a aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales. Dichas atribuciones están basadas en la formación académica recibida. Las regula la LOE y Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de la atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos.

Nota 18. El Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, es quien se encarga de regular qué tipo de proyectos tienen que ser visados obligatoriamente. A su vez, los Colegios Profesionales, se encargan de regular y comprobar la integridad formal de la documentación en que deba plasmarse el trabajo, con arreglo a la normativa de obligado cumplimiento de pertinente aplicación en cada caso (Artículo 31 de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos, aprobado por Real Decreto 327/2002, de 5 de abril).

Nota 19. El Código Técnico de la Edificación (CTE) es el marco normativo que establece las exigencias que deben cumplir los edificios en relación con los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad establecidos en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE).

Nota 20. Este Documento Básico del Código Técnico (DB-SI) tiene por objeto establecer reglas y procedimientos que permiten cumplir las exigencias básicas de seguridad en caso de incendio.

Nota 21. Estas medidas nunca pueden ser menos restrictivas que las del CTE.

Nota 22. Antes de la entrada en vigor del CTE-DB-SI, la normativa para la protección contra incendios era el Real Decreto 2177/1996, de 4 de octubre, por el que se aprueba la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI/96 «Condiciones de Protección Contra Incendios en los Edificios«.

Nota 23. LPACAP, Art. 80, Emisión de informes.

1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes.

2. Los informes serán emitidos a través de medios electrónicos y de acuerdo con los requisitos que señala el artículo 26 en el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.

3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento en los términos establecidos en la letra d) del apartado 1 del artículo 22.

4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera emitido, se podrán proseguir las actuaciones.

El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución.”

Nota 24. Art. 6.3 del RDUA.

Nota 25. La LOE, en su artículo 3, declara que es el Código Técnico de la Edificación el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios de nueva construcción y de sus instalaciones, así como de las intervenciones que se realicen en los edificios existentes.

Nota 26. La LOE, en su Capítulo III define los agentes intervinientes en el proceso edificatorio, y en el Capítulo IV sus responsabilidades.

Nota 27. Art. 6.1.3 y Anexo III del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.

Nota 28. Art. 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio.

Nota 29. Se conoce por normativa sectorial, aquella que regula de manera específica un ámbito concreto de alguna materia o actividad. Son muchas las que afectan al urbanismo, como por ejemplo el medioambiente, turismo, costas, la protección del Patrimonio Cultural, etc.

Nota 30. Art. 5.2 del RDUA y 169.1 y 172.2 de la LOUA.

Nota 31. Art.5.2. y art. 8 del RDUA, y art. 169.1 de la LOUA.

Nota 32. Art. 6.2 y art. 12.3 del RDUA.

Nota 33. Art. 135.1. del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía.

Nota 34.  Comprobación en las Licencias de Primera Ocupación de los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior, según Art. 27.3 Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el Decreto 357/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Nota 35. Art. 40 de la LPHA y Art. 20 de la LPHE.


LA CONFISCACIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS Y MINERALES DE UNA PROPIEDAD PRIVADA.

Aljibe pluviales

Aljibe para la acumulación de agua de lluvia

Como propietario de un suelo, parece lógico pensar, que todo lo que hay en él me pertenece y que puedo disponer de él con total libertad para satisfacer mis planes vitales, siempre que esta libertad de acción no impida a mis vecinos ejercer la suya. Sólo la tolerancia recíproca1, consensuada vecino a vecino o comunitariamente, debería ser la que establezca los límites de lo qué se puede hacer en cada propiedad y de cómo explotar los recursos allí existentes. Es decir, yo permitiré a mi vecino realizar una actividad determinada o explotar sus recursos aunque me cause un perjuicio, siempre que él también me lo permita, o me compense por ello.

Sin embargo, esta concepción del derecho de propiedad no es la que recoge nuestro ordenamiento jurídico, y aunque se reconoce que el propietario es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella2, es falso, ya que no sólo nos limita qué podemos construir o qué usos podemos implantar, sino que directamente entrega al Estado parte de sus recursos sin mediar una compensación expropiatoria. Veámoslo:

La propiedad de las aguas superficiales y subterráneas. Si la naturaleza provee de recursos hídricos un terreno, salvo contadas excepciones, tanto el agua como la superficie sobre la que ésta se acumula o discurre, forman parte del dominio público hidráulico3 o del dominio público marítimo terrestre4, según sean aguas continentales o marinas. Dentro de las continentales (dominio público hidráulico) se encuentran las aguas superficiales y las subterráneas renovables5, los cauces de corrientes naturales, los lagos, lagunas o embalses de cauces públicos y los acuíferos (incluso el agua proveniente de la desalación del agua del mar si se incorpora a alguno de los elementos anteriores6). Las aguas subterráneas no renovables minerales y termales, también son de dominio público, sólo que su regulación viene recogida en la legislación de minas y no en la de aguas7.

Sólo son de dominio privado:

– Los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular de manera sucesiva, antes de llegar a un río, lago, etc., de dominio público8.

Las charcas situadas en predios de propiedad privada siempre que se destinen al servicio exclusivo de tales predios y sin perjuicio de la aplicación de la legislación ambiental correspondiente9.

– Los lagos, lagunas y charcas, sobre los que existan inscripciones expresas en el Registro de la Propiedad, a favor de un particular o empresa privada en el momento de entrar en vigor la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas10.

Además (y que menos), la legislación sí permite al propietario de una finca aprovechar las aguas pluviales que discurran por su propiedad o queden estancadas en ella11, así como utilizar las aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él las aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos12. Por supuesto, previa comunicación o autorización administrativa, y siempre que el acuífero no haya sido declarado formalmente sobreexplotado o en riesgo de estarlo. En el caso de las aguas minerales, desde su declaración como tales, el Estado concede un derecho preferente para su aprovechamiento al propietario, pero si ha pasado un año desde la declaración sin solicitarlo, el Estado puede sacarlo a concurso púbico13.

Si un acuífero u otro recurso hidrológico abarca más de una propiedad, parece lógico que se regule de manera comunitaria su uso, pues un abuso de los beneficiarios del recurso, afectaría a los legítimos derechos de propiedad del resto de comuneros. Existen ejemplos de infraestructuras y recursos hidráulicos regulados colectivamente, como son las comunidades de regantes en nuestro país o las khettaras marroquíes. Estas comunidades de propietarios incluyen órganos para resolver sus conflictos en el ámbito privado (Tribunal de Aguas de Valencia o Jemaa en los ejemplos propuestos). Cuando algo es de dominio público, en ausencia de regulación o vigilancia, la sobrexplotación y contaminación de estos recursos son frecuentes y claros ejemplos de la “tragedia de los comunes14”, pues la mejor opción para cada beneficiario es explotarlo al máximo, porque si no, lo hará su vecino y se quedará sin tu parte, siendo el resultado la desaparición o inutilización del bien común, saliendo finalmente todos perjudicados.

La propiedad de los recursos minerales. Si hablamos de los recursos minerales existentes en nuestra propiedad, debemos saber que todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental, son bienes de dominio público15, independientemente de que se encuentren en una propiedad privada o pública. La Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas hace la siguiente clasificación de los yacimientos minerales y demás recursos geológicos16:

Grupo A) Los yacimientos minerales de escaso valor económico y comercialización geográficamente restringida, así como aquellos cuyo aprovechamiento único sea el de obtener fragmentos de tamaño y forma apropiados para su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no exigen más operaciones que las de arranque, quebrantado y calibrado.

Grupo B) Incluye, las aguas minerales, las termales, las estructuras subterráneas y los yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas por la Ley de Minas (escombreras residuales y estructuras subterráneas utilizadas para  almacenaje o vaciado de productos).

Grupo C) Comprende esta sección cuantos yacimientos minerales y recursos geológicos no estén incluidos en las anteriores.

Grupo D) Los carbones, los minerales radiactivos, los recursos geotérmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros yacimientos minerales o recursos geológicos de interés energético17.

La legislación deja fuera del dominio público minero la extracción ocasional y de escasa importancia de recursos minerales, cualquiera que sea su clasificación, siempre que se lleve a cabo por el propietario de un terreno para su uso exclusivo y no exija la aplicación de técnica minera alguna18.

El resto de recursos, al ser de dominio público para su aprovechamiento, es necesario conseguir una concesión administrativa para obtener los derechos de explotación, y abonar periódicamente la tasa denominada Canon de Superficie de Minas (o de Hidrocarburos). Esta tasa no opera para los recursos del Grupo A y B pues la legislación les otorga a los propietarios el derecho de aprovechamiento directo (Grupo A) o un derecho preferente (Grupo B), siendo suficiente con conseguir las pertinentes autorizaciones administrativas19 y 20.

Conclusiones. En la legislación de aguas vigente se puede entrever la intención de una gestión adecuada de los recursos hídricos colectivos, independientemente de que pensemos que haya mejores formas de hacerlo mediante la asignación de derechos de propiedad a tales recursos. No olvidemos que la propiedad privada surge históricamente como resolución a los problemas que tiene la propiedad pública (la sobrexplotación y los polizones o freeriders), por lo que recorrer el camino inverso es un atraso.

Sin embargo, la apropiación de los recursos minerales obedece a un claro interés intervencionista y planificador de la economía, dado su valor estratégico para la subsistencia de los Estados a lo largo de la historia. Tanto para la fabricación de armamento, como para la creación de dinero, los Estados han dependido históricamente de los recursos minerales, mientras que en la actualidad, tienen más peso los recursos geológicos vinculados a la producción de energía. Tampoco es desdeñable la potencial fuente de ingresos que ha tenido su control para el Estado, siendo la concesión de derechos de explotación actual, heredera de las Regalías Mineras que disfrutaban las monarquías en siglos anteriores.

Pero poco podemos hacer al respecto desde el momento que la Constitución Española en su artículo132.2 declara que:

“Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.”

Lógicamente tras esta demanialización de los recursos mencionados hay una ideología política de corte colectivista y paternalista, fruto de la época en la que se redactó la Constitución. Esta ideología que limita la propiedad privada a través de su función social21, y que prima la propiedad pública de determinados medios de producción, nos obliga al régimen de concesión administrativa si queremos explotarlos empresarialmente. Obtener una concesión administrativa de un recurso ubicado íntegramente en tu propiedad, se aproxima a la servidumbre feudal, además de desincentivar la iniciativa empresarial para explotación del mismo.

En este artículo hemos analizado algunos bienes que obligatoriamente han de ser de dominio público según la Constitución, pero no podemos olvidar que el artículo habilita a los gobernantes a incluir otros mediante la promulgación de leyes, lo que puede atentar contra uno de los pilares fundamentales del desarrollo económico y del bienestar social: la institución de la propiedad privada.

Cádiz, 30 de agosto de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

 

Nota 1. La tolerancia, en las relaciones de vecindad, es un término subjetivo y variable que es fuente de conflicto y debe ser  objeto de consenso en las distintas comunidades.

Nota 2. Art. 350 del Código Civil: «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía.»

Nota 3. El dominio público hidráulico viene definido en el art. 407 del Código Civil, y en el art. 2 de la Ley de Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

Nota 4. La definición y clasificación del dominio público marítimo-terrestre viene recogida en los artículos 3 al 6 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

Nota 5. Las aguas subterráneas renovables son aquellas que se encuentran en acuíferos que permiten una entrada y salida de agua, independientemente del tiempo necesario para su renovación, mientras que las aguas subterráneas no renovables son aquellas que se encuentran confinadas en un acuífero (definición extraída del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua).

Nota 6.  Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

Nota 7. Art. 3.b  y 23 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.

Nota 8. Art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

Nota 9. Art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

Nota 10.  Disposición Adicional Primera del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

Nota 11. Art. 54.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

Nota 12. Art. 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

Nota 13. Art. 25 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.

Nota 14. La tragedia de los (bienes) comunes es un dilema descrito por Garrett Hardin en 1968 que explica los problemas de sobrexplotación que tienen los bienes públicos.

Nota 15. Art. 2.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas y art. 339.2 del Código Civil.

Nota 16. Art. 3. Uno  de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.

Nota 17. Inicialmente este Grupo D no existía en la Ley, y fue incorporado por la Ley 54/1980, de 5 de noviembre, de modificación de la Ley de Minas, con especial atención a los recursos minerales energéticos. Los minerales de este grupo están regulados también por la legislación de hidrocarburos y de la energía nuclear.

Nota 18. Art. 3. Dos de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.

Nota 19. Grupo A: Art. 16.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.

Nota 20. Grupo B: Art. 25.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.

Nota 21. La función social de la propiedad fue tratada en el artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social”: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

 


¿QUIÉN PAGA LOS GASTOS DE LA EXCAVACIÓN ARQUEOLÓGICA CUANDO HACEMOS UNA OBRA? ¿A QUIÉN PERTENECEN LOS RESTOS QUE APARECEN?

LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA POR LA APARICIÓN DE RESTOS ARQUEOLÓGICOS: ¿DE QUIÉN SON LOS RESTOS APARECIDOS?

La Constitución Española insta a los poderes públicos a garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico1 como uno de los principios rectores de la política social y económica. Este mandato habilitó a políticos y burócratas a promulgar la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y posteriormente las leyes autonómicas, entre la que se encuentra la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, teniendo siempre la legislación estatal carácter supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas2.

Ambas leyes3, tanto la ley estatal como la autonómica, reconocen como integrantes de Patrimonio Histórico los bienes materiales que revelen interés arqueológico, definidos como “los bienes muebles o inmuebles de interés histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo”.

Implacablemente, y legitimándose en la invasiva función social que ha de cumplir la propiedad privada, ambas leyes adscriben al “dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra, obras o actividades de cualquier índole o por azar”, siempre que no se vulnere la legislación estatal4.

Con lo que a la pregunta: ¿a quién pertenecen los restos arqueológicos que aparecen en la excavación de una obra? ya tenemos respuesta: son del Estado. Sólo en el caso de que encontremos en nuestra parcela un tesoro5 que no se pueda adscribir al patrimonio histórico6, será nuestro.

Paradójicamente, sí podemos ser propietarios de un palacio declarado Bien de Interés Cultural7,  pero no de los restos arqueológicos que puedan aparecer bajo sus jardines. No encuentro respuesta ante tal confiscación, pues al igual que se regula qué se puede hacer sobre un edificio, también se puede regular para los restos enterrados, independientemente de que la propiedad sea pública o privada.

MÁS LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA: LA OBLIGACIÓN DE EXCAVAR CON METODOLOGÍA ARQUEOLÓGICA.

La preocupación del Estado por el patrimonio arqueológico, hace que proteja tanto los restos ya aparecidos, como zonas donde es previsible su aparición. El alcance de esta protección puede ir desde su conservación in situ, hasta su documentación y posterior demolición. La decisión sobre la importancia de los restos aparecidos y qué hacer con ellos depende del político titular de la Administración competente, que normalmente ratifica el dictamen de los órganos consultivos que lo asesoran. La legislación vigente en materia de Patrimonio Histórico, articula la protección del patrimonio de las siguientes maneras:

1º. Protección específica de restos arqueológicos existentes.

La legislación estatal8 y autonómica9 legitiman la declaración como Bien de Interés Cultural (BIC) de las Zonas Arqueológicas que por su interés así lo merezcan, definiendo éstas como:

aquellos espacios claramente delimitados en los que se haya comprobado la existencia de restos arqueológicos o paleontológicos de interés relevante relacionados con la historia de la humanidad.”

La declaración de Bien de Interés Cultural de una Zona Arqueológica, supone la máxima protección que la legislación puede dar al patrimonio arqueológico, por lo que su alcance cuantitativo, por el momento, es limitado10, no sólo por la importancia de los restos, sino porque deben estar claramente  delimitados y comprobada su existencia. Es decir, esta figura no es válida para establecer de manera genérica en el territorio medidas cautelares para la protección del patrimonio arqueológico.

2º. Protección cautelar de ámbitos donde se prevea la aparición de restos arqueológicos.

Las herramientas de las que se dota la legislación autonómica andaluza para proteger los restos arqueológicos en zonas donde se prevea su aparición  son:

– La declaración como Zona de Servidumbre Arqueológica, de “aquellos espacios claramente determinados en que se presuma fundadamente la existencia de restos arqueológicos de interés y se considere necesario adoptar medidas precautorias11.

– La incorporación en los planes de ordenación urbanística de un análisis arqueológico para los suelos urbanos no consolidados, los suelos urbanizables y los sistemas generales previstos, cuando según la Administración competente haya constancia o indicios de restos arqueológicos12.

– La incorporación en los instrumentos de planeamiento urbanístico con contenido de protección, de normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico, en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes. La existencia de este planeamiento con contenido de protección es obligatoria cuando afecten al ámbito de Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial y Zonas Patrimoniales, inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

Tipos de excavaciones arqueológicas. De la incorporación de un solar en cualquiera de los ámbitos de protección arqueológica mencionados, surge la obligación de utilizar una metodología especial para poder ejecutar construcciones que afecten al subsuelo, además de obtener previamente la autorización de la Consejería competente en materia de protección del Patrimonio Histórico13.

En función del nivel de protección, se establecen distintos tipos de intervención arqueológica. Las clases de excavaciones arqueológicas vienen definidas en el artículo 3 del Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas, y son:

a) Excavación arqueológica extensiva. Es aquélla en la que predomina la amplitud de la superficie a excavar, con el fin de permitir la documentación completa del registro estratigráfico y la extracción científicamente controlada de los vestigios arqueológicos o paleontológicos.

b) Sondeo arqueológico. Es la remoción de tierra en la que predomina la profundidad de la superficie a excavar sobre la extensión, con la finalidad de documentar la secuencia estratigráfica completa del yacimiento. Cualquier toma de muestras en yacimientos arqueológicos tendrá la consideración de sondeo arqueológico.

c) Control arqueológico de movimientos de tierra. Es el seguimiento de las remociones de terreno realizadas de forma mecánica o manual, con objeto de comprobar la existencia de restos arqueológicos o paleontológicos y permitir su documentación y la recogida de bienes muebles.

d) Análisis arqueológico de estructuras emergentes. Es la actividad dirigida a la documentación de las estructuras arquitectónicas que forman o han formado parte de un inmueble, que se completará mediante el control arqueológico de la ejecución de las obras de conservación, restauración o rehabilitación.

Otros costes de la actividad arqueológica. La obligación de realizar una excavación arqueológica no sólo conlleva para el promotor los gastos de ejecución de la excavación, pues hay que sumar los honorarios de un arqueólogo director de los trabajos. También el equipo de arqueólogos ha de redactar un proyecto previo14 que se adjunta con la solicitud para autorizar la intervención, y una memoria preliminar y otra final, tras la finalización de los trabajos15. Los bienes inventariados durante la excavación hay que trasladarlos y depositarlos al museo que la Administración determine16, lo que también supone otro coste añadido, además de la obligación de disponer de hasta un 20% del presupuesto de la excavación para destinarlo a la conservación, restauración y difusión de los bienes aparecidos17. Por último, si aparecen restos humanos, la retirada de los mismos deberá ser realizada por un antropólogo.

Límites de la excavación arqueológica. Dentro del contenido que delimita la función social de la propiedad, la legislación sólo obliga al promotor a intervenir arqueológicamente hasta el límite del aprovechamiento urbanístico que tuviera atribuido sobre el subsuelo18. Este aprovechamiento es el que se materializa con la concesión de la licencia de obras. En el caso de que los restos aparecidos hubiera que conservarlos in situ, o impidieran materializar el aprovechamiento urbanístico atribuido, la Administración competente tendrá que indemnizar al propietario por la privación del mismo.

Por otro lado, la Administración competente también puede19 ordenar una ampliación de la zona de intervención arqueológica prevista inicialmente, por lo que estaría superando el límite de la función social de la propiedad que el promotor tiene que soportar, y conllevaría una indemnización20. Por ejemplo, si un proyecto en el que sólo se prevé un sótano que ocupa la mitad de la parcela, y la Administración me ordena excavar la parcela completa, los costes que conlleva y perjuicios causados, tendrían que ser sufragados por la Administración.

3º. Protección de ámbitos donde no se prevea la aparición de restos arqueológicos: Hallazgos casuales.

El resto del territorio, donde no se prevea la aparición de restos arqueológicos, no queda exento de obligaciones, pues la aparición de hallazgos casuales de objetos y restos materiales que posean los valores propios del Patrimonio Histórico que se hayan producido por azar, o como consecuencia de obras, deberá ser notificada inmediatamente a la Administración competente21.

Ésta podrá ordenar la interrupción inmediata de los trabajos por un plazo máximo de dos meses, sin mediar indemnización. Por encima de ese plazo, si tendría que compensar al propietario de las obras por el perjuicio causado22. Además, podrá ordenar la intervención arqueológica más adecuada con carácter de urgencia durante el plazo de suspensión de las obras23, que al no estar prevista en ninguno de los ámbitos de protección cautelar vistos en el apartado anterior, tendrá que ser sufragada por la Administración.

Los hallazgos casuales también deberán ser  objeto de depósito en el museo o institución que se determine, compensándose a la persona que los descubra y a la propietaria del lugar en que hubiera sido encontrado el objeto o los restos materiales con un premio en metálico, de la mitad del valor que en tasación legal se les atribuyan24. El objetivo del premio en metálico es incentivar a que se ponga en conocimiento de la Administración los restos aparecidos, para que no se destruyan o pasen al mercado negro.

CONCLUSIONES.

La Constitución Española ha habilitado a gobernantes y burócratas a confiscar cualquier resto arqueológico que pueda aparecer en el subsuelo de una propiedad privada, gracias a la invasiva función social de la propiedad.

Además, al promotor de una obra donde se prevean la aparición de restos, se le impone la carga de utilizar metodologías y técnicas de intervención arqueológicas durante las obras, que encarecen y retrasan los trabajos. A esto, hay que añadir los honorarios por los servicios profesionales de los arqueólogos como directores de los trabajos o redactores de los documentos exigibles por ley. Todo con el fin último de promover el conocimiento de nuestro Patrimonio Histórico.

Sólo la disminución o alteración del aprovechamiento urbanístico atribuido en una licencia de obras, supone un límite a la obligación del promotor, traspasado el cual, la Administración debe indemnizar.

No cuestiono en este artículo la importancia de dar a conocer el Patrimonio Histórico25, sino los métodos coactivos de financiarlo y de disponer, por parte del Estado, de la propiedad privada. No es una carga que se imponga de manera repartida entre toda la sociedad que supuestamente se ve beneficiada por esos conocimientos, sino que recae sobre los propietarios de suelos donde aparecen los restos. Por tanto, cabe preguntarse  que, si tan importante es para la sociedad, ¿por qué no resarcimos económicamente a promotores o adjudicatarios del sobrecoste de varios miles de euros por vivienda que supone la aparición de restos arqueológicos?, o ¿por qué no elegimos varios proyectos de intervención arqueológica y los financiamos vía crowdfunding? Cuando el contribuyente vea de manera tangible el precio de determinadas políticas, veremos el verdadero interés social.

Cádiz, 26 de julio de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

CE. Constitución Española.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RAAA. Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas.

EAA-81. Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Nota 1. Art. 46 CE: “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.”

Nota 2. Art. 149.3 CE y Art. 10 del EAA-81.

Nota 3.  Art. 47 LPHA y Art. 40 LPHE.

Nota 4. Art. 47.2 LPHA y Art. 44.1 LPHE.

Nota 5. Según el art. 351 del Código Civil, “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare”, pero “Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias o las artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio”. Es decir, la ley reconoce que es del propietario del suelo, pero le da el derecho de expropiármelo al Estado a cambio de una compensación económica.  Entendiéndose por tesoro, “el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste” (Art. 352 del Código Civil).

Nota 6. En el caso de que el tesoro posea valores del Patrimonio Público Español, no es aplicable el art. 351 del Código Civil, por lo que pasa a ser de dominio público, siendo compensados los propietarios por esta confiscación con un premio en metálico de la mitad del valor de tasación (Art. 44.3 LPHE).

Nota 7. La declaración e inscripción de un bien como Bien de Interés Cultural, es la máxima protección que el ordenamiento jurídico en materia de Patrimonio Histórico otorga.

Nota 8. Art. 14. 2 y 15. 5 LPHE.

Nota 9. Art. 25 y 26.5 LPHA.

Nota 10. Sólo existen 287 declaraciones como Bien de Interés Cultural de Zonas Arqueológicas en toda Andalucía.

Nota 11.  Art. 48 LPHA.

Nota 12. Art. 29.3 LPHA.

Nota 13. Art. 52 y 59 LPHA.

Nota 14. Art. 20 y 22 RAAA.

Nota 15. Art. 32 y 34 RAAA.

Nota 16. Art. 50.4 LPHA y Art. 38 y 39 RAAA.

Nota 17. Art. 85 LPHA y Art. 12 RAAA.

Nota 18. Exposición de Motivos V y Art. 59.2 LPHA.

Nota 19. Art. 43 LPHE.

Nota 20. Art. 59.3 LPHA.

Nota 21. Art. 41.3 LPHE y Art. 50.1 LPHA.

Nota 22. Art. 50.2 LPHA

Nota 23. Art. 50.3 LPHA

Nota 24. Art. 50.4 y 5 LPHA

Nota 25. En mi artículo del Blog “El concepto de Patrimonio Histórico (27-10-2017)”, cuestiono la subjetividad y arbitrariedad con la que se adscriben bienes al Patrimonio Histórico reglado de una comunidad: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/