¿TIENE SENTIDO IMPONER UNOS PLAZOS PARA EDIFICAR? PROPUESTA AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA)

Antecedentes históricos. La decadencia económica y demográfica sufrida en España durante el siglo XVII y la primera mitad del siglo XVIII dejó sentir rápidamente sus efectos dentro de las ciudades en las que, al disminuir su población, parte de su caserío quedó deshabitado y entró en un inevitable proceso de abandono y ruina1. Esta realidad generaba un evidente problema de seguridad, ya que el deterioro de las edificaciones podía terminar provocando desplomes sobre la vía pública o sobre los edificios colindantes con consecuencias indeseadas. El abandono de estas edificaciones y solares también podía generar problemas de salubridad por la falta de limpieza y mantenimiento, posibilitando que roedores e insectos campen a sus anchas2.

Otra consecuencia de las fincas y solares abandonados es el deterioro que sufre la imagen de la ciudad. Esta preocupación por el ornato no sólo es consecuencia de la preferencia subjetiva de los vecinos de ver edificios en buen estado de conservación, sino por el empeño de los gobernantes defensores de la Ilustración de mostrar la ruptura con el Antiguo Régimen, proyectando una nueva imagen de ciudad.

El objetivo de implantar una imagen de ciudad ilustrada hizo que en las ordenanzas de policía urbana de muchos municipios3 apareciera la obligación de reedificar los solares yermos, articulándose plazos y herramientas de ventas forzosa para su ejecución por sustitución.

La especulación como motivo para intervenir en los solares vacantes. Pese al freno que ha supuesto periódicamente la mortalidad catastrófica (guerras, epidemias, y hambrunas) o la emigración masiva al extranjero, la población en España4 no ha dejado de crecer5. Pero lo relevante de este crecimiento es que no se produce de manera proporcional entre todos los municipios, sino que se concentra en los núcleos de mayor población que atraen a los habitantes del mundo rural y de pequeños asentamientos en busca de mejores condiciones de vida. Estos movimientos demográficos supusieron una demanda agregada de viviendas que convirtió al suelo urbano en un bien imprescindible para absorberla adecuadamente, pero las limitaciones a su crecimiento por la prohibición de construir fuera de las cercas y murallas aumentó su escasez relativa y por tanto su valor económico.

El incremento poblacional de las ciudades vinculado a los fenómenos de inmigración masiva da un nuevo significado a la regulación de los solares vacantes en los centros urbanos de las ciudades. Desde finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX el éxodo rural y la dificultad de alojar esta población, hizo que los gobernantes implementaran como uno de sus remedios la obligación de edificar en los solares vacantes. Así, en la Ley de Ordenación de Solares de 15 de mayo de 1945, cuyos preceptos se refundieron en la Ley del Suelo de 19566 (en adelante LS 1956), no es la preocupación por la seguridad, salubridad y el ornato lo que priman, sino la lucha contra la especulación7 y 8 entendida como retención de suelo sin edificar para que aumente su valor por el mero transcurso del tiempo. En palabras de la propia Ley de Ordenación de Solares:

“Sin una política firme contra la especulación del suelo dentro de las zonas urbanas o afectadas por planes de urbanización no habrá posibilidad de ofrecer a las familias españolas un hogar, ni a la sanidad una ayuda, ni a la moral un ambiente propicio para su desarrollo, así como tampoco sería viable el establecimiento de industrias, que traigan al país, con su creación de riqueza, el nivel económico que es menester alcanzar.

El vasto programa del régimen, en cuanto a ordenación de pueblos, quedaría imposibilitado si el Estado se detuviese ante unos Intereses que buscan una apariencia de justificación en conceptos absolutos, y, por tanto, arcaicos, de la propiedad, pero, que en realidad pugnan abiertamente con los más elementales derechos de nuestra vida nacional.”

Este cambio de motivación para intervenir en los solares vacantes supone una agresión a los derechos de los propietarios a disponer de sus bienes cuándo más les interese, imponiéndoles que construyan en unos plazos determinados para que la abundancia de suelo permita que terceras personas tengan viviendas económicamente accesibles. Es decir, la propiedad privada no sólo queda obligada a conciliar los intereses del propietario con los intereses de la sociedad, sino a someter su destino a ellos, cumpliendo lo que en nuestro ordenamiento jurídico se llama “función social de la propiedad9 y 10”.

La ideología nacional socialista de esta época del régimen franquista, subyacente en este precepto, es asumida posteriormente por la Constitución Española, en la que la influencia del socialismo y su inherente intervencionismo expansivo es evidente.

Los instrumentos de intervención. La Ley del Suelo de 1956, refundiendo y modificando puntualmente la Ley de Ordenación de Solares, articula una serie de instrumentos para forzar a los propietarios a edificar en un plazo determinado, incluyendo en el estatuto del derecho de propiedad esta obligación11. Veamos, a continuación, estas herramientas y procedimientos que han llegado casi sin modificación hasta la legislación actual:

– Fijación de un plazo. El primer paso para obligar a edificar al propietario del solar es determinar el plazo en el que ha de hacerlo. La duración y cómputo de este plazo debe venir indicado en el instrumento de planeamiento general de manera genérica o en el instrumento de planeamiento de desarrollo de manera específica12. En el caso de que se trate de edificios que por su estado de conservación devienen en ruina, será el momento de la declaración formal de ruina cuando se inicie el cómputo del plazo13.

– Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas. Una vez expirados los plazos que el propietario tiene para edificar, el solar se inscribe en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas14. Si persiste la pasividad del propietario, la inscripción supone el inicio de los expedientes de venta forzosa para la ejecución por sustitución o la incoación de un expediente expropiatorio por parte del Ayuntamiento.

– Venta forzosa para la ejecución por sustitución15.  El incumplimiento del propietario termina en un concurso público en el que sale a subasta el solar (o edificación ruinosa), y el ganador se lo adjudica con la obligación de edificar en un plazo determinado.

– Expropiación16. El incumplimiento del propietario también habilita al Ayuntamiento a no sacar el solar a subasta y expropiarlo para ser el mismo quien ejecute la edificación.

– La caducidad de licencias urbanísticas17. Las licencias urbanísticas son concedidas por un plazo determinado tanto para iniciar como para terminar los actos amparados por ellas, caducándose si no se cumplen18. La resolución en la que se determina la caducidad supone la inscripción del solar en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas, para proceder a su venta forzosa, para su ejecución por sustitución (o expropiación).

Conclusión. En cuanto al origen de la obligación de construir en solares vacantes, vemos que surge de la lícita preocupación por la seguridad y salubridad de la ciudadanía frente a la presencia de solares y edificios abandonados. Pero asentado este principio, los gobernantes dan un paso más y regulan el ornato en aras de conseguir el ideal de ciudad ilustrada, que es incompatible con la presencia de solares y ruinas. Esta motivación confiere un contenido más arbitrario a la obligación de edificar más allá de las externalidades negativas que causaban su abandono.

Sin embargo, fue la explosión demográfica de las ciudades lo que introduce un nuevo motivo por el que exigir la edificación de los solares vacantes y edificaciones ruinosas en unos plazos determinados: poner más suelo a disposición de la ciudad para bajar el precio de las viviendas y evitar la especulación.

Si aceptamos que el término especulación en este contexto se refiere a la retención de suelo sin edificar con la expectativa de que aumente su valor, nada impide, en el sistema urbanístico actual, que los gobernantes permitan incrementar la superficie de suelo urbanizable en el mercado, ya que, tienen la potestad de la clasificación y calificación del suelo. Es decir, si hay un responsable de la escasez de suelo y de su encarecimiento es la Administración y no los propietarios de solares vacantes.

A esto hay que sumar que en multitud de ocasiones los solares que se encuentran vacantes en los centros de las ciudades son precisamente propiedad de las Administraciones públicas. En el caso concreto de Cádiz, llama la atención que, en una ciudad sin posibilidad de crecimiento por estar rodeada de mar, la mayoría de los solares que existen no sólo pertenecen a la Administración, sino que llevan años e incluso décadas sin edificar y sin usos alternativos.

Por ello, defiendo la desaparición de estos límites temporales por ineficientes y por minar el derecho de propiedad privada en base a una ideología donde el paternalismo y el socialismo se erigen en azote de los promotores (identificados aquí con los especuladores propietarios de suelo). Estos empresarios son utilizados como chivos expiatorios de un problema que no han generado, pues la limitación artificial de suelo urbano y urbanizable es causada, precisamente, por la Administración.

Deliberadamente en las notas a pie de página he puesto la correlación entre la LS1956 con la legislación actual19 para evidenciar la similitud ideológica en este campo del régimen franquista y de la actual socialdemocracia.

Asimismo, aporto como Anexo a este artículo el fragmento de la alegación que presenté al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).

Cádiz, a 25 de septiembre de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Anexo. Extracto de la alegación presentada al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA):

“La eliminación de los plazos restrictivos para determinadas autorizaciones.

Una vez que la ordenación urbanística nos dice qué podemos hacer en nuestro suelo, también nos dice en qué plazo. Esta limitación de disponer de nuestra propiedad privada también tiene su origen en la denostada especulación, sin tener en cuenta que ésta tiene la función de coordinar intertemporalmente la oferta con la demanda. Si se piensa que la obligación de construir en unos plazos determinados los solares vacantes de un municipio es la solución para el acceso a la vivienda, no hace más que evidenciar la artificiosa carencia de suelo por culpa de las limitaciones de las leyes urbanísticas expuesto en el punto anterior.

Por ello se propone eliminar las limitaciones temporales de la vigencia de las licencias de obras y autorizaciones en suelo rústico mientras no cambien las condiciones urbanísticas con las que fueron concedidas:

– Una vez autorizadas las actuaciones extraordinarias en el suelo rústico, el plazo para solicitar licencia de obra será indefinido mientras que no cambien las condiciones normativas bajo las que se obtuvo el acto administrativo (no viene recogida en la LISTA, pero intuyo que vendrá en el desarrollo reglamentario). Estas actuaciones podrán prolongarse en el tiempo indefinidamente (Art. 35.3).

– Desaparece la obligación de construir en parcelas y solares en un plazo determinado (Art. 136).

– Una vez obtenida una licencia urbanística, desaparecen los plazos tanto para comenzar como para terminar los actos amparados en ella, salvo que cambien las condiciones urbanísticas bajo las que fueron concedidas (Art. 15.2.b y 143).”

 

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

 

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

LOS 1945. Ley de 15 de mayo de 1945 de Ordenación de Solares.

LS1956. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Notas a pie de página:

Nota 1. Ordenanza y Policía Urbana. Los orígenes de la reglamentación edificatoria en España (1750-1900). Ricardo Anguita Cantero.

Nota 2. La preocupación por la salubridad de las ciudades debidas al abandono de solares y edificaciones, son distintas de los problemas que aborda el urbanismo higienista en épocas futuras cuando las ciudades se convierten en polos de atracción de inmigrantes motivados por la revolución industrial.

Nota 3. Como ejemplo de este tipo de regulación tenemos las Ordenanzas de Policía Urbana de Cádiz de 1797.

Nota 4. Gráfico obtenido del artículo “Demografía de España” de Wikipedia.

Nota 5. Los motivos principales para el aumento de la población son la disminución de la mortalidad infantil junto con el aumento de la esperanza de vida, además de los avances de la medicina y la mejora de las condiciones higiénicas de la población.

Nota 6. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.

Nota 7. LOS 1945: “La carencia de viviendas es uno de los más graves problemas que afectan a toda la Nación. Al Intento de la construcción para solventar esta realidad, de solución inaplazable, se oponen diversos, obstáculos, entre los que se cuentan la carestía del material y la especulación de solares.”

Nota 8. En el artículo del Blog: “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda” analizo en profundidad el concepto de “especulación”: http://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/

Nota 9. Exposición de Motivos III de la LS 1956: “El régimen jurídico del suelo encaminado a asegurar su utilización conforme a la función social que tiene la propiedad, resulta el cometido más delicado y difícil que ha de afrontar la ordenación urbanística. Y se impone, sin embargo, efectuarlo, precisamente porque si la propiedad privada ha de ser reconocida y amparada por el Poder público, también debe armonizarse el ejercicio de sus facultades con los intereses de la colectividad.

Nota 10. En el artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, hicimos una introducción a este concepto: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 11. Art. 3.4.c LS 1956 , Art. 17.1 TRLSRU y Art. 51.1.C.c.

Nota 12.  Art. 142.1 y 2 LS 1956, y Art. 148.2 LOUA. Como ejemplo, citamos el PGOU de Cádiz, que en su Disposición Adicional Segunda fija este plazo en dos años para los terrenos que tengan la condición de solar a la entrada en vigor del PGOU, y el mismo plazo en el caso de los suelos que adquieran la condición de solar por ejecución de los instrumentos de planeamiento de desarrollo y que no indiquen expresamente ningún plazo.

Nota 13. Art. 142.3 LS1956 y Art. 157.5 LOUA.

Nota 14. Art. 144 LS1956, y Art. 150.1 LOUA.

Nota 15. Art. 144, 145, 146 y 147 LS 1956, y Art. 89.2, 150 y 151 LOUA.

Nota 16. Art. 67.3.b y 146.2 LS 1956, y Art. 89.2 y 150.2 LOUA.

Nota 17. Art. 2.4.c y 142.2.a LS 1956, y Art. 173 LOUA.

Nota 18. En el artículo del Blog: “Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas”, vimos las características y presupuestos de la caducidad: http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 19. La legislación actual vigente a la que hago referencia es el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) y la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).


EL URBANISMO Y LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO FUNCIÓN PÚBLICA. PROPUESTA AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

En este artículo emplearemos la acepción de función pública1 que se utiliza para designar una actividad que le corresponde realizar al Estado2. Como ejemplo de estas “funciones públicas” nos encontramos con la de impartir justicia, dictar leyes, poner impuestos, la defensa nacional, la seguridad ciudadana, etc. Por lo general, tenemos asumido que sea el Estado quien ejerza estas funciones, sin cuestionarnos si es quien mejor puede desempeñarlas y si existen alternativas mejores3. El urbanismo y la ordenación del territorio pertenecen a este grupo de funciones reservadas a los poderes públicos.

Para que el Estado pueda ejercer estas funciones deben atribuírseles expresamente mediante Ley, no pudiendo arrogarse competencias unilateralmente sin respaldo del ordenamiento jurídico. No olvidemos que la promulgación de leyes es un arma de doble filo que, por un lado, deben proteger nuestros derechos individuales frente a una injerencia estatal, y por otro, habilitan a los gobernantes a interferir o conculcar esos derechos4 y 5. Esta dualidad protección-injerencia se evidencia nítidamente en el conflicto entre el derecho de propiedad del suelo y el urbanismo como función pública. Hagamos un breve recorrido histórico para ver cómo ha evolucionado la asunción de competencias por los poderes públicos hasta nuestros días:

Primera etapa. La ausencia de intervención pública en los asentamientos humanos.

Una de las fuerzas motrices que históricamente ha ido configurando los asentamientos humanos es la suma de las decisiones que los propietarios de suelo tomaban unilateralmente sobre sus propiedades6. Los problemas que este sistema no planificado de creación de ciudad generaba, se fue solventando con una serie de normas consuetudinarias de convivencia que, en su mayoría, se han trasladado a los códigos civiles7 (servidumbres de luces, vistas, paso, aguas, medianería, etc.). Si los asentamientos no eran muy grandes y si tenían un ritmo de crecimiento bajo, estas herramientas jurídicas bastaban para regular el desarrollo urbano. Muchos de los asentamientos urbanos que hoy protegemos y admiramos se han generado de esta manera.

Segunda etapa. La aparición de la intervención pública en el crecimiento de la ciudad.

Cuando en estos asentamientos poco o nada planificados8 surgían ineficiencias que necesitaban decisiones que trascendían la propiedad individual, las autoridades9 se dotaron de nuevas herramientas de intervención como son las alineaciones, las ordenanzas de construcción y de policía urbana. Los objetivos de estas herramientas son:

– La protección de la vía pública frente a las invasiones privadas.

– La mejora de las condiciones higiénicas de las edificaciones y de la ciudad.

– La seguridad frente a las construcciones ruinosas.

– La implementación de nuevas infraestructuras en el entramado urbano.

– El cuidado del ornato público (aunque, en no pocas ocasiones, el origen era embellecer la ciudad para mayor gloria de sus gobernantes).

El contenido de este tipo de regulaciones ha llegado hasta nuestros días subsumido en los planeamientos generales de nuestros municipios.

Este tipo de herramientas de intervención en la ciudad tenían un carácter más reactivo que planificador, por lo que la Administración no llegó a tomar las riendas del fenómeno urbano (salvo en las ciudades de nueva creación). Además, para llevarlas a cabo tenían que alterar una estructura de la propiedad consolidada, siendo necesario la declaración de utilidad pública de la actuación y el pago de una indemnización proporcional al daño causado en el patrimonio de los afectados. Es decir, los poderes públicos podían intervenir en la ciudad, pero no podían disminuir los derechos patrimoniales de los propietarios del suelo, donde el valor de las cesiones parciales de terreno o las expropiaciones de los inmuebles serían sustituidos equitativamente por una indemnización10. Además, sólo los propietarios de los inmuebles afectados por estas intervenciones veían afectada su capacidad de decidir qué hacer sobre su propiedad en favor de los poderes públicos, mientras que los del resto quedaban intactos.

Tercera etapa. Las infraestructuras de defensa.

Conviviendo con las realidades urbanas descritas, existe otro elemento configurador que es la planificación de la defensa de las ciudades, que implicaba la construcción de cercas y murallas y la creación de zonas de exclusión donde se prohibía o limitaba la edificación. Estas infraestructuras requerían de una planificación “superior” por los órganos de gobierno de la ciudad. Si bien, en su interior, la configuración urbana seguía las reglas descritas en los párrafos anteriores.

Cuarta etapa. El crecimiento explosivo de las ciudades: Las leyes de Ensanche.

Los motivos y las medidas de intervención pública en la ciudad vistas hasta ahora, resultan insuficientes cuando se produce una explosión demográfica vinculada a la inmigración durante la Revolución Industrial y a la consiguiente mejora de la esperanza de vida. Para absorber estos crecimientos y evitar los asentamientos informales, las grandes ciudades planifican ensanches más allá de sus recintos históricos. Las distintas leyes urbanísticas de los siglos XIX y XX van articulando una serie de nuevas herramientas, que se suman a las ya existentes para intervenir y planificar la ciudad. Entre estas herramientas destacamos:

– La obligación de la existencia de un instrumento de planeamiento previo.

– La expropiación por razón del urbanismo vinculada a los Planes de Ensanche.

– La regulación de las valoraciones a estos efectos urbanísticos.

– La progresiva implantación de la cesión gratuita de suelo para los viarios y plazas.

– La creación de Juntas de Ensanche predecesoras de las Juntas de Compensación.

– La implementación de fórmulas para contribuir a sufragar las obras de urbanización.

– La instauración de fórmulas para compartir las plusvalías generadas por la acción urbanística.

– La zonificación y la aparición de los estándares urbanísticos.

– La obligación de pedir licencia previa (aunque ya tiene muchos antecedentes históricos).

Desde la promulgación de estas leyes, el crecimiento de la ciudad mediante la nueva urbanización pasa a ser una potestad pública, perdiendo progresivamente los propietarios de suelo el derecho a decidir sobre su parcela. Paralelamente, su valor, en caso de expropiación, no dependerá de sus características intrínsecas sino de lo que la legislación de valoraciones determine en función de su situación urbanística.

Quinta etapa. La ley del suelo de 1956: el apogeo de la intervención pública.

La Ley del Suelo de 1956 incorpora todas estas herramientas de intervención que operaban en el interior de las ciudades y en sus ensanches, pero va más allá, reclamando para los poderes públicos todo lo que concierne a la ordenación territorial y planificación urbanística. Esta Ley propone un sistema de planificación completo sobre todo el territorio nacional, que complementa con un nuevo régimen jurídico del suelo de carácter estatutario, donde el derecho de propiedad queda limitado, además de por la ordenación, por el cumplimiento de una serie de deberes urbanísticos según la clasificación del suelo.

A partir de esta Ley, la ordenación del territorio y el urbanismo se constituye como una función pública indeclinable, subvirtiendo el sistema que durante miles de años existió en las ciudades.

Este sistema intervencionista es coherente con el autoritarismo paternalista de la dictadura franquista, y no es muy diferente del sistema que hubiera implantado un régimen socialista11. Por convencimiento o inercia, también se ha mantenido una vez instaurada la socialdemocracia, pues desde la Ley del Suelo de 1956 todas las leyes del suelo o urbanísticas, nacionales y autonómicas, no han cuestionado el urbanismo como función pública. Sin embargo, la Constitución Española no prescribe expresamente en su articulado que la ordenación del territorio o el urbanismo deban ser una función pública, aunque tampoco lo prohíbe.

Alcance y justificación de la función pública en el urbanismo y la ordenación del territorio.

El urbanismo y la ordenación del territorio ejercido como función pública supone trasladar la capacidad de decidir sobre qué hacer en un suelo desde sus propietarios hacia los poderes públicos. Consecuentemente, la iniciativa privada pierde el protagonismo en el desarrollo urbano. La confiscación de estas facultades que sufren los propietarios de suelo se justifica en la consecución de un “superior interés general” frente al interés particular, término que como ya hemos tratado en el artículo anterior12, da cabida desde cualquier ocurrencia políticamente correcta, hasta los fines más loables, sin entrar en que la función pública sea el mejor medio para conseguirlos.

Aunque no hay decisión carente de ideología, sí me gustaría hacer una clasificación entre diferentes tipos de “interés general” que han servido para justificar para la intervención pública en la planificación urbana:

– La protección de los bienes públicos. Siempre cabe la discusión previa de qué bienes deben ser públicos, pero una vez que lo son, los poderes públicos deben encargarse de que cumplan su misión y protegerlos. El alcance de esta protección debe evitar: la sobrexplotación13 (p. ej. congestión de viarios); la mala utilización de los mismos (p. ej. vandalismo); las invasiones que pretenden ocuparlos (p.ej. construcciones en vías pecuarias o en dominio público marítimo terrestre); y las externalidades negativas provenientes de los usos de los predios colindantes privados (p. ej. instalación de una fábrica contaminante junto a un parque infantil). Igualmente deberá controlar a la propiedad privada que se beneficie directamente de ellos sin contribuir a su creación o mantenimiento14.

– La planificación de las infraestructuras. Existen determinadas infraestructuras necesarias para el funcionamiento básico de una ciudad, cuya planificación y gestión es más eficiente si se realiza de manera colectiva frente a las soluciones atomizadas que puedan surgir de los propietarios. Esta ineficiencia se debe no sólo a la dificultad de poner de acuerdo a muchos propietarios con propuestas e intereses distintos15, sino al ámbito espacial de decisión que excede el de la parcela individual. Estas infraestructuras en las que es necesaria una gestión pública son las relacionadas con la defensa, la seguridad ciudadana, la justicia, las infraestructuras básicas de abastecimiento de agua y saneamiento, parte de las energéticas, el sistema viario y otras infraestructuras de transporte.

– La planificación de la sociedad16. Un instrumento de planeamiento o de ordenación del territorio no sólo decide el modelo formal de ciudad y sus infraestructuras, sino que pretende deliberadamente planificar la sociedad y la economía. Decidir sobre la cantidad de suelo que se destina a un uso determinado, prohibiendo otras alternativas, supone que los gobernantes han decidido que una población se dedique, por ejemplo, al turismo, a la industria naval, o a la agricultura. Cuando las leyes urbanísticas obligan a la cesión gratuita de suelos para dotaciones educativas, deportivas, asistenciales, sanitarias, etc., están implementando políticas públicas que priman que determinados servicios sean ofrecidos por el sector público, y no por el privado. Igualmente ocurre con la calificación de suelo para viviendas con algún régimen de protección, donde además de implementar políticas públicas de vivienda, deciden cómo han de convivir en la ciudad paisanos con distintos tipos de ingresos. Esta concepción del urbanismo como una herramienta proactiva que tiene como misión proveer la satisfacción de las necesidades de los administrados es la que justifica para los legisladores la aparición del urbanismo como función pública en toda su amplitud. La figura que permite en nuestro ordenamiento jurídico la intervención en la propiedad privada es la “función social de la propiedad17 recogida en el art. 33 de la Constitución Española, tributaria directa de Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, del régimen franquista y sucedáneo descafeinado de la propuesta de socialización de la propiedad de la Constitución de la República Española de 1931. Por otro lado, el art. 131 de la CE permite al Estado “planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución”.

Conclusión (y opinión). De este análisis se desprende que la justificación del urbanismo y la ordenación del territorio como una función pública tiene dos componentes diferenciadas: una de carácter práctico (o de baja carga ideológica) y otra de carácter ideológico. Gestionar la protección de los bienes públicos y la implantación de determinadas infraestructuras, resulta más eficiente si se hace desde los órganos de gobierno de las comunidades donde se implantan, mostrando la cara pragmática de la planificación. Por otro lado, tenemos la planificación social que responde a motivos ideológicos puros, y por tanto pretende imponernos coactivamente un modelo de sociedad y de economía, que no solo debemos aceptar sino sufragar mediante impuestos.

El urbanismo en nuestro país no sólo hace aguas por la dificultad de su tramitación o su judicialización, sino por este concepto estático de lo que debe ser el futuro de una ciudad. No hay político ni equipo redactor capaz de saber lo que nos depara el futuro, y éste, tiene la mala costumbre de traernos realidades que no encajan con lo planificado (pandemias, comercio online, patinetes eléctricos, etc.).

Si los planes limitan la creación de suelo urbano artificiosamente y prescinden del sistema de precios de mercado para asignar eficientemente este recurso a los usos que en cada momento demande la sociedad, tenemos como resultado el fracaso de muchos barrios y ciudades, y muchas oportunidades perdidas de generar riqueza y prosperidad.

Por ello, propongo prescindir de la función pública omnipresente del urbanismo, y devolver capacidad de decisión y de iniciativa al sector privado. No debemos alarmarnos porque la iniciativa privada quiera promover y planificar urbanizaciones, barrios o ciudades, pero mientras tanto me conformo con que el planeamiento se limite a marcar las grandes infraestructuras y dejar el resto como un lienzo en blanco para que sean los propietarios y los empresarios los que vayan marcando el futuro del urbanismo como una función mixta público-privada.

Cádiz, a 31 de julio de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Anexo al artículo. Propuesta realizada respecto la función pública en el urbanismo al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).

Como anexo a este artículo reproduzco parte de las alegaciones realizadas al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA):

“Que la ordenación del territorio y urbanística sea una función pública no deriva expresamente de la Constitución, sino de las sucesivas leyes del suelo. En el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana  (en adelante TRLSRU) en su Art. 4 recoge que “la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción, que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste”, pero limita esta función pública a garantizar “La dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados”.

Especialmente revelador es el Art. 8.2 del TRLSRU, del que se desprende que existe una acción urbanística de los entes públicos y una acción urbanística de los entes privados, y que reserva la de los entes públicos a la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada:

«Art. 8.2. Los particulares, sean o no propietarios, deberán contribuir, en los términos establecidos en las leyes, a la acción urbanística de los entes públicos, a los que corresponderá, en todo caso, la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada

En coherencia con este precepto, el Art. 9.7 y el 13.2 TRLSRU, reconoce que la iniciativa privada puede redactar, presentar y ejecutar instrumentos de ordenación.

Es decir, hay cabida legal en la CE y en el TRLSRU para la iniciativa privada en la acción urbanística, tanto en la esfera de la planificación, gestión y ejecución del planeamiento, reservando el TRLSRU a la función pública un mínimo que consiste en la dirección y control.

Hay otro límite para la iniciativa privada que es que su acción debe reservarse a los suelos que la ordenación territorial y urbanística prevea o permita, de aquí la importancia de lo mencionado respecto a la especulación en el Punto 4 de este documento18.

Sin embargo, la LISTA, en el Art. 2.4, no limita la función pública, o al menos no reconoce la función privada de la actividad urbanística en todas las fases permitidas por la ley estatal. Lo que le lleva a la desaparición del trámite de admisión de los instrumentos de ordenación urbanística de iniciativa particular, limitándose a la “formulación mediante acuerdo de la Administración competente” (Art. 76.1) y a utilizar el verbo impulsar y no tramitar para la iniciativa privada (aunque en el título del Art. 81 aparezca “Tramitación”). Por tanto, se propone limitar esta función pública expansiva de la LISTA, ajustándose a lo establecido en el TRLSRU, con la corrección de los artículos mencionados.

Se propone que expresamente aparezca entre los derechos del propietario del art. 16 el de proponer la transformación del suelo rústico recogido en el Art. 15. De la LISTA y en el Art. 13 del TRLSRU.”

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

CE. Constitución Española.

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Los términos “Función Pública” también se utilizan como: sinónimo de Administración Pública; para designar al conjunto de los trabajadores al servicio de la Administración Pública; para designar la actividad de estos empleados públicos; o como el caso de este artículo, para designar la actividad cuya realización tiene asignada el Estado.

Nota 2. La utilización aquí del término Estado no se refiere a una competencia propia estatal frente a las de las Comunidades Autónomas o entidades locales, sino en general al aparato estatal incluyendo todas sus formas.

Nota 3. La obviedad con la que se nos presentan estas funciones públicas es debido a que llevamos muchas décadas viendo como es el Estado quien se encarga de ellas. Pero es importante recordar que no siempre fueron públicas y que caben fórmulas privadas o mixtas en casi todas ellas: arbitrajes en el caso de la justicia, empresas de seguridad privada, defensa mediante la contratación de empresas de mercenarios, etc.

Nota 4. En el caso del Reino de España, tenemos el problema de que la Constitución tiene una serie de artículos que habilitan al gobernante a expandir sus potestades mediante leyes que limitarían la libertad del ciudadano hasta convertir la economía de mercado en una economía intervenida de perfil colectivista. Los artículos 128 y 131 son un ejemplo paradigmático de ello.

Nota 5. El reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de una serie de “derechos sociales” y su mayor protagonismo político, se nutre vaciando de contenido los derechos individuales.

Nota 6. En los asentamientos irregulares en el suelo no urbanizable tan extendidos en Andalucía podemos ver un comportamiento similar al descrito.

Nota 7. En la compilación jurídica hecha por el emperador romano Justiniano en el año 530 d. C. denominada Digesto, ya se recogen este tipo de normas, muchas de las cuales han pasado a nuestra legislación de manera muy similar.

Nota 8. Dejamos al margen de este análisis los asentamientos de nueva creación que contaron con una planificación previa y en los que no fue un problema la estructura de la propiedad preexistente, ya que en la mayoría de los casos se adquirían por ocupación o conquista.

Nota 9. Estas autoridades municipales han tomado muchas formas a lo largo de la historia, desde concejos democráticos hasta gobiernos autoritarios. En la actualidad los municipios se rigen por una compleja estructura administrativa donde se superponen las decisiones de Ayuntamientos, Comunidades Autónomas y el Estado.

Nota 10. Si analizamos las constituciones españolas desde la de 1812 hasta nuestros días, la necesidad de la declaración de utilidad pública y posterior indemnización para privar a alguien de su propiedad ha sido una constante, por lo que la intervención en las ciudades ha ido de la mano de las leyes de expropiación forzosa. Sólo que desde la Constitución de la República Española de 1931 introduce la socialización de la propiedad privada y posteriormente la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, el concepto de la “función social” de la propiedad, se abre paso a la omnipresente función pública en el urbanismo y en la ordenación del territorio.

Nota 11. La intervención estatal propuesta, que como recoge la propia Exposición de Motivos es un sucedáneo de la nacionalización de las zonas de expansión de las ciudades que no pudo ser llevada a cabo por falta de recursos. Este sistema intervencionista y controlador es coherente con el régimen franquista que bebiendo de los postulados nacional-socialistas.

Nota 12. Artículo del blog: “La legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA) (26-06-2020)”: http://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 13. La tragedia de los (bienes) comunes descrito por Garrett Hardin en 1968, describe una situación en la cual varios individuos, motivados solo por el interés personal y actuando independiente pero racionalmente, terminan por destruir un recurso compartido limitado (el común) aunque a ninguno de ellos, como individuos o en su conjunto, les convenga. Un ejemplo recurrente  de la tragedia de los comunes es el de los pescadores de un lago público que asumen que lo que no pesquen ellos lo pescaran otros, apresurándose a pescar cuanto más mejor, lo que termina esquilmando el recurso.

Nota 14. En muchos tipos de bienes públicos, no se puede impedir que la gente los use gratuitamente (p.ej. el alumbrado público), surgiendo el fenómeno de los polizones o freeriders. Esta situación dificulta la financiación de este tipo de bienes públicos.

Nota 15. La tragedia de los anticomunes se refiere a una situación en la que individuos racionales que tienen derechos o capacidad de decisión sobre un mismo bien, llegan a soluciones menos eficientes que si estas decisiones hubieran sido tomadas por una sola persona, por la dificultad de ponerlos de acuerdo.

Nota 16. En el artículo del Blog  “La planificación social y el urbanismo (31-10-2019)”, analicé con más profundidad este tema: http://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/

Nota 17. En el artículo del Blog  “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, hicimos una introducción a este concepto: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 18. En el Punto 4 de las alegaciones “La especulación y la limitación del suelo para actuaciones de transformación urbanística”, criticaba la limitación artificial del suelo urbanizable y la repercusión que tenía en el encarecimiento de la vivienda.


LEGITIMIDAD DE LAS LEYES DEL SUELO Y URBANÍSTICAS ESPAÑOLAS. EL CASO DEL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

Tanto tiempo llevamos sumidos en el mismo sistema urbanístico, que nos resulta difícil cuestionar su legitimidad y plantearnos otros sistemas posibles. Sus preceptos nacidos de la dictadura1, mantenidos durante el arranque de la socialdemocracia2, y consolidados en la diáspora legislativa de las Comunidades Autónomas3, han marcado el devenir de varias generaciones de españoles.

Las leyes de ordenación del territorio y las urbanísticas, se encargan de regular y limitar la potestad de usar, disfrutar y disponer de un suelo por sus propietarios, más allá del respeto a las relaciones de vecindad y de la compensación por las externalidades negativas que se puedan causar4. Como no hay actividad humana que no requiera el uso de un metro cuadrado de suelo o de techo, interferir en su derecho de propiedad supone una intromisión en los proyectos vitales de las personas.

Los objetivos “superiores” que subordinan los derechos del propietario del suelo: la función social de la propiedad.

Si partimos de que los seres humanos tienen una serie de derechos inalienables5 que los gobiernos deben proteger, entonces somos sujetos de derecho y soberanos de nuestros actos (lo que conlleva el deber de respetar los derechos de los demás). Por ejemplo: tengo libertad para pintar la fachada de mi edificio del color que quiera, y he de aceptar el color en el que mis vecinos hayan decidido pintar las suyas.

Pero, si el individuo se subordina a los intereses de la mayoría (o de una minoría con el poder), deja de ser sujeto de derecho para convertirse en objeto de derecho. Es decir, el ordenamiento jurídico pasa de proteger nuestros derechos, a legislar sobre lo que podemos o no podemos hacer para conseguir un objetivo “superior” distinto del que nos hayamos marcado individualmente. Por ejemplo: la ley me obliga a pintar la fachada de mi edificio en tonos pasteles para no romper la imagen de conjunto que quieren mantener la mayoría de sus vecinos.

Cuando el ordenamiento jurídico limita esta libertad individual en aras de un “fin superior”, éste suele tomar la forma de principios religiosos, ideologías nacionalistas, protección del patrimonio cultural, defensa del medioambiente, o cualquier otro que se le atribuya un supuesto interés general. Los Estados que asuman alguno de estos principios y lo trasladen a su ordenamiento jurídico, están coartando la libertad de los que no comulguen con ellos, ya que no los han suscrito voluntariamente, bien por no haberlos votado, o por una desconexión entre lo prometido en elecciones y lo ejecutado tras las mismas por los gobernantes.

En el caso de que estos “fines superiores” los decida la mayoría, y teniendo en cuenta que son conceptos abiertos y ampliamente interpretables, en realidad, no estamos cediendo nuestra soberanía individual en un campo concreto y por el interés de todos, sino a los intereses de un grupo de individuos que ha conseguido el poder para imponer su programa ideológico (acertado o no, al margen de sus intenciones).

La propiedad privada al servicio de la comunidad: la función social de la propiedad.

En una socialdemocracia como la nuestra6, los individuos no cargan sólo con el deber de abstenerse de intervenir en los planes de los demás, sino también con el deber de proporcionar a otros individuos aquello que necesitan para cumplir alguno de sus fines, es decir, deberán dejar de lado parte de sus proyectos vitales para trabajar para los demás. Por ejemplo: un ciudadano que no tuviese que pagar impuestos para subvencionar la industria del carbón o del cine, podría utilizar ese dinero para arreglar su casa o trabajaría menos para dedicar más tiempo a su familia.

Si no se pone límite a las privaciones que resultan de esta colaboración coactiva para satisfacer los planes vitales de otros, nos convertimos en sus esclavos. El límite a esta colaboración obligatoria es el difuso principio de igualdad, que evitaría un sometimiento evidente de unos individuos sobre otros. La igualdad junto con la justicia y la libertad son valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico recogidos en el artículo primero de nuestra Constitución, pero su desarrollo y plasmación en las leyes puede hacerlos incompatibles entre sí e incluso antagónicos.

Esto se debe a que este principio de igualdad lleva implícita la semilla de la discriminación positiva y de la desigualdad de los individuos ante el Estado, ya que, el ordenamiento jurídico transfiere recursos de unos ciudadanos a otros para “igualarlos” más allá del principio de subsidiariedad7. Y aunque la Constitución también defienda la loable igualdad ante la ley, el problema surge cuando son las leyes las que nos hacen desiguales en la búsqueda de esta redistributiva “igualdad social”.

Por todo lo expuesto, nuestro sistema político hace que los propietarios de suelo vean mermado su derecho de usar, disfrutar y disponer de sus bienes, y se les obligue a brindar un servicio a la comunidad (como ceder gratuitamente parte de su propiedad para que se construya un parque). Este servicio o transferencia de recursos, es lo que se denomina en nuestro ordenamiento jurídico  función social de la propiedad8. Su legitimación legal la encontramos en la habilitación que tienen los poderes públicos para perseguir determinados “derechos sociales9” recogidos en los principios rectores de la política social y económica enumerados en la Constitución10, a lo que sumamos el contenido literal del Art. 131.1:

“El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.”

Con estos antecedentes, cabe preguntarse cómo se delimita esta función social de la propiedad privada en el caso del suelo. Para ello, analizaremos algunos artículos del borrador de anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (en adelante LISTA).

La limitación al derecho de propiedad en la LISTA.

El interés general perseguido por la función social de la propiedad es un concepto abstracto al que las leyes deben dar contenido, pero este precepto debe ser compatible con los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad también recogidos en la Carta Magna11.

El texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana12 (en adelante TRLSRU), las leyes urbanísticas como la LISTA y los instrumentos de ordenación13, son los que materializan las limitaciones del derecho de propiedad en base a su función social, es decir, son los que te determinan: qué usos se le puede dar a un suelo, qué aprovechamiento es permitido, cuánto aprovechamiento se queda la Administración, y cuáles son las cesiones de suelo gratuitas para viarios, equipamientos y dotaciones.

Por tanto, el interés general que se le presupone a los fines y principios que han de perseguir la Ordenación del Territorio y Urbanística, deben ser nítidos y ausentes de margen para la arbitrariedad. Sin embargo, cuando analizamos en la LISTA el “Art.2 Fines de la ordenación territorial y urbanística”, y el “Art. 3 Principios generales de la ordenación territorial y urbanística”, nos encontramos con muchos conceptos grandilocuentes, huecos de contenido y de difícil comprensión, mientras que los que sí son comprensibles, podemos clasificarlos como jurídicamente indeterminados.

Estas indefiniciones, no favorecen la discrecionalidad sino la arbitrariedad del planificador o de quien lo fiscaliza, abonando el terreno para la inseguridad jurídica. Soy consciente de que muchos de estos conceptos vienen heredados del corsé del TRLSRU, lo que no es óbice para que el legislador autonómico los clarifique. También nos encontramos con objetivos para los que la ordenación del territorio o la urbanística, no parecen ser las herramientas más adecuadas para conseguirlos (p.ej. promover la igualdad de género).

En los siguientes cuadros realizo un análisis pormenorizado de preceptos y conceptos en base a los que la LISTA legitima la intervención pública en la transformación y usos del suelo, y los criterios según los cuales se delimita la función social de la propiedad. En ellos indico los que, a mi entender, son o no comprensibles y los que considero jurídicamente indeterminados. En tono ocre marco los que pasan el filtro (es decir, los que son conceptos comprensibles y no son jurídicamente indeterminados, y por tanto susceptibles de convertirse en puntos de partida para desarrollar la Ley, independientemente de que se pueda estar o no de acuerdo con ellos):

Conclusiones:

Del análisis realizado, se desprende que:

– Al amparo de la legislación del suelo, de ordenación del territorio y la urbanística, conviven el individuo como sujeto de derecho en cuanto se respeta el derecho de propiedad (pilar fundamental de la prosperidad humana), y el individuo como objeto de derecho, pues también se le limita para atender a fines superiores basados en el interés general. Esto supone una transferencia coactiva de recursos desde el propietario a la sociedad (p. ej. cesión gratuita de suelo para dotaciones).

– Aunque se respete parcialmente el derecho de propiedad, su contenido no depende de los valores intrínsecos del suelo (orografía, localización, accesibilidad, etc.) sino de lo que los poderes públicos decidan que se pueda hacer en él (clasificación, calificación, protecciones, servidumbres, etc.).

– El interés general que debe dar contenido a la función social de la propiedad, se basa, en gran parte, en fines y principios grandilocuentes, vacíos de contenido y de difícil comprensión, habilitando a nuestra clase política a intervenir en nuestras vidas y limitar nuestros derechos con fuertes dosis de arbitrariedad.

– Muchos de los objetivos que persiguen estas leyes no son mesurables, por lo que nunca sabremos si son políticas acertadas o no, al margen de que estemos de acuerdo con ellas (p. ej. sostenibilidad cultural, cohesión ambiental, mitigación del cambio climático, etc.).

– El sistema urbanístico analizado, basado en la intervención sistemática en el mercado del suelo y en la limitación de los derechos de propiedad por los fines expuestos en el artículo, no es el único sistema posible, aunque sea el que impera en España desde la mitad del siglo pasado.

Por todo ello, podemos concluir que existe una falta de legitimidad moral para intervenir en la vida de los ciudadanos cuando los objetivos que se persiguen son, en gran medida, un discurso poético de vaguedades electoralistas proclamando un “mundo mejor”. Estas propuestas contaminan los objetivos legítimos y factibles que la ordenación del territorio y la urbanística deben buscar y concretar, como los que avancé en mi artículo Planificación social y urbanismo14.

Aclaración:

Aunque haya puesto como ejemplo a la LISTA para realizar este análisis, mis críticas son extensibles a la mayoría de las leyes del suelo y urbanísticas de este país. Sin embargo, he de reconocer que, en otros aspectos, este anteproyecto de Ley ha dado pasos significativos en el buen camino, por lo que la intención de este texto es proponer una mejora del contenido de los artículos analizados, teniendo en cuenta que, en la fecha en la que lo estoy redactando, está abierto el plazo de audiencia e información pública de la Ley.

Cádiz, a 26 de junio de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

CE. Constitución Española.

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. La Ley que origina el sistema urbanístico actual es la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956. Antes de la Constitución Española también se promulgó la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Nota 2. El período democrático ha contado con las siguientes leyes de suelo estatales con contenido urbanístico:

Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.

Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo de 1997, en la que se aclaran cuales son las competencias estatales y autonómicas en materia urbanística, se promulgan las siguientes leyes de suelo:

Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana.

– Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

– Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo.

Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

– Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana.

Nota 3. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la legislación en materia de ordenación del territorio y urbanística es la siguiente:

– Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

– Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana.

– Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Nota 4. Estas limitaciones son tratadas con mayor profundidad en mi artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social”:

DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA Y FUNCIÓN SOCIAL

Nota 5. A efectos de este artículo, destacamos como derechos inalienables la libertad personal para conseguir nuestros planes vitales (con el deber intrínseco del respeto de las libertades de los demás), el derecho de no agresión y el derecho a la propiedad privada (reconocido en la mayoría de tratados que enumeran cuáles deben de ser los derechos fundamentales del ser humano).

Nota 6. Art. 1 de la CE define a España como un Estado social y democrático de derecho.

Nota 7. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos.

Nota 8. Art. 33 de la CE: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Nota 9. La Constitución Española reconoce una serie de derechos sociales como principios programáticos cuya eficacia depende de las leyes que los desarrollen (derecho a la educación, a la vivienda, a un medio ambiente adecuado, etc.). Frente a los derechos sociales se encuentran los derechos individuales que son los que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes (derecho a la vida, de pensamiento, religión, etc.).

Nota 10. Artículos 39 a 52 CE.

Nota 11. Art. 9.3 CE.

Nota 12. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 13. Hasta la LISTA, y en la mayoría de las leyes urbanísticas los Instrumentos clásicos de planeamiento son:

– Planeamiento general:

Planes Generales de Ordenación Urbanística (Art. 8, 9 y 10).

Otros instrumentos de planeamiento general:

Planes de Ordenación Intermunicipal.

Planes de Sectorización.

– Planes de desarrollo

Planes Parciales de Ordenación.

Planes Especiales.

Estudios de Detalle.

– Los Catálogos

– Los restantes instrumentos de la ordenación urbanística:

Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística.

Ordenanzas Municipales de Edificación y Ordenanzas Municipales de Urbanización

Nota 14. Artículo del blog “La planificación social y el urbanismo”:

LA PLANIFICACIÓN SOCIAL Y EL URBANISMO.


LA COMISIÓN MUNICIPAL DE PATRIMONIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE AUTORIZACIÓN DE INTERVENCIONES EN INMUEBLES SITUADOS EN EL INTERIOR DE CONJUNTOS HISTÓRICOS.

Como complemento a dos artículos anteriores1 dedicados a las autorizaciones para la realización de obras en el interior de Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural2 (en adelante BIC), en éste, voy a tratar sobre el procedimiento administrativo a seguir, una vez que, el Ayuntamiento posee las competencias para autorizarlas.

Ya vimos que, para obtener estas competencias3, es necesario que el Conjunto Histórico cuente con planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura4, y la constitución de una comisión técnica municipal5, que pasaremos a denominar Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.

También, cabe recordar que, estas competencias para autorizar intervenciones sólo alcanzan a los inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas, ni estén comprendidos en su entorno6, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico, que seguirán siendo competencia de la Consejería de Cultura.

Para determinar las características concretas de este procedimiento administrativo, tendremos que atenernos a lo que determine la normativa de protección del Patrimonio Histórico como normativa específica en la materia (LPHA y RPFPHA), a la normativa de régimen local por ser la Administración competente que realiza el procedimiento7 (LBRL, RSCL y ROF) y por último y de manera complementaria y supletoria a la legislación estatal de procedimiento administrativo común8 (LPACAP) y  a la que regula el régimen jurídico del sector público (LRJSP).

TRAMITACIÓN MUNICIPAL DE LA AUTORIZACIÓN EN MATERIA DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Expedientes y resoluciones independientes. El expediente municipal y la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico tienen que ser independientes del expediente y de la resolución de la licencia urbanística9. La delegación de competencias no significa que la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, se transforme en un informe10 más dentro de la instrucción del procedimiento de concesión de la licencia urbanística, en base al cual, junto con el informe técnico y jurídico11, el órgano ejecutivo12 ha de resolver. Ambos procedimientos deben ser objeto de expedientes y resoluciones separadas13, con autonomía propia. Además, se trata de una autorización previa, sin la cual la licencia urbanística no podrá concederse14.

Posibilidad de tramitación conjunta de ambos expedientes. Si la licencia urbanística se solicita simultáneamente junto con la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, o si el mero hecho de solicitar una licencia urbanística en un Conjunto Histórico, ya presupone la obligatoriedad de esta autorización, los Ayuntamientos pueden tramitar de manera conjunta ambos expedientes en un único procedimiento administrativo15, 16 y 17. En cualquier caso, tendremos que estar a lo que haya regulado al respecto las ordenanzas de tramitación de licencias  o el planeamiento con contenido de protección de los distintos municipios.

Solicitud de la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico. En coherencia con lo expuesto en el punto anterior, caben tres posibilidades para iniciar el procedimiento de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico cuando las competencias son municipales:

– Presentar una solicitud independiente de la solicitud de la licencia urbanística.

– Presentar una solicitud conjunta para la autorización y para la licencia urbanística.

– Presentar sólo la solicitud de la licencia urbanística y el Ayuntamiento, de oficio, comenzará la tramitación del expediente de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico18.

En cuanto al contenido de la solicitud, ésta deberá reflejar suficientemente las características de la intervención (estado actual del inmueble protegido, reportaje fotográfico, identificación de elementos protegidos, descripción gráfica de la intervención propuesta, etc.). En caso contrario, el órgano que tramite la solicitud podrá requerir que se complete o subsane esta documentación en el plazo de 15 días19. Si en dicho plazo no se realiza esta subsanación formal de la solicitud, se tendrá por desistida su petición20. Lo usual es que, la documentación mínima necesaria, venga recogida en planeamiento con contenido de protección o en las ordenanzas de tramitación de licencias de los distintos municipios.

Instrucción del expediente: el dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Dentro del procedimiento administrativo, la instrucción es la actividad que tiene por objeto incorporar la información necesaria para que el órgano ejecutivo (Alcalde o Junta de Gobierno Local21) pueda resolver con las máximas garantías de acierto. Dada la especialidad del Patrimonio Histórico, la legislación obliga a crear un órgano consultivo formado por “expertos” que, en el caso de los Ayuntamientos, denominamos Comisión Municipal de Patrimonio Histórico (en adelante CMP). Esta CMP es la que asesora al órgano ejecutivo que resuelve mediante un dictamen o informe sobre las intervenciones propuestas. La emisión de este informe es preceptiva, por lo que debe existir en el expediente administrativo del procedimiento de autorización, si bien, su contenido no es vinculante para el órgano que resuelve, que, para discrepar de su contenido, deberá motivarlo convenientemente22.

Antes de trasladar al órgano que resuelve su dictamen, la CMP podrá requerir información adicional sobre la intervención a informar23. Una vez tenga toda la información, la CMP dictaminará sobre la intervención propuesta, emitiendo un dictamen que estará debidamente motivado24 y que se pronunciará en los siguientes términos:

– Favorable.

– Favorable con condicionantes o favorable previa subsanación de deficiencias.

– Desfavorable.

En el caso de que haya que completar la información aportada por el solicitante (subsanación o mejora de la documentación presentada) o que los incumplimientos detectados sean subsanables (subsanación de deficiencias), el Ayuntamiento se lo comunicará al administrado para que en un plazo de diez días25 aporte dicha documentación. Si no se hace, en el caso de la subsanación de la documentación se caducará el expediente26, y en el caso de la subsanación de las deficiencias, se elevará al órgano ejecutivo para que lo resuelva desfavorablemente.

Cómo oponerse al dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Como hemos visto, los dictámenes de la CMP no ponen fin al expediente administrativo, sino que son actos de trámite cuya finalidad es asesorar al órgano que resuelve27. Por ello, para oponerse al contenido de sus dictámenes, sólo cabe formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que se estimen pertinentes cuando no estemos de acuerdo con el contenido del mismo. Estas alegaciones se podrán formular en el trámite de audiencia previo a la resolución cuando nos comuniquen su contenido28, o en cualquier momento anterior al mismo si así se considera oportuno29.

Resolución del expediente de autorización en materia de Patrimonio Histórico. Una vez emitido el dictamen de la CMP y atendidas las alegaciones del interesado si las hubiere, se elevará una propuesta de resolución30 al órgano que resuelve. El sentido de la resolución, en caso de ser favorable a la intervención propuesta (con condicionantes o sin ellos), habilitará la concesión de la licencia urbanística. En el caso de ser desfavorable no, pues como hemos visto se trata de una autorización previa sin la cual no se puede otorgar la licencia.

En la resolución deberá aparecer expresamente que se dicta por delegación31 del órgano competente correspondiente32 de la Consejería de Cultura y se considerará dictada por dicho organismo. Ya expliqué en otro artículo del Blog33 que cabe la posibilidad de que haya Ayuntamientos que tengan competencias propias y no delegadas para autorizar este tipo de intervenciones en Conjuntos Históricos en virtud del Art. 20.4 de la LPHE.

Cómo oponerse a la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico. La resolución pone fin al procedimiento administrativo de autorización, pero, si no se está de acuerdo con su contenido, se podrá interponer un recurso de alzada34 o un recurso potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la LPACAP35. La notificación de la resolución indicará el recurso que proceda en vía administrativa y los plazos para interponerlos, así como los plazos para una impugnación del mismo en vía judicial36 si se estima oportuno.

Sentido del silencio administrativo y caducidad del expediente37. El Ayuntamiento dispondrá de un plazo de 3 meses contados a partir de la recepción de toda la documentación exigida reglamentariamente, para resolver sobre la solicitud de autorización. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, el interesado entenderá desestimada la solicitud de autorización. La autorización se entenderá caducada si transcurriera un año sin haberse iniciado las actuaciones para las que fue solicitada, sin perjuicio de que su vigencia pueda prorrogarse, a solicitud de la persona interesada, por una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicial.

Obligación de comunicar las autorizaciones y licencias. La delegación de competencias en los Ayuntamientos para autorizar este tipo de intervenciones, incluye la obligación de comunicar a la Consejería de Cultura las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento38.

Régimen de consulta previa. Existen Ayuntamientos que regulan un régimen de “consulta previa” a la Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, cuyo dictamen posteriormente se incorporará a la solicitud de la licencia urbanística. No hay que olvidar que esta consulta no equivale a la autorización pretendida, sino que tiene un mero valor informativo y no podrá vincular la resolución del expediente de autorización, ya que los informes de estos órganos no son vinculantes, pues de ser así, estaríamos vaciando de contenido las competencias del órgano ejecutivo. Lógicamente, pese a lo expuesto, separarse del contenido del dictamen de la Comisión, no es lo habitual, y de hacerse ha de motivarse convenientemente. Cuando en algún planeamiento con contenido de protección se le da valor vinculante a esta consulta, se ha de entender que vincula a la CMP, que no podrá dictaminar de manera distinta, no al órgano que resuelve.

Conclusión: La superposición de distintas capas de normativa, su falta de armonización y el exceso de celo del regulador, dificulta al administrado (y a los funcionarios) un conocimiento claro de cuál ha de ser el camino que se debe seguir para este tipo de autorizaciones. Esta dificultad se traduce en un encarecimiento de los costes de transacción para intervenir en los Conjuntos Históricos, desincentivando la inversión, y en consecuencia favoreciendo un deterioro que es lo opuesto al objetivo de la legislación de Patrimonio Histórico.

Cádiz, a 29 de mayo de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

CMP. Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.

BIC. Bien de Interés Cultural.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LRJAPPAC-92. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

ROF. Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Nota 1. Artículos del Blog: “La protección de los Conjuntos Históricos: procedimiento de autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (14-12-2019)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 2. La declaración de Bien de Interés Cultural (BIC), es la máxima protección posible recogida en la legislación de protección del Patrimonio Histórico, para los bienes inmuebles del Patrimonio Histórico Español y Andaluz.

Nota 3. Para la correcta interpretación de este artículo, hay que aclarar que los Ayuntamientos pueden obtener las competencias para la autorización de intervenciones en el interior del Conjunto Histórico de dos maneras distintas: Por delegación (Art. 40.1 LPHA) o por ministerio de Ley (Art. 20.4 LPHE).

Nota 4. Denominaremos Consejería de Cultura a la Consejería con competencias en materia de Patrimonio Histórico. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas.

Nota 5. La Comisión técnica municipal debe estar presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte (Art. 40.3 LPHA).

Nota 6. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).

Nota 7. Este procedimiento vendría recogido dentro de la cláusula genérica de “otros actos de control preventivo” de las formas posibles de intervención de las entidades locales del Art. 84.1.b  de la LBRL.

Nota 8. Art. 1.2 LPACAP.

Nota 9. Art 59.1 RPFPHA.

Nota 10. Los informes son los actos de instrucción consistentes en una declaración de juicio emitida por un órgano administrativo con relación a determinados aspectos técnicos o jurídicos que plantea el procedimiento, y que permiten al órgano que resuelve hacerlo con garantías de acierto. En artículo del Blog “Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas, o de existir, son desfavorables” y en “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”, se hace un análisis de los distintos informes que deben y pueden existir en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/04/24/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-que-carecen-en-su-tramitacion-de-informes-o-autorizaciones-previas-o-de-existir-son-desfavorables/

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 11. Art. 12.2 RDUA.

Nota 12. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e) LBRL). En estos municipios, la Junta de Gobierno Local podrá delegar esta competencia en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los demás concejales, en los coordinadores generales, directores generales u órganos similares (Art. 127.2 LBRL).

Nota 13. Antes de la entrada en vigor de la legislación autonómica, sí era posible que el procedimiento administrativo para la concesión de licencia de obras fuera suficiente, independientemente de la potestad de los Ayuntamientos para solicitar informes no vinculantes a órganos consultivos propios o a personal cualificado de manera previa.

Nota 14. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.

Nota 15. No hay que confundir procedimiento administrativo con expediente administrativo. Mientras el procedimiento supone la sucesión de acciones encaminadas a un objetivo, el expediente es la sucesión de documentos que genera esa actividad. La LPACAP en su Exposición de Motivos II,  define procedimiento administrativo como “el conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración”, mientras que en su Art. 70 expone que “Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

Nota 16. Además de la tramitación conjunta de expedientes independientes, el art. 59.2 del RPFPHA permite la acumulación de la tramitación de expedientes, que debe tener como requisitos que los expedientes acumulables guarden identidad sustancial e íntima conexión, además de que el órgano ejecutivo que resuelve sea el mismo (art. 57 LPACAP). También es requerido que en la resolución se indique que se adopta por delegación, y se considera dictada por el órgano delegante (art. 13.4 LRJAPPAC-92, actual art.9.4  LRJSP). En mi opinión, la posibilidad de la acumulación, no se refiere a la del expediente de licencia urbanística y al de autorización en materia de Patrimonio Histórico, sino a la posibilidad de acumular expedientes de autorización en materia de Patrimonio Histórico, como podrían ser la colocación de algún tipo de publicidad en varios inmuebles del ámbito del Conjunto Histórico.

Nota 17. Según el Art. 41 LPHA, cabe, incluso, la posibilidad de que por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía se establezca un procedimiento único que, respetando las competencias de las diversas Administraciones intervinientes, permita la obtención de todas las autorizaciones y licencias que fueren necesarias para realizar obras, cambios de uso o modificaciones de cualquier tipo que afecten a inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o su entorno. A día de hoy, no tengo constancia de que se haya ejercido esa potestad.

Nota 18. Esta obligación es tributaria de la que tienen los Ayuntamientos, en el procedimiento de concesión de licencias de obras, de remitir a los organismos sectoriales ejemplares del proyecto para que sea informado (Art. 9.1.1º y 2º RSCL1955).

Nota 19. El plazo para la subsanación de la solicitud es de 15 días, y lo encontramos en el Art. 9.1.4º del RSCL.

Nota 20. Art. 68.1 LPACAP.

Nota 21. Una vez delegadas las competencias al Ayuntamiento, la LPHA no indica en su texto cuál es el órgano ejecutivo municipal competente para resolver los expedientes de autorizaciones en materia de Patrimonio Histórico. En estos casos, tendremos que atenernos a lo que regula la LBRL en su art. 21.1.s para los municipios de régimen común y art.124. 4. ñ para los municipios de gran población, donde se indica que en el caso de que la legislación no atribuya expresamente las competencias a un determinado órgano municipal, éstas serán del Alcalde. En los municipios donde estas competencias son propias en virtud del Art. 20.4 de la LPHE, a su vez, estas competencias podrán delegarse en otros órganos municipales en los términos recogidos en la LBRL (Art. 21.3 y Art. 124.5 LBRL). Sin embargo cuando estas competencias sean obtenidas por delegación de la Consejería de Cultura, no cabe la subdelegación en virtud del art. 9.5 LRJSP.

Nota 22. Art. 35.1.c) LPACAP.

Nota 23. Art. 73.2 y 3 LPACAP.

Nota 24. Art. 35.1.a), c), f), i) LPACAP.

Nota 25. Art. 73. 1LPACAP. Aunque el plazo sea de 10 días, se admitirá la subsanación y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo (Art. 73.3 LPACAP).

Nota 26. Art. 95.1 LPACAP.

Nota 27. Su carácter no vinculante, no lo convierte en un acto de trámite cualificado al que nos podamos oponer mediante un recurso de alzada. (Art. 112.1 y Art.  121.1 LPACAP).

Nota 28.  Art. 82. LPACAP.

Nota 29. Dentro de los derechos del interesado en un procedimiento administrativo se encuentra el de formular alegaciones en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia. Estas alegaciones deberán ser tenidas en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (Art. 181 ROF, Art. 53.1.e y Art. 76 LPACAP).

Nota 30. Art. 175 ROF.

Nota 31. Art. 192 ROF y Art. 9.4 LRJSP.

Nota 32. El órgano competente para autorizar este tipo de intervenciones en los Conjuntos Históricos es el Director General de Bienes Inmuebles (Art 5.24 ROAPHA), mientras que el competente para delegar sus competencias en el Ayuntamiento es el titular de la Consejería de Cultura (Art. 40.4 LPHA).

Nota 33. Artículo del Blog: “Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 34. El recurso de alzada solo es posible ponerlo en el caso de que el órgano que resuelva tenga un órgano superior jerárquico. Como hemos visto el órgano competente para resolver es el Alcalde, que no tiene un órgano superior jerárquico, por lo que, a priori, no cabe este recurso. Sólo cabría el recurso de alzada en el caso de que el Alcalde delegase esta competencia en otro órgano municipal, lo cual es posible en virtud de los artículos 21.3 y 124.5 de la LBRL, pero sólo si las competencias son propias del Ayuntamiento y no delegadas (prohibición de la subdelegación Art. 9.5 LRJAP). Igualmente, el recurso potestativo de reposición, en el caso de estar delegadas las competencias, tendría que resolverlo el Alcalde, pues no cabe la delegación para la resolución de recursos (art. 9.2.c LRJAP).

Nota 35. Art. 52 LBRL y Art. 112 LPACAP.

Nota 36. Art. 40.2 LPACAP.

Nota 37. Art. 33.4 LPHA.

Nota 38. Art. 40.4 LPHA.


LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO QUE CARECEN EN SU TRAMITACIÓN DE INFORMES O AUTORIZACIONES PREVIAS, O DE EXISTIR, SON DESFAVORABLES.

En este artículo, vamos a ver qué ocurre con las licencias urbanísticas en las que el sentido del silencio es estimatorio, pero la instrucción de su expediente carece de los informes o autorizaciones previos exigidos por la ley, o estos, de existir, son desfavorables1.

Cabe cuestionarse la validez de este tipo de licencias, pues la función de los informes en un procedimiento administrativo es fundar la opinión del órgano competente para que resuelva con garantías de acierto. Por ello, conviene que veamos los distintos tipos de informes que pueden existir en los expedientes de tramitación de las licencias urbanísticas, en función de su obligatoriedad y vinculación:

– Informes facultativos: son aquellos que se pueden pedir o no, a voluntad del órgano que resuelve, y que, en todo caso, no vincula su decisión. Este tipo de informe no conlleva consecuencia jurídica alguna para el análisis realizado en este artículo.

– Informes preceptivos: son los informes cuya petición es obligatoria en la instrucción del expediente de la licencia de manera previa a la resolución. Si el órgano que resuelve no puede apartarse de su contenido, estamos ante informes vinculantes (en realidad no pueden contradecirse, sólo si su contenido es desfavorable). En el caso de que, el órgano que resuelve pueda apartarse de su contenido, nos encontramos ante informes no vinculantes. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes2.

La existencia obligatoria de un informe técnico y otro jurídico municipal, en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas3, es esencial, pues su ausencia lo vaciaría de contenido. Estos informes, además de preceptivos y no vinculantes, son determinantes4, y su falta supone la nulidad de la licencia.

La “no vinculación” de los informes enumerados, no es absoluta ni incondicionada, y para apartarse de su contenido hay limitaciones en base a las competencias y conocimientos del órgano que resuelve. Cuando este órgano decida contradecir el contenido del informe, deberá motivarlo convenientemente.

En cuanto a la cantidad de informes o autorizaciones previas necesarios en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, además de los imprescindibles informes técnico y jurídico, serán las ordenanzas municipales5 y la legislación sectorial las que lo determinen, no pudiendo resolverse las licencias hasta su obtención o emisión6.

Ausencia de informes o autorizaciones previas, o emitidos en sentido desfavorable, en solicitudes de licencia para realizar actos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Como ya analizamos en el artículo anterior1, en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas donde el sentido del silencio administrativo es positivo, pero que los actos que se pretendan realizar contravengan la ordenación territorial o urbanística, el sentido del silencio “muta” a negativo, y las licencias no llegan a adquirirse mediante un acto administrativo presunto. Por tanto, en estos casos da igual la existencia y el sentido favorable o desfavorable de los informes y autorizaciones previas, pues la licencia no llega a otorgarse por silencio administrativo.

Por ello, si tenemos conocimiento de que el contenido del informe técnico o jurídico, que analiza el cumplimiento de la normativa urbanística y de ordenación del territorio, es desfavorable (o simplemente sabemos que lo que hemos solicitado no se adecúa a dicha normativa), no nos debemos llevar a engaño, pues la reacción de la Administración ante la solicitud del certificado de acto presunto7 será denegarlo y resolver tardíamente de manera desfavorable. Si tampoco nos expiden el certificado del acto presunto y decidimos comenzar las obras, el Ayuntamiento deberá suspenderlas8, e incoar un expediente para la protección de la legalidad urbanística9, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado10 mediante la restitución de la realidad física alterada11, pues no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

Informes o autorizaciones previas emitidos en sentido desfavorable en solicitudes de licencia para realizar actos acordes con la ordenación territorial o urbanística. Comencemos por recordar que los actos administrativos producidos por silencio administrativo producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa, no dependiendo su operatividad de si se han cumplido o no los trámites previstos en la normativa que resulte de aplicación, ni del sentido favorable o desfavorable de sus informes. Pero eso no quita que, si la Administración detecta que son licencias contrarias a la ley, deberá actuar para limitar o anular sus efectos mediante los cauces legales establecidos a tal efecto12 que son: la suspensión13 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio14 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente).

Por tanto, cuando la Administración se encuentra con una licencia obtenida por silencio administrativo, tendrá que actuar valorando el contenido y el sentido de los informes para determinar si la licencia es contraria a la ley o no. De esta valoración concluiremos que:

– Informes determinantes no vinculantes desfavorables. Si en el expediente resulta que los informes técnico y jurídico municipales son desfavorables, nos encontraremos ante una licencia ilegal (salvo que los informes sean erróneos). Podría parecer que, si este informe es desfavorable, no operaría el silencio positivo, sino que mutaría a negativo por ser en estos informes donde se determina la adecuación de lo solicitado a la normativa urbanística y de ordenación del territorio, pero cabe recordar que, en estos informes, también se analizan aspectos relacionadas con la seguridad, la salubridad y la estética5, y que, en base al incumplimiento de estas cuestiones, sea por lo que el informe se ha emitido desfavorablemente.

– Informes preceptivos vinculantes desfavorables. En este caso, nos encontramos ante una licencia ilegal.

– Informes preceptivos no vinculantes desfavorables. La ilegalidad o no, en este caso, dependerá de la posibilidad que tenga de apartarse del contenido desfavorable del informe por parte del órgano que resuelve. No puede determinarse de antemano la ilegalidad o no de la licencia, sin esta valoración.

En el caso de que la Administración considere que la licencia es legal, deberá reaccionar emitiendo de manera expresa una resolución estimatoria tardía.

En el siguiente cuadro resumimos cuál debe ser la reacción de la Administración ante licencias obtenidas por silencio administrativo positivo:

Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas. La obtención de una licencia por silencio positivo no conlleva la paralización de las acciones de la Administración, pues ésta sigue teniendo la obligación de resolver expresamente15, aunque esta resolución sólo sea la constatación del acto administrativo obtenido por silencio. Ante esta obligación, la Administración debe emitir y recabar todos los informes preceptivos necesarios en el procedimiento de concesión de la licencia y, una vez obtenidos en función del contenido y sentido de los mismos, determinar si es una licencia contraria a la ley o no. Si no lo es, deberá emitir expresamente una resolución tardía estimatoria, pero si es ilegal, la Administración deberá reaccionar frente a ella mediante las herramientas de suspensión o revisión de oficio, ya que nos encontramos en una situación equivalente a la analizada en el apartado anterior (sólo que los informes y autorizaciones desfavorables se han emitido una vez la licencia se ha obtenido por silencio, y no previamente).

Distinción entre los términos “autorización” e “informe” a efectos de este artículo. Las licencias urbanísticas permiten la ejecución de unos actos, que en muchos casos no sólo están regulados por la legislación urbanística, sino que afectan a ámbitos que tienen su propia regulación sectorial. Esta normativa sectorial “añadida” a la urbanística, limita la concesión de licencias, pues éstas no podrán otorgarse hasta que se concedan o emitan las autorizaciones o informes administrativos previos16 por los organismos sectoriales correspondientes. Esta distinción entre el término “autorización” o “informe” nos lleva a cuestionar si es relevante a efectos de lo tratado en este artículo ya que, según la Administración sectorial de la que hablemos, utiliza un término u otro.

Por el significado del término “autorización” debemos asimilarlo a lo visto para los informes preceptivos vinculantes, pues una autorización previa, permite o no permite, no siendo su finalidad formar la opinión del órgano que tiene que resolver.

Autorizaciones o informes que tienen que ser aportados por el interesado. Cuestión distinta es ¿quién tiene que solicitar la autorización o informe previo?, pues si es la propia Administración dentro de la instrucción del procedimiento, no alteraría lo dicho hasta ahora, pero ¿qué ocurre si es el administrado quien tiene que aportarlo junto con la solicitud de licencia? En estos casos, es la Administración la que debe advertir de su ausencia al administrado, bien en el control formal del contenido de la solicitud, requiriendo su subsanación17, o bien en el requerimiento de subsanación de deficiencias una vez analizado el contenido del expediente por los servicios técnicos y jurídicos municipales18. En caso de no presentarse, bien se tendrá por desistida la petición, o se resolverá desfavorablemente.

Por tanto, una vez transcurrido el plazo para resolver, y en el supuesto de que el silencio sea positivo, no cabe resolver tardíamente de manera desfavorable una licencia urbanística aduciendo la obligación del administrado de presentar una autorización previa, pues la administración tiene que detectar dicha ausencia y solicitar su subsanación.

La dispersión y variedad de la normativa sectorial no deja claro, en muchos casos, quién debe solicitar las autorizaciones o informes previos. Distamos mucho de tener una buena regulación.

Conclusión. El legislador pretende que el silencio administrativo sea una herramienta que proteja al administrado frente a la pasividad de la Administración. Si ésta no ha obtenido los informes necesarios durante la instrucción del expediente, o si estos son desfavorables, no condiciona la efectividad de la licencia obtenida por silencio positivo. Dada por válida la licencia así conseguida, si la Administración considera que vulnera la ley, entonces podrá reaccionar frente a ella suspendiéndola o revisándola de oficio.

Cádiz, a 24 de abril de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 1. Al margen de esta carencia en su tramitación, si los actos solicitados contravienen la ordenación territorial o urbanística, estaríamos en el caso explicado en el artículo anterior del silencio de sentido “mutante”. Artículo del Blog: Licencias urbanísticas obtenidas por silencio administrativo contrarias a la ordenación territorial o urbanística (27-03-2020):

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/03/27/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-administrativo-contrarias-a-la-ordenacion-territorial-o-urbanistica/

Nota 2. Art. 80.1 LPACAP.

Nota 3. Art. 13.2 RDUA.

Nota 4. Sentencia del Tribunal Supremo STS 1202/2010.

Nota 5. En el artículo del Blog “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras (27-09-2019)”, se habló sobre los informes de naturaleza municipal que pueden existir en los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 6. Art. 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.

Nota 7. El “certificado de acto presunto” es un certificado acreditativo del silencio producido que la Administración debe expedir de oficio o a solicitud del interesado, una vez expire el plazo para resolver. El plazo para emitir este certificado es de 15 días, y si no se expide no altera los efectos del acto producido por silencio administrativo (Art. 24.4 LPACAP)

Nota 8. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.

Nota 9. Art. 37 RDUA.

Nota 10. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.

Nota 11. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.

Nota 12. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 13. La suspensión de licencias está regulada en el Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 14. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA y Art. 59 RDUA; así como en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 15. Art. 21.1 y Art. 24.3 LPACAP.

Nota 16. Art 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.

Nota 17. Art. 18 RDUA y 68 LPACAP.

Nota 18. Art. 16.2 RDUA.


LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO CONTRARIAS A LA ORDENACIÓN TERRITORIAL O URBANÍSTICA.

Cuando la Administración Pública detecta que una licencia urbanística se ha concedido en contra del ordenamiento jurídico, debe actuar para limitar o anular sus efectos. Para ello, cuenta con dos herramientas1: la suspensión2 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio3 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente). Estas herramientas también son aplicables cuando la licencia, que ampara la ilegalidad, se ha obtenido por silencio administrativo estimatorio4, con la lamentable excepción que desarrollaremos en este artículo: el silencio de sentido “mutante”.

No toda infracción del ordenamiento jurídico tiene el mismo alcance, por eso, para nuestro análisis distinguiremos entre dos supuestos:

– Licencias obtenidas por silencio que permiten actos que van en contra de la ordenación territorial o urbanística.

– Licencias obtenidas por silencio que no van en contra de la ordenación territorial o urbanística, pero que carecen en su tramitación de los informes o autorizaciones que se tendrían que haber emitido de manera previa a la concesión de la misma, o que si existieran, son desfavorables. Este supuesto será tratado en un próximo artículo.

Licencias “obtenidas” por silencio administrativo positivo contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

1. Lo que hay que aplicar: el silencio de sentido “mutante”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 enjuiciando el Art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92) falló que:

“no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística”

Lo que significa que, aunque la normativa regule que para un determinado acto sujeto a licencia urbanística el sentido del silencio es positivo, éste se transformará en negativo si los actos que ampara la solicitud de licencia son contrarios a la ordenación territorial o urbanística. Es decir, el sentido del silencio muta de positivo a negativo, por lo que la licencia solicitada no se llega a obtener por silencio.

Al no existir la licencia, no es necesario anularla mediante la suspensión o la revisión de oficio, sino que nos encontramos ante obras sin un acto administrativo que las legitime. En el caso de que las obras no hayan comenzado o se estén ejecutando, procede la medida cautelar de suspensión5 y la incoación de un expediente para la protección de la legalidad urbanística6, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado7 mediante la restitución de la realidad física alterada8 (no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística). Excepto por la medida cautelar de suspensión, se procederá de igual manera cuando las obras estén terminadas (salvo en el caso en que las infracciones hayan prescrito9).

2. Problemas que genera la aplicación de esta Sentencia. La razón de ser de esta Sentencia, es evitar que por la inacción de la Administración se obtuvieran licencias que fueran en contra de la ordenación urbanística, lo que pudo tener sentido en una época en la que el silencio era positivo para todos los actos sujetos a licencias urbanísticas. Además, era una puerta abierta a que de manera relativamente impune y deliberada, se permitieran actuaciones ilegales.

Pero desgraciadamente la normativa urbanística no siempre es lo clara que debería ser y cabe la interpretación de sus preceptos. Cuando un promotor intenta conseguir por silencio administrativo estimatorio tres plantas de altura, donde sólo se permite una, lógicamente intenta aprovecharse del sistema a sabiendas de que su objetivo es contrario a la ordenación urbanística. No es en estos casos donde nace mi crítica, sino en aquellos que la normativa se presta a interpretación. No se puede poner en entredicho la buena voluntad del administrado cuando cree que obtiene por silencio una licencia, y resulta que la interpretación posterior que hace el Ayuntamiento10 difiere y declara que va en contra de la ordenación urbanística, mutando el silencio de positivo a negativo. La palmaria inseguridad jurídica a la que se somete al administrado, además de aguantar la inacción de la Administración, no es admisible.

En los casos en los que la normativa urbanística se presta a interpretación, cabe recordar la responsabilidad de la Administración en dos sentidos:

– No haber redactado una normativa de calidad, sencilla, inteligible y sin multiplicidad de interpretaciones (responsabilidad imputable a los redactores de planeamiento).

– No haber promovido y publicado las pertinentes instrucciones aclaratorias de la normativa urbanística (responsabilidad de los servicios urbanísticos de los Ayuntamientos).

3. ¿Tiene razón de ser esta regla hoy en día?

Primera objeción. La sentencia mencionada, enjuició una resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 06-03-2001, siendo el objeto de discusión el Art. 242.6 del TRLS1992. Pero antes de finalizar el procedimiento, este artículo fue sustituido por el Art. 8.1.b del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLS08). La redacción de este artículo difiere leve, pero sustancialmente de la que sirvió de fundamento a la Sentencia:

“En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.”

Pero pese a la sustitución en el texto de la prohibición de adquirir “licencias” por la prohibición de adquirir “facultades o derechos”, la Sentencia hizo extensivo el fallo para la aplicación de ambos artículos. Sin embargo, si de la lectura del artículo del TRLS1992 queda claro que lo que no se puede obtener es el acto administrativo de la “licencia” de manera presunta, de la lectura del TRLS08 no se colige lo mismo, pues lo que se prohíbe es adquirir “facultades o derechos”, y una licencia no es ni lo uno ni lo otro, sino un acto reglado11 que remueve los obstáculos para que dichos derechos se puedan ejercer.

Por tanto, de la lectura de la nueva redacción del artículo12, por silencio estimatorio sí se puede adquirir la licencia, pero no los derechos o facultades que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Con lo cual, la actuación tampoco prosperará, por que obliga a la Administración a actuar de oficio y destruir la licencia con las herramientas mencionadas de la suspensión y la revisión de oficio, de igual manera que si se tratara de una licencia urbanística concedida expresamente mediante resolución que ampara una actuación ilegal. Una ventaja de esta interpretación para el administrado, es que podrá exigir indemnización13.

Segunda objeción. En el momento de la sentencia, el sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas era estimatorio. Pero desde 201114, el sentido estimatorio del silencio es muy restrictivo, siendo casi residual en el ámbito de las licencias urbanísticas. Con la nueva casuística del sentido del silencio, parece excesiva la interpretación de la Sentencia, que apuntala la percepción de que, más que proteger el interés general, protege la ineficiencia de la Administración a la hora de emitir una resolución en plazo.

Tercera objeción. La seguridad jurídica es un derecho recogido en la Constitución15, que no queda garantizado con la existencia de un sentido del silencio “mutante”. Más coherente sería decir que el silencio sea en todo caso negativo, que generar esta situación de inseguridad (y mejor aún que el sentido siempre sea positivo y anular el contenido de la STS analizada).

Conclusión. El silencio administrativo es una las principales garantías que tenemos como administrados frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración. Esta garantía se ve vulnerada con la existencia del silencio de sentido mutante visto en este artículo. Por todo ello, no es de extrañar, que en el futuro veamos un cambio que permita llevar seguridad y coherencia al silencio administrativo en las licencias urbanísticas. En un mundo ideal, la Administración siempre resolvería en plazo, pero hasta entonces, lo deseable es que el sentido del silencio sea siempre estimatorio y no cargar la ineficiencia de la administración en las espaldas de los administrados.

En el siguiente cuadro vemos todos los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas en los que el silencio administrativo estimatorio se convierte en negativo, si las obras son contrarias a la ordenación territorial o urbanística (válido para la Comunidad Autónoma de Andalucía):

Cádiz, a 27 de marzo de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

CE. Constitución Española.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLS08. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 2. La suspensión de licencias está regulada en el  Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 3. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA  y Art. 59 RDUA; y en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 4. En el artículo del Blog “Silencio administrativo en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas (27-02-2020)”, tratamos la casuística del sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/02/26/silencio-administrativo-en-procedimientos-de-concesion-de-licencias-urbanisticas/

Nota 5. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.

Nota 6. Art. 37 RDUA.

Nota 7. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.

Nota 8. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.

Nota 9. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación (art. 185 LOUA y 46 RDUA).

Nota 10. La interpretación de la normativa urbanística municipal corresponde a los Ayuntamientos, sin perjuicio de las facultades de la Comunidad Autónoma y las funciones del Poder Judicial.

Nota 11. Definición de las licencias urbanísticas como actos reglados dado por la STS de 7 de enero de 1999: “la licencia urbanística, de carácter absolutamente reglado, no es sino un acto declarativo de un derecho preexistente que tiene por finalidad la simple comprobación que el acto o uso del suelo pretendido se ajusta a la normativa jurídica aplicable y de ahí que la licencia haya de ser exigida para cualquier uso del suelo que implique una variación respecto de su legal estado anterior, al necesitar comprobar si tal variación se ajusta a la legalidad vigente”.

Nota 12. El vigente TRLSRU recoge esta misma literalidad del precepto en su art. 11.3.

Nota 13. Art. 48.d TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Art. 9.3 CE.

 


SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN DE LICENCIAS URBANÍSTICAS.

La obligación de resolver y notificar en un plazo determinado. Como en todo procedimiento administrativo, una vez solicitada una licencia urbanística, la Administración competente1 está obligada a resolver y a notificar su resolución2 en un plazo no superior al determinado por la ley. Este plazo máximo, es regulado por la legislación en materia urbanística de cada Comunidad Autónoma, siendo para Andalucía de 3 meses3. Esta obligación, es una de las principales garantías que tenemos, como administrados, frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración.

Para el correcto cómputo de este plazo, hay que tener en cuenta que puede ser suspendido por períodos determinados de tiempo, siempre que se notifique al interesado. Estos períodos potestativos de suspensión son4:

 – El período de subsanación de la solicitud5 (10 días).

– El período que transcurra entre la solicitud y emisión de autorizaciones o informes preceptivos conforme a la normativa urbanística o legislación sectorial. Este plazo, dependerá del trámite concreto que sea y su regulación específica, no pudiendo ser superior a tres meses6.

– El período de subsanación de deficiencias7 (30 días).

¿Qué ocurre si la Administración no resuelve?: Los actos presuntos. Si vencido el plazo que tiene la Administración para resolver, no hemos recibido notificación ninguna, entra en funcionamiento el mecanismo del “silencio administrativo”, en virtud del cual, se entiende resuelta nuestra petición mediante un acto administrativo presunto, con los mismos efectos que una resolución expresa8. Según los casos, esta ausencia de resolución, supondrá la denegación de lo solicitado (silencio negativo), o su aprobación (silencio positivo)9.

Las resoluciones tardías. Una vez trascurrido el plazo legal para resolver, cabe la posibilidad de que la Administración dicte una resolución expresa “tardía”. Si la legislación ha determinado que el silencio es negativo, la Administración podrá resolver en ambos sentidos, pero si el silencio es positivo, sólo podrá resolver de manera estimatoria, siendo ilegal una resolución desestimatoria en estos casos.

Legislación que regula el sentido del silencio en licencias urbanísticas. La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), es la legislación que se encarga de regular el sentido del silencio en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas. Pero en vez de pronunciarse expresamente, se remite a “la legislación reguladora del procedimiento administrativo común”, es decir a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP). La LPACAP en su artículo 24.1 dice que “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, por lo que la norma general es el silencio positivo. Esta regla general del silencio estimatorio, cuenta con dos excepciones10:

  1. Que una norma con rango de ley establezca lo contrario.
  2. Que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente11.

La primera excepción se refiere a la legislación con competencias para regular el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, que es la LOUA, pues ya dejó claro el Tribunal Constitucional12 que la competencia para legislar en materia de urbanismo es de las Comunidades Autónomas. Y como ya hemos mencionado, la LOUA se remite a la LPACAP, por lo que de esta primera excepción se desprende que el silencio es positivo.

La confusión surge cuando el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana13 y 14 (en adelante TRLSRU), ley estatal sin competencias en urbanismo, reguló el sentido del silencio administrativo en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, teniendo que resolver el Tribunal Constitucional sobre la legalidad de tales preceptos. Dicha sentencia15, toma en consideración la segunda excepción que vimos en la LPACAP, (que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente), teniendo en cuenta que la Constitución Española otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente16.

Antes de continuar, y para poder interpretar correctamente la Sentencia del Tribunal Constitucional, debemos conocer que, mediante la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), el Estado reguló el proceso de la edificación, estableciendo unos requisitos básicos “con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente17. Es decir, todas las edificaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la LOE, son susceptibles de dañar al medio ambiente, si no cumplen con los requisitos recogidos en la Ley. No se puede decir lo mismo del resto de construcciones y edificaciones que queden al margen del ámbito de aplicación de la LOE18.

Veamos ahora la redacción del artículo 11.4 del TRLSRU, marcando en negrita el texto que se ha declarado inconstitucional, para a continuación proceder a pormenorizar sus consecuencias en las licencias urbanísticas:

“Art. 11.4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalacionesde nueva planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanísticay, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.”

Sentido del silencio según los diferentes casos. Con todo lo expuesto hasta ahora, podemos proceder a analizar los distintos supuestos, teniendo en cuenta que en la Comunidad Autónoma Andaluza, la legislación urbanística ha determinado como norma general que el silencio es positivo, salvo las excepciones que determine la legislación estatal por protección del medio ambiente:

1. Movimientos de tierras y explanaciones que sean independientes de proyectos de urbanización, edificación o construcción. El silencio es negativo “al amparo de la competencia básica del Estado en materia de medio ambiente, dada la necesidad de preservar los valores propios del medio rural”.

2. Movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de urbanización, edificación o construcción. Este apartado comprende a su vez tres supuestos distintos. Cuando hablamos de obras de urbanización propias de los procesos de transformación urbanística del suelo, éstas, además de no estar en el ámbito de aplicación de la LOE, no necesitan licencia urbanística para su ejecución, sino que les basta la aprobación del municipio donde se ubiquen19. Para este caso no es de aplicación el sentido desestimatorio del silencio que regula éste artículo. Por tanto, en Andalucía el sentido del silencio es positivo y el plazo máximo para resolver es de tres meses.

El segundo supuesto comprende las licencias para movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de edificación, bien como obras de urbanización que se puedan incorporar como obras complementarias en los proyectos de edificación20, o como obras necesarias para la ejecución de la edificación. Entendiendo “edificación” como las obras y construcciones que están en el ámbito de aplicación de la LOE, y por tanto pueden afectar al medio ambiente. Si éstas son de nueva planta, el silencio es desestimatorio, como veremos en el apartado b) del art. 11.4 del TRLSRU.

El tercer supuesto son las licencias para autorizar movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de construcción para la realización de obras al margen de la LOE, donde el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales, porque puede afectar al medio ambiente (silencio negativo), o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo).

3. Parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. En estos casos, la Sentencia deja clara su inconstitucionalidad al invadir las competencias urbanísticas propias de las Comunidades Autónomas. Para el caso de Andalucía, el silencio es positivo. En el caso de las reparcelaciones entendidas como “la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de fincas, parcelas o solares incluidos en el ámbito de una unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de planeamiento21”, el articulado las deja fuera de su ámbito de aplicación, debiendo regirse por lo que diga la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma.

4. Las obras de edificación de nueva planta. Entendiendo por obras de edificación las recogidas en el ámbito de aplicación de la LOE, el silencio negativo es constitucional al amparo de las competencias medio ambientales del Estado.

5. Las obras de construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. Sin embargo, si entendemos como obras de construcción e implantación de nueva planta, las que no se encuentren al amparo de la LOE, entonces el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales (silencio negativo) o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo). Ya que este tipo de obras en suelos rurales si podría afectar al medio ambiente y por tanto sería constitucional el silencio desestimatorio en base a las competencias estatales en esta materia.

6. Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones que no sean de nueva planta. En el caso de licencias urbanísticas para cualquier tipo de obras en edificios existentes, estén o no en el ámbito de aplicación de la LOE, éste artículo 11.4. b del TRLSRU, no es de aplicación, por lo que el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

7. La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. Este precepto es constitucional sólo en el caso de que esas construcciones se instalen en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida. Por tanto, el silencio es negativo en suelo rural, y en el resto de los casos vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

8. La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanísticaSi se llevan a cabo en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística, en la medida en que se realiza sobre suelos cuya finalidad es convertirse en ciudad, la regulación del silencio negativo es inconstitucional, por lo que de nuevo el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que para el caso de Andalucía es estimatorio (silencio positivo).

9. La tala de masas arbóreas o de vegetación cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público. En estos casos, el silencio es negativo por su encaje en la competencia estatal derivada del artículo 149.1.18 CE.

Para la mejor comprensión de la casuística vista en este artículo, en este cuadro resumo el sentido de las licencias urbanísticas al amparo de la nueva sentencia para el caso concreto de la Comunidad Autónoma de Andalucía:

Cádiz, 27 de febrero de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

CE. Constitución Española.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

Nota 1. Los Ayuntamientos son los organismos de gobierno y gestión de los municipios, y ostentan las competencias para el otorgamiento de las licencias urbanísticas (Art. 9.1.d LALA y  Art. 171 LOUA).

Nota 2. Art. 21.1 LPACAP.

Nota 3. Art. 172.5 de la LOUA y Art. 20.1 RDUA.

Nota 4. Tanto en el Art. 20.1 del RDUA, como en el Art. 22.1 de la LPACAP, permiten la suspensión del plazo para resolver en los casos planteados. Si nos atenemos a la redacción de la LPACAP (“se podrá suspender”), se trata de una facultad de la Administración hacerlo o no. Sin embargo, en la redacción del RDUA se dice literalmente que “se suspenderá en los casos previstos en la legislación sobre procedimiento administrativo común, incluidos los siguientes…”, parece que la suspensión es obligatoria. Me inclino a pensar que, al no hacer ninguna mención la LOUA, y el carácter reglamentario del RDUA, no le otorga carácter obligatorio a la suspensión. Hay que tener en cuenta que además, para que se entienda suspendido el cómputo de plazos del procedimiento, la suspensión ha de ser comunicada al interesado (Art. 40 LPACAP)

Nota 5. Art. 15.1 RDUA y Art. 22.1.a y 68 LPACAP.

Nota 6. Art. 22. d LPACAP.

Nota 7. Art. 16.2 RDUA y Art. 82 LPACAP.

Nota 8. Art. 24.4 LPACAP.

Nota 9. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 10.  La LPACAP hace más salvedades, pero mencionamos sólo que nos afectan al procedimiento de concesión de licencias urbanísticas.

Nota 11. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 12. Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional.

Nota 13. Art. 11.4 TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2017.

Nota 16. Art. 149.1.23 CE.

Nota 17. Art. 3 LOE.

Nota 18. Art. 2 LOE.

Nota 19. Art. 99.1 LOUA.

Nota 20. Art. 99.2 LOUA.

Nota 21. Art. 100.1 LOUA.


CONJUNTOS HISTÓRICOS: DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS AYUNTAMIENTOS PARA LA AUTORIZACIÓN DE OBRAS EN INMUEBLES UBICADOS EN SU INTERIOR.

La declaración como Bien de Interés Cultural1 de un Conjunto Histórico, implica que todas las intervenciones que se vayan a realizar en su interior, quedan sometidas al control de la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico (en adelante Consejería de Cultura2).

No pasa desapercibido que el número de autorizaciones que tiene que tramitar la Consejería de Cultura crece exponencialmente, pues de tutelar sólo las intervenciones de los bienes inscritos en el  Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (en adelante CGPHA) y sus entornos, pasa a controlar todas las que se realicen en el interior de los Conjuntos Históricos declarados Bien de Interés Cultural (en adelante BIC). Por ejemplo, en el municipio de Cádiz, hay inscritos cincuenta y tres inmuebles en el CGPHA, mientras que en el ámbito de su Conjunto Histórico el número de edificios, ronda los tres mil.

Dada la magnitud de esta encomienda legal, y teniendo en cuenta que en el interior de un Conjunto Histórico existen inmuebles con características muy diferentes3, parece lógico que, bajo los principios de eficacia, descentralización y coordinación4 que deben regir a las Administraciones Públicas, la legislación articule un sistema en el que reserve a la Consejería de Cultura el control de los inmuebles más relevantes, y delegue en los Ayuntamientos el del  resto.

Así pues, y como vimos en el artículo anterior5, la Consejería de Cultura se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas y sus entornos, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico6. El resto de intervenciones podrán ser autorizadas por el Ayuntamiento, si se cumplen los siguientes requisitos:

– Primero: Tener planeamiento con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura.

– Segundo: Que el Ayuntamiento constituya una Comisión Municipal de Patrimonio7.

– Tercero: Que se produzca la delegación de competencias al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura.

PRIMER REQUISITO: LA EXISTENCIA DE PLANEAMIENTO CON CONTENIDO DE PROTECCIÓN COMO CONDICIÓN INDISPENSABLE PARA LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS AYUNTAMIENTOS.

Los Conjuntos Históricos incluyen en su ámbito cientos o miles de inmuebles con características muy diferentes, desde los que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Esta heterogeneidad, hace que la legislación en materia de protección del Patrimonio Histórico, se apoye en las herramientas que ofrece el urbanismo para no tratar a todos los inmuebles de su interior como si fuesen Bienes de Interés Cultural inscritos individualmente.

Por este motivo, los municipios que tengan un Conjunto Histórico declarado BIC, tienen la obligación de incluir en sus Planes Generales de Ordenación Urbanística, o en el Plan Especial del ámbito afectado, un contenido en materia de protección, que como mínimo será8:

– La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares, de la inscripción del Conjunto Histórico, si las hubiere.

– Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana.

– La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección.

– La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.

– Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido.

– Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva.

La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.

– Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos.

– El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.

– La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido.

La existencia de éste instrumento de planeamiento, con contenido de protección para el Conjunto Histórico, aprobado por la Consejería de Cultura, es condición indispensable para que el Ayuntamiento pueda aspirar a autorizar muchas de las intervenciones que se hagan en los inmuebles de su interior.

SEGUNDO REQUISITO: CONSTITUCIÓN DE LA COMISIÓN MUNICIPAL DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Dada la peculiaridad del concepto de Patrimonio Histórico9, las intervenciones deben ser valoradas por un órgano consultivo colegiado, antes de ser autorizadas o denegadas por el órgano ejecutivo competente. Este órgano consultivo, formado por un grupo de “expertos” en la materia, deliberará sobre la adecuación de la intervención, emitiendo un dictamen o informe no vinculante para que sea tenido en cuenta por el órgano ejecutivo.

La vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA), permite la delegación de competencias en los municipios para autorizar directamente las obras y actuaciones que desarrollen o ejecuten el planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado, y que afecten únicamente a inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas ni estén comprendidos en su entorno10, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico.

Para conseguir esta delegación, los municipios interesados deben constituir una Comisión técnica municipal, presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte11. Este órgano consultivo se conoce, habitualmente, como Comisión Municipal de Patrimonio, aunque puede tomar otros nombres, y se encarga de informar las obras y actuaciones en el Conjunto Histórico, con las salvedades hechas en el párrafo anterior.

¿Fue siempre necesaria la existencia de una Comisión de Patrimonio para ejercer estas competencias? La existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio, no siempre ha sido obligatoria, pues antes de la entrada en vigor de la LPHA, la legislación anterior12 sólo exigía la acreditación de la existencia en el Ayuntamiento de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan13. No obstante, los municipios dentro de su autonomía organizativa14, potestativamente, podían articular Comisiones Municipales de Patrimonio para ejercer funciones consultivas previas a la autorización de las intervenciones en Conjuntos Históricos, o en otros bienes recogidos en sus Catálogos Urbanísticos15.

TERCER REQUISITO: LA DELEGACIÓN EXPRESA DE COMPETENCIAS.

Los dos requisitos vistos anteriormente no habilitan automáticamente al Ayuntamiento a autorizar las intervenciones mencionadas en Conjuntos Históricos, sino que éste, tendrá que solicitar expresamente a la Consejería de Cultura la delegación16. Ésta, tras recibir una copia diligenciada del planeamiento con contenido de protección aprobado, y verificar la composición de la Comisión técnica municipal17, podrá delegar el ejercicio de la competencia solicitada mediante Orden de su titular18. En dicha Orden, se incluirá la obligación de comunicar las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento.

Demoliciones. Esta delegación no cabe en los supuestos de autorización de demoliciones de bienes inscritos en el CGPHA o sus entornos, ni para el resto de demoliciones de inmuebles no inscritos individualmente que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico, salvo que hayan sido reguladas en el planeamiento con contenido de protección y éste haya sido aprobado por la Consejería de Cultura19. Conviene recordar que las sustituciones de edificios sólo podrán realizarse en la medida que contribuyan a la conservación general del carácter del Conjunto Histórico20.

El Alcalde: órgano ejecutivo en el que se delega la competencia. La LPHA, literalmente habla de delegación en los Ayuntamientos, sin especificar qué órgano ejecutivo de los que compone la entidad local es el elegido. En estos casos, la legislación de régimen local nos indica que el órgano competente será el Alcalde21 y 22 . La Comisión Municipal de Patrimonio no es más que el órgano consultivo que asesorará al Alcalde o a la Junta de Gobierno, que es el órgano competente para autorizar.

Ayuntamientos con competencias pero sin delegación expresa. Antes de la promulgación de las leyes autonómicas, la protección del Patrimonio Histórico dependía de la legislación estatal, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE). En ella se dispone literalmente que, una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, “los Ayuntamientos interesados serán competentes para autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado23”, lo que no ha de ser interpretado como una delegación de competencias, sino que pasa a ser una competencia propia municipal determinada por Ley24, con cabida entre las genéricas de protección y gestión del Patrimonio Histórico recogidas por la LBRL25.

Por otro lado, La Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA-91), diferencia los Conjuntos Históricos declarados BIC, por la legislación estatal anterior, de los que se identifiquen e inscriban en el CGPHA durante su vigencia, desapareciendo la denominación de BIC para ellos, y pasando a ser bienes de “inscripción específica26. Esta distinción no sólo es terminológica, sino que supone un distinto régimen de autorizaciones para cada uno. Mientras que a los BIC anteriores se aplica lo dicho en el párrafo anterior27, para los Conjuntos Históricos con inscripción específica, sí rige la delegación de competencias expresa por parte de la Consejería de Cultura28.

Esta distinción ha desaparecido con la actual LPHA, pasando todos a denominarse BIC y a tener el mismo régimen29. Los Ayuntamientos con Conjuntos Históricos declarados BIC conforme la LPHE y que obtuvieron las competencias para autorizar obras directamente antes de la entrada en vigor de la LPHA, aunque hayan revisado con posterioridad su planeamiento con contenido de protección, si éste ha sido llevado a término con el informe favorable de la Consejería de Cultura, mantienen sus competencias de manera automática sin necesidad de delegación expresa30 y 31. Cabe la discusión de si los Ayuntamientos que obtuvieron las competencias de manera directa al amparo de la LPHE, las mantienen, no siendo por tanto competencias delegadas, o si desde la entrada en vigor de la LPHA sí lo son y se obtuvo la delegación por “ministerio de ley” y no por delegación expresa. En cualquier caso, estas competencias propias o delegadas, se perderían, si se revisa o modifica el planeamiento con contenido de protección y éste no es aprobado por la Consejería de Cultura30. Delegadas o propias, no supone que los Ayuntamientos no tengan que cumplir el resto de requisitos establecidos en la LPHA vistos en este artículo.

Vemos, por tanto, que el legislador estatal confiaba más en los Ayuntamientos como garantes del Patrimonio Histórico que lo que confía la Comunidad Autónoma, lo que se traduce en burocracia y retrasos para el administrado.

En el próximo artículo trataremos el procedimiento administrativo de autorización de intervenciones en inmuebles situados en el interior de Conjuntos Históricos, con competencias delegadas o propias de los Ayuntamientos.

Cádiz, 24 de enero de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

BIC. Bien de Interés Cultural.

CE. Constitución Española.

CGPHA. Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LPHA 91. Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LRJAP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LAJA. Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística (o Urbana).

Nota 1. La declaración de un inmueble como Bien de Interés Cultural (BIC), y su consiguiente inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (CGHA), supone la máxima protección posible para un bien inmueble, y conlleva un régimen especial para su conservación que viene regulado en la LPHA.

Nota 2. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas. A efectos de este artículo, denominaremos Consejería de Cultura al organismo que ostente las competencias en materia de protección del Patrimonio Histórico.

Nota 3. En el interior de los Conjuntos Históricos existen desde bienes inmuebles que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Es decir, un Conjunto Histórico es un Bien de Interés Cultural en cuyo interior puede, a su vez, haber otros inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural de los definidos en la legislación (Monumentos, Jardines Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial, y Zonas Patrimoniales).

Nota 4. Principios generales con los que debe servir la Administración Pública recogidos en el Art. 103 de la CE, Art. 3 de la LRJSP, Art. 6 LBRL y Art. 3 LAJA.

Nota 5. Artículo del Blog: “La Protección de los Conjuntos Históricos: Procedimiento de autorización de obras en  inmuebles ubicados en su interior (13-12-2019)”: http://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 6. Art. 40.1 LPHA.

Nota 7. Llamaremos a lo largo del artículo Comisión Municipal de Patrimonio, o Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, al órgano consultivo que se crea en los Ayuntamientos para asesorar mediante un dictamen o informe al órgano administrativo con competencias para autorizar tales intervenciones. Según el municipio es posible que esta comisión se denomine de otra manera.

Nota 8. Artículo 31 de la LPHA.

Nota 9. Artículo del Blog: “El concepto de Patrimonio Histórico (27-10-2017)”: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/

Nota 10. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).

Nota 11. Art. 40.4 LPHA.

Nota 12. La Ley anterior a la actual LPHA de 2007, es la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía. La legislación estatal, vigente con carácter complementario y supletorio, tampoco requería la existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio para que los Ayuntamientos pudieran autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento de protección (Art. 20.4 LPHE).

Nota 13. En desarrollo de la derogada LPHA-91, el Art. 56.2 RPFPHA recoge que, para la delegación de competencias, debe acreditarse la existencia de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan.

Nota 14. Art. 20.3 LBRL y Art. 5.5 LALA.

Nota 15. Algunos Ayuntamientos han regulado la composición y funcionamiento de estas comisiones potestativas en el planeamiento urbanístico con contenido de protección, lo que permitía que la Consejería de Cultura delegase las competencias sabiendo de la existencia de un órgano similar a las Comisiones Provinciales de Patrimonio Histórico (Art. 26 ROAPHA) que acreditaba la existencia de personal adecuado. Como ejemplo, el Ayuntamiento de Cádiz en el Título 4 de Protección del Patrimonio Cultural de las Normas Urbanísticas del PGOU de 1995, regulaba el régimen especial de control de obras (art.4.1.4), con la intervención de una Comisión Municipal de Patrimonio Cultural. Este PGOU es anterior a la obligación de contar con una Comisión de Patrimonio establecida por la actual LPHA en 2007.

Nota 16. Art. 40.1 LPHA.

Nota 17. Art. 40.3 LPHA.

Nota 18. Art. 97 LPHA (anteriormente era competencia del Director General de Bienes Culturales Art. 24 ROAPHA).

Nota 19. De la lectura literal del Art. 38.3  de la LPHA, cabe la duda de, si una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, es necesaria una delegación expresa al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura, o si habilita directamente a los Ayuntamientos para autorizar las demoliciones de los inmuebles que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico y que no estén inscritos en el CGPHA o en sus entornos.

Nota 20. Art. 21.3 de la LPHE.

Nota 21. Art. 21.1.s y 124.4.ñ LBRL.

Nota 22. En el caso de que las competencias del Alcalde se obtengan por delegación, estas no son delegables en otro órgano del Ayuntamiento (Art. 9.5 LRJSP). En el caso de que las competencias sean propias (Art. 20.4 LPHE), el Alcalde a su vez puede delegaras en la Junta de Gobierno Local (Art. 21.3 y 124.5 LBRL).

Nota 23. Art. 20.4 de la LPHE.

Nota 24. Art. 7.2 LBRL,  Art. 8.1 LRJSP, y Art. 6.1 LALA.

Nota 25. Entre las competencias propias de los Ayuntamientos está la “Protección y gestión del Patrimonio histórico” (Art. 25.2.a de la LBRL).

Nota 26. Art. 26 LPHA-91.

Nota 27. Art. 13 LPHA-91

Nota 28. Art. 39.1 LPHA-91, Art. 56 RPFPHA y Art. 19 LALA.

Nota 29. Disposición Adicional Segunda y Tercera de la LPHA.

Nota 30. Art. 40.6 LPHA, y anteriormente Art. 39.3 LPHA-91.

Nota 31. Hay Ayuntamientos, como el de Cádiz, que mantienen sus competencias sin delegación expresa desde la entrada en vigor de su anterior PGOU de 1995, que aunque fue revisado tras la entrada en vigor de la LPHA, al contar el nuevo documento con informe favorable de la Consejería de Cultura, no ha sido necesaria delegación mediante resolución expresa.

 


LA PROTECCIÓN DE LOS CONJUNTOS HISTÓRICOS: PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACIÓN DE OBRAS EN INMUEBLES UBICADOS EN SU INTERIOR.

DEFINICIÓN DE CONJUNTO HISTÓRICO.

En el primer tercio del siglo XX, y debido a un creciente interés por el Patrimonio Histórico-artístico, los legisladores decidieron que, además de proteger inmuebles aislados con la consideración de monumentos1, también era necesario proteger aquellos conjuntos de edificios en los que confluyeran determinadas características especiales. Con este objetivo, surgen las primeras definiciones en nuestro ordenamiento jurídico de lo que conocemos como Conjunto Histórico, delimitando las cualidades que han de poseer:

Edificaciones o conjunto de ellas, sitios y lugares de reconocida y peculiar belleza, cuya protección y conservación sean necesarias para mantener el aspecto típico, artístico y pintoresco característico de España2” (Decreto Ley de 1926 del Tesoro Artístico Arqueológico Nacional).

Conjuntos urbanos y rústicos -calles, plazas, rincones, barrios, murallas, fortalezas, ruinas-, fuera de las poblaciones que por su belleza, importancia monumental o recuerdos históricos, puedan declararse incluidos en la categoría de rincón, plaza, calle, barrio o conjunto histórico-artístico3” (Ley relativa al Patrimonio Artístico Nacional de 1933).

Tras la aprobación de la Constitución Española de 1978 y su expreso mandato de garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran4, se promulgó la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE), donde se define Conjunto Histórico como5:

… la agrupación de bienes inmuebles que forman una unidad de asentamiento, continua o dispersa, condicionada por una estructura física representativa de la evolución de una comunidad humana por ser testimonio de su cultura o constituir un valor de uso y disfrute para la colectividad. Asimismo es Conjunto Histórico cualquier núcleo individualizado de inmuebles comprendidos en una unidad superior de población que reúna esas mismas características y pueda ser claramente delimitado.

Esta Ley estuvo vigente en exclusividad hasta que, en ejecución de sus competencias, las Comunidades Autónomas legislaron sobre la materia, quedando la normativa estatal con carácter complementario y supletorio6. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, se promulgó la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía, donde se definió Conjunto Histórico de la siguiente manera7:

Son Conjuntos históricos las agrupaciones homogéneas de construcciones urbanas o rurales que sobresalgan por su interés histórico, arqueológico, artístico, científico, social o técnico, con coherencia suficiente para constituir unidades susceptibles de clara delimitación.”

Esta ley autonómica fue derogada por la actual Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA), de donde obtenemos la última definición legal de Conjunto Histórico, vigente en la actualidad8:

Son Conjuntos Históricos las agrupaciones de construcciones urbanas o rurales junto con los accidentes geográficos que las conforman, relevantes por su interés histórico, arqueológico, paleontológico, artístico, etnológico, industrial, científico, social o técnico, con coherencia suficiente para constituir unidades susceptibles de clara delimitación.

¿CÓMO SE PROTEGEN LOS CONJUNTOS HISTÓRICOS?

En este apartado vamos a describir, paso a paso, cuál es el sistema que ha articulado la legislación estatal9 y andaluza10 en materia de protección del Patrimonio Histórico para proteger a los Conjuntos Históricos:

Primer paso: Definir, identificar y catalogar. Una vez que nuestros gobernantes han decidido proteger los Conjuntos Históricos, y tras definir qué son y qué características han de cumplir, el siguiente paso es localizar e identificar los conjuntos de inmuebles que posean dichas cualidades para, finalmente, inscribirlos en un Catálogo. Como ya expliqué en artículos anteriores11, el concepto de Patrimonio Histórico, es subjetivo y dinámico, por lo que la identificación de dichos bienes no es unívoca, y no está exenta de cierta arbitrariedad o discrecionalidad en el mejor de los casos. La legislación ha articulado unos procedimientos para identificar e incluir estos bienes en los catálogos, con la intervención de unos órganos consultivos12 de “expertos”, para asesorar en esta labor. En Andalucía se constituyó el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz13 (en adelante CGPHA), donde los Conjuntos Históricos podrán ser inscritos como Bienes de Interés Cultural (en adelante BIC), que es la máxima protección que se le puede dar dentro del Catálogo.

Segundo paso: Limitar las intervenciones que se pueden hacer en los Conjuntos Históricos. Una vez identificados e inscritos en el Catálogo, para su protección y conservación, se estipulan una serie de limitaciones sobre las intervenciones que se pueden hacer en los inmuebles que forman los Conjuntos Históricos. Éstas pueden venir prescritas individualmente en las instrucciones particulares14 del documento de inscripción, o ser normas genéricas recogidas en la legislación de protección15, o en los instrumentos de planeamiento urbanístico con contenido de protección16.

Tercer paso: Someter las intervenciones a un régimen de control y autorización previo a la licencia de obras.  Cada vez que se vaya a actuar en un inmueble incluido en un Conjunto Histórico declarado BIC o en su entorno17, además de necesitar la licencia municipal de obras, la intervención tendrá que ser autorizada por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico, previo asesoramiento de los órganos consultivos de “expertos” que valorarán su adecuación y el cumplimiento de la normativa específica de protección. En determinados casos, que veremos más adelante, y previa delegación de competencias, será el Ayuntamiento quien se encargue de ejercer este control.

Cuarto paso: Perseguir y castigar el incumplimiento de las medidas de protección. En el caso de que determinadas acciones u omisiones supongan un peligro para la conservación de un bien inmueble protegido, la legislación en materia de protección del Patrimonio Histórico, además de facultar a la Administración con la acción inspectora, ha tipificado una serie de infracciones y sus correspondientes sanciones para castigarlas. Las más graves pueden tener la consideración de delito con penas de cárcel, según los tipos incluidos en el Código Penal18.

PARTICULARIDAD DE LOS CONJUNTOS HISTÓRICOS COMO BIEN A PROTEGER: EL URBANISMO AL RESCATE.

La particularidad de los Conjuntos Históricos reside en que, en su ámbito, quedan incluidos cientos de inmuebles con características muy diferentes, desde los que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Es decir, un Conjunto Histórico es un Bien de Interés Cultural en cuyo interior puede, a su vez, haber otros inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural de los definidos en la legislación (Monumentos, Jardines Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial, o Zonas Patrimoniales)19.

Dada esta peculiaridad de los Conjuntos Históricos, la legislación evita tratar a todos los inmuebles de su interior como si fuesen Bienes de Interés Cultural inscritos individualmente, y recurre a las herramientas que ofrece el urbanismo para articular su protección20. Así pues, los municipios que tengan un Conjunto Histórico declarado BIC, tienen la obligación de incluir en sus Planes Generales de Ordenación Urbanística, o en un Plan Especial del ámbito afectado, contenido en materia de protección, que será como mínimo21:

– La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares, de la inscripción del Conjunto Histórico, si las hubiere.

– Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana.

– La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección.

– La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.

– Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido.

– Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva.

La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.

– Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos.

– El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.

– La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido.

Catálogos urbanísticos. Dentro del contenido de protección que han de tener los instrumentos de planeamiento de un Conjunto Histórico, vemos que se exige la catalogación exhaustiva de los inmuebles, espacios y elementos que merezcan una protección especial, clasificándolos en niveles según su importancia. El catálogo que incluyen los Planes Generales o los Planes Especiales, es a su vez un instrumento de planeamiento, regulado por la legislación urbanística22. El cometido de los catálogos, ya hemos visto que es el de tener identificados e inventariados los inmuebles que se desean proteger.

No deben confundirse los catálogos urbanísticos, cuyo ámbito es municipal, con el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (CGPHA) que se constituye para salvaguardar los bienes de mayor protección a nivel autonómico, y donde sólo se pueden inscribir los inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural y los bienes de catalogación general23. A su vez, los catálogos urbanísticos están obligados a incluir los bienes inscritos en el CGPH24.

Existe otro catálogo autonómico de menor importancia denominado Inventario de Bienes Reconocidos del Patrimonio Histórico Andaluz25, que también implica la obligación de los municipios de incorporar sus bienes en los catálogos urbanísticos.

AUTORIZACIONES PARA REALIZAR OBRAS EN INMUEBLES SITUADOS EN EL INTERIOR DE CONJUNTOS HISTÓRICOS.

Para realizar obras, u otro tipo de intervención, en los inmuebles situados en el interior de un Conjunto Histórico declarado BIC, no es suficiente con la licencia de obras, sino que es necesaria una autorización26 de los organismos sectoriales competentes en materia de protección del Patrimonio Histórico (en adelante Consejería de Cultura27). Sin esta autorización sectorial previa, la licencia no puede otorgarse28. Tanto la legislación estatal como la autonómica, permiten que esta comprobación y autorización se realice de dos maneras distintas29:

1. Que sea la propia Consejería de Cultura, u organismos dependientes, los que se encargan de su autorización, por lo que para conceder la licencia se debe incorporar en el expediente municipal la autorización pertinente26.

2. Que sea el Ayuntamiento, el que por delegación de competencias de la Consejería de Cultura, se encargue de autorizar las intervenciones30.

Órganos ejecutivos y órganos consultivos31. Para entender mejor los distintos procedimientos que vamos a ver a continuación, es necesario explicar que los órganos competentes para autorizar las intervenciones se denominan órganos ejecutivos, y que no podrán autorizar ninguna intervención sin que previamente hayan sido asesorados por un órgano consultivo. Dependiendo del procedimiento  de autorización, los órganos ejecutivos que nos afectan son:

– El Director General de Bienes Culturales, dependiente de la Consejería de Cultura.

– El Delegado Provincial de la Consejería de Cultura, dependiente de la Consejería de Cultura.

– El Alcalde32, órgano dependiente de los municipios.

Los órganos consultivos, son órganos colegiados formados por “expertos”, que deliberarán sobre la adecuación de las intervenciones propuestas. Independientemente del grado de subjetividad que permite este tipo de deliberaciones, las decisiones deben ser coherentes con las tomadas en situaciones similares, evitar arbitrariedades33, y no salirse del marco de sus competencias. Estos órganos se conocen como “comisiones de patrimonio” y tras la votación de sus miembros, emiten su opinión mediante informes o dictámenes que no vinculan a los órganos ejecutivos, pero que lógicamente éstos, tendrán que argumentar para separarse de su contenido. Dependiendo del procedimiento de autorización, los órganos consultivos que nos afectan son:

– La Comisión Provincial de Patrimonio Histórico, dependiente de la Delegación Provincial de Cultura.

– La Ponencia Técnica de Patrimonio Histórico, dependiente de la Delegación Provincial de Cultura.

– La Comisión Municipal de Patrimonio Histórico34, dependiente del Ayuntamiento.

Organismos competentes para autorizar intervenciones en Conjuntos Históricos. Para determinar cuáles son los organismos ejecutivos y consultivos competentes para autorizar intervenciones en Conjuntos Históricos, hemos de saber si:

– Las obras se realizan en inmuebles declarados individualmente BIC.

– Las obras se realizan en inmuebles incluidos en el entorno de algún inmueble declarado BIC.

– El Conjunto Histórico tiene planeamiento urbanístico aprobado con contenido de protección.

– Se han delegado competencias a la Delegación de Cultura.

– Se han delegado competencias a los municipios35.

A continuación vamos a ver la  diferente casuística con que nos encontramos cuando queremos hacer obras en un inmueble en el interior de un Conjunto Histórico:

1º. Autorizaciones para obras en inmuebles declarados BIC o sus entornos. En este caso, es irrelevante si los inmuebles se encuentran en el interior de Conjuntos Históricos o no, pues su régimen de autorizaciones es el mismo. En el caso de los inmuebles ubicados en los entornos BIC, el régimen varía dependiendo de si hay delegación de competencias al municipio siempre que su normativa urbanística regule específicamente la protección de estos ámbitos:

 

2º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos sin planeamiento con contenido de protección aprobado. En este caso vemos que la Consejería de Cultura mantiene todas las competencias:

 

3º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos con planeamiento con contenido de protección aprobado, pero sin delegación de competencias a los municipios. Este caso es similar al anterior para la mayoría de las intervenciones, manteniéndose mientras que la Consejería no proceda a las delegaciones previstas en el art. 40.1 de la LPHA para la autorización directa por parte de los municipios de intervenciones en determinado tipo de inmuebles:

 

4º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos con planeamiento con contenido de protección aprobado, y con la delegación de competencias a los municipios prevista en el Art. 40.1 de la LPHA. En este caso la Consejería de Cultura sólo se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas y sus entornos, mientras el resto de intervenciones pueden ser aprobadas por el Ayuntamiento:

 

5º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos con planeamiento con contenido de protección aprobado, y con la delegación de competencias a los municipios prevista en el Art. 40.1 y 40.2 de la LPHA. En este caso la Consejería de Cultura sólo se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC, dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas. Es la máxima delegación de competencias posible en las intervenciones para que puedan ser aprobadas por el Ayuntamiento:

 

6º. Autorizaciones para demoler inmuebles. Las demoliciones siguen un régimen distinto al de otro tipo de intervenciones dada la irreversibilidad de la actuación. Por ello son muy limitadas en el caso de bienes inscritos en el CGPHA, teniendo un carácter excepcional y estando vinculadas a expedientes de ruina o a demoliciones parciales que recuperan los valores del bien. En el resto de inmuebles en el interior de Conjuntos Históricos, deben ser autorizadas por la Consejería de Cultura, salvo que cuente con planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado, y en él, se regule la demolición de inmuebles:

 

Conclusiones. Con este artículo, pretendo arrojar algo de luz sobre los procedimientos de concesión de licencias de obras cuando el inmueble se encuentra en el interior de un Conjunto Histórico. Pero además, quiero evidenciar la complejidad de la maraña legislativa y burocrática con la que tenemos que lidiar. No todas las Comisiones de Patrimonio son asesoradas convenientemente respecto a los límites competenciales de sus funciones, y su margen de actuación no siempre respeta el principio de interdicción de la arbitrariedad, alejándonos de un deseable entorno de seguridad jurídica.

Cádiz, 13 de diciembre de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

BIC. Bien de Interés Cultural

CE. Constitución Española.

CGPHA. Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

RPU. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Nota 1. La monumentalidad de un bien inmueble no implica necesariamente de ser de grandes dimensiones, sino poseer valor artístico, arqueológico, histórico, etc. Así es corroborado en las distintas acepciones del término monumento y monumento nacional en el Diccionario RAE:

  1. Construcción que posee valor artístico, arqueológico, histórico, etc.
  2. Objeto o documento de gran valor para la historia, o para la averiguación de cualquier hecho.
  3. Obra científica, artística o literaria, memorable por su mérito excepcional.

Monumento nacional: Obra o edificio que por su importancia histórica o artística toma bajo su protección el Estado.

Nota 2. Artículo 2.b del Decreto Ley de 1926 del Tesoro Artístico Arqueológico Nacional.

Nota 3. Artículo 33 de la Ley relativa al Patrimonio Artístico Nacional de 1933.

Nota 4. Artículo 46 de la Constitución Española: “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio”.

Nota 5. Artículo 15.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

Nota 6. La exclusividad atribuida a la Comunidad Autónoma en materia de protección del patrimonio histórico comprende: la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva, íntegramente y sin perjuicio de las competencias atribuidas al Estado en la Constitución. “En el ámbito de sus competencias exclusivas, el derecho andaluz es de aplicación preferente en su territorio sobre cualquier otro, teniendo en estos casos el derecho estatal carácter supletorio” (Art. 42.2.1 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA-07).

Nota 7. Artículo 27.2 de la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Nota 8. Artículo 26.2 de la LPHA.

Nota 9. La legislación estatal vigente utilizada para la redacción de este artículo es la: Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE).

Nota 10. La legislación autonómica vigente utilizada para la redacción de este artículo es:

Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA).

Decreto 4/1993 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía (ROAPHA).

Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía (RPFPHA).

Dado que los reglamentos mencionados desarrollaban la derogada Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA-91), se ha utilizado ésta para la interpretación de los mismos.

Nota 11. Artículos del Blog: El concepto de Patrimonio Histórico: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/

Los “apellidos” del Patrimonio Histórico:

http://gumersindofernandez.com/blog/2018/04/05/los-apellidos-del-patrimonio-historico/

Nota 12. Los órganos consultivos en materia de protección del Patrimonio Histórico de Andalucía, vienen definidos en los artículos 96 a 102 de la LPHA y en el Título 2 del ROAPHA.

Nota 13. El Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz viene definido y regulado en los artículos 6 al 12 de la LPHA.

Nota 14. La definición y regulación de las instrucciones particulares, vienen recogidas en el Art. 11  de la LPHA.

Nota 15. La LPHA, recoge directamente en su articulado, limitaciones a los inmuebles de un Conjunto Histórico referentes a la declaración de ruina, la demolición, la contaminación visual, etc. Igualmente la LPHE, hasta la existencia de planeamiento urbanístico con contenido de protección, prohíbe las alineaciones nuevas, alteraciones de la edificabilidad, o parcelaciones y agregaciones.

Nota 16. El Artículo 31 de la LPHA, prescribe el contenido de protección que han de incluir los instrumentos de planeamiento urbanístico que regulen los Conjuntos Históricos. En ellos se disponen las limitaciones a las distintas intervenciones que se pueden hacer en los inmuebles de un Conjunto Histórico.

Nota 17. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA.

Nota 18. La Constitución Española en el mismo artículo en el que aparece el mandato de garantizar y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico, insta a la ley penal a sancionar los atentados que se produzcan contra el mismo (art. 46 CE). Mientras el Derecho Administrativo sancionador se encargaría de los perjuicios causados al Patrimonio Histórico en primer lugar, el Derecho Penal se encarga de los supuestos más graves e intolerables. Los artículos sobre los delitos en el Patrimonio Histórico del Código Penal son el 321, 322, 323 y 324, y se encargan de castigar tanto al autor de los daños como al funcionario que lo permita de manera individual o formando parte de algún organismo colegiado en el que su voto fuera favorable

Nota 19. Artículos 25 y 26 de la LPHA.

Nota 20. La idea de que un Conjunto Histórico necesita herramientas para su protección distintas de las de los bienes inmuebles protegidos individualmente, hunde sus raíces en el Decreto Ley de 1926 del Tesoro Artístico Arqueológico Nacional (art. 21 y 22), en el que obligaba a los Ayuntamientos a levantar planos topográficos para identificar las zonas donde se puede edificar libremente, identificando con “distintas tintas” los edificios artísticos o históricos, lugares, calles, plazas y barriadas pintorescas donde no se podrán hacer obras sin autorización, así como dotar de contenido de protección a sus Ordenanzas Municipales.

Nota 21. Artículo 31 de la LPHA.

Nota 22. Art. 16 de la LOUA y Art. 86 y 87 del RPU.

Nota 23. Los bienes de catalogación general son bienes de interés relevante para la Comunidad Autónoma, que se pretenden únicamente identificar, mientras el objetivo de la inscripción de un Bien de Interés Cultural es determinar las normas generales y particulares especialmente previstas en la legislación de protección (Art. 7 del RPFPHA).

Nota 24. Art. 29.1 LPHA.

Nota 25. Art. 13 LPHA.

Nota 26. Art. 33.3 LPHA y Art. 20.3 LPHE.

Nota 27. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas.

Nota 28. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.

Nota 29. Hay una tercera forma de control de la normativa sectorial, en la que ésta encomienda al Ayuntamiento la comprobación de su cumplimiento. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, ocurre con la comprobación de la normativa de accesibilidad, o con la verificación del cumplimiento de la normativa acústica.

Nota 30. Art. 40 de la LPHA, además de en el Art. 20.4 LPHE.

Nota 31. La organización de la Administración competente en materia de Patrimonio Histórico de Andalucía, con sus órganos ejecutivos, consultivos, y la delimitación de sus funciones y composición vienen reguladas en el Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía (ROAPHA).

Nota 32. El Alcalde, al no ser un órgano ejecutivo dependiente de la Consejería de Cultura, se regirá por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Nota 33. Un comportamiento adoptado por la Administración en la aplicación de un determinado criterio para supuestos sustancialmente idénticos, crea un Precedente Administrativo. Pese a que la doctrina considera que el precedente administrativo no es fuente del Derecho y, por tanto, tampoco vincula a la propia Administración, que puede apartarse de él, si bien, no ha de hacerlo de manera arbitraria, por lo que debemos de hablar de dos límites al respecto:

a) La obligación de motivar “los actos administrativos que se separen del criterio que haya seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos” (art. 35.1.c LPACAP).

b) La Administración no puede eludir determinados principios del Derecho, que sí están constitucionalizados, tales como el de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, igualdad en la aplicación de la ley u objetividad de la actividad administrativa entre otros.

La principal fuente del precedente administrativo es la CE en su art. 14 que habla de la igualdad de los españoles ante la ley, y en el art. 9.3 donde prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos.

Nota 34. La Comisión Municipal de Patrimonio Histórico puede recibir distintos nombres según la regulación de cada municipio. La LPHA en su art. 40, donde la regula, la denomina Comisión técnica municipal.

Cuando alguna legislación atribuya competencias a los municipios sin especificar a qué órgano, tales atribuciones recaerán sobre el Alcalde, en virtud del Art. 21.1.s) o 124.4.ñ) de la LBRL, dependiendo si el municipio es de régimen general o de gran población.


LA PLANIFICACIÓN SOCIAL Y EL URBANISMO.

En este artículo vamos a hacer un recorrido por el concepto de planificación, para finalmente ver la influencia que tienen en el urbanismo actual.

LA PLANIFICACIÓN INDIVIDUAL Y EMPRESARIAL VOLUNTARIA.

Cuando actuamos voluntariamente, todos perseguimos sustituir un estado menos satisfactorio por otro más satisfactorio, aunque para ello tengamos que pasar por etapas intermedias que supongan un sacrificio. Nuestra mente proyecta situaciones más gratas, y elaboramos un plan de actuación para alcanzarlas. Estos planes de actuación, tendrán distinta complejidad y duración dependiendo de los fines que queramos conseguir, que pueden ser desde cruzar la acera para ponernos a la sombra, hasta planificar nuestra vida entera.

Amparados en este mismo principio, desde pequeños empresarios a grandes multinacionales, también planifican tareas y recursos para ofrecer bienes y servicios que esperan tengan aceptación en el mercado. Voluntariamente, podemos solicitar incorporarnos a estas organizaciones empresariales si pensamos que coadyuvan la consecución de nuestros planes personales, independientemente de que sus fines coincidan con los nuestros.

Por tanto, toda planificación es un proceso mental en el que proyectamos la consecución de unos fines, utilizando para ello los medios a nuestro alcance, intentando minimizar la incertidumbre inerradicable que supone el futuro, y convirtiéndolo más en un por-hacer que en un por-venir.

No hay nada que objetar a la planificación individual o empresarial siempre que respeten la libertad de los demás a realizar sus propios proyectos vitales.

EL ORIGEN DE LA PLANIFICACIÓN “COLECTIVA”: LA SEGURIDAD Y LAS INFRAESTRUCTURAS.

Dentro del proceso de planificación, definimos medio como todo aquello que consideramos imprescindible para conseguir nuestros fines. Para poder hacer un uso exclusivo de estos medios, necesitaremos adquirir su propiedad, o arrendárselo a sus propietarios actuales, ofreciendo a cambio algo de nuestra propiedad (normalmente en forma de dinero). La existencia de la institución de la propiedad privada y su protección es esencial para la consecución de nuestros proyectos vitales, y por ende de la planificación.

También, es posible conseguir los medios necesarios para nuestros fines mediante el robo, pero si éste se institucionaliza, nadie se preocuparía por producir medios, sabiendo que se los pueden quitar en cualquier momento, lo que conlleva un empobrecimiento de estas sociedades.

Para evitarlo, las comunidades han articulado medios comunales para protegerse de robos y agresiones. La justicia, la policía y los ejércitos son organizaciones comunitarias imprescindibles para la mejora de las condiciones de vida de sus integrantes. Si entendemos como bienes públicos1 estos servicios de protección y sus infraestructuras asociadas, quizás tengamos en ellos los orígenes de la planificación pública, entendida como la herramienta utilizada por los gobernantes de esas comunidades para conseguir esos fines.

Hay que destacar, que gracias a los servicios “públicos” de justicia, policía, y defensa es posible la libertad de planificación personal de los individuos que estén bajo su amparo, sin la interferencia coactiva de terceros.

Por otro lado, el abastecimiento de agua y el saneamiento son también infraestructuras esenciales para cualquier comunidad. Los asentamientos diseminados se proveían de ella por la proximidad a cursos de aguas o mediante pozos, mientras que los desechos se resolvían con fosas o pozos ciegos. Pero conforme los asentamientos se fueron densificando y transformando en pueblos y ciudades, fue necesario dotarlos de infraestructuras de abastecimiento y saneamiento.

El aumento de la división del trabajo y el comercio, retroalimentó la riqueza y el tamaño de las ciudades, lo que acompañado de la existencia de organizaciones vinculadas a la seguridad, e infraestructuras como sus murallas, acueductos o alcantarillados, hicieron de las ciudades unos lugares atractivos para la consecución de los proyectos vitales de sus habitantes.

La naturaleza de este tipo de infraestructuras y servicios, hace que su planificación, financiación, ejecución y gestión, sean más eficientes si se hacen de manera comunitaria, lideradas, usualmente, por los gobernantes de tales comunidades. El “bien común” o “interés general” de este tipo de planificación es bastante nítido, lo que facilita su fiscalización por parte de los contribuyentes a tales proyectos.

Hay que apuntar que, históricamente, no todas las infraestructuras que sirven a un colectivo fueron impulsadas y gestionadas de manera comunitaria, sino que han sido fruto de la empresarialidad del ser humano, y se han gestionado privadamente (puertos, aeropuertos, infraestructuras viarias o ferroviarias,  suministro de electricidad,  etc.).

DE LA PLANIFICACIÓN COLECTIVA A LA PLANIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Aparición y desarrollo. La evolución y prestigio que fue adquiriendo el conocimiento científico en el campo de las ciencias naturales desde el siglo XIX, y la presunción de que también existe un conocimiento científico aplicable a la sociedad, impulsan la aparición de la planificación social. Además de la aparición de estos conocimientos teóricos, es necesaria la aparición de herramientas que nos permitan conocer la realidad que se quiere planificar (lo que se consigue con las estadísticas a gran escala), e instituciones con tamaño y capacidad suficiente para llevar a cabo la planificación (Estados). Pero sobre todo, una situación social que se juzgue necesaria cambiar o planificar.

Los motivos para aplicar la planificación a la sociedad, atienden a razones ideológicas (redistribuir la riqueza o imponer una lengua) u objetivas (mejorar las infraestructuras de una ciudad o bajar la mortandad infantil), aunque éstas, también están impregnadas de cierta ideología política o de valores éticos a ojos de quien las propone.

El fenómeno disruptivo que supuso la revolución industrial, implicó desajustes y problemas sociales de gran visibilidad al ocurrir en entornos urbanos. El mercado fue introduciendo soluciones como las sociedades de ayuda mutua2, la caridad privada o los seguros, pero los Estados se hicieron eco, y en una actitud inicial subsidiaria que se fue tornando en paternalista, impulsaron acciones para ir implantando lo que hoy se conoce como el Estado de Bienestar.

Dependiendo de la intervención ejercida en la sociedad para conseguir ese “Estado de Bienestar”, tendremos desde Estados con economía de libre mercado poco intervenidos donde prima la planificación voluntaria, basados en el principio de que el individuo sabe lo que le conviene, conoce sus limitaciones  y toma decisiones racionales, responsables e informadas, hasta Estados totalitarios planificados socialmente, que presuponen que el individuo, sin la tutela de otros más sabios que él, no puede encauzar sus esfuerzos hacia fines dignos y legítimos3.

El Reino de España, como muchos otros países democráticos, buscó un camino intermedio: la socialdemocracia, que aunque no presupone el sometimiento del individuo al Estado, ni la abolición explícita del derecho de propiedad, asignó al Estado la función de coordinar la actividad económica de la sociedad, y la función de dirigir la economía hacia los objetivos que el Estado identifica con el “bien común” o “interés general”. En el artículo 131 de nuestra Constitución, vemos transcrito literalmente lo expuesto, con la fuerte carga ideológica de la armonización interregional y la redistribución de la riqueza4, lo que implica indefectiblemente la trasmisión de recursos de unos ciudadanos a otros.

Estas recetas se materializan en lo que conocemos como políticas públicas en muchas materias (empleo, educación, sanidad…) y que tendrán su reflejo en el ámbito del urbanismo. Para ello aparecen sabios consejeros, encarnados usualmente en la figura de los economistas5, que con sus recetas pretenden cambiar la sociedad.

Los problemas de la planificación social. La mejor forma de valorar qué queremos, es sabiendo lo que estamos dispuesto a pagar por ello. Las valoraciones subjetivas de toda una sociedad se plasman en los precios de mercado, que reflejan las tendencias de lo que es valioso para ella, asignado los recursos donde son más valorados. La planificación social nos hurta la posibilidad de que le pongamos precio a nuestras valoraciones, e incluso que juzguemos sus consecuencias, ya que el sistema fiscal impide que veamos de manera trasparente y directa lo que estamos pagando por los bienes y servicios que nos ofrece el Estado producto de la planificación.  Además, esta ausencia o alteración de precios fruto de las valoraciones subjetivas de los ciudadanos, impide a los planificadores realizar cálculos económicos ajustados a las necesidades de la sociedad, teniendo que ser sustituidos por arbitrarios criterios políticos.

Con el sistema de la planificación social, no podemos valorar el coste directo que nos supone preferir una segunda escuela en el barrio, más policía u otra carretera. Con este sistema, nuestra decisión se limita a introducir un voto en una urna (no como en la prestación libre de bienes y servicios en la que estamos votando cada vez que decidimos qué adquirir). La otra cara de esta moneda, es que los políticos están planificando a ciegas, porque carecen de esa información.

Además, la planificación social introduce rigideces en el sector sobre el que actúa, que pueden llegar a paralizar o reducir su ritmo de crecimiento potencial, consiguiendo el efecto contrario al pretendido. Un problema añadido es la inflamación de los aparatos burocráticos, que no sólo no coadyuvan a la consecución de los objetivos planificados, sino que los obstaculizan. Esto, da como resultado un círculo vicioso en el que los gobiernos intervienen, generan disfuncionalidad, que deliberadamente no atribuyen a esa primera intervención, y como solución proponen más intervención (Intervención-disfuncionalidad-intervención).

En sociedades en las que la planificación y el intervencionismo dominan la actividad económica, la inevitable incapacidad del cumplimiento de sus objetivos, generarán insatisfacción de los ciudadanos respecto su clase política, obligando a estos a prometer más y más y a intervenir la economía hasta su colapso, convirtiéndolos en terreno abonado para soluciones políticas totalitarias.

La coacción intrínseca de la planificación social. En este punto hemos visto la dificultad o imposibilidad de conseguir unos objetivos mediante la planificación pública, pero peor aún, es la coacción a la que someten a los individuos para conseguirla. La coacción, fruto del intervencionismo, nos limita la libertad en dos sentidos:

1º. Nos obliga a hacer, o a no hacer, acciones que se prevean en la planificación, (p.ej. no poder construir en suelos protegidos, o ceder gratuitamente suelos para colegios).

2º. Nos quitan recursos (impuestos) para ejecutar la planificación, lo que nos impide disponer libremente del fruto de nuestro trabajo, y decidir cómo gastarlo. Parte de lo que nos quitan no redundará en nuestro beneficio, sino en el de terceras personas por el extendido y cuestionable principio de la igualdad y redistribución de la riqueza, sobrepasando con creces el principio de subsidiaridad pública para con los más necesitados. Y parte de lo que recibimos, son satisfactores que el mercado los habría provisto más eficientemente (y sin coacción), pudiendo la planificación producir el efecto contrario al pretendido.

Mediante la planificación social, un gobierno no puede ampliar un sector productivo más que restringiendo al propio tiempo otros sectores. La intervención estatal desvía factores de producción de donde el mercado los hubiera empleado hacia otros con diferentes cometidos6.

Entonces, ¿por qué aceptamos la planificación social? Según lo expuesto en este artículo, parece irracional que dentro de nuestra comunidad política aceptemos la planificación social como algo positivo e irremediable. La gente cree de buena fe que el gobierno puede impulsar el desarrollo económico y el bienestar mediante la planificación. El por qué de esta sumisión lo podemos cimentar en los siguientes aspectos:

1º. Asimilación de la “planificación social” a la “planificación comunal” de determinadas infraestructuras y servicios vistos en este artículo (seguridad, saneamiento, etc.), que sí es más racional y eficiente organizarlos de manera comunitaria. Esta asimilación crea la ilusión de que cualquier tipo de planificación pública es posible, como si de una ciencia exacta se tratara.

2ª. La grandilocuencia (y vaguedad) de términos como “interés general”, “bien común” que albergan los objetivos perseguidos por la planificación social, permiten ilusionar a la población que deposita su confianza en los gobernantes, con la creencia (interesadamente inducida por ellos),  de que es el Estado el único capaz de conseguir esos objetivos. Además, como el incentivo del político es ganar elecciones, las promesas planificadoras con las que conseguir “un mundo mejor” son una herramienta electoral perfecta, proponiendo incluso planificaciones para solucionar problemas inexistentes.

3º. La percepción errónea y relativamente generalizada de que los recursos utilizados para la planificación no proceden del ciudadano, cuando son extraídos coactivamente a la población, vía impuestos  o inflación.

4º. La habilitación de la que hemos dotado a los políticos bajo el concepto de soberanía nacional, resultado de nuestro sistema democrático y de nuestra Constitución. Cuando el soberano de una nación es una persona (p. ej. un monarca absoluto), tenemos claro quién es el responsable de los aciertos y errores de su conducta, pero cuando el soberano somos todos (soberanía del pueblo), el gobernante que nos representa dice actuar en representación y bajo el mandato de todos, lo que diluye responsabilidad y lo habilita a realizar casi cualquier cosa en nombre de la “nación”.

5º. El bombardeo político e ideológico de izquierdas, que se ha extendido incluso a la derecha, que acusa al mercado y empresas de tener la culpa de todos los males, proponiendo la planificación como el corrector de las deficiencias del mercado.

EL URBANISMO Y LA PLANIFICACIÓN PÚBLICA.

He necesitado hacer este recorrido sobre el concepto de planificación, para entender por qué los planes de ordenación urbanística se han convertido en el lienzo donde se materializan los deseos de los planificadores, tanto en materia de urbanismo como del resto de políticas públicas sectoriales.

Del análisis realizado en el artículo, sólo quedaría justificada la planificación de determinadas infraestructuras, que por su naturaleza, una planificación y gestión colectiva sería más eficiente que las soluciones atomizadas que surgieran de los propietarios. Entre este tipo de infraestructuras, se encuentran las relacionadas con la defensa, la seguridad ciudadana, la justicia, las infraestructuras básicas de abastecimiento de agua y saneamiento, parte de las energéticas,  el sistema viario y otras infraestructuras de transporte. La planificación y gestión colectiva de estas infraestructuras, no implica necesariamente que sea la Administración Pública quién se encargue de ellas, y que no pueda haber alternativas privadas.

Pero un plan urbanístico contiene muchas determinaciones vinculantes que no se corresponden con las infraestructuras mencionadas. Las cesiones de suelos para cualquier tipo de equipamiento público, las calificaciones y cesiones de suelos para albergar viviendas de precios limitados, la limitación de los usos a criterio del planificador, decidiendo si un barrio ha de ser residencial, industrial o de cualquier otro uso, etc., son fruto de las políticas de planificación social materializadas en el planeamiento urbanístico.

Termino este artículo reproduciendo el art. 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía,  para ver cómo de la literalidad de su redacción se desprende esta cultura de la planificación social, en la que los fines específicos de la actividad urbanística parecen más un programa electoral que un mesurado estudio de lo que se puede conseguir con la planificación urbanística:

Artículo 3. Fines específicos de la actividad urbanística.

1. Son fines de la actividad urbanística los siguientes:

a) Conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales, con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía.

b) Vincular los usos del suelo a la utilización racional y sostenible de los recursos naturales.

c) Subordinar los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley y, en su virtud, por la ordenación urbanística.

d) Delimitar el contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilidad pública.

e) Garantizar la disponibilidad de suelo para usos urbanísticos, la adecuada dotación y equipamiento urbanos y el acceso a una vivienda digna a todos los residentes en Andalucía, evitando la especulación del suelo.

f) Garantizar una justa distribución de beneficios y cargas entre quienes intervengan en la actividad transformadora y edificatoria del suelo.

g) Asegurar y articular la adecuada participación de la comunidad en las plusvalías que se generen por la acción urbanística.

h) Integrar el principio, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española y en el artículo 14 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, en la planificación de la actividad urbanística.

2. La ordenación urbanística establecida en los instrumentos de planeamiento, en el marco de la ordenación del territorio, tiene por objeto, en todo caso:

a) La organización racional y conforme al interés general de la ocupación y los usos del suelo, mediante su clasificación y calificación.

b) La determinación, reserva, afectación y protección del suelo dotacional, entendiendo por éste el que deba servir de soporte a los servicios públicos y usos colectivos; es decir, las infraestructuras, parques, jardines, espacios públicos, dotaciones y equipamientos públicos, cualquiera que sea su uso.

c) El cumplimiento de los deberes de conservación y rehabilitación de las construcciones y edificaciones existentes.

d) La fijación de las condiciones de ejecución y, en su caso, de la programación de las actividades de urbanización y edificación.

e) La formalización de una política de intervención en el mercado del suelo, especialmente mediante la constitución de patrimonios públicos de suelo, así como el fomento de la construcción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

f) La protección del patrimonio histórico y del urbanístico, arquitectónico y cultural.

g) La protección y adecuada utilización del litoral.

h) La incorporación de objetivos de sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidad ambiental, preservar la diversidad biológica, y asegurar la protección y mejora del paisaje.

i) La promoción de la igualdad de género, teniendo en cuenta las diferencias entre mujeres y hombres en cuanto al acceso y uso de los espacios, infraestructuras y equipamientos urbanos, garantizando una adecuada gestión para atender a las necesidades de mujeres y hombres.

j) El establecimiento de medidas para evitar la presencia en el territorio de edificaciones y asentamientos ejecutados al margen de la legalidad urbanística, incorporando al ordenamiento los procesos existentes cuando ello fuera compatible con la ordenación territorial y urbanística y demás normativa especial de aplicación, sin perjuicio del ejercicio de la potestad de disciplina urbanística.

Cádiz, 31 de octubre de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. Aunque hagamos referencia a estos bienes y servicios con el adjetivo de “público”, no debemos entenderlos necesariamente como lo hacemos hoy en día. Estos bienes y servicios, a lo largo de la historia, pueden ser ofertados por comunidades dentro de otras comunidades, o incluso por entidades privadas.

Nota 2. Las sociedades de ayuda mutua, eran organizaciones asimilables a los seguros actuales, donde las personas contribuían con una tasa que les daba derecho a ser cubiertos en caso de necesidad.

Nota 3. Extracto del libro “El proceso económico” de D. Manuel F. Ayau Cordón.

Nota 4. Art. 131 de la Constitución Española:

1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.

 2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley.

Nota 5. La planificación “colectiva” de las infraestructuras, antes de la aparición del mito de la planificación pública, solían llevarse a cabo por los ingenieros de distintas especialidades (militares, caminos, canales, etc.) mientras que en la actualidad la profesión que encarna el asesoramiento de las políticas públicas son los economistas.

Nota 6. Extracto del libro “La Acción Humana”, de D. Ludwing von Mises.

Fuentes bibliográficas.

– Liberalismo. Los 10 principios básicos del orden político liberal. Autor: D. Juan Ramón Rallo.

– La Acción Humana. Autor: D. Ludwing von Mises.

– Camino de Servidumbre. Autor: D. Friedrich A. Hayek.

– Urbanismo y Libertad. Autor: D. Joaquín Azpitarte.

– El proceso económico. Autor: D. Manuel F. Ayau Cordón.

– Socialismo, cálculo económico y función empresarial. Autor D. Jesús Huerta de Soto.

– Conferencia: La construcción del mito de la planificación social. Ponente: D. Oscar Vara.

-Artículo: La importancia de la planificación. Autor: D. Francisco Moreno.