LA LIBERTAD DE DISTRIBUIR TU CASA COMO QUIERAS.

Las personas ajenas al mundo del urbanismo podrían pensar que la distribución interior de una vivienda depende exclusivamente de la voluntad del promotor y de los arquitectos en el intento de crear un producto que satisfaga a sus clientes. Más difícil se nos hace entender que carezcamos de esa libertad cuando queremos construir o reformar nuestra propia vivienda. Sin embargo, la Administración Pública también se ha metido en el interior de las viviendas regulando hasta las dimensiones que ha de tener un cuarto de baño.

El origen justificado de esta intromisión.

En el artículo “Principios para un urbanismo liberal: un gobierno limitado”1 expliqué cómo para salvaguardar los derechos individuales de los individuos, es necesario proteger la integridad de las personas, lo que comprende, entre otras materias, velar por las condiciones de salubridad de la población.

Con este objetivo, la Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se determinan las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas2 introduce en nuestro ordenamiento jurídico las características que han de cumplir todo tipo de viviendas, incluyendo las condiciones de distribución. Su lectura no deja duda que los objetivos de la Orden es proteger la salubridad de la población, como apuntala que el organismo que insta su promulgación es la Comisión de Sanidad Central. En el siguiente cuadro vemos las condiciones de distribución mínimas requeridas por esta Orden, habiendo de tenerse siempre en cuenta la relación entre la capacidad de la vivienda y el número y sexo de sus moradores (Art. 1):

Además de las dimensiones de las estancias, la Orden restringe la utilización de los dormitorios como paso para llegar a otras piezas, determina la iluminación y ventilación necesaria, los tamaños de patio, la necesidad de impermeabilización, la recogida de aguas pluviales y fecales, etc.

La preocupación por la salud de la población y por las condiciones de salubridad e higiene de las viviendas hizo que en 1937 las autoridades instauraran en España la Cédula de Habitabilidad3, exigiéndose el cumplimiento de unas dimensiones mínimas, que posteriormente reguló en detalle la mencionada Orden de 29 de febrero de 1944. Estos orígenes no generan dudas sobre la legitimidad del Estado en regular unos mínimos en las condiciones de distribución de las viviendas para evitar problemas de salubridad que transcienden del ámbito privado y puedan poner en peligro al resto de la población (hacinamiento, transmisión de enfermedades, epidemias, etc.).

Antes de la promulgación de la Orden de 1944, durante el primer tercio del siglo XX, la preocupación de los gobernantes sobre la salubridad de las viviendas ya existía tal y como se plasmó en la legislación sobre la construcción de Casas Baratas4, figura predecesora de las viviendas de protección oficial, a las que se exigían unas condiciones mínimas higiénicas que afectaban a su distribución.

Y aunque se pone el foco en la salubridad de las viviendas, también se pretende influir en el comportamiento de la población, ya que el hacinamiento provocaba hábitos considerados inmorales como la promiscuidad o el alcoholismo tal y como describe en el Anteproyecto de Reforma de la Ley de 12 de junio de 1911 relativa a construcción de Casas Baratas5.

El origen de una confusión: la normativa urbanística municipal tributaria de las condiciones de distribución de las viviendas protegidas.

Los Ayuntamientos, a la hora de redactar los instrumentos urbanísticos que ordenan sus municipios, han regulado las condiciones de distribución que han de cumplir las viviendas que se construyen en su término municipal. Estas condiciones han sido relativamente homogéneas entre todos ellos, pues la mayoría han reproducido las condiciones de distribución de la legislación de aplicación para las viviendas protegidas6. Al ser estas condiciones más restrictivas que las de la Orden de 1944, el objetivo de la salubridad estaba garantizado, pero da pie a la confusión de dos conceptos: lo necesario y lo deseable.

La normativa de las viviendas con algún régimen de protección pública busca un estándar de calidad al que deben acogerse los promotores públicos y privados para ser beneficiarios de una serie de ventajas (financiación, beneficios fiscales, subvenciones, suelo a precio limitado, etc.). Estos estándares lógicamente cumplen las condiciones mínimas para que las viviendas sean salubres, pero van más allá, pues no dejan de ser unas medidas en las que la población ve reflejada el interés del Estado por su bienestar. La primera frase de la primera ley de viviendas protegidas (Ley de 19 de abril de 1939 estableciendo un régimen de protección a la vivienda de renta reducida y creando un Instituto Nacional de la Vivienda), lo deja claro con la introducción del adjetivo “alegre”:

“Facilitar la vivienda higiénica y alegre a las clases humildes es una exigencia de justicia social que el Estado Nacional Sindicalista ha de satisfacer.”

Dicho de otra manera, las condiciones de distribución que se exigen en los planeamientos municipales van más allá de la salubridad y se preocupan de definir en qué tipo de vivienda creen las Administraciones que debemos vivir, encorsetando su diseño a esos estándares.

De la vivienda digna constitucional a la perspectiva de género.

La Constitución Española, dentro de los principios rectores de la política social y económica, encomienda a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para que los españoles disfruten de una vivienda digna y adecuada. En el artículo ¿Qué es una vivienda digna y adecuada?7 ya expliqué que mientras el adjetivo “adecuada” incluye características como la salubridad de la vivienda, la “dignidad” es un concepto totalmente subjetivo.

Alineado con los deseos de proveer a los españoles de una vivienda digna, las Administraciones insisten en aumentar unilateralmente las superficies y dimensiones mínimas de las diferentes estancias, en incrementar la superficie de almacenaje, en incluir espacio para bicicletas,  o en introducir la obligación de contar con terrazas tras la pandemia. Estas medidas aumentan el tamaño de la vivienda y consecuentemente su coste, dejando fuera del mercado a compradores que se conformarían con menos8.

No siendo suficiente decidir por nosotros qué es digno o no, algunas Administraciones nos dicen cómo hemos de comportarnos en nuestra casa, incorporando la “perspectiva de género” en el diseño de las viviendas, como pretende el recientemente aprobado Decreto 80/2022, de 28 de junio, de regulación de las condiciones mínimas de habitabilidad y normas de diseño de las viviendas y alojamientos dotacionales en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Del análisis de este texto, todo queda en que ”el espacio para cocinar tendrá preferentemente las dimensiones de cocina comedor” y “en su defecto, el espacio se diseñará colindante con el estar comedor de forma que pueda unirse a éste de forma directa o tener una conexión visual directa”, para evitar un supuesto aislamiento de las mujeres en la cocina. Aunque es escaso el alcance de lo regulado9, lo preocupante es que aceptemos la injerencia de decirnos cómo vivir.

La inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad personal y familiar. Estos derechos garantizados en el artículo 18 de la Constitución Española nos sirven para reflexionar si está justificada la injerencia en la distribución del interior de nuestra vivienda, más allá de exigir que cumpla unas condiciones de salubridad mínimas necesarias para garantizar la seguridad de la población.

Además del coste de la redacción de todas estas normas, la exigencia del cumplimiento de las condiciones de distribución consume muchas horas del trabajo de los funcionarios que informan las licencias de obras e inspeccionan posteriormente lo ejecutado, sin mencionar el esfuerzo que dedicamos los arquitectos al cumplimiento de la normativa, dejando poco espacio para la innovación y la creatividad.

Otro frente que consume muchos recursos públicos son las comprobaciones de las obras menores de reformas de viviendas, donde se evidencia aún más la contradicción con la inviolabilidad del domicilio, pudiendo negarnos a la inspección salvo si lo dictamina un juez.

Conclusión. Por todo lo expuesto, eliminaría la exigencia de cumplir unas condiciones de distribución, más allá de las mínimas por salubridad e higiene, para lo que valdría la mencionada Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se determinan las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas. ¿Quiere esto decir que dejarán de existir viviendas como las que pretenden las Administraciones? Posiblemente no, pero aparecerán otras distintas, pues si alguien conoce bien las necesidades de los compradores de viviendas son precisamente los promotores y arquitectos que dependen de que se vendan o no para subsistir.

Una medida de menor calado que ya han aceptado algunas Administraciones es no exigir estas condiciones de distribución en el caso de los autopromotores.

Cádiz, 29 de octubre de 2022.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. Artículo del Blog: Principios para un urbanismo liberal: un gobierno limitado. https://gumersindofernandez.com/blog/2022/06/30/principios-rectores-para-un-urbanismo-liberal-un-gobierno-limitado/

Nota 2. La aplicabilidad de la Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se determinan las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas, así como de la cédula de habitabilidad se analiza en el “Estudio comparado de la regulación de las condiciones de habitabilidad de las viviendas en la normativa autonómica vigente”, de la autora Dña. María Consuelo Jiménez Renedo, de la publicación Ciudad y Territorio-Estudios Territoriales del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana (https://recyt.fecyt.es/index.php/CyTET/article/view/81350/50769). En el caso de Andalucía esta Orden no ha sido derogada expresamente y no se han regulado parámetros de habitabilidad en el ámbito de sus competencias, por lo que infiere su aplicabilidad, allí donde los municipios no lo han hecho en desarrollo de sus competencias urbanísticas y de protección de la salubridad pública (art. 25.2 a y j de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y Art. 9.1 y 9.13.f  de la  Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía).

Nota 3. La Cédula de Habitabilidad es un documento administrativo en el que se reconoce el cumplimiento de unas condiciones mínimas de habitabilidad, establecidas previamente por el ordenamiento jurídico, y que se exigía para ocupar las viviendas, ya fuera en alquiler o por cualquier otro título. La Cédula de Habitabilidad fue creada por la Orden de 16 de marzo de 1937, y establecida años después por el Decreto de 23 de noviembre de 1940, pero no se adecuó su concesión hasta la aprobación de la Orden de 29 de febrero de 1944 (todas las Órdenes son del Ministerio de Gobernación). Paralelamente se creó la Fiscalía de la Vivienda para ejercer las competencias en esta materia (Decreto de 20 de diciembre de 1936 y Decreto de 23 de noviembre de 1940). En la actualidad la Cédula de Habitabilidad sigue siendo utilizada en muchas comunidades autónomas. En el caso de Andalucía ésta se suprimió, siendo sustituida por las licencias urbanísticas de ocupación y utilización (Decreto 283/1987, de 25 de noviembre, por el que se suprimen la cédula de habitabilidad y el informe preceptivo sobre condiciones higiénicas previo a las licencias municipales de obra).

Nota 4. La legislación de las denominadas Casas Baratas predecesora directa de la legislación de las viviendas de protección oficial es:

Ley de 12 de junio de 1911 relativa a construcción de Casas Baratas.

Ley de 10 de diciembre de 1921 relativa a Casas Baratas.

Real decreto aprobando el Reglamento provisional, que se inserta, para la aplicación de la ley de Casas baratas de 10 de diciembre de 1921.

Real Decreto-ley de 10 de octubre de 1924 relativo a Casas Baratas.

Nota 5. Extracto sacado del mencionado Anteproyecto de Reforma de la Ley de 12 de junio de 1911 relativa a construcción de Casas Baratas:

“Actualmente, experiméntase la necesidad de la habitación, pero se desconoce su completa trascendencia en órdenes tan diversos de la vida como el moral, el económico, el higiénico y el social. La casa es el vínculo más fuerte para la unión de la familia, que no se concibe ni puede tener su natural desarrollo sin un hogar apropiado, y es también el lazo más firme para producir por la convivencia afectos perdurables frente a todas las contingencias de la vida. Habitar en locales impropios de la dignidad humana, en repugnante promiscuidad de sexos, es destruir en edad temprana toda idea de pudor y envilecer los más puros sentimientos, y desgraciadamente son numerosas las familias que viven en un reducido espacio que no permite la debida separación.”

“La casa fea e incómoda desplaza a sus habitantes y les impulsa a refugiarse en la taberna para buscar, durante el invierno, un local donde se hurten al frío y donde encuentren, además, con la bebida, calor artificial para sus organismos; a costa de las enormes perturbaciones que el alcoholismo produce, y que es una constante preocupación de los higienistas y gobernantes. En cambio, la vivienda sana y agradable atrae a sus habitantes, que realizan satisfechos el trabajo diario con la esperanza de volver a su casa, alIá donde los suyos, al final de la jornada, encontrando en estas horas de vida familiar la compensación de todos los esfuerzos invertidos.”

Nota 6. La legislación de vivienda protegida regulaba las condiciones de distribución de las viviendas mediante la promulgación de unas Ordenanzas. Las que más se han reproducido en las normativas de los municipios son las recogidas en la Orden de 20 de mayo de 1969 por la que se aprueba la adaptación de las ordenanzas técnicas y normas constructivas, aprobadas por Ordenes de 12 de julio de 1955 y 22 de febrero de 1968 al texto refundido y revisado de la Legislación de Viviendas de Protección Oficial y su Reglamento (Ordenanzas 9ª, 11ª, 17ª y 27ª). Estas están aún en vigor aunque dependiendo de las Comunidades Autónomas han sido modificadas. En Andalucía, también es aplicable la Orden de 21 de julio de 2008, sobre normativa técnica de diseño y calidad aplicable a las viviendas protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía y se agilizan los procedimientos establecidos para otorgar las Calificaciones de Viviendas Protegidas.

Nota 7. Artículo del Blog ¿Qué es una vivienda digna y adecuada?:

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/12/30/que-es-una-vivienda-digna-y-adecuada/

Nota 8. Los efectos de imponer una superficie mínima a las viviendas fueron analizados en el artículo del blog “La dignidad de los pisos colmena y los efectos de imponer una superficie mínima de vivienda”: https://gumersindofernandez.com/blog/2021/01/29/la-dignidad-de-los-pisos-colmena-y-los-efectos-de-imponer-una-superficie-minima-de-vivienda/

Nota 9. Ya en el exterior de las viviendas, la “perspectiva de género” quiere que “todos los espacios y elementos comunes, incluidas las escaleras, en todas las plantas del edificio, serán proyectados y ejecutados con una configuración espacial adecuada en orden a garantizar la percepción de seguridad”, para lo que recoge las siguientes medidas detalladas en el apartado I-A.1 del Decreto:

Los accesos al interior del edificio se situarán a menos de 2 m de profundidad con respecto al cerramiento de planta baja y evitarán la generación de recovecos.

– Los portales de acceso presentarán una configuración espacial clara y regular.

– Se evitará en todos los espacios comunes la existencia de ángulos muertos, retranqueos, esquinas, zonas oscuras y demás espacios que puedan poner en peligro la seguridad de las personas usuarias del edificio.

– En caso de que existan este tipo de ángulos o esquinas, se deberá disponer de espejos u otros sistemas visuales para garantizar una correcta visibilidad de los espacios.


EVOLUCIÓN DEL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA EN LAS CONSTITUCIONES ESPAÑOLAS Y SU INFLUENCIA EN EL URBANISMO.

Las constituciones son textos legales en los que se establecen las normas básicas de convivencia y de organización de una comunidad política. Estas normas pueden surgir de la soberanía popular en un proceso constituyente o ser impuestas unilateralmente por quien ostente el poder de manera individual u oligárquica. Las constituciones son normas supremas de mayor rango que el resto del ordenamiento jurídico, por lo que no puede haber legislación cuyas disposiciones sean contrarias a la Constitución.

En su contenido se incluyen los derechos y libertades de los miembros de la comunidad política y cómo se protegen respecto a terceras personas y frente al poder de los gobernantes, incluido el aparato institucional que ellos dirigen. La enumeración y delimitación de estos derechos no deberían estar sometidas al arbitrio de los redactores de las constituciones, sino que todas ellas tendrían que reconocer una serie de derechos individuales consustanciales al ser humano y cuya existencia es anterior a la promulgación de cualquier Constitución. Entre estos derechos individuales destacamos: el respeto a la vida, a la propiedad privada, la libre asociación, la autonomía contractual, la libertad de expresión y de cátedra, la igualdad ante la ley, el derecho a participar en la elección de los gobernantes y a ser elegido, la libertad de movimiento, etc.

El agitado devenir histórico ha hecho que en España contemos con muchos textos constitucionales1 desde el principio del siglo XIX hasta nuestros días. En ellos se ha plasmado la ideología y los consensos a los que sus redactores tuvieron que llegar para su aprobación.

Dada su influencia en el urbanismo, en este artículo voy a analizar la evolución que ha sufrido el derecho a la propiedad privada2 en los textos constitucionales españoles, desde el Estatuto de Bayona de 1808 a la actual Constitución promulgada en 1978. Comencemos por examinar la literalidad de los artículos de cada Constitución que afectan directamente a las facultades de la propiedad privada:

El Estatuto de Bayona de 1808.

Art. 6. La fórmula del juramento del Rey será la siguiente: «Juro sobre los santos Evangelios respetar y hacer respetar nuestra santa religión, observar y hacer observar la Constitución, conservar la integridad y la independencia de España y sus posesiones, respetar y hacer respetar la libertad individual y la propiedad y gobernar solamente con la mira del interés, de la felicidad y de la gloria de la nación española.»3 y 4

 La Constitución de 1812.

Art. 4º. La Nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen.

Art. 172. Décima. No puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella, y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común tomar la propiedad de un particular, no lo podrá hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le dé el buen cambio a bien vista de hombres buenos.

Art. 173. El Rey, en su advenimiento al trono, y si fuere menor, cuando entre a gobernar el Reino, prestará juramento ante las Cortes bajo la fórmula siguiente: “N. (aquí su nombre), por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Rey de las Españas; juro por Dios y por los Santos Evangelios que defenderé y conservaré la religión Católica, Apostólica, Romana, sin permitir otra alguna en el Reino; que guardaré y haré guardar la Constitución política y leyes de la Monarquía española, no mirando en cuanto hiciere sino al bien y provecho de ella; que no enajenaré, cederé ni desmembraré parte alguna del Reino; que no exigiré jamás cantidad alguna de frutos, dinero ni otra cosa, sino las que hubieren decretado las Cortes; que no tomaré jamás a nadie su propiedad, y que respetaré sobre todo la libertad política de la Nación y la personal de cada individuo; y si en lo que he jurado, o parte de ello, lo contrario hiciere, no debo ser obedecido, antes aquello en que contraviniere, sea nulo y de ningún valor. Así, Dios me ayude y sea en mi defensa, y si no, me lo demande.”

El Estatuto Real de 1834: Petición de derechos aprobada por el estamento de Procuradores5.

Artículo 9. La propiedad es inviolable, sin embargo, está sujeta:

Primero. A la obligación de ser cedida al Estado cuando lo exigiere algún objeto de utilidad pública, previa siempre la indemnización competente a juicio de hombres buenos.

 Segundo. A las penas legalmente impuestas y a las condenaciones hechas por sentencia legalmente ejecutoriada.

La Constitución de 1837.

Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.

La Constitución de 1845.

Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.

La Constitución no promulgada de 18566.

Art. 13. Ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.

Art. 12. Tampoco se impondrá por ningún delito la pena de confiscación de bienes.

La Constitución de 1869.

Art. 13. Nadie podrá ser privado temporal o perpetuamente de sus bienes y derechos, ni turbado en la posesión de ellos, sino en virtud de sentencia judicial. Los funcionarios públicos que bajo cualquier pretexto infrinjan esta prescripción serán personalmente responsables del daño causado. Quedando exceptuados de ella los casos de incendio o de inundación u otros urgentes análogos, en que por la ocupación se haya de excusar un peligro al propietario o poseedor, o evitar o atenuar el mal que se temiere o hubiere sobrevenido.

Art. 14. Nadie podrá ser expropiado de sus bienes sino por causa de utilidad común y en virtud de mandamiento judicial, que no se ejecutará sin previa indemnización regulada por el juez con intervención del interesado.

 La Constitución de 1876.

Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no procediere este requisito, los jueces ampararán y en su caso reintegrarán en la posesión al expropiado.

La Constitución de 1931.

Artículo 15. Corresponde al Estado español la legislación, y podrá corresponder a las regiones autónomas la ejecución, en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes, sobre las siguientes materias:

11. Derecho de expropiación, salvo siempre la facultad del Estado para ejecutar por sí sus obras peculiares.

12. Socialización de riquezas naturales y empresas económicas, delimitándose por la legislación la propiedad y las facultades del Estado y de las regiones.

Artículo 44. Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con arreglo a la Constitución y a las leyes.

La propiedad de toda clase de bienes podrá ser objeto de expropiación forzosa por causa de utilidad social mediante adecuada indemnización, a menos que disponga otra cosa una ley aprobada por los votos de la mayoría absoluta de las Cortes.

Con los mismos requisitos la propiedad podrá ser socializada. Los servicios públicos y las explotaciones que afecten al interés común pueden ser nacionalizados en los casos en que la necesidad social así lo exija.

El Estado podrá intervenir por ley la explotación y coordinación de industrias y empresas cuando así lo exigieran la racionalización de la producción y los intereses de la economía nacional.

En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes.

Artículo 47. La República protegerá al campesino y a este fin legislará, entre otras materias, sobre el patrimonio familiar inembargable y exento de toda clase de impuestos, crédito agrícola, indemnización por pérdida de las cosechas, cooperativas de producción y consumo, cajas de previsión, escuelas prácticas de agricultura y granjas de experimentación agropecuarias, obras para riego y vías rurales de comunicación.

Las Leyes Fundamentales del Reino7.

Ley de Principios del Movimiento Nacional. de 17 de mayo de 1958.

X. Se reconoce al trabajo como origen de jerarquía, deber y honor de los españoles, y a la propiedad privada, en todas sus formas, como derecho condicionado a su función social. La iniciativa privada, fundamento de la actividad económica, deberá ser estimulada, encauzada y, en su caso, suplida por la acción del Estado.

Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967.

Artículo treinta. La propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado.

Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común.

La riqueza no podrá permanecer inactiva, ser destruida indebidamente ni aplicada a fines ilícitos.

Artículo treinta y uno. El Estado facilitará a todos los españoles el acceso a las formas de propiedad más íntimamente ligadas a la persona humana: hogar familiar, heredad, útiles de trabajo y bienes de uso cotidiano.

Articulo treinta y dos. En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes. Nadie podrá ser expropiado sino por causa de utilidad pública o interés social, previa la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes.

Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967.

XII 1. El Estado reconoce y ampara la propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de las funciones individuales, familiares y sociales. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado.

2. El Estado asume la tarea de multiplicar y hacer asequibles a todos los españoles las formas de propiedad ligadas vitalmente a la persona humana: el hogar familiar, la heredad de tierra y los instrumentos o bienes de trabajo para uso cotidiano.

3. Reconoce a la familia como célula primaria natural y fundamento de la sociedad, y al mismo tiempo como institución moral dotada de derecho inalienable y superior a toda ley positiva. Para mayor garantía de su conservación y continuidad, se reconocerá el patrimonio familiar inembargable.

La Constitución Española de 1978.

Artículo 33. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.

Artículo 131. 1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.

2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley.

Análisis de los artículos relacionados con el derecho de propiedad de los textos constitucionales.

El común denominador: respeto a la propiedad privada y la potestad expropiatoria del Estado. El respeto a la propiedad privada es una constante en todos los textos constitucionales analizados, pero siempre acompañado de la potestad del Estado de expropiar si se cumplen unos requisitos de utilidad pública o interés social y mediando siempre la correspondiente indemnización sustitutiva. La institución de la expropiación forzosa se utiliza para evitar que propietarios particulares bloqueen obras de infraestructuras consideradas necesarias por el Estado, como carreteras, presas, acueductos, instalaciones de defensa, etc., siendo necesario el previo reconocimiento legal expreso de su utilidad pública. Aunque la expropiación no deja de ser un atentado a la propiedad privada, su carácter excepcional e indemnizatorio no es un freno a la prosperidad de una nación, salvo casos de arbitrariedad y abuso.

El riesgo intrínseco de la institución expropiatoria viene en la definición del concepto utilidad pública e interés social que, desarrollado mediante leyes y que, sin contradecir los textos constitucionales, abren la puerta a quebrar la seguridad que debe infundir el derecho a la propiedad privada. Por ejemplo, en el mundo del urbanismo, la aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística conlleva automáticamente la declaración de utilidad pública a los efectos de la aplicación de los regímenes de expropiación para su ejecución8. Además, existen una serie de supuestos expropiatorios por razón de urbanismo9 que permiten la expropiación en casos como el incumplimiento de determinados plazos10 o del deber de conservación. En este último ejemplo, vemos como por la expansión de los supuestos expropiatorios mediante la legislación específica, el deber de conservación creado en origen para no poner en peligro a la ciudadanía por derrumbes o por salubridad, ha derivado en el deber de conservación y rehabilitación11, donde además se tienen en cuenta para determinar su cumplimiento, requisitos de eficiencia energética y sostenibilidad ambiental, lo que supone la implementación ideológica del movimiento ecologista a los supuestos expropiatorios.

La planificación estatal y la función social de la propiedad. Este binomio formado por el respeto a la propiedad privada limitado por la institución de la expropiación en base a un interés general muy tasado es alterado desde la Constitución de 1931 hasta nuestros días, poniendo en jaque el concepto de la propiedad privada tal y como lo entendían los anteriores textos constitucionales.

La ideología colectivista que inspira la Constitución republicana de 1931 no esconde la subordinación de la propiedad privada a los designios de la planificación estatal, permitiendo la socialización y nacionalización de la propiedad, mediando, al igual que en la expropiación, una indemnización compensatoria. Esta ideología no reconoce la importancia de la propiedad privada como institución necesaria para la libertad individual ni como piedra angular sobre la que se construye la prosperidad de la sociedad. Más bien, promueve su devaluación cultural acusándola de muchos de los males que padece la sociedad, proponiendo su sustitución por un régimen de propiedad colectiva donde el Estado se encargue de administrarla y decidir qué uso darle. La inoculación de estas ideas conlleva una devaluación económica de la propiedad que facilita su nacionalización al arbitrio de las leyes que los gobernantes consideren oportunas. Los derechos sociales12 que aparecen recogidos en la Constitución son los que tendrán que dar contenido a muchas de estas leyes.

Las Leyes Fundamentales del régimen franquista, con influencias tempranas de ideologías nacionalsocialistas, mantienen la potestad estatal de intervenir en la sociedad, en la economía y como consecuencia de las anteriores en la propiedad. Sin embargo, asume que la propiedad privada es esencial para el cumplimiento de los planes vitales de los individuos, lo que es un cambio cultural frente a la Constitución republicana. Pese a este giro conceptual, la propiedad privada queda vinculada a su función social, lo que implica que no sólo ha de servir a su propietario, sino que también debe servir a la sociedad13. La Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 de la que son tributarias toda la legislación urbanística estatal y autonómica hasta el día de hoy, hunde sus raíces en el principio de la función social de la propiedad14, lo que ha estructurado los objetivos del sistema urbanístico español acomodando los denominados derechos sociales tan en boga desde principios del siglo XX y a cuyo atractivo político se han rendido todas las constituciones desde la Republicana de 1931.

Sin separarse de sus dos precedentes constitucionales, la Constitución Española de 1978 recurre de nuevo a la función social de la propiedad para delimitar la propiedad privada15 y subordina al interés general toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad16, lo que no deja de ser preocupante, ya que ha quedado subvertido el derecho a la propiedad privada desde derecho individual inalienable a un derecho al arbitrio del poder político.

Conclusiones. Una Constitución respetuosa con la propiedad privada cree en la capacidad de los individuos para perseguir sus planes vitales en libertad, mientras que las constituciones que más limitan este derecho confían en que sean los gobiernos quienes planifiquen cómo hemos de vivir nuestras vidas. De manera contraria a lo que podríamos pensar, en las tres últimas etapas constitucionales es cuando se restringe más el derecho de la propiedad, subordinándolo a un supuesto “interés general” decidido por el Estado.

Si en el origen de las constituciones la protección de los derechos individuales debía ser parte de su contenido esencial, la aparición de los derechos sociales los ha desplazado hasta arrinconarlos, habilitando a la clase política para descafeinarlos hasta hacerlos irreconocibles. Mientras que la institución de la expropiación permitía al Estado la planificación de las infraestructuras, la función social de la propiedad respalda la planificación social y económica, lo que nos deja ver claramente cómo los Estados se han ido inmiscuyendo cada vez más en la vida de las personas17. Determinar el uso de un suelo mediante la expropiación, tiene un coste elevado para las arcas públicas, mientras que definir el uso de los suelos mediante los instrumentos de planeamiento urbanístico que habilita la función social, no sólo no tiene coste, sino que genera ingresos para las Administraciones Públicas.

La aparición de este intervencionismo ha necesitado la implementación de la soberanía nacional en nuestras constituciones, pues es más fácil enarbolar restricciones a la libertad en nombre de toda la nación que en nombre de un monarca o una oligarquía.

Por último, y aunque no es objeto directo de este artículo, no debemos olvidar que el respeto a la propiedad privada también viene limitado vía impositiva, pues gravando su mera tenencia ya nos están impidiendo disfrutar de nuestra propiedad en toda su amplitud.

Cualquier forma de agresión a la propiedad privada, es una agresión a la libertad, pues una no existe sin la otra.

Cádiz, 29 de septiembre de 2022.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Notas:

Nota 1. No todos los textos analizados son constituciones en sentido estricto, como el Estatuto de Bayona de 1808 y el Estatuto Real de 1834 que son cartas otorgadas, o las Leyes Fundamentales del franquismo. Pero, en cualquier caso, tuvieron el estatus de normas supremas con mayor rango que el resto del ordenamiento jurídico.

Nota 2. Dejo fuera de este análisis las desamortizaciones realizadas durante el siglo XIX, con las que se atentó esencialmente contra el derecho de propiedad de la Iglesia y en menor medida contra otras instituciones como los Ayuntamientos. También dejo fuera del análisis de este artículo la abolición de los mayorazgos que persiguen introducir en el mercado tierras que antes lo tenían prohibido.

Nota 3. Esta Carta otorgada también permite la posibilidad de que las restricciones que tienen determinadas propiedades, como los fideicomisos o los mayorazgos, desaparezcan y pasen a ser bienes libres (Art. 135 a 139), dejando de ser indivisibles e inalienables y dando un mayor respeto a la voluntad de sus propietarios.

Nota 4. En su Art. 88 la Constitución da libertad para que los suelos se puedan dedicar a lo que decidan sus propietarios, tanto en la Metrópoli, como en de los reinos y provincias españolas de América y Asia (Art. 88. Será libre en dichos reinos y provincias toda especie de cultivo e industria).

Nota 5. De nuevo, nos encontramos ante una Carta Otorgada y no ante una Constitución en sentido estricto. Una de sus características fundamentales es la ausencia de una Declaración de Derechos, lo que propició una Petición de Derechos en el Estamento de Procuradores. El proyecto de Declaración de Derechos presentado en esta Cámara fue objeto de un animoso debate, si bien, el Artículo 9 sobre la propiedad privada no suscitó controversia alguna. Aunque la Petición de Derechos fue aprobada por el Estamento de Procuradores el 10 de septiembre de 1834, finalmente no fue promulgada ya que no llegó a alcanzar el rango legal deseado por sus proponentes al no pasar a la convalidación preceptiva del Estamento de Proceres y, por lo tanto, a sanción real.

Nota 6. Esta Constitución, bautizada como la non nata, no llegó a promulgarse tras la clausura de las Cortes Constituyentes elegidas en 1954 a causa del golpe del general Leopoldo O’Donnell.

Nota 7. Con este nombre se conoce el conjunto de leyes que establecían el entramado político-institucional del modelo de Estado instaurado por el General Francisco Franco tras la Guerra Civil Española. A efectos de este artículo destaco: la Ley de Principios del Movimiento Nacional, el Fuero del Trabajo y el Fuero de los españoles.

Nota 8. Art. 42 del TRLSRU y Art. 54.2 y 84.2.e de la LISTA.

Nota 9. Art. 119 de la LISTA.

Nota 10. La imposición de plazos está relacionada con el interés del Estado en acotar temporalmente su potestad planificadora. Muchos de estos plazos no tienen sentido como analicé en el artículo “¿Tiene sentido imponer unos plazos para edificar? Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA)”:

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/09/25/tiene-sentido-imponer-unos-plazos-para-edificar-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 11. Art. 114 de la LISTA.

Nota 12. En el artículo “Los derechos sociales y el nuevo Anteproyecto de Ley por el Derecho a la vivienda” explico la importancia de la aparición de este tipo de derechos y su incompatibilidad con determinados derechos individuales: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/

Nota 13. En el artículo “Derecho de propiedad privada y función social” profundizo sobre este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 14. En la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 se hace referencia a la función social de la propiedad en la Exposición de Motivos III, y en el Art. Art. 3º 2 a).

Nota 15. Art. 33.2 de la CE.

Nota 16. Literalidad de los artículos donde se subordina la propiedad al interés general:

Constitución de 1931: Artículo 44. Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con arreglo a la Constitución y a las leyes.

Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967: XII 1. El Estado reconoce y ampara la propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de las funciones individuales, familiares y sociales. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado.

Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967: Artículo treinta. La propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado.

Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común.

Constitución Española de 1978: . Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.

Nota 17.  En el artículo “La planificación social y el urbanismo” hablo sobre cómo el urbanismo ha ido evolucionando desde la planificación de las infraestructuras a la planificación social y económica: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/

 


COEFICIENTES O CUOTAS DE PARTICIPACIÓN EN UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

Edificaciones en régimen de propiedad horizontal. Si una edificación puede ser dividida en distintos departamentos privativos, pero, para su correcto funcionamiento es inevitable la aparición de elementos comunitarios indivisibles, entonces nos encontramos ante un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal1 y 2. Para este régimen de coexistencia de la propiedad privada y la comunitaria, se necesita:

– Describir y delimitar cuáles son los elementos privativos y cuáles son los comunitarios.

– Determinar y cuantificar cómo participan en la copropiedad de los elementos comunes cada uno de los departamentos privativos.

– Dotarse de unas normas de convivencia para el uso de los elementos comunes y privativos.

– Articular un sistema de toma de decisiones, elegir unos órganos de gobierno y definir sus atribuciones y funcionamiento3.

– Decidir cómo se reparten los gastos de mantenimiento, reparación y mejora del edificio.

Toda esta información viene recogida en el título constitutivo4 y 5 de la comunidad en régimen de propiedad horizontal, y en los estatutos de la comunidad6. Opcionalmente, la comunidad también podrá contar con un reglamento de régimen interior7.

El coeficiente de propiedad o cuota de participación en la propiedad. La propiedad horizontal no deja de ser una ficción para permitir el tráfico jurídico de sus departamentos privativos8, pues, es material o funcionalmente imposible independizarlos de los elementos comunes (p.ej. no se puede determinar qué parte material de la estructura, de un bajante, o del portal corresponde a cada departamento).

Por ello, el Art. 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal9 (en adelante LPH) nos dice que la copropiedad de los elementos comunes se atribuye a cada propietario en base al valor de cada departamento privativo respecto al valor total del inmueble. A este porcentaje lo denominaremos coeficiente de propiedad o cuota de participación en la propiedad, y se utilizará para resolver cuestiones relacionadas con la copropiedad de los elementos comunes como, por ejemplo:

– Si se demuele el edificio y se vende el solar, la cantidad a percibir por cada propietario se calculará en base a este coeficiente.

– Si se desafecta como elemento comunitario la casa del portero y se vende o alquila, la cantidad a percibir por cada propietario se calculará en base a este coeficiente.

– Si la normativa urbanística permite un derecho de vuelo sobre el edificio, este corresponderá a cada propietario en base a su coeficiente de propiedad.

– Si en una zona libre de edificación de la comunidad, la normativa cambia y permite una construcción, este derecho a edificar corresponderá a cada propietario en base a su coeficiente de propiedad.

– Si se hiciera un seguro para cubrir una eventual catástrofe en la que desapareciera el edificio, el coste del mismo y la indemnización en su caso, se repartirían en base al coeficiente de propiedad.

Calcular este coeficiente en base a la valoración de cada departamento, es un criterio adecuado, ya que, si se hiciera en proporción a su superficie, estaríamos dando iguales derechos al propietario de un piso bajo-interior que al propietario de un ático con vistas, cuando sabemos que, aunque tengan igual superficie, el mercado valora más este último.

Por este motivo, cuando se hace una nueva promoción, se debe calcular este coeficiente en función del precio10 de cada departamento, que valdrá para asignar en qué porcentaje cada comunero es copropietario de los elementos comunes.

Veamos un ejemplo: En el siguiente edificio, el promotor ha establecido el precio de cada inmueble pensando lo que el mercado puede pagar por ellos, y tiene claro que, algunos de ellos, pese a tener la misma superficie útil su precio es distinto. No vale lo mismo un bajo interior que el ático, o el local comercial pese a ser de igual tamaño. Tampoco tienen igual valor dos pisos de igual superficie si uno es exterior con vistas y otro interior.

En el siguiente cuadro se desglosan las distintas superficies de cada inmueble (útil, construida y construida con parte proporcional de zonas comunes) y sus precios. Para calcular el coeficiente de propiedad basta con dividir el precio de cada inmueble entre el precio total del edificio. La suma de todos estos coeficientes debe ser igual a la unidad:

En el caso de que cambiara la normativa urbanística y permitiera que se construyesen tres plantas más de altura, si aparece un promotor dispuesto a pagar 300.000 € por ese derecho de vuelo, habría que repartirlos en base al coeficiente de propiedad, siendo el reparto según el siguiente cuadro:

El coeficiente o cuota participación en gastos. Una comunidad de propietarios tiene que hacer frente a una serie de gastos generales tales como la limpieza, el mantenimiento del ascensor, el suministro eléctrico de las zonas comunes, mejoras en el inmueble, reparaciones, etc. Para la distribución de estos gastos entre los distintos propietarios, la LPH en su artículo 9.1.e) establece que los comuneros deberán:

Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”

Es decir, establece tres criterios de reparto de gastos bajo un mismo principio de “pago por uso”:

– Si el gasto es susceptible de individualización entre uno o varios de los comuneros por ser los afectados o beneficiarios del mismo, estos se harán cargo de él (p. ej. que hubiera un segundo portal en el edificio que sólo da acceso a dos viviendas, es posible que los gastos de este segundo portal se asignen sólo a esas dos viviendas).

– Si hay gastos que por su naturaleza deben asignarse por un criterio distinto del que surgiría de la aplicación proporcional de la cuota de participación, se puede hacer si se establece especialmente, bien en los Estatutos o mediante acuerdo de la Junta de Propietarios11 (p.ej. exonerar a los locales comerciales con entrada directa desde la calle del pago de los gastos de mantenimiento del ascensor, el portal, las escaleras, etc.).

– Si no estamos en ninguno de los casos anteriores, el gasto se repartirá con arreglo al coeficiente o cuota de participación en gastos. En el caso de que esta cuota haya sido calculada según la superficie útil de cada departamento o según el uso que se presuma que racionalmente van a efectuar de los servicios o elementos comunes12, seguimos bajo el paraguas del principio de “pago por uso”. Si la cuota es proporcional a la superficie útil, es porque se asume que un departamento mayor tendrá más capacidad de albergar moradores o usuarios y por tanto más uso de las zonas comunes y servicios comunitarios. E igualmente, a efectos materiales, también un departamento más grande ha supuesto la necesidad para su materialización de más elementos constructivos (más estructura, más fachada, más instalaciones, etc.). Es decir, a falta de criterios especiales, el cálculo del coeficiente o cuota de participación en los gastos basados en la superficie útil es una aproximación al “pago por uso”.

Si en el edificio del ejemplo, seguimos exclusivamente el criterio de reparto de gastos en base a la superficie útil (dividiendo la superficie útil de cada departamento entre la superficie útil total resultado de la suma de todos ellos) las cuotas quedarían de la siguiente manera:

En el ejemplo utilizado, tenemos cinco departamentos de igual superficie útil, el local, la vivienda de planta baja, los dos terceros y el ático. En cuanto a los gastos como el mantenimiento de las fachadas, o una reparación de la estructura, parece que el reparto de estos gastos en proporción al tamaño del departamento es lógico. Sin embargo, si hablamos de los gastos relacionados con el portal, la escalera y el ascensor, no deberían ser asumidos por el local comercial que no tiene acceso a través de ellos, e incluso a la vivienda de planta baja se le podría exonerar de los gastos del ascensor (salvo que tenga habilitada la cubierta del edificio para tender la ropa). En estos casos, lo correcto sería dejar previsto en los Estatutos de la Comunidad unas reglas especiales para repartir estos gastos (aunque se mantenga como base el coeficiente calculado según la superficie útil pero modificado para estas situaciones especiales).

Comunidades con una única cuota. Como hemos explicado, los coeficientes o cuotas de participación tienen dos finalidades distintas, la primera es determinar en qué proporción cada departamento es copropietario de los elementos comunes del edificio (coeficiente o cuota de participación en la propiedad), y la segunda, determinar un criterio base de reparto de los gastos que tiene la comunidad para su funcionamiento (coeficiente o cuota de participación en gastos).

Sin embargo, la redacción de la LPH no es clara en cuanto a la fijación de uno o dos coeficientes, pues, si bien en el art. 3.b habla de la atribución de una cuota de participación con relación al valor total del inmueble (en clara alusión al coeficiente de propiedad), a la hora de enumerar qué información debe incluir el título constitutivo, dice que para la fijación de la cuota se seguirán como criterios “la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes”. Si del artículo 3.b se colige claramente la necesidad de fijación del coeficiente de propiedad, de la lectura conjunta del artículo 5 y el 9.1.b) parece claro que es necesaria la fijación de un coeficiente o cuota de participación en gastos, cuando dice que para su fijación toma como base la superficie útil y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, pero introduce confusión cuando hace referencia en la misma frase al “emplazamiento interior o exterior del piso o local”, o a “su situación”, ya que estas cualidades suelen tener más que ver con el valor del departamento que con la distribución de los gastos generales del edificio.

Cabe también decir que, inicialmente, quien fija la cuota o cuotas de participación11 es el propietario único del edificio (el promotor13), por lo que los propietarios de los departamentos se encuentran las cuotas establecidas de antemano, desconociendo el criterio que se ha seguido para su cálculo. Es posible que el promotor, que no necesariamente es especialista en el funcionamiento de una comunidad de propietarios, no haya puesto todo el cuidado en la fijación de estas cuotas y en recoger en los Estatutos unos criterios claros de distribución de gastos. Esto no impide que por un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios se puedan modificar14, pero la unanimidad exigida posibilita que los comuneros que se vean perjudicados por las nuevas cuotas se opongan al acuerdo.

Ahora bien, si en los estatutos de la comunidad se recoge de manera genérica en su articulado15 que primará la asignación de gastos de manera individualizada bajo el principio de “pago por uso”, no es necesario modificar las cuotas recogidas en el Título Constitutivo para atribuir los gastos de la comunidad de manera distinta a la que resultaría de la aplicación directa del coeficiente, sino que tendrían que ser ponderados para estos casos particulares.

Peso de las cuotas en las votaciones. En el caso de que existan dos coeficientes o cuotas de participación en una comunidad, y ante la exigencia de que las mayorías deben ser no sólo del número de propietarios, sino que también deben representar la mayoría de las cuotas de participación16, entonces, dependiendo de cuál sea el asunto del que se trate, habrá que tener en cuenta unas cuotas u otras. Por ejemplo, si se trata de una votación respecto la venta del solar, los coeficientes a aplicar son los de propiedad, y si es sobre la aprobación del presupuesto de limpieza, los coeficientes son los de participación en gastos.

Conclusiones. La LPH habilita la existencia de dos coeficientes o cuotas de participación distintos por departamento privativo, uno para determinar su participación en la propiedad de los elementos comunes, y otro para la asignación de los gastos generales de la comunidad. Lamentablemente, la mayoría de las comunidades sólo disponen de un único coeficiente o cuota, posiblemente porque la literalidad de la LPH es confusa en su redacción.

En cuanto al principio de la asignación de los gastos de la comunidad en función del uso y disfrute que se obtenga de ellos (“pago por uso”), de manera que se puedan individualizar o ponderar, lo considero un criterio justo. Por ello, es conveniente que en los estatutos de la comunidad aparecieran cláusulas donde se recoja esta posibilidad.

Cádiz, 26 de agosto de 2022.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo:

CC. Código Civil.

CCPP. Comunidad de propietarios.

PPZZCC. Parte proporcional de zonas comunes.

LPH. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

LH. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

Notas:

Nota 1. Un ejemplo habitual de edificación en régimen de propiedad horizontal sería el de un edificio de varias plantas, que alberga múltiples viviendas en cada una de ellas, con locales en planta baja y garajes en sótano. Los departamentos privativos de este edificio son las viviendas, los locales y los garajes, mientras que los elementos comunitarios necesarios para su funcionamiento son la escalera, el portal, el ascensor, las zonas de circulación rodada del garaje, la cimentación, la estructura, el saneamiento, etc.

Nota 2. En nuestro ordenamiento jurídico, es el artículo 396 del Código Civil y la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (LPH) los que se encargan de proveer el marco legal en el que deben de desarrollarse las normas que permitan el correcto funcionamiento de las comunidades de propietarios.

Nota 3. En el artículo del blog “La comunidad de propietarios como modelo de gobernanza de municipios” expliqué cómo funciona el gobierno de las comunidades de propietarios:

https://gumersindofernandez.com/blog/2018/07/13/la-comunidad-de-propietarios-como-modelo-de-gobernanza-de-municipios/

Nota 4. El título constitutivo de la propiedad horizontal es un documento en el que describe el edificio y en el que se formaliza la existencia de la propiedad horizontal ante los organismos públicos. Lo habitual es que se formalice en escritura pública ante notario y se inscriba en el Registro de la Propiedad si se quiere que goce de la protección y publicidad que deriva de la legislación hipotecaria. El contenido que ha de tener el título constitutivo viene recogido en el Art. 5 de la LPH y en el Art. 8. Cuarto de la LH.

Nota 5. La escritura de declaración de la división horizontal es el documento por el cual una edificación se divide en los distintos departamentos privativos y en sus zonas comunes, describiéndose pormenorizadamente. Entre otros documentos puede incluir los estatutos por los que se regulará. Este documento tiene la naturaleza de título constitutivo de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

Nota 6. La incorporación de los estatutos en el título constitutivo es opcional, aunque deseable. En el caso de inexistencia de estatutos, las comunidades se regirán por lo establecido en la LPH. Los estatutos recogen por voluntad expresa de los propietarios las normas para regular la comunidad de propietarios, no pudiendo su contenido ir en contra de la ley, el orden público y la moral. La realidad es que no son muchas las ocasiones en las que los estatutos son redactados por los propietarios, sino por el promotor del edificio, aunque siempre cabe su modificación.

Nota 7. Art. 6. LPH.

Nota 8. Por tráfico jurídico entendemos los actos y negocios contemplados o susceptibles de ser contemplados por el derecho. En este sentido, el régimen de propiedad horizontal permite que los departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente se puedan vender, hipotecar, ceder, etc. de manera individualizada.

Nota 9. Art. 3 LPH: En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.

Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.

Nota 10. Cuando la LH utiliza “el valor” o “la valoración” de los departamentos o del edificio, lo hace en el contexto de una valoración de mercado susceptible de cálculo mediante una tasación. Cuando este coeficiente se calcula en base al precio de cada departamento, el promotor del edificio habrá estimado para su fijación la valoración que los potenciales compradores harán y que determinará lo que están dispuesto a pagar por él.  Por lo que, si los precios fijados por el promotor no han sido adulterados, son válidos para la fijación de este coeficiente.

Nota 11. Si el criterio viene fijado en los Estatutos, pero su modulación o aplicación requiere de acuerdo de la Junta de Propietarios, es suficiente un acuerdo por mayoría simple y su duración es indefinida. En el caso de que el criterio de modificación de cuotas no se desprenda de lo recogido en los Estatutos, y si el acuerdo se aprueba por mayoría, su validez será anual (salvo que se aprueben por unanimidad y con vocación de incorporarse a los Estatutos).

Nota 12. Art. 5 de la LPH.

Nota 13. Lo habitual es que un edificio sea promovido por una empresa y se divida para su venta. También es posible que existan edificios de varios propietarios en régimen de comunidad de bienes que, si reúnen las características para ser dividido según el art. 396 del CC, se deban dividir para someterse al régimen de la propiedad horizontal si es solicitado por alguno de los comuneros (Art. 401 CC).

Nota 14. Art. 5 y 17.6 LPH.

Nota 15. Ejemplo de artículo introducido en unos estatutos fomentando el pago por uso: “Para lograr un reparto justo de las partidas presupuestarias o de gastos, la distribución se regirá por el principio de asignación por uso y disfrute de los departamentos (individualmente o en grupo dentro de la Comunidad o Subcomunidad) en el caso de que sea divisible. En el caso de que sean gastos comunes a varios departamentos, a falta de mejor criterio se utilizará subsidiariamente el reparto en base a los coeficientes de participación obtenidos a partir de la superficie útil de los distintos departamentos o grupo de ellos.

Nota 16. Art. 17 LPH.


LA COHESIÓN SOCIAL Y EL URBANISMO.

Tanto las leyes urbanísticas1, como las distintas Agendas Urbanas2, persiguen fomentar y favorecer la cohesión social como uno de sus objetivos incuestionables. Para comprender el interés del legislador en la consecución de este objetivo, trataremos de comprender qué significa e intentaremos averiguar si esconde algún sesgo ideológico que asumimos sin cuestionar su verdadero alcance.

¿Qué es una sociedad? Si nos atenemos al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (DRAE), una sociedad es aquel conjunto de personas, pueblos o naciones que conviven bajo normas comunes. Estas normas pueden ser de naturaleza cultural3 o legal y, sin ellas, no es posible la convivencia. La desaparición de estas normas, o su transformación por otras inaplicables, provocan el surgimiento de nuevas reglas de convivencia informales que reordenan la vida de esa sociedad, o, en su defecto, su descomposición en grupos más pequeños con sus propias pautas de relación (clanes, tribus, familias, etc.).

La importancia de estas normas comunes es vital, pues su contenido determinará el tipo de sociedad que genera. No es lo mismo una sociedad regida por normas represivas y discriminatorias, que otra con normas tolerantes e iguales para todos. O sociedades a las que podemos acceder libremente, frente a aquellas a las que estamos obligados a pertenecer sin escapatoria.

El tipo de normas también es relevante en términos económicos, pues al contrario de lo que se piensa, las sociedades más prósperas no son las que tienen más recursos naturales4 (al menos de manera sostenida en el tiempo) sino las que poseen un marco legislativo y unas instituciones que permitan y protejan la vida, la propiedad privada y los acuerdos establecidos libremente entre sus miembros. Es decir, la prosperidad de una sociedad depende de la calidad de sus normas legales y de su efectiva implantación. El origen de las normas, sus características y sus consecuencias ya fueron analizadas en el artículo El derecho que alimenta al urbanismo: leyes buenas y leyes malas5.

¿Qué es una sociedad cohesionada? La cohesión de una sociedad indica la atracción6 que sienten sus miembros por formar parte de ella, es decir, el deseo de pertenencia. La pertenencia deliberada a un grupo sólo se entiende si ello nos proporciona alguna recompensa, material o emocional, lo que es un denominador común que homogeniza al grupo al estar alineado con los objetivos de las normas que rigen esa sociedad y los valores que hay detrás de ellos.

Es fácil imaginar las ventajas de la cohesión en grupos pequeños como un vecindario, una asociación, una familia, un equipo de fútbol, etc., donde el consenso y la voluntad de cada miembro es determinante para conseguir los objetivos comunes del grupo. Además, en estos grupos pequeños, es fácil que surja la solidaridad con el resto de miembros, bien por empatía o bien como herramienta de protección frente a futuras vicisitudes.

Sin embargo, lo que se nos hace evidente en grupos pequeños (cohesión grupal), no lo es para toda una región o un país. Para generar este consenso de valores y objetivos en grupos grandes, hay dos caminos:

  1. Que surja espontáneamente resultado de la convivencia, o de la tradición cultural, trasmitida y extendida de generación en generación.
  2. Que provenga de una acción deliberada de ingeniería social del poder político o grupos de presión, imponiendo un consenso determinado con todas las herramientas que tengan a su alcance.

El consenso social puede ser parcial, compartiendo sólo algunos valores, por lo que pueden existir sociedades cohesionadas sobre temas determinados (p.ej. la libertad de expresión), pero no en torno a otros (p. ej. el aborto). Es más, una sociedad alineada ideológicamente en todo, más bien parece una sociedad alienada.

¿Es una sociedad cohesionada un valor en sí mismo? La cohesión y consenso de una sociedad en torno a unos valores facilita su gobernanza. Se hace obvio que los primeros interesados en cohesionar una sociedad bajo su programa ideológico es el poder político. Para ello, cabe convencer abiertamente de la bondad de su ideología, o utilizar las herramientas que ofrece la ingeniería social (propaganda, manipulación del lenguaje, implementación de la ideología en los programas educativos, subvencionar la cultura e intelectualidad afines, presencia en redes sociales, divulgar noticias falsas o ambiguas, etc.).

Con los medios adecuados, cualquier sociedad puede ser cohesionada respecto a los valores que promueva una ideología, aunque estos sean totalitarios y execrables, de ahí que, la cohesión social no es un valor positivo en sí mismo, sino más bien una consecuencia de un esfuerzo deliberado de ingeniería social. Y debemos dejar claro que las ideologías imperantes en la actualidad quieren imponer unos “fines superiores” a los que subordinar los esfuerzos de toda la sociedad, de manera que sus miembros deben renunciar a sus propios fines por los que decida una mayoría convencida (o manipulada)7. No hay que olvidar, que en determinadas circunstancias, la cohesión puede fomentar la rivalidad insana con otros grupos sociales.

De esta lectura, habría que colegir que lo deseable no es que los poderes públicos y grupos de presión persigan una sociedad cohesionada, sino la existencia de una sociedad dotada de unas normas de convivencia mínimas, donde todos sean iguales ante la Ley, y que impidan que unos grupos se impongan sobre otros, de manera que todos puedan perseguir libremente sus propios fines y no verse obligados a renunciar a ellos para conseguir los fines de los demás (normalmente disfrazados de bien común o fin superior). Para quebrantar estos principios y habilitar la injerencia en la vida de los miembros de una sociedad es para lo que se persigue una cohesión social que los avale.

Una convivencia pacífica es el resultado de la existencia de unas normas claras y no discriminatorias, que creen el marco adecuado para que todos puedan prosperar y, sobre todo, permitir la cooperación entre sus miembros mediante la división del trabajo, el libre comercio y el respeto a la propiedad privada. La cohesión espontánea que surge en estas sociedades, es bienvenida, no así la cohesión buscada desde el poder.

La utilización generalizada e impropia del término cohesión social. Al margen del análisis semántico realizado, cuando políticos y sociólogos utilizan el término cohesión social, le atribuyen una serie de significados impropios (en mi opinión) que aglutinan todo un programa electoral progresista. Así, se dice que una sociedad cohesionada es más justa, inclusiva, igualitaria, redistributiva, favorecedora del bienestar social, propensa a los valores democráticos, solidaria, cooperativa, integradora, participativa, etc. Es decir, se ha creado un término que cuando se utiliza inadecuadamente su objetivo es no decir nada en concreto, sino transmitir algo que el receptor asocie con algo positivo. Y para conseguirlo, hábilmente han atribuido valores que funcionan en grupos pequeños y lo aplican al conjunto de la sociedad, donde no han de ser igualmente útiles e incluso pueden ser perjudiciales (p. ej. la solidaridad voluntaria entre miembros de un grupo pequeño, no tiene nada que ver con el uso del término solidaridad que implica una redistribución de recursos coercitiva impuesta por el Estado)8.

¿Puede el urbanismo cohesionar socialmente? El diseño de la ciudad puede favorecer el contacto personal, y consecuentemente, la transmisión de información entre sus ciudadanos. La emulación y la conversación son elementos que pueden cohesionar parcialmente la sociedad, favoreciendo la homogenización de la misma. Las herramientas con las que cuenta el urbanismo para fomentar la cohesión son:

– La compacidad de la ciudad y evitar bajas densidades de población.

– La calidad de los espacios públicos para favorecer su uso.

– La mezcla de grupos con diferentes ingresos y sesgos socioculturales mediante la construcción de viviendas protegidas9  y realojos.

– La distribución equitativa de equipamientos y servicios para evitar que existan zonas desfavorecidas que aglutinen un tipo determinado de población.

– La no segregación espacial de urbanizaciones y barrios.

– Favorecer la comunicación entre las distintas zonas de la ciudad.

Aunque estas estrategias puedan influir, no son en absoluto determinantes para conseguir la cohesión de la sociedad, pues la proximidad no te asegura que se compartan valores y objetivos ni el deseo de pertenencia a un grupo (aunque obligue respetar unas normas mínimas de convivencia). Y en cualquier caso, habrá que tener en cuenta la voluntad de determinados grupos a aislarse, por lo que la cohesión no debe ser impuesta.

Las herramientas enumeradas, pueden ser objetivos propios del urbanismo según el modelo de ciudad que se persiga, pero no es necesario que se amparen en la cohesión social como un fin superior a perseguir.

Por ello, me inclino a pensar que, como la manipulación del lenguaje ha hecho que este término, en su uso impropio, sea percibido como un objetivo positivo, nuestros legisladores no se han privado de su uso para adornar sus leyes. Con su inclusión, se incurre en un error de técnica legislativa por introducir inseguridad jurídica con objetivos de difícil concreción, incluso si nos atenemos a los criterios de medición que utilizan los organismos oficiales10.

Conclusión. Desgraciadamente nos encontramos ante otro efecto de la implementación de agendas ideológicas promovidas desde organismos internacionales11 cuyas trasposiciones van calando en todo el tejido legislativo, incluso en ámbitos donde no es necesario o efectivo. Así ocurre con la cohesión social y el urbanismo, y aunque pensemos que es irrelevante por lo limitado de su efectividad en este ámbito, da igual, porque han conseguido su principal objetivo que es que nadie se cuestiona si la cohesión social es necesaria y un valor en sí mismo. Así se va imponiendo todo un programa político progresista e intervencionista, y este sí tiene su reflejo en el urbanismo como hemos analizado en otros artículos12.

Cádiz, 27 de mayo de 2022.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

 

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

DRAE. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (DRAE).

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Notas.

Nota 1. Art. 3.2, 20.b, 31.2 del TRLSRU; EM II.2, Art. 3.1.a y 9.E de la LOUA; EM I, Art. 33.3, 39.2.a y 61.5 de la LISTA.

Nota 2. Nueva Agenda Urbana de la ONU, Agenda Urbana Española 2019 y Agenda Urbana de Andalucía 2030.

Nota 3. Las normas culturales de una sociedad son aquellas reglas que guían el comportamiento de sus miembros ante una situación dada, haciendo previsible sus actos y favoreciendo la convivencia. Estas normas varían mucho de un grupo cultural a otro, y dentro de ellas se incluyen tanto las normas morales, que nos dicen qué está bien o mal a los ojos del grupo donde rigen, como otras más formales, que van desde la utilización de los cubiertos, cómo vestir o cómo saludar. Las normas culturales no tienen el carácter de imperativo legal, sino que su cumplimiento es voluntario y se adquieren normalmente por emulación o enseñanza.

Nota 4. Donde se hace más evidente esta afirmación, es en los países que han sido divididos en dos por una frontera y han evolucionado de manera diferente pese a la similitud de sus recursos naturales, como ocurre en Corea del Sur frente a Corea del Norte, o antes de su reunificación entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana

Nota 5. Artículo del blog: El derecho que alimenta al urbanismo: leyes buenas y leyes malas.

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/10/29/el-derecho-que-alimenta-al-urbanismo-leyes-buenas-y-leyes-malas/

Nota 6. Según la definición de cohesión del DRAE, ésta implica acción y efecto. Es decir, la cohesión no es solo el resultado de reunirse, sino la acción que nos lleva a ello, igual que la fuerza de atracción que mantiene unida a las moléculas de un cuerpo.

Nota 7. Sobre cómo los intereses de unos grupos son impuestos a otros lo analizo en el artículo del blog Legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 8. En el artículo del blog Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual, analizo el porqué las normas que rigen las pequeñas comunidades no son válidas para una sociedad entera.

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/

Nota 9. Esta interpretación es plausible según se desprende de la lectura del Art. 20.1.b del TRLSRU, y del 61.5 de la LISTA.

Nota 10. Se han consultado los criterios del Consejo de Europa, y el documento de trabajo del Centro de Estudios Andaluces “Indicadores para la medición de la cohesión social en Europa. Aplicación al caso de Andalucía”.

Nota 11. En el ámbito europeo, la cohesión económica y social tiene sus orígenes en el Tratado de Roma (1957), en el Acta Única Europea (1986) y en el Tratado de Maastricht.

Nota 12. Artículos destacados del blog donde  hablo del intervencionismo en el urbanismo.

– Propuestas y críticas al Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía (23-01-2018): https://gumersindofernandez.com/blog/2018/01/23/propuestas-y-criticas-al-anteproyecto-de-ley-para-un-urbanismo-sostenible-en-andalucia/

– El derecho a una vivienda digna y adecuada y la limitación del suelo urbanizable (28/12/2018):

https://gumersindofernandez.com/blog/2018/12/28/el-derecho-a-una-vivienda-digna-y-adecuada-y-la-limitacion-del-suelo-urbanizable/

– Propuestas para un nuevo urbanismo (29-03-2019):

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/03/29/propuestas-para-un-nuevo-urbanismo/

– La planificación social y el urbanismo (31-10-2019):

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/


NECESIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA DIVISIÓN DE UNA FINCA SEGÚN LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

Salvo la hipoteca, el resto de actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad son voluntarios y han de ser solicitados expresamente (principio de voluntariedad y de rogación). Pero para proceder a su inscripción es necesario, en según qué casos, presentar una licencia urbanística que autorice dichos actos. En este artículo voy a analizar cómo ha afectado la entrada en vigor de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) a estas operaciones.

Para comprender la literalidad de los preceptos de la legislación a analizar, debemos tener en cuenta la diferencia entre los siguientes términos:

Inmueble: Son bienes inmuebles las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo. También los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble, así como todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto1.

Suelo: Superficie terrestre2.

Terreno: Porción de tierra, o superficie terrestre no ocupada por el mar3.

Parcela: La unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso, o sólo uso urbanístico independiente4.

Solar: Parcela apta para edificar en suelo urbano por reunir todos los requisitos previstos en la normativa urbanística5 y 6.

Edificación: Edificio o conjunto de edificios. Construcción estable, hecha con materiales resistentes, para ser habitada o para otros usos7.

Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral8.

Complejo inmobiliario privado: Conjunto de edificios o parcelas, caracterizado por tener algún elemento en común que los relaciona entre ellos. Si estos conjuntos cumplen los requisitos del Art. 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), se les podrá aplicar el régimen de propiedad horizontal.

Complejo inmobiliario urbanístico9: Edificio10 o conjunto de edificios o parcelas en los que los instrumentos de ordenación urbanística hayan destinado superficies superpuestas (en la rasante y el subsuelo o el vuelo) a la edificación o uso privado y al dominio público.

Propiedad horizontal11: Régimen especial de propiedad de un edificio o complejo inmobiliario en el que coexisten partes de él susceptibles de propiedad separada y exclusiva, junto con elementos comunes a todos ellos sobre el que tienen un derecho de copropiedad.

División horizontal: Acto jurídico en el que se divide un edificio o un complejo inmobiliario en departamentos susceptibles de propiedad separada y exclusiva (fincas), llevando inherente, cada uno de ellos, un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio o del complejo inmobiliario que ha sido objeto de división.

A efectos del análisis que voy a realizar, suelo y terreno significan lo mismo, así como edificio y edificación. Las parcelas son unidades de suelo (o terreno), mientras que las fincas pueden ser unidades tanto de suelo (o terreno), como de edificación. Y todos ellos, a su vez, son bienes inmuebles.

ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS. DIFERENCIAS ENTRE PARCELACIÓN, PARCELACIÓN URBANÍSTICA Y REPARCELACIÓN.

Veamos ahora las operaciones habituales de unión y división de fincas:

1. Unión de fincas. Las operaciones en las que partiendo de más de una finca resulta un número inferior de ellas son:

– Agrupación: Operación en la que aparece una nueva finca como resultado de la unión de fincas existentes (p.ej. de la unión de las fincas A y B surge una nueva finca denominada C).

– Agregación: Operación en la que una finca existente aumenta su tamaño al unírsele otra u otras fincas colindantes (p.ej. de las fincas A + B surge como resultado una finca A más grande).

2. División de fincas. Las operaciones habituales en las que, partiendo de una finca, aparecen dos o más como resultado, son:

– División: Operación en la que desaparece la finca matriz y aparecen las nuevas fincas en las que se ha dividido (p.ej. de la división de la finca A, surgen las fincas B y C, desapareciendo la finca A). La división horizontal definida en el apartado anterior es un tipo particular de división.

– Segregación: Operación en la que se separa una parte de la finca matriz, que sigue existiendo, y se crea una nueva finca segregada (p.ej. a la finca A, se le quita una parte que constituirá una nueva finca B, pero la finca A sigue existiendo sólo que con menor dimensión).

En determinadas circunstancias, las operaciones de unión y división de parcelas (unidades de suelo) reciben estos nombres:

1. Parcelación. Cuando hablamos de parcelas (unidades de suelo), las operaciones de división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes, se denomina parcelación. Sin embargo, las operaciones de agrupación y agregación de parcelas no tienen la consideración de parcelación.

2. Parcelación urbanística. Según la LISTA, dependiendo de que el suelo esté clasificado como urbano o rústico, el concepto de parcelación urbanística es distinto:

Art. 91.1.a). En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares.

 Art. 91.1.b). En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.

 La inclusión en la definición del término “finca”, que puede ser tanto una unidad de suelo como de edificación, nos puede llevar a pensar que la división de una edificación mediante la división horizontal, es una parcelación urbanística, lo que sería un error, pues el término parcela se refiere exclusivamente a unidades de suelo o terreno, como se desprende de la definición del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y del uso del término parcelación en toda la legislación hipotecaria.

Por ello, podemos decir que no existe diferencia entre parcelación y parcelación urbanística para el suelo urbano, mientras que, para el rústico, la diferencia radica en que una parcelación urbanística es un tipo de parcelación que puede inducir a la formación de nuevos asentamientos. Tampoco sería una parcelación urbanística la parcelación que se realiza en suelo rústico para dar cabida a las actuaciones ordinarias y extraordinarias12 permitidas en la LISTA y en los instrumentos de ordenación urbanística. Para diferenciarlas de las parcelaciones urbanísticas, el resto de parcelaciones que se realizaban en suelo rústico se las denominaban “parcelaciones rústicas o agrarias” por tener exclusivamente fines agrarios, forestales o ganaderos (a los que habría que sumar las actuaciones extraordinarias de la LISTA). Tampoco son parcelaciones urbanísticas las operaciones de agrupaciones o agregaciones de fincas.

3. Reparcelación. La reparcelación es la transformación que sufre la estructura parcelaria de un ámbito de planeamiento para ajustarse a la ordenación detallada propuesta por el instrumento de ordenación urbanística13. No se trata de una serie concatenada de operaciones de agregación, agrupación, segregación y división, sino de trazar una nueva estructura de la propiedad sobre un lienzo en blanco14. Si nos remitimos a la definición que de reparcelación hace la LISTA, tenemos que:

La reparcelación es la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de las fincas, parcelas o solares aportados incluidos en el ámbito de actuación o unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de ordenación urbanística de aplicación, con adjudicación del aprovechamiento lucrativo, de edificabilidad o de fincas resultantes a las personas interesadas, en proporción a sus respectivos derechos y la cesión y adjudicación a la Administración actuante de las cesiones obligatorias.

 NECESIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE OPERACIONES DE ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS O SU MODIFICACIÓN.

 Legislación estatal.

 La competencia para la ordenación del Registro de la Propiedad es estatal15, por lo que tendremos que recurrir a la Ley Hipotecaria16 y a sus desarrollos reglamentarios17, al Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y a la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), para ver qué ocurre con la división y uniones de fincas, incluido el caso particular de la división horizontal.

– Legislación hipotecaria. El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (en adelante RHU), respecto a las parcelaciones, en su Art. 78 dice que: “los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad”.

En el caso de que la segregación o división se realice en suelo rústico y se desprenda una duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (parcelación urbanística), el RHU articula un procedimiento en el que el Registrador advierte al Ayuntamiento de esta posibilidad18.

Respecto a la inscripción de los títulos de división horizontal, o de modificación del régimen ya inscrito, el RHU dice que bastará con que los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente en los que se divida el inmueble coincidan con los que se hayan descrito en la declaración de obra nueva (la cual que se habrá hecho apoyada en la correspondiente licencia urbanística). En caso de que no coincidan, y el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente sea mayor, hará falta una nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente19. Al encontrarnos dentro del Capítulo VI del RHU “Inscripción de las obras nuevas”, las licencias urbanísticas a las que se refiere este artículo son las de construcción o edificación (o legalización) del inmueble a declarar e inscribir, no a licencias de división.

– Legislación estatal en materia de suelo. Si nos atenemos al TRLSRU, respecto a las divisiones o segregaciones de fincas, éste dice que se pedirá, cuando proceda, la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, conforme a la legislación que le sea aplicable, y que el cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción20. Es decir, que será la legislación aplicable (la urbanística en nuestro caso) la que tiene la potestad de definir qué aprobación o autorización es necesaria, o no, para las divisiones o segregaciones de fincas, y que en caso de serlo, debe ser exigida por el Registro de la Propiedad.

El TRLSRU sólo obliga expresamente a presentar la autorización administrativa que corresponda (licencia urbanística) para la constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado, con las siguientes excepciones21:

a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

 b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

– Ley sobre la propiedad horizontal. Al igual que en el caso del TRLSRU, la LPH exige autorización administrativa para constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado22. Y en el caso de un edificio ya dividido horizontalmente: la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte23.

 De lo expuesto, podemos concluir que la legislación estatal sólo obliga expresamente a la exigencia de una autorización administrativa en el caso de constitución y modificación de complejos inmobiliarios privados, con las salvedades expuestas. En el caso de parcelaciones (segregaciones y divisiones) sólo obliga a que se presente la licencia si ésta está prevista en la legislación urbanística, por lo que nos tendremos que remitir a la LISTA (y como veremos en el apartado siguiente, sí está prevista).

Legislación urbanística autonómica.

 -La LISTA y su desarrollo reglamentario.

La LISTA requiere previa licencia urbanística municipal para las “divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia24, excluyendo “las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, contenidas en proyectos de reparcelación25”.

De la literalidad de este precepto, se puede deducir que las parcelaciones urbanísticas, y el resto de divisiones y segregaciones que no se realicen sobre parcelas, sino sobre fincas entendidas como unidad de edificación, necesitan licencia. Por ejemplo, la división horizontal de un edificio existente necesitaría una licencia urbanística26.

A igual conclusión se puede llegar de la lectura de la derogada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) donde en su Art. 169 sujetaba a previa licencia urbanística, entre otros actos, a:

a) Las parcelaciones urbanísticas a que se refiere la sección sexta del capítulo II del título II de la presente ley, salvo que estén contenidas en proyectos de reparcelación aprobados.

b) Las divisiones y segregaciones en cualquier clase de suelo.

Sin embargo, el desarrollo reglamentario de la LOUA, el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante RDUA), no parece entender lo mismo, ya que entre los tipos de licencias urbanísticas sólo reconoce las de parcelación27 (o su innecesariedad), y ya vimos que la parcelación se refiere a la división y segregación de parcelas, no de fincas en general. Para reforzar esta interpretación del RDUA, entre los actos sujetos a licencia urbanística municipal que enumera en su articulado28, habla de las parcelaciones urbanísticas, obviando deliberadamente cualquier otro tipo de división o segregación de fincas.

Este reglamento sigue en vigor hasta su modificación o derogación29, por lo que será de aplicación de forma supletoria en lo que sea compatible con la LISTA30. Y es aquí donde nos encontramos con un dilema a la hora de interpretar su compatibilidad.

Conclusión. De la lectura literal de la LISTA, son necesarias licencias urbanísticas no sólo para las parcelaciones, sino para cualquier tipo de división o segregación que se produzca sobre una finca, entendida ésta como unidad de suelo (parcela) o de edificación. Por ejemplo, sería necesaria una licencia urbanística para la realización de una división horizontal en un edificio existente.

Pero igual conclusión se derivaba de la derogada LOUA y, sin embargo, el legislador al redactar el RDUA, no interpretó lo mismo, sino que, sólo hace referencia a los actos de parcelación urbanística delimitados en la LOUA.

Por ello, hasta el desarrollo reglamentario de la LISTA, lo correcto sería someter a licencia urbanística todas las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia, que se realicen en cualquier tipo de finca.

Y en virtud del TRLSRU, al estar sujetas a licencia urbanística, deben ser exigidas para la inscripción de estos actos en el Registro de la Propiedad.

Cádiz, 28 de enero de 2022.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

CC. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

LPH. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

DRAE: Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española.

DEJRAE: Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española

LH. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

RLH. Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario.

RHU. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

Notas:

 Nota 1. Art. 334.1 del CC.

Nota 2. Definición 1 de suelo del DRAE.

Nota 3. Definición 3 y 4 de terreno del DRAE.

Nota 4. Art. 26.1.b del TRLSRU.

Nota 5. La LISTA define solar en su Art. 13.3 como:

“13.3. A los efectos de esta Ley, tendrán la condición de solar las parcelas de suelo urbano dotadas de las infraestructuras y servicios que determine la ordenación urbanística y, como mínimo, las siguientes:

a) Acceso por vías urbanas pavimentadas, salvo que el instrumento de ordenación establezca lo contrario.

b) Alumbrado público en la vía a que dé frente la parcela, salvo que se encuentren en espacios privados.

c) Servicio urbano de suministro de agua potable, evacuación de aguas residuales y energía eléctrica con capacidad suficiente para el uso previsto.”

Nota 6. En el artículo del blog “Diferencias entre parcela y solar” explico ambos conceptos, que aunque está hecho con la derogada LOUA, las conclusiones son las mismas: https://gumersindofernandez.com/blog/2021/03/26/diferencias-entre-parcela-y-solar/

Nota 7. Definición 2 de edificación, y definición 1 de edificio del DRAE.

Nota 8. Art. 26.1.a del TRLSRU.

Nota 9. Art. 26.5 del TRLSRU.

Nota 10. Un único edificio no puede ser un complejo inmobiliario privado, pero sí un complejo inmobiliario urbanístico, en el que, por ejemplo, el subsuelo sea de dominio público y las plantas sobre rasante de dominio privado.

Nota 11. El nombre de propiedad “horizontal” se debe a que es un régimen de propiedad especial creado para los edificios con varias plantas en las que la propiedad se divide horizontalmente para poder atribuir la propiedad exclusiva de los distintos departamentos que la forman, pero que, necesariamente y como mínimo, comparten suelo, vuelo, estructura y los accesos a los departamentos superiores. Este tipo especial de propiedad se diferencia de la propiedad “vertical” tradicional en la que el propietario del suelo es propietario del edificio que hay sobre él, y no es necesaria la copropiedad de ningún elemento. Al régimen de propiedad horizontal le da carta de naturaleza el art. 396 del CC y se regula en la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal donde se habilita su uso, no sólo a los edificios, sino a los complejos inmobiliarios privados (art. 24 LPH).

Nota 12. Art. 20, 21 y 22 de la LISTA.

Nota 13. Podemos encontrar similitudes entre la reparcelación y la concentración parcelaria (o de explotaciones) en el ámbito agrario. En estas que se propone una reestructuración de la propiedad para mejorar la eficiencia de las explotaciones agrícolas aumentando su tamaño.

Nota 14. Obviamente, un proyecto de reparcelación conlleva mucho más que la reestructuración física parcelaria, pues se deben adjudicar las parcelas resultantes a los antiguos propietarios, garantizando la justa distribución de beneficios y cargas, partiendo de los derechos de cada uno, además de ceder los suelos que corresponda a la Administración para las dotaciones públicas y la urbanización totalmente ejecutada.

Nota 15. Art. 149.1.8 de la CE.

Nota 16. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (LH).

Nota 17. Los desarrollos reglamentarios de la LH que nos interesan son:

Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario (RLH).

– Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (RHU).

Nota 18. Art. 79 RHU.

Nota 19. Art. 53 RHU.

Nota 20. Art, 26.2 del TRLSRU.

Nota 21. Art. 26.6 del TRLSRU.

Nota 22. Art. 10.3.a) de la LPH.

Nota 23. Art. 10.3.b) de la LPH.

Nota 24. Art. 137.1 LISTA.

Nota 25. Art. 137.2.c) LISTA.

Nota 26. Como hace, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Cataluña en su Art. 187.1.K) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo, en el que están sujetos a licencia urbanística previa, la constitución o modificación de un régimen de propiedad horizontal, simple o compleja.

Nota 27. Art. 7.a) del RDUA.

Nota 28. Art. 8.a) del RDUA.

Nota 29. Disposición final primera de la LISTA.

Nota 30. Disposición transitoria séptima de la LISTA.

Cuadro Sujeción a licencia de actos de división y unión de fincas.


EL DERECHO QUE ALIMENTA AL URBANISMO: LEYES BUENAS Y LEYES MALAS.

Hoy en día, la capacidad que tienen los urbanistas de aplicar sus conocimientos para actuar en la ciudad es marginal. Esto es debido a que gran parte del diseño urbano viene predeterminado por una maraña de leyes sectoriales y de ordenación del territorio, además de la propia legislación estatal del suelo y la legislación urbanística autonómica. Cabe preguntarse si el resultado de este encorsetado sistema urbanístico mediante la superposición de diferentes niveles de planificación sectorial es el mejor posible, o si se convierte en un conjunto de retales cosidos sin más criterio que ajustarse a la legislación vigente. Para comprender si esta concurrencia de normas legales que hurtan la libertad proyectual a urbanistas y promotores tiene una cimentación sólida o si, por el contrario, surge de las preferencias arbitrarias de los legisladores en su búsqueda de réditos electorales, debemos adentrarnos en el origen del derecho y su implementación.

Las normas surgen de la necesidad de convivir. Si los seres humanos vivieran aislados, sin rivalidad sobre los bienes que necesitan para subsistir y sin posibilidad alguna de intercambio con otros individuos, no necesitarían unas normas de convivencia. Es más, estas normas ni siquiera existirían, pues devienen inútiles y carentes de sentido a los ojos de estos seres aislados. Este aislamiento implicaría autoabastecernos y la inexistencia de un mercado de bienes o servicios.

Sin embargo, y al margen de que en determinadas circunstancias se hayan podido dar situaciones de aislamiento, la Historia nos muestra como el hombre se ha revelado como un ser social por las ventajas que la cooperación con otros individuos le proporcionaba1. La vida en sociedad se articula sobre una red de normas que ordenan la convivencia y la cooperación entre sus miembros. Estas normas se han ido adaptando conforme las sociedades a las que servían cambiaban o se hacían más complejas como, por ejemplo, los derechos de propiedad sobre el territorio fueron modificándose a medida que las sociedades nómadas se convirtieron en sedentarias. Pero ¿cómo surgen estas normas?

El derecho como institución social evolutiva2. Existen una serie de normas de convivencia que han llegado hasta nuestros días fruto de una evolución consuetudinaria3 de miles de años y que han facilitado la convivencia y la prosperidad de las sociedades gracias a su capacidad de resolver problemas y de hacer previsible el comportamiento de los demás frente a nuestras acciones. Estas normas pueden tener carácter moral (reprobando o aplaudiendo lo que una comunidad considera un comportamiento correcto o incorrecto) o formar parte del derecho como acciones permitidas o prohibidas por el ordenamiento jurídico de una comunidad. La diferencia entre las normas que recoge la moral y las que propugna el derecho es que, las de este último, se pueden imponer de manera coactiva y ante su incumplimiento puede intervenir “el poder judicial” y sancionar al responsable, además de obligar a reparar el daño causado. Es posible que determinadas costumbres se hayan convertido en normas morales y posteriormente en leyes, dependiendo de la importancia que su implantación tuviera para la prosperidad de la comunidad donde operaban. La existencia del derecho obliga a que exista una estructura organizativa con capacidad para obligar a su cumplimiento (como mínimo policía, jueces y un sistema recaudatorio para mantenerlos).

El derecho, así entendido, se ha incorporado en las constituciones, leyes y reglamentos de nuestro ordenamiento jurídico a lo largo de la historia, pero los Estados no se han quedado ahí y han promulgado una serie de normas que no son instituciones sociales evolutivas, pero que cuentan con la misma categoría jurídica, por lo que nos encontramos con dos clases de leyes muy distintas bajo una misma apariencia formal. Basta con que un parlamento obtenga la mayoría suficiente para que estas instituciones sociales evolutivas sean modificadas o incluso expulsadas de nuestro ordenamiento jurídico, sustituyéndolas por otras que no tienen el aval de haber conseguido ser útiles al conjunto de la sociedad durante miles de años. Por ello, distinguiremos entre dos tipos de leyes que denominaremos Leyes contrastadas de origen evolutivo y Leyes de nuevo cuño creadas por el poder legislativo4. Sus diferencias son las siguientes:

Leyes contrastadas de origen evolutivo (o leyes “buenas”). La ley, así denominada, es una norma abstracta5 de contenido general6, por lo que se aplica a todos por igual sin tener en cuenta circunstancia particular alguna7. Suelen tener carácter negativo, es decir, te instan a no hacer cosas que afecten a los demás, entre las que destacan las familias de leyes que recogen:

– El principio de no agresión a la integridad física de las personas.

– El respeto a la propiedad privada que, en el caso de los bienes inmuebles da estabilidad a la posesión e implica una adecuada regulación de las consecuencias que las actividades realizadas en una propiedad tienen sobre las demás.

– El respeto a los contratos realizados voluntariamente entre las partes.

El respeto a estas normas no sólo está regulado por el ordenamiento jurídico de los países, sino que también forman parte del comportamiento moral exigido a los miembros de distintas comunidades y creencias. En el caso de los Diez Mandamientos de la Iglesia Católica, los tres principios expuestos se asimilan a: no matarás, no robarás, y no darás falsos testimonios ni mentiras.

El conjunto de estas leyes ha surgido de manera espontánea, no como un cuerpo normativo planificado por nadie, y nacen como plasmación de nuestra naturaleza a la hora de relacionarnos en sociedad. Debido a este origen evolutivo y consuetudinario, la labor de los legisladores y juristas no es producir leyes, sino descubrirlas e incorporarlas en el ordenamiento jurídico, alejándose de ocurrencias y arbitrariedades que no cuentan con la contrastación histórica de su eficacia. La labor del jurista es similar a la del lingüista8 que, ante el hecho de la comunicación mediante una lengua, intenta descubrir cuáles son sus reglas internas (gramática), mientras que el jurista debe descubrir ante el hecho de la convivencia pacífica de una sociedad, cuáles son las normas que la hacen prosperar. Al igual que el leguaje evoluciona para hacer frente a nuevas realidades sociales, con las normas que rigen el comportamiento ocurre lo mismo ante la aparición de nuevos problemas, pero debe imperar la prudencia hasta que estas normas se consoliden y demuestren su utilidad y beneficios a la sociedad bajo los tres principios rectores (arriba enumerados) de las normas ya contrastadas9.

Las leyes contrastadas de origen evolutivo se nutren del respeto a la vida, la libertad y la propiedad privada (sin la cual no son posibles las otras dos), y nos reconocen una serie de derechos inalienables que cualquier gobierno debe respetar y que nos deberían acompañar en cualquier lugar del mundo. Es decir, estas Leyes no nos dan derechos, sino que nos reconocen los que ya tenemos por el mero hecho de existir como seres sujetos de derecho.

Además, las leyes contrastadas de origen evolutivo no persiguen un objetivo concreto para la sociedad donde operan, como por ejemplo incentivar las energías renovables, proteger la industria de una zona, incentivar la población de zonas despobladas, dotar de sanidad pública a una población, o evitar la especulación urbanística. Pero de la aplicación de estas Leyes, se derivan unas reglas del juego que permiten que, individuo a individuo y en pos de sus propios intereses, interactúen y cooperen para resolver las necesidades de la sociedad, sin necesidad de que un Gobierno las jerarquice. Y, sobre todo, los hace libres para perseguir sus propios planes vitales sin que, de nuevo, un Gobierno les diga cuáles deben ser estos.

Leyes de nuevo cuño creadas por el poder legislativo (leyes “malas” o mandatos). Este tipo de leyes no son peores que las anteriores por ser de nuevo cuño y no haber demostrado aún su utilidad históricamente, sino por su contenido. Cabe la posibilidad de que una ley de nuevo cuño sea el origen de una institución jurídica conveniente para la sociedad que perdure en el tiempo, aunque esta circunstancia no es nada común. Estas leyes, que denominaremos mandatos, reciben este nombre porque dirigen coactivamente el comportamiento de los miembros de la sociedad hacia unos fines concretos definidos por el legislador. Estos fines dependerán de los programas políticos en los que incluyan objetivos concretos como proteger el medio ambiente o decidir cuál debe ser el uso específico de una parcela y, sobre todo, sin contar con la voluntad de los afectados. Esta coacción no tiene por qué ser total, sino que pueden permitir cierta libertad, pero dentro de unos márgenes definidos por el legislador que nos encarrilan hacia sus objetivos.

El contenido de los mandatos, en oposición a las leyes contrastadas de origen evolutivo, son normas específicas, de contenido concreto que ordenan hacer cosas determinadas en circunstancias particulares. Mientras que las leyes contrastadas de origen evolutivo nos indicaban qué no hacer para que la libertad de los demás no sea privada por nuestras acciones, los mandatos suponen la obligación de hacer algo encaminado a la consecución de los fines impuestos por el poder político, que podrán coincidir con los nuestros, o no, lo que nos convierte en objetos de derecho. Los mandatos son creaciones deliberadas del poder legislativo, frente a las leyes contrastadas de origen evolutivo que tenían que ser descubiertas por los juristas, lo que nos lleva a la afirmación que mientras las primeras surgen de un parlamento, las segundas surgen espontáneamente de la sociedad.

La convivencia de leyes contrastadas de origen evolutivo y los mandatos. Pese a la distinción realizada, las fronteras entre ambos tipos de normas no son nítidas. Por un lado, las leyes contrastadas de origen evolutivo cuando tienen que regular realidades concretas pueden tomar la forma de mandatos, pero su característica esencial es que no pueden contradecir lo recogido en este tipo de leyes (podemos buscar en nuestro ordenamiento jurídico cierto paralelismo formal a los reglamentos que desarrollan las leyes, pero que no pueden contradecirlas).

Por ello, para poder distinguir los mandatos perjudiciales para la sociedad, es importante comprender que son normas de obligado cumplimiento en las que se impide que cada individuo utilice sus conocimientos e información para decidir qué acciones debe emprender en pos de sus propios objetivos (p. ej. utilizar un local comercial para abrir un negocio determinado que la normativa prohíbe). Este impedimento, si lo agregamos al conjunto de decisiones de todos los individuos de una sociedad, impide un uso eficiente de los medios y de la información que de manera dispersa existe en ella, sustituyendo los planes individuales por los del planificador centralizado. La carencia de esta información dispersa supone que las decisiones del planificador, o son puramente ideológicas o electoralistas, sin importarle sus consecuencias, o que se desconocen sus consecuencias, pudiendo ser opuestas incluso al objetivo pretendido. La olvidada disciplina del análisis económico del derecho permitiría a los políticos medir las consecuencias de sus actos.

Otro ámbito donde los mandatos están ampliamente implantados, y donde se mezclan los perjudiciales con los beneficiosos, es en la regulación de las normas de convivencia de las comunidades, bien sea de un pequeño edificio o una gran ciudad. Como ejemplo tenemos las normas de circulación o las de recogida de residuos urbanos. En el primer ejemplo, evitar accidentes es uno de los motivos de su existencia, lo que las convierte en mandatos beneficiosos para dicha comunidad, pero pueden coexistir con otros mandatos como limitar la velocidad por motivos de ahorro energético10 o el de priorizar el transporte público o la peatonalización de determinadas áreas que conllevan modelos de ciudad que pueden estar vinculados a una planificación ideológica que conlleve perjuicios a sectores de la sociedad que se ven compelidos a su cumplimiento. En el ejemplo de la recogida de los residuos urbanos, parece beneficioso que por motivos de salubridad haya un horario limitado para sacar los residuos orgánicos para su recogida, por lo que sería un tipo de mandato beneficioso.

Por último, en cualquier organización creada deliberadamente y a la que se acceda de manera voluntaria, es habitual encontrarse con reglas y mandatos para la consecución de los objetivos de dicha organización, coincidiendo con los de los integrantes, si no, no formarían parte de ella. Estas organizaciones pueden ser desde empresas mercantiles a asociaciones sin ánimo de lucro. Cuando estas entidades son públicas, e incluso cuando sus fines son loables, el mandato perjudicial puede ser indirecto si su financiación es obligatoria mediante impuestos a personas que no participan en ella.

¿Qué tipo de normas existen en la planificación urbanística?

Tras este recorrido, se nos hace evidente que el contenido del planeamiento urbanístico está lleno de mandatos, la mayoría de los cuales no hacen más que plasmar un modelo de ciudad decidido unilateralmente por burócratas y gobernantes impuesto a los propietarios afectados. Muchos de estos mandatos vienen determinados por políticas sectoriales como la protección del medio ambiente, la protección del patrimonio histórico o las políticas de vivienda pública que, estemos de acuerdo o no, no dejan de ser una elección política. Además, conllevan una serie de coacciones impositivas como son todas las cesiones gratuitas de suelos y dotaciones, que atentan contra la propiedad privada. Aunque comulguemos con la ideología que hay detrás de estas imposiciones, nuestro apoyo estará manipulado en tanto no se nos trasmita el coste indirecto que tiene en términos de prosperidad económica y se nos muestre como el único camino posible cuando hay otras alternativas.

Podríamos rebuscar en las normas urbanísticas y encontrar una familia de normas que no imponen un modelo concreto de ciudad, sino que persiguen la salubridad de la ciudad y de sus construcciones, lo que es compatible con el principio de protección de la integridad física de las personas. También podríamos ver positivamente las reglas que impiden la implantación de usos incompatibles con otros existentes, o impedir desproporcionados volúmenes edificatorios que afecten el soleamiento y las vistas en barrios consolidados, pues de esta manera se estaría dando estabilidad a los derechos de propiedad de los propietarios afectados.

Otras de las determinaciones que implica la planificación urbanística es la planificación de las infraestructuras11 como el suministro y depuración de agua, la electricidad, la recogida de residuos, los accesos a la ciudad, etc., que requieren de una intervención del organismo responsable y que deberá estar regido a la hora de su diseño y financiación por los principios rectores enumerados al definir las leyes contrastadas de origen evolutivo. Estos principios que conllevan la protección de los derechos individuales básicos como son la libertad personal, la propiedad privada y la autonomía contractual, cuando tengan que ser inevitablemente afectados, deben ser compensados para causar el menor daño posible. Por ejemplo, si tras un estudio riguroso sólo existe una localización posible para la ubicación de una depuradora, el segundo paso será intentar llegar a un acuerdo con los propietarios afectados para adquirir esos terrenos, y si no es posible este acuerdo, recurrir a la expropiación (sin olvidar que no solo hay que tener en cuenta a los propietarios del suelo donde se ubique la depuradora, sino a los de los terrenos colindantes que se puedan ver afectados por los olores). Pese a la asepsia del planteamiento expuesto, la planificación de las infraestructuras también puede estar politizada, en tanto que su ubicación pueda beneficiar a unos colectivos frente a otros. Esto nos lleva al debate de si son los organismos públicos los que han de encargarse de la planificación de todas las infraestructuras como única opción posible, o si es fruto del parasitismo político, pues hay ejemplos históricos y actuales en los que organizaciones comunales o privadas se hacían cargo de estas infraestructuras (como son las comunidades de regantes en nuestro país o las infraestructuras ferroviarias en EEUU).

En conclusión, en el derecho que alimenta la planificación urbana nos encontramos una mezcla de normas, unas perjudiciales y otras beneficiosas que nos obligan a separar el grano de la paja para comprender que no todo vale, y que los actos de los planificadores tienen consecuencias en términos de prosperidad para la sociedad.

Cádiz, 29 de octubre de 2021

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Fuentes bibliográficas.

– La teoría evolutiva de las instituciones. Autor D. César Martínez Meseguer.

– Socialismo, cálculo económico y función empresarial. Autor D. Jesús Huerta de Soto.

– Fundamentos de la Libertad. Autor D. Friedrich A. Hayek (extracto recogido en Lecturas de economía Política Volumen II. Autor D. Jesús Huerta de Soto).

 

Nota 1. “El hombre es social porque le conviene”. La motivación principal del ser humano es “mejorar su situación, y sus instintos, su razón y su experiencia le enseñaron que satisface mejor sus necesidades y anhelos dentro de la sociedad que fuera de ella”. Para que esto sea así, el fenómeno esencial que lo sustenta es la división del trabajo y el intercambio (De Robinsón Crusoe a Viernes, Un ensayo sobre la cooperación social, Autor: D. Manuel F. Ayau, Centro de Estudios Económico-sociales).

Nota 2. En mi artículo del blog “Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual”, explico con más detenimiento las instituciones sociales evolutivas y su importancia: https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/

Nota 3. El derecho consuetudinario se define en el Diccionario de la Real Academia Española como “el derecho introducido por la costumbre”.

Nota 4. Los autores que han distinguido entre estos dos tipos de normas han denominado LEYES a las Leyes contrastadas de origen evolutivo, y MANDATOS a las Leyes de nuevo cuño creadas por el poder legislativo (Friedrich A. Hayeck, Jesús Huerta de Soto, César Martínez Meseguer, entre otros).

Nota 5. Cuando nos referimos a una norma como “abstracta” no queremos decir que su contenido sea difícilmente comprensible, sino que es el resultado de aislar el comportamiento regulado por dicha norma tanto del sujeto que actúa como de la acción concreta regulada. Por ejemplo, cuando la Ley recoge el precepto de “no robar” es porque ha comprendido que cada vez que un sujeto concreto roba algo a otra persona, se puede concluir lo perjudicial que es para la sociedad este tipo de comportamiento, independientemente de quienes sean los sujetos involucrados y el elemento sustraído. Por ello la Ley se abstrae del acto concreto para separar su esencia.

Nota 6. Cuando decimos que la ley es de contenido general, quiere decir que no singulariza sus efectos para alguna persona o un grupo de ellas, sino que su aplicación es universal. Esta característica es opuesta a la arbitrariedad e impide cualquier tipo de privilegio o discriminación.

Nota 7. La generalidad de la aplicación de estas normas se encuentra con una dificultad ante la necesidad de delimitar ciertos grupos, como por ejemplo los niños, que por su naturaleza la aplicación de las normas es distinta. Eso sí, una vez definidos estos grupos, dentro de ellos se aplica de nuevo el carácter general de la norma sin tener en cuenta circunstancia particular alguna.

Nota 8. Los lingüistas no inventan la lengua, sino que se encargan de estudiarla para saber cuáles son sus reglas internas y poder formularlas, ya que estas reglas no fueron inventadas por nadie, sino que han ido apareciendo durante la evolución de la lengua para permitir su objeto que es la comunicación interpersonal.

Nota 9. En estos casos, la disciplina del Análisis Económico del Derecho debe utilizarse para analizar sus efectos, lo que en la mayoría de los casos no se hace.

Nota 10. En 2011 para paliar los efectos de la crisis y en relación con la subida de los precios del petróleo a consecuencia de las revueltas en el mundo árabe, el Gobierno de D. José Luis Rodríguez Zapatero bajó los límites de velocidad de autopistas y autovías de 120 km/h a 110 Km/h.

Nota 11. En el artículo del Blog “La planificación social y el urbanismo” expuse la diferencia entre las determinaciones vinculadas a la planificación social frente a la planificación de las infraestructuras:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/

 

 


OBRAS MAYORES Y OBRAS MENORES ¿PARA QUÉ VALE ESTA DISTINCIÓN?

La distinción entre las denominadas obras mayores y obras menores no surge de la normativa urbanística, sino de la legislación de régimen local con el objetivo de simplificar la tramitación y la documentación a presentar respecto a las intervenciones en la edificación y uso del suelo de menor transcendencia. Es en el artículo 9.1.5 y 7 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (en adelante RSCL) donde se distinguen estos dos tipos de obras para establecer diferentes plazos de resolución en el procedimiento de concesión de licencias y para determinar el sentido del silencio administrativo1:

“ 5º. Las licencias para el ejercicio de actividades personales, parcelaciones en sectores para los que exista aprobado plan de urbanismo, obras e instalaciones industriales menores y apertura de pequeños establecimientos habrán de otorgarse o denegarse en el plazo de un mes, y las de nueva construcción o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos, mercados particulares y, en general, grandes establecimientos, en el de dos, a contar de la fecha en que la solicitud hubiere ingresado en el Registro general.”

 “7.º Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5.º, con la prórroga del periodo de subsanación de deficiencias, en su caso, sin que se hubiere notificado resolución expresa:

 c) si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los dos apartados precedentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo.”

Podríamos pensar que este artículo del RSCL (que sigue en vigor con carácter supletorio) es irrelevante, pues los plazos de resolución de los expedientes de concesión de licencias y el sentido del silencio administrativo han sido regulados posteriormente por la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía2 (en adelante LOUA), unificándolos y pasándolos a 3 meses. De hecho, los términos “obra mayor y menor” ni siquiera aparecen en esta Ley ni en su desarrollo reglamentario3 (Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía en adelante RDUA). Sin embargo, la terminología mayor y menor, para definir distintos tipos de obras, ha dejado huella en el ordenamiento jurídico de nuestro sistema urbanístico4, utilizándose en los Instrumentos de Planeamiento General y en las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias de muchos municipios5.

Objetivo y consecuencias de la distinción entre obras mayores y obras menores. La distinción entre obras mayores y menores persigue un loable principio de economía y eficiencia6, tanto para la Administración Pública como para los ciudadanos, evitando una desproporción entre la entidad de la obra a realizar y el control que los Ayuntamientos deben hacer respecto a los actos de edificación e intervención del suelo. Este objetivo se consigue creando un grupo de obras (las menores) que no afecten, o lo haga de manera muy limitada, a la normativa territorial y urbanística, así como a las condiciones de seguridad, salubridad y estéticas que han de cumplir las construcciones. Las consecuencias administrativas de pertenecer a este grupo son dos:

– La innecesariedad de presentar un proyecto técnico para su definición y tramitación.

– Una tramitación más simplificada para su autorización.

Antes de tratar con detalle estas dos consecuencias, vamos a ver las características que han de presentar las obras menores:

DIFERENCIAS ENTRE OBRAS MENORES Y OBRAS MAYORES.

 El concepto de obra menor (y por exclusión el de obra mayor) es un término jurídicamente indeterminado7 que no ha sido definido por la legislación urbanística, lo que dificulta establecer una clara taxonomía de los distintos tipos de obras. Es la jurisprudencia la que, en los casos dudosos, ha delimitado ambos conceptos y ha confirmado, o no, la clasificación que de las mismas se hacía por los servicios municipales en los expedientes de tramitación de licencias. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias (incluidas o no en los instrumentos de planeamiento) es donde los municipios tienen la potestad y la responsabilidad de definirlas y limitar la permeabilidad fronteriza de ambos conceptos de manera congruente con lo asentado jurisprudencialmente. Los criterios legales y jurisprudenciales para definir las características de una obra menor son:

– Sencillez técnica y escasa entidad constructiva, tales como pequeñas obras de simple reparación, decoración, ornato o cerramiento, que no supongan más que meros trabajos, más o menos artesanos, de albañilería.

– Escaso volumen de obra y entidad económica.

– Que no supongan un riesgo para la seguridad del edificio, y que no afecten a la cimentación o estructura.

– Que tengan poca trascendencia o peligro para la efectividad de la ordenación urbanística. Por lo que no deberán ampliar la superficie o volumen del edificio, no podrán alterar el número de locales o viviendas, su uso, ni la disposición interior o el aspecto exterior de los edificios.

– Que no afecten a elementos o partes de una construcción catalogada o protegida (histórico-artística o ambientalmente).

– Que sean obras de cerramiento de fincas, vallados y cierre de locales.

– Que sean intervenciones de sustitución de unos elementos por otros, como por ejemplo toldos.

– Construcciones o instalaciones que sean medios provisionales de ayuda a una obra mayor con licencia concedida.

– Que no sean instalación de antenas de radiotelecomunicación.

– No precisar de proyecto técnico para su definición dadas todas las características enumeradas en este listado.

LA INNECESARIEDAD DE PRESENTAR UN PROYECTO TÉCNICO PARA SU DEFINICIÓN Y TRAMITACIÓN.

 ¿Qué es un proyecto técnico? Proyecto técnico es el término utilizado tanto en el RSCL8 como en la LOUA9 para indicar el documento que debe acompañar una solicitud de licencia para definir la intervención que se va a realizar. Debemos entender por él: aquel documento redactado por técnico competente que defina, de antemano, con precisión suficiente para su ejecución, todos los elementos y características de la obra que se trate. Otra definición dada por la jurisprudencia es la de: “conjunto de documentos en los que se recogen los cálculos técnicos, los planos y los presupuestos del trabajo a realizar”10. Para completar esta definición debemos definir el concepto de técnico competente como aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales, atribuciones que están basadas en la formación académica recibida.

La posibilidad de presentar un “documento” que defina suficientemente la intervención a realizar pero que no sea un proyecto técnico es habilitada por el Art. 172.1ª de la LOUA. De manera más concreta, el RDUA en su Art. 13.1.a. dice que: “cuando no sea exigible un proyecto técnico, las solicitudes se acompañarán de una memoria descriptiva y gráfica que defina las características generales de su objeto y del inmueble en el que se pretenda llevar a cabo”. Y en el Art. 18 encomienda a los Ayuntamientos a que, mediante Ordenanza Municipal, determinen “las actuaciones que, por su naturaleza o menor entidad técnica, no requieran la presentación de proyectos técnicos, y los documentos exigidos en cada caso según el tipo de actuación de que se trate”.

¿Por qué no es necesario presentar un proyecto técnico para obras menores? Una vez definido el concepto de proyecto técnico, debemos recordar que, en los procedimientos de concesión de licencias, la actuación municipal consiste en la comprobación de la normativa territorial y urbanística11, y si la construcción se atiene a unas condiciones de seguridad, de salubridad y estéticas adecuadas12 (además de la normativa sectorial que corresponda en cada caso). Y es mediante la comprobación de que los proyectos técnicos presentados contengan todos los documentos legalmente exigibles y de que el técnico que lo redacte tenga la habilitación competencial adecuada, como el Ayuntamiento da por cumplida la exigencia de comprobar la adecuación de la construcción a las condiciones de seguridad. De lo expuesto es fácil colegir que, si por definición las obras menores no afectan a la seguridad, el Ayuntamiento no necesita exigir un proyecto técnico.

La innecesariedad de comprobar aspectos urbanísticos, de salubridad y de estética en las obras menores. Tal y como expliqué en el artículo “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”13, las condiciones de salubridad y las estéticas suelen formar parte del contenido regulado en los Instrumentos de Planeamiento General de Ordenación Urbana (salvo que existan Ordenanzas Municipales específicas independientes). Por tanto, otra de las características que han de cumplir las obras menores es que no afecten a la ordenación urbanística, para evitar así que estos aspectos tengan que controlarse en su tramitación. Si tomamos como referencia las determinaciones urbanísticas que deben verificarse expresamente en las licencias según el Art. 6.1 del RDUA, las obras menores no deben alterar:

– Las condiciones de parcelación.

– Los usos urbanísticos, densidades y tipología de la edificación.

– Las alineaciones y rasantes.

– La edificabilidad, altura de la edificación, ocupación permitida de la edificación, situación, separación a linderos y entre edificaciones, fondo edificable y retranqueos.

– Las dotaciones y equipamientos de carácter público o privado previstas para la parcela o solar.

– Las Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización.

– La incidencia de la actuación propuesta en el grado de protección de los bienes y espacios incluidos en los Catálogos.

Un último comentario sobre la necesidad de proyecto técnico. Antes de concluir este punto, y para no perder la perspectiva, debemos aclarar que la existencia de un proyecto la determina la necesidad de describir y documentar previamente lo que se va a construir para que sea posible su ejecución y valoración, independientemente de su exigencia legal. Ahora bien, como hemos visto, los Ayuntamientos velan por la seguridad de sus ciudadanos asegurándose esencialmente de que lo que se construye es seguro, tanto para los que las habitan, como para los que habitan en fincas vecinas o los transeúntes, y de ahí su exigencia en la tramitación de las licencias de obras. Y en un tercer ámbito está la LOE, que en su faceta de legislación de protección al consumidor lo exige para determinadas intervenciones con el objeto de proteger los intereses de los usuarios de tales edificios. La exigencia de proyecto técnico a la que obliga la LOE no implica que fuera de su ámbito de aplicación no puedan exigirse proyectos, ni tampoco supone que lo que esté fuera del ámbito de aplicación de la LOE, sean obras menores.

UNA TRAMITACIÓN MÁS SIMPLIFICADA PARA SU AUTORIZACIÓN.

 Una tramitación distinta para las obras menores: del procedimiento simplificado de licencia a la declaración responsable y la comunicación previa. El esfuerzo en crear un grupo de obras que por sus características no necesiten un control detallado por parte de la Administración es estéril si no se traduce en una tramitación más ágil. Si limitamos el análisis al período democrático, en Andalucía podemos distinguir las siguientes etapas:

– Primera etapa: situación antes de la entrada en vigor de la LOUA. Desde el arranque de la democracia, hasta la entrada en vigor de la LOUA, toda la legislación del suelo y urbanística se remitía directamente a la legislación de régimen local14, por lo que el plazo máximo para resolver las obras menores era de un mes, y en caso de no resolver en ese plazo, el silencio administrativo era estimatorio. Durante este período operaba plenamente esta institución, pues se conseguía el doble objetivo de una tramitación más ágil para las obras menores, además de la innecesariedad de proyecto técnico.

– Segunda etapa: desde la entrada en vigor de la LOUA hasta la trasposición de la Directiva de Servicios15. Durante esta etapa, el plazo máximo de tres meses regulado por la LOUA en su 172.5 LOUA impedía imponer a los Ayuntamientos la obligación de conceder las licencias de obras menores en un plazo menor16. Por lo que sólo operaba durante este período la innecesariedad de presentar el proyecto técnico para este tipo de obras. Esta etapa fue un claro retroceso en la deseada agilización de la tramitación de licencias.

– Tercera etapa: la aparición de la declaración responsable y las comunicaciones previas en la legislación de régimen local y en la de procedimiento administrativo. La trasposición de la Directiva de Servicios17 a la legislación española modificó el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local18 (en adelante LBRL) habilitando a los Ayuntamientos a intervenir en la actividad de los ciudadanos, no sólo a través de las licencias con carácter previo, sino mediante la declaración responsable y la comunicación previa. Paralelamente se incorporaron y definieron ambas en la legislación estatal que regula el procedimiento administrativo común19 y 20.  Pero mientras la LOUA no diese carta blanca a estas figuras, los Ayuntamientos lo único que podían hacer era autorizar mediante declaración responsable o comunicación previa pequeñas intervenciones que quedaran fuera del radar de lo que se considera actividad urbanística21, lo que es factible interpretando el  artículo 169.1.d de la LOUA (actual 169.1.e) según el cual son objeto de licencia:

e) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.

 Por lo que, a sensu contrario, las obras de modificación o reforma que no afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior no estarán sujetas a licencia previa, por lo que podrían aplicarse las nuevas herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa para autorizarlas si así lo recogían las Ordenanzas Municipales Reguladoras de las Licencias22 y 32.

– Cuarta etapa: incorporación de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA24. Es a través de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA como se introducen por primera vez en la legislación urbanística las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa, lo que no era tan evidente teniendo en cuenta que la Directiva de Servicios excluía de su ámbito de aplicación la Ordenación del Territorio y el Urbanismo25.

En esta Disposición Adicional Decimocuarta se indica que no se exigirá licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales que se adecúen para desempeñar determinadas actividades comerciales minoristas, siempre que estas obras no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el artículo 2.2 de la LOE y que no tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico (es decir, que queden fuera del ámbito de aplicación de la LOE y por tanto no tengan la consideración de obras de edificación). Sigue la Disposición Adicional Decimocuarta diciendo que: “En esos casos, será sustituida por la presentación de una declaración responsable o bien por una comunicación previa”.

 La introducción de esta Disposición Adicional se hace a instancias de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, siendo de aplicación exclusivamente para “las actividades comerciales minoristas y a la prestación de determinados servicios previstos en el anexo de esta Ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 750 metros cuadrados”26.

 – Quinta etapa: la introducción de la declaración responsable en el articulado de la LOUA. La incorporación del Art. 169.bis a la LOUA por el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, introduce la declaración responsable para:

a) Las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente en materia de edificación.

 b) Las obras en edificaciones e instalaciones existentes, en suelo urbano consolidado y conformes con la ordenación urbanística, que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas.

De manera que las obras menores, tal y como han quedado definidas en este artículo, quedarían subsumidas en estos dos epígrafes (junto con otras obras que no necesariamente son obras menores), por lo que desaparece en Andalucía la necesidad de que las Ordenanzas Municipales de Tramitación de Licencias creen una tramitación simplificada del procedimiento de licencia previa para este tipo de obras.

OBRAS MENORES QUE LAS MENORES: ACTOS NO SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA, DECLARACIÓN RESPONSABLE O COMUNICACIÓN PREVIA.

No toda intervención en un bien inmueble tiene que ser objeto de control administrativo, aunque la inercia de la Administración es la contraria. Ya he explicado como la “actividad urbanística” según la definición que la propia LOUA hace es limitada, y son los Ayuntamientos los que con un exceso de celo pretenden fiscalizar cualquier acto, con lo que consiguen atascar sus servicios de urbanismo con intervenciones irrelevantes.

En este sentido ha sido valiente la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación de Málaga, que en su artículo 57.1 enumera un listado de intervenciones que no necesitan ningún control. El tipo de obras a las que se refiere este artículo y que podría servir de ejemplo para otros municipios son:

– Obras en el interior de la vivienda y en el interior de las zonas comunes de edificios de viviendas, siempre que no afecten al subsuelo, a la estructura, disposición interior (se ejecute, sustituya o elimine tabiquería) ni modifique el aspecto exterior. Dichas obras podrán consistir en:

a) Ejecución, sustitución y/o reparación de revestimiento, solerías, alicatados, enfoscados, enlucidos, falsos techos, trasdosados, o similares, incluida la solera.

b) Reparación puntual de instalaciones, que incluya o no la sustitución de maquinaria o contadores, de saneamiento, fontanería, electricidad gas, telecomunicaciones, climatización, solar térmica, domótica, etc., siempre que, no conlleve el trazado de nuevas redes, la sustitución de la red por una nueva, ni se afecte al subsuelo. No pudiendo ubicarse dichos contadores, maquinaria e instalaciones en la fachada del inmueble, ni ser visible desde la vía pública.

c) Sustitución y/o reparación de sanitarios.

d) Sustitución y/o reparación de carpintería y cerrajería interior existente.

e) Pintura interior.

f) Sustitución y/o reparación de puertas y/o cabina del ascensor.

Conclusión. La introducción de las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa han desplazado la importancia que la clasificación de las obras como mayores o menores tenía en nuestro ordenamiento jurídico. Esta corriente, que pondera y selecciona un medio de intervención proporcional al tipo de obra que se va a realizar, debería rematarse con una selección de obras que queden al margen de cualquier tipo de control, desatascando los servicios de urbanismo de muchos Ayuntamientos y dando su sitio a la libertad de usar, disfrutar, explotar y disponer de nuestras propiedades sin que alguien en la Administración tenga que saber cuándo pinto mi dormitorio o cambio un inodoro.

Cádiz, 24 de septiembre de 2021

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en el artículo.

PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística.

CE. Constitución Española

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Directiva de Servicios. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.

LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPAC 1992. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

 

Nota 1. El art. 165.2 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana, legislación urbanística, remitía el procedimiento y condiciones del otorgamiento de licencias directamente al RSCL, del que era coetáneo.

Nota 2. Art. 172.5ª LOUA.

Nota 3. Hay legislaciones urbanísticas de varias Comunidades Autónomas que sí han incluido en sus textos legales la terminología de obra mayor y menor, pero este artículo hace referencia exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 4. Esta denominación también ha trascendido a otras normativas como la de gestión de residuos (Art. 2 del Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición).

Nota 5. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias pueden estar en incluidas en las Normas Urbanísticas de los PGOU, o constituir una regulación independiente.

Nota 6. Art. 31.2 CE

Nota 7.  Definición de término jurídico indeterminado según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico: Concepto utilizado por las normas del que no puede deducirse con absoluta seguridad lo que aquellas han pretendido exactamente, siendo difícil alcanzar una solución exacta. De esta dificultad surgió la doctrina del «margen de apreciación», que deja cierta libertad, o al menos tolerancia jurídica, para que al concretar un concepto normativo puedan seguirse diversas opciones. La aportación fundamental de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados es que sostiene, así como la discrecionalidad permite a la Administración elegir entre varias opciones todas las cuales son jurídicamente indiferentes y válidas, que la aplicación de aquellos remite siempre a una única solución justa, sin alternativas, que la Administración debe encontrar.

Nota 8. Art. 9.1.1º RSCL.

Nota 9. Art. 172.1ª LOUA. En el RDUA también se utiliza el término proyecto técnico.

Nota 10. Para las obras que se encuentren en el ámbito de aplicación de la LOE, se utiliza el término “proyecto” y no “proyecto técnico”, aunque entiendo que ambos son asimilables, y lo define como “el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable” (Art. 4 LOE).

Nota 11. Art. 6 del RDUA.

Nota 12. Art. 21.2.c RSCL.

Nota 13. Artículo del blog: “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 14. Art. 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Art. 242.5 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Mismo artículo con la utilización que de ésta última Ley hizo la Comunidad Autónoma mediante la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana tras la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo de 1997. Art. 4 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Nota 15. Las directivas de la Unión Europea son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein, por el Comisario Europeo para el Mercado Interior Frits Bolkestein que la defendió. Esta directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico por la llamada Ley Paraguas (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por la Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Por estas dos leyes, o posteriormente por su influencia, se modificaron muchos textos legales del ordenamiento jurídico español para dar cabida a la nueva filosofía autorizatoria.

Nota 16. Pese a que la LOUA introducía un plazo máximo de tres meses, la inercia de la Administración y la falta de agilidad para adaptarse a la nueva Ley hizo que muchos Ayuntamientos aún conservaran el viejo régimen del art. 9 del RSCL durante mucho tiempo. La imposición del plazo legal máximo de tres meses no impide que los Ayuntamientos puedan concederla en un plazo inferior, así que, aunque la Ordenanza Municipal contraviniera lo dicho en la LOUA, las licencias de obras menores concedidas en plazos inferiores a los tres meses no incumplían ningún precepto legal. También cabe otra interpretación para esta práctica municipal de mantener las licencias de obras menores en activo sea legal, que es considerar que dichas intervenciones queden fuera del ámbito de aplicación de la LOUA, o lo que es lo mismo, que no fueran consideradas “actividad urbanística” según el art. 2.1 de la LOUA. De esta manera, estas licencias pasan a ser de licencias urbanísticas a meras licencias municipales. Esta teoría sólo sería aplicable en aquellos municipios que en sus instrumentos de planeamiento no hubieran incluido a las obras menores como objeto de licencia en virtud del art. 169.1.g de la LOUA (actual 169.1.h): “Cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística”.

Nota 17. La modificación de la LBRL y de la LPAC 1992 fue realizada por la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

Nota 18. Art. 84 de la LBRL: “c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” En estas fechas también se modifica el Art. 5 del RBRL1955 para vincularlo con la modificación del art. 84 de la LBRL: “La intervención de las corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local.”

Nota 19. La incorporación de las figuras de la declaración responsable y de la comunicación previa en la legislación de procedimiento administrativo se produjo mediante la Ley Ómnibus que introdujo el art. 71. Bis en la LPAC 1992. La promulgación de la nueva LPAC en 2015, recoge igualmente en su Art. 69 estos instrumentos.

Nota 20. En el Art. 69.1 de la LPAC se define la declaración responsable, y en el Art. 69.2. la comunicación previa.

Nota 21. Artículo del blog Límites del control urbanístico a las intervenciones en un edificio existente: la actividad urbanística y las ordenanzas municipales de edificación (25/06/2021):

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/06/25/limites-del-control-urbanistico-a-las-intervenciones-en-un-edificio-existente-la-actividad-urbanistica-y-las-ordenanzas-municipales-de-edificacion/

Nota 22. Otra interpretación posible sería que dentro de las potestades que pueden ejercer los Ayuntamientos que recoge el Art. 2 de la LOUA existe una cláusula de cierre que dice: “Cualesquiera otras que sean necesarias para la efectividad de los fines de la actividad urbanística”, y que fuera ésta la que habilite las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa. El punto débil de esta interpretación sería si tal y como se ha definido “actividad urbanística” en la propia LOUA, las obras menores lo son.

Nota 23. Este es el criterio seguido por la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación, de Málaga.

Nota 24. La Disposición Adicional Decimocuarta es introducida en la LOUA por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas, para trasponer el contenido de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

Nota 25. En el considerando noveno de la Directiva de Servicios se excluye expresamente su aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo, pero ésta ha servido de inspiración al régimen autorizatorio urbanístico que ha implantado la comunicación previa y la declaración responsable para determinados actos y usos urbanísticos.

Nota 26. Art. 2 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

 


INSTITUCIONES SOCIALES EVOLUTIVAS: UN PUNTO DE PARTIDA PARA ANALIZAR EL URBANISMO ACTUAL.

El urbanismo actual lleva a extremos inauditos la planificación y el control de lo que se puede hacer en todo el territorio nacional, desde imponer a qué uso destinar cada m2 de suelo de una ciudad o de sus edificaciones, hasta decidir el tamaño de un cuarto de baño o las dimensiones mínimas de una ventana. Este furor planificador incide directamente en el régimen de derechos y deberes de los propietarios de bienes inmuebles limitando su libertad a utilizarlos como mejor les parezca para perseguir sus planes vitales, los que son sustituidos por los planes que los gobernantes hayan impuesto en aras de un supuesto y maleable interés general.

Asumo que cierta cantidad de gobierno y de planificación es necesario en los asentamientos urbanos para su correcto funcionamiento1 (defensa, seguridad, higiene, suministro de agua, saneamiento, sistema de comunicaciones, etc.), pero sobrepasados determinados umbrales2, suplantar la voluntad de los propietarios por la de los gobernantes tiene consecuencias imposibles de predecir, ya que altera uno de los principales pilares sobre los que se sustenta la prosperidad humana: la propiedad privada.

La propiedad privada y los distintos derechos de propiedad que de manera evolutiva y consuetudinaria han llegado hasta nuestros días, son instituciones jurídicas que no son producto de la racionalidad del hombre, como veremos en este artículo, de ahí que su adulteración mediante la planificación urbanística tenga consecuencias en términos de prosperidad que no son tenidas en cuenta ni por los políticos ni por los equipos redactores de los distintos instrumentos de planeamiento.

O dicho de otra manera, la crítica que subyace en este artículo no sólo se basa en que los redactores de planeamiento carezcan o no de la información necesaria para saber qué es lo que conviene a cada uno de los habitantes de una ciudad3, sino que confían en que su intelecto es capaz de suplir o mejorar (mediante un modelo de ciudad politizado y encorsetado) una institución que muchos ni siquiera se han molestado en comprender: la propiedad privada.

Por ello, considero interesante explicar lo que algunos autores4 han llamado las instituciones sociales evolutivas, como conjunto de comportamientos pautados que han dotado a la sociedad de un orden espontáneo no planificado por nadie y que cuando se respetan han proporcionado mayor prosperidad que cualquier intento planificador que surja de la racionalidad del hombre.

El orden social espontáneo y las instituciones sociales evolutivas. La convivencia y prosperidad del homo sapiens se han construido en torno a unas convenciones socialmente admitidas denominadas instituciones sociales evolutivas. Estas instituciones surgen de la interacción de millones de seres humanos durante miles de años que, sin planificarlo deliberadamente, han creado un orden social que facilita y mejora la vida en sociedad. Este orden social espontáneo implica la aceptación de unas pautas de conducta aprendidas y transmitidas de generación en generación, que se denominan instituciones sociales evolutivas. Antes de proseguir, no debemos confundir estas instituciones con organizaciones u organismos públicos o privados creados por voluntad expresa del hombre para conseguir unos fines predeterminados.

Por su importancia para la sociedad destacamos entre estas instituciones sociales evolutivas la lengua, el dinero, la moral, o el derecho5 y 6.

Para comprender la naturaleza de estas instituciones veamos el ejemplo de las lenguas, que nos permite imaginar con facilidad cómo surgen y evolucionan desde los sonidos guturales de nuestros antepasados hasta su complejidad actual y cómo siguen haciéndolo, incorporando o modificando términos y expresiones. Con las lenguas vemos cómo se aprenden y transmiten de generación en generación, cómo hacemos uso de ellas de manera automática sin cuestionarlas, y que, claramente, son fruto de una evolución que abarca miles de años interactuando millones de personas y no una creación deliberada de uno o varios individuos que un día se levantaron y decidieron inventar un idioma. Y lo que se nos hace muy evidente es que una sociedad con capacidad para comunicarse entre sus miembros y transmitir ideas tiene más posibilidades de prosperar que otra que no la tiene.

De igual manera, los pueblos que fueron capaces de utilizar sal, cereales, monedas u otros tipos de dinero como medio de intercambio indirecto, también tuvieron más posibilidades de prosperar que los pueblos que permanecieron anclados en el trueque. Y es esta prosperidad la que alimenta las instituciones sociales evolutivas, pues su utilización permite pasar a quienes las usan de una situación menos satisfactoria a otra más satisfactoria, deseo implícito en la condición humana. Uno de los motivos de esta ansiada mejoría es el hecho de incorporar previsibilidad en nuestras relaciones con los demás, reduciendo la incertidumbre que supone el futuro.

Estas instituciones, que surgen como soluciones a problemas cotidianos, son el resultado de un descubrimiento (fortuito o fruto del ingenio humano) que por repetición se estableció como un hábito generalizado gracias a las ventajas que suponía su utilización. La prosperidad que proporcionaban estas instituciones a las sociedades que las asumían, hizo que se extendieran y perduraran hasta nuestros días. Es posible que gracias al ingenio de una o varias personas se crearan una expresión lingüística, un tipo de moneda o una norma de conducta concreta, pero no tienen valor pos sí solas si no se extiende su uso y llegan a institucionalizarse.

La vulnerabilidad de las instituciones sociales evolutivas. Quiero reparar en que, estas instituciones son ficciones que se albergan en la mente humana, pues ni una palabra, ni una moneda, ni una norma son nada si previamente la sociedad no les ha atribuido un significado, un valor, o las ha aceptado, es más, podemos afirmar que muchas de estas instituciones tienen un carácter contraintuitivo, pues ¿quién en su sano juicio cambiaría a un desconocido un caballo por unas piezas de metal? ¿o quién iría a buscar fortuna a un sitio lejano sin evidencia alguna de su existencia sólo por los sonidos que otro humano emite con su laringe? Se nos hace incompresible pero lo cierto es que, estas instituciones, llevan funcionando miles de años, siendo condición imprescindible la aceptación de su implantación y validez en toda la sociedad donde operen. Implantación y validez que no necesitaban que quienes las utilizaban supieran la teoría que subyacía tras ellas, al igual que no hemos necesitado saber fisiología y anatomía del cuerpo humano para poder andar, correr o dormir.

Y nos podemos hacer una idea de qué pasaría si nos cortamos una pierna sin necesidad de tener conocimientos de biología humana, pero, sin embargo, no se nos revela evidente el perjuicio que nos causaría alterar o dejar de utilizar determinadas instituciones sociales evolutivas, lo que las hace vulnerables a experimentos políticos.

 Las instituciones sociales evolutivas existen si están arraigadas en la mente de las personas, y están ahí porque las han aprendido y las asumen, aunque no tengan muy claro el nexo entre su utilización y las consecuencias beneficiosas que les proporcionan, pues, en muchos casos, no son beneficios directos al individuo concreto sino a la sociedad en su conjunto (robar te puede proporcionar un beneficio directo, pero si se institucionaliza termina perjudicando a todos).

La pervivencia de estas instituciones sociales evolutivas depende de la trasmisión de estos conocimientos y pautas de comportamiento mediante su aprendizaje generación a generación, lo que, unido la dificultad que tenemos para comprenderlas, facilita que mediante la reeducación de los miembros de una sociedad o por la imposición de sus gobernantes se propongan soluciones alternativas sustitutorias con resultados infructuosos, pues, aunque las instituciones sociales evolutivas sean ficciones, su utilización, alteración o cese deliberado sí tienen consecuencias reales. Los efectos que provocan estas soluciones impuestas de nuevo cuño inciden directamente en el libre ejercicio de la función empresarial y de la acción humana, y terminan poniendo en peligro incluso la supervivencia de los miembros de estas sociedades.

Defender estas instituciones sociales evolutivas es difícil porque nos cuesta comprenderlas. Y es así porque no son producto de la razón de ningún hombre u organización política, sino que han surgido espontánea y evolutivamente para coordinar toda la información y las acciones de los miembros de una sociedad entera. Esta ingente tarea de coordinación es tan compleja que no hay sistema creado por el hombre capaz de hacerlo con éxito, lo que hiere el orgullo de la intelectualidad defensora de la razón como única herramienta para regir los designios del mundo.

Los sistemas para organizar la sociedad creados por la razón tienen la ventaja de que son muy fácilmente comprensibles, pues es más sencillo explicar lo que se conoce y entiende (aunque sea erróneo). Además, estos sistemas racionalistas suelen justificarse en principios innatos en el hombre como la solidaridad y el altruismo que funcionan en organizaciones pequeñas de carácter tribal o en pequeños grupos con lazos afectivos como las familias, lo que nos es muy intuitivo y fácil de entender y aceptar, pues ¿quién con un mínimo de “bondad” no querría igual bienestar para su familia que para la sociedad entera? Pero el paso de la organización tribal a sociedades más complejas y numerosas no fue posible por la utilización de estos principios rectores de solidaridad y altruismo (moral tribal) sino gracias a la aparición de las instituciones sociales evolutivas, que, contraintuitivamente, son las que ha permitido mayor bienestar y libertad para la sociedad sin tener estos principios arcaicos como cimiento.

Las normas de la moral tribal persiguen unos planes concretos deliberados y planificados para el grupo donde opera, mientras que las normas de la moral de los órdenes extensos articulados a través de las instituciones sociales evolutivas no buscan conseguir un fin en concreto planificado por nadie, sino que cada individuo busca los suyos propios, y es así como se consigue mayor prosperidad para el conjunto de la sociedad. Ambas normas pueden convivir de manera efectiva si se aplican al ámbito adecuado, de hecho, la moral tribal basada en el altruismo y la solidaridad es la que opera en el entorno familiar, ámbito en el que la oferta y demanda de bienes y servicios (cuidados, alimentación, habitación, etc.) se articula de manera diferente a la que hacemos con terceros ajenos al núcleo familiar.

A la vulnerabilidad que se cierne sobre las instituciones sociales evolutivas por su naturaleza inmaterial, debemos añadir que, para preservarlas, es necesario la existencia de cuerpos administrativos u organizaciones políticas a los que hay que dotar de cierto poder coactivo (defensa, policía, justicia) y que quienes lo ostentan lo suelen pervertir en beneficio propio, desviándose de la protección que han de ofrecer a las instituciones sociales evolutivas que hacen prosperar a todos.

Conclusión. Espero haber acercado el mundo de las instituciones sociales evolutivas y su importancia al lector de este artículo. Pero aún deseo más que algún gobernante o planificador urbanístico se interesen por ellas y que tomen conciencia de que, incluso con la mejor de las intenciones, las propuestas que las adulteran tienen terribles consecuencias. En el caso de la institución de la propiedad privada, es la denominada función social de la propiedad7 la que, desde la Constitución Española8, abre la puerta para que legislaciones como las urbanísticas permitan políticas que la vulneren abiertamente en busca de ideales cuya consecución es contraproducente con sus objetivos.

Cádiz, 30 de julio de 2021.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. En el artículo del blog “La planificación social y el urbanismo” hago un análisis de qué tipo de planificación podría estar justificada y cuál no: (https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/)

Nota 2. En el artículo mencionado en la Nota 1, hago una distinción entre los que, en mi opinión, son los umbrales de lo que no debe ser planificado por los gobernantes de una ciudad. Pero incluso en esa distinción, es difícil determinar taxativamente cuáles son sus límites, pues toda ella es susceptible de ser politizada. Por ejemplo, el abastecimiento de agua potable parece estar fuera de toda discusión que debe ser planificado de manera comunitaria, pero cabría decidir a qué barrios llega antes, quién asume los costes o si se subvenciona. O si determinadas calles o parques deben de ser públicos o privados y quién se ocupa de su mantenimiento.

Nota 4. Autores destacados: Carl Menger, Friedrich A. Hayek, Jesús Huerta de Soto, César Martínez Meseguer.

Nota 5. En realidad, el derecho o la moral más que instituciones sociales son un conjunto de ellas. Así, por ejemplo, dentro del derecho se encuentra la institución social de la propiedad privada, de cuyo respeto a su vez se derivan muchas otras instituciones como los derechos de servidumbres de distintos tipos.

Nota 6. El derecho al que hacemos referencia no comprende cualquier texto legislativo que emana de un parlamento u otro organismo público con capacidad legislativa, aunque algunos de estos textos sí incluyen normas del derecho consuetudinario que tienen la consideración de instituciones sociales evolutivas.

Nota 7. En el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” expliqué en qué consistía, y la amplia habilitación que la Constitución da a nuestros gobernantes para aplicarla: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 8. Art. 33 de la Constitución Española.


LÍMITES DEL CONTROL URBANÍSTICO A LAS INTERVENCIONES EN UN EDIFICIO EXISTENTE: LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA Y LAS ORDENANZAS MUNICIPALES DE EDIFICACIÓN.

Intervención administrativa en la actividad privada al amparo del urbanismo. Los Ayuntamientos tienen la capacidad de intervenir en la actividad privada de los ciudadanos siempre que estén habilitados competencialmente para ello y avalados por el ordenamiento jurídico. El urbanismo es una materia claramente municipal1, y las entidades locales están facultadas para intervenir2 en materia de disciplina urbanística3, velando por que los actos de edificación o construcción y uso del suelo se ajusten a la ordenación territorial y urbanística.

Cabría preguntarse si cualquier acto de edificación o construcción y uso del suelo realizado por un ciudadano es susceptible de control al amparo de la habilitación para intervenir que tienen los Ayuntamientos en materia de urbanismo. Para ello habría que determinar cuál es el ámbito de actuación del urbanismo, y como éste es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas debemos recurrir a lo que diga su legislación. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el objeto de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) es “la regulación de la actividad urbanística y el régimen de utilización del suelo”4. Veamos lo que entiende por “actividad urbanística”5:

“La actividad urbanística es una función pública que comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”

Si nos quedáramos con esta definición, y para el caso concreto de una construcción o edificio existente, más allá de ocupaciones o utilizaciones6 (primeras o ulteriores), cambios de uso y de la realización de obras de edificación, no cabría la intervención municipal en la actividad del ciudadano. Que el término utilizado sea “edificación”, implica actuaciones de cierta entidad o que afecten a edificios o elementos protegidos, tal y como son definidas en el art. 2.2. de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE):

– Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

– Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

La utilización de la definición de edificación que hace una ley no urbanística como la LOE7, no es una decisión arbitraria, pues precisamente la LOUA y el RDUA hacen uso de ella para definir y delimitar cuestiones relacionadas con la edificación8. Sin embargo y a tenor de lo que vamos a ver a continuación, limitar el control urbanístico a las obras de edificación entendidas según la LOE, deja fuera de su ámbito de aplicación a las obras de construcción e implantación de instalaciones, lo que no es coherente con el apartado donde se definen los actos sujetos a control urbanístico.

Abundando en este criterio, cuando el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) regula en su Art. 11 cuál es el contenido del régimen urbanístico del derecho de propiedad del suelo, sólo recoge la obligación de requerir un acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística a los actos de edificación exclusivamente.

Actos sujetos a licencia o declaración responsable relacionados con una construcción o edificio existente. Dentro de la LOUA, se recogen los actos que el Ayuntamiento debe fiscalizar bien mediante licencia urbanística municipal previa, o bien mediante la comprobación e inspección en el caso de las declaraciones responsables. Enumeremos estos actos y veamos si son coherentes con el concepto de “actividad urbanística” definido en la ley, y dentro del ámbito de este artículo que son las construcciones o edificios existentes:

Actos sujetos a licencia urbanística municipal (Art. 169 LOUA).

e) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.

f) La ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso.

h) Cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística.

Actos sujetos a declaración responsable (Art. 169 bis LOUA).

a) Las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente en materia de edificación.

b) Las obras en edificaciones e instalaciones existentes, en suelo urbano consolidado y conformes con la ordenación urbanística, que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas.

c) La ocupación o utilización de las obras del apartado anterior, siempre que las edificaciones e instalaciones se encuentren terminadas y su destino sea conforme a la normativa de aplicación.

d) La primera ocupación y utilización de nuevas edificaciones, siempre que se encuentren terminadas y su destino sea conforme a la normativa de aplicación y con la licencia de obras concedida.

e) Los cambios de uso en las edificaciones señaladas en el apartado b), o en parte de las mismas, dentro de los permitidos por la ordenación urbanística vigente.

Listado que complementamos con la mayor pormenorización realizada en el RDUA en su articulado, aclarando que no está adaptado a la modificación que introdujo las declaraciones responsables9.

d) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.

e) La ocupación y la utilización de los edificios, o elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso total o parcial.

ll) Cualquier intervención en edificios declarados como bienes de interés cultural, catalogados o protegidos, no comprendida en los demás apartados de este artículo.

m) Los cierres, muros y vallados permanentes de fincas y parcelas.

q) Cualesquiera otros actos que se determinen por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística.

Como vemos, muchas de las intervenciones enumeradas quedan fuera del concepto edificación definido en la LOE tales como: las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica, las obras de construcción (que no es lo mismo que de edificación) o la implantación de instalaciones, sin olvidar los que pueda determinar el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística. ¿Quiere decir esto que la LOUA se contradice? ¿o que no hay que entender el término “edificación” utilizado en la definición de actividad urbanística según la LOE?

Las Ordenanzas Municipales de Edificación10. La LOUA define las Ordenanzas Municipales de Edificación como un instrumento de planeamiento que tiene por objeto “completar la ordenación urbanística establecida por los instrumentos de planeamiento en contenidos que no deban formar parte necesariamente de ellos conforme a esta Ley, de forma coherente y compatible con sus determinaciones”11. Es decir, la LOUA admite que se complete la ordenación urbanística en aspectos que quedan al margen de la “actividad urbanística” mediante ordenanzas municipales, pues en su definición se deja claro que los aspectos que regulan no son definitorios directamente de la edificabilidad y destino del suelo, parámetros que sí son claramente objeto de la “actividad urbanística”:

“Las Ordenanzas Municipales de Edificación podrán tener por objeto regular los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y el destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, edificación y usos susceptibles de realización en los inmuebles. Deberán ajustarse, en todo caso, a las disposiciones sectoriales reguladoras de la seguridad, salubridad, habitabilidad y calidad de las construcciones y edificaciones, y de la protección del patrimonio urbanístico, arquitectónico, histórico, cultural, natural o paisajístico.”12

La existencia de este tipo de ordenanzas ya era posible por las potestades reglamentaria y de autoorganización de las entidades locales, con la diferencia de que ahora pueden tener la consideración de instrumento de planeamiento y pueden ser integradas en los Planes Generales de Ordenación Urbanística13. De esta manera, mediante las Ordenanzas Municipales de Edificación, se regulan aspectos que caben ser alterados por obras e intervenciones en los edificios que no alcanzan la entidad de obras de edificación definidas en la LOE, respondiendo así al por qué de la exhaustividad de los actos sujetos a licencia o declaración responsable definidos en la LOUA y el RDUA.

Aspectos no urbanísticos que se controlan en las licencias o declaraciones responsables. Es necesario recordar que las licencias urbanísticas son un tipo de licencia municipal, y por ello tendremos que recurrir a la legislación de régimen local14 para completar los aspectos que deben ser objeto de comprobación en las licencias de obras o en las declaraciones responsables. El Art. 21.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales15, declara que, además de las cuestiones urbanísticas, en todo caso se examinará si la construcción reúne a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuada a su emplazamiento.

De la lectura de este artículo vemos una clara correlación con muchos de los aspectos que la LOUA propone regular mediante las Ordenanzas Municipales de Edificación, lo que quizás haga con la intención de sistematizar y vincular este tipo de regulación municipal a los Planes Generales de Ordenación Urbanística, evitando una dispersión de ordenanzas municipales, pues su elaboración y tramitación podrá efectuarse de manera conjunta13.

Otra explicación que dotaría de sentido la exhaustividad de los actos sometidos a licencia o a declaración responsable son las obras de conservación que se hacen en los edificios, ya que el deber de conservación es uno de los fines que persigue la LOUA (Art. 3.2.c).

Conclusiones. Si nos atenemos a la definición de “actividad urbanística” que hace la LOUA, el control urbanístico de los Ayuntamientos a intervenciones en edificios existentes se limitaría a las obras de “edificación” entendidas según la definición que de ellas hace la LOE, ya que son este tipo de obras las que tienen entidad suficiente para alterar la ordenación urbanística. El resto de las intervenciones que no tengan la consideración de edificación, quedarían al margen de cualquier control urbanístico.

El carácter restrictivo de la definición de “actividad urbanística” que hace la LOUA, permitiría cierta libertad al ciudadano a la hora de ejecutar el planeamiento urbanístico si no fuese cercenada por la potestad de crear unas Ordenanzas Municipales de Edificación que permiten a los instrumentos de planeamiento regular aspectos morfológicos y estéticos. Lo habitual, es que estas Ordenanzas Municipales de Edificación estén integradas en el Planeamiento General de Ordenación Urbanística.

La existencia del contenido regulado en las Ordenanzas Municipales de Edificación es lo que hace congruente el listado detallado de actos sujetos a licencia urbanística y declaración responsable de la LOUA y el RDUA, pues sin estas ordenanzas, muchos de ellos quedarían fuera del contenido de la “actividad urbanística”16 y liberarían a los ciudadanos de su control urbanístico.

Otra lectura a lo expuesto en este artículo es la diferente forma que tienen la legislación autonómica y la legislación de régimen local de entender las competencias urbanísticas y la amplitud del término urbanismo. Mientras que la primera lo hace de manera más restrictiva a través de la definición que hace de la “actividad urbanística”, la segunda amplía las fronteras vía ordenanzas municipales.

En todo caso, estaríamos sometidos al control que la legislación de régimen local regulara según el tipo de intervención que, en ausencia de ordenanzas específicas, al menos debería fiscalizar si reúnen condiciones de seguridad, salubridad y estética17.

Y todo ello, sin perjuicio de lo recogido en la normativa sectorial que afecte a la intervención propuesta en el edificio existente.

Cádiz, 25 de junio de 2021.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Notas:

Nota 1. Art. 25.2.a) LBRL y Art. 9.1 LALA.

Nota 2. Art.1.3 RSCL.

Nota 3. El RDUA define en su art.1 disciplina urbanística como “la intervención preventiva de los actos de edificación o construcción y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, la inspección urbanística, las medidas de protección de la legalidad y, en su caso, las que resulten pertinentes para la restauración de la realidad física alterada y el régimen de infracciones urbanísticas y sus sanciones”.

Nota 4. Art. 1. LOUA.

Nota 5. Art. 2. LOUA.

Nota 6. El término ocupación se utiliza cuando el uso previsto del edificio es el de vivienda, y utilización para el resto de los casos (Art. 7.d RDUA).

Nota 7. El objeto de la LOE según su Art. 1 es “regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios”.

Nota 8. Encontramos referencias expresas a la LOE (legislación vigente en materia de edificación) en el Art. 169 bis y en la Disposición adicional decimocuarta de la LOUA, así como en el Art. 63.1.a del RDUA.

Nota 9. Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, que introdujo el Art. 169.bis de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Nota 10. No hay que confundir las Ordenanzas Municipales de Edificación con las ordenanzas de edificación u ordenanzas de zona cuya incorporación si es preceptiva en las determinaciones de los suelos urbanos consolidados de los Planes Generales de Ordenación Urbanística (Art. 10.1.A LOUA).

Nota 11. Art.23 LOUA.

Nota 12. Art. 24.1 LOUA.

Nota 13. Art. 25. 2 LOUA.

Nota 14. Legislación de régimen local que afecta directamente a las licencias municipales:

– Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

– Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

– Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.

Nota 15. Reproducción literal del art. 21.2 del RSCL:

2. En todo caso se examinará si el acto proyectado se ajusta a los planes de ordenación urbana y, además, si concurren las circunstancias que se expresan para cada uno de los relacionados:

  1. a) si la parcelación o reparcelación se refiere a sector para el que ya esté aprobado un plan de ordenación, en cuyo defecto la solicitud deberá reunir los requisitos y seguir la tramitación dispuesta para los planes de urbanismo;
  2. b) si los movimientos de tierras modifican el relieve del suelo de modo que pueda dificultar el destino previsto en los planes de ordenación o la armonía del paisaje, así como si se cumplen las condiciones técnicas de seguridad y salubridad;
  3. c) si las obras de edificación se proyectan sobre terreno que cumpla lo dispuesto por el artículo 138 de la Ley o, en su defecto, si el peticionario asume el deber de costear y realizar simultáneamente la urbanización, y si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuadas a su emplazamiento;
  4. d) si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización; y
  5. e) si las construcciones pueden ser demolidas por carecer de interés histórico o artístico o no formar parte de un conjunto monumental y si el derribo se proyecta con observancia de las condiciones de seguridad y salubridad.”

Nota 16. Sin la existencia de las Ordenanzas Municipales de Edificación, el objeto y alcance las licencias urbanísticas (y declaraciones responsables) se limitaría a lo recogido en el Art. 6 del RDUA eliminando el punto 1.b.6.

Nota 17. En el artículo del Blog “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras” profundicé en la dualidad de licencia municipal-licencia urbanística a la hora del control que han de ejercer:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/


DIFERENCIAS ENTRE SUPERFICIE ÚTIL, SUPERFICIE CONSTRUIDA “PROPIA” Y SUPERFICIE CONSTRUIDA CON PARTE PROPORCIONAL DE ZONAS COMUNES.

Tanto para las personas que quieran adquirir o alquilar una vivienda como para los profesionales del sector es importante tener claro estos tres conceptos. Para su explicación vamos a utilizar un edificio de viviendas, aunque sus enseñanzas son extrapolables a inmuebles de otros usos.

Una característica común a los tres conceptos es que son magnitudes de superficie horizontal, como si mirásemos el edificio desde arriba (en planta), y no magnitudes de superficie vertical (paredes o fachadas). Por ello, siempre que describamos una vivienda o alguna de sus estancias con una superficie horizontal estaremos dando una información incompleta, pues no sabemos la altura que tiene. No es lo mismo un salón de 20 m2 de superficie útil con 1,8 m de altura libre1, en la que tendríamos que entrar agachados, que un salón de igual superficie, pero con 5,0 m de altura, en el que podríamos instalar una fantástica librería de dos pisos. En la imagen vemos como la superficie útil de la vivienda del señor de amarillo no es comparable a la que disfruta el señor de rojo por la diferencia de altura entre ambas:

Pasemos a definir los tres tipos de superficies horizontales que utilizamos habitualmente:

Superficie útil. La superficie útil de una vivienda es su superficie interior utilizable. Como su propio nombre indica es la parte útil de la vivienda, la disponible para el usuario, la que se puede pisar y sobre la que antes de amueblar se puede pasar una escoba para limpiarla. La superficie útil también incluye la superficie interior de los armarios empotrados si existieran. Esta superficie está delimitada por la cara interior de las paredes y puertas que separan la vivienda del exterior o de las zonas comunes del edificio, y excluye la superficie ocupada por elementos constructivos como tabiques, muros, cerramientos, huecos de instalaciones, pilares, etc.2 En la siguiente imagen vemos sombreado en color crema la superficie útil de esta vivienda:

La superficie útil de la vivienda del dibujo es la recogida en el siguiente cuadro, tanto por cada estancia como la total:

Para el cómputo de la superficie útil de una vivienda se deben excluir aquellos espacios cuya altura libre sea tan baja que no permita su utilización, como el hueco que queda bajo una escalera, o espacios bajo las cubiertas inclinadas (aunque se utilicen como almacenaje). En el caso de que no se excluyan, al menos habría que indicar esta característica3.

Saber cuál es la superficie útil de una vivienda es esencial cuando vamos a adquirir una, especialmente si la compramos sobre planos, ya que es la magnitud que me informa de la superficie de la que voy a poder disfrutar. Trasladar esta información adecuadamente al comprador es obligatorio para el vendedor4, además de ser lo correcto.

Cuando una vivienda tiene balcones, terrazas, porches u otros elementos abiertos, su superficie se mide con los mismos criterios definidos y se considera superficie útil. Pero es muy importante que, en la información que nos proporcionen de la vivienda, nos diferencien la superficie útil interior de la superficie útil exterior, pues si no, nos estarían dando una información confusa respecto lo que realmente mide el interior de la vivienda5 y lo que mide la terraza (u otro elemento exterior).

Superficie construida propia (de la vivienda). Si incluimos la superficie que ocupan los elementos constructivos que hemos excluido en el cálculo de la superficie útil, la magnitud que obtendremos se denomina superficie construida. Al igual que el adjetivo “útil” hace referencia a la superficie que se puede utilizar, el adjetivo “construida” implica que se tienen en cuenta para su cálculo todos los elementos construidos que conforman la vivienda (pilares, muros, bajantes, tabiques, etc.). Estos elementos materiales han de estar en el interior de la envolvente que delimita mi vivienda6. En la imagen vemos sombreada en verde y delimitada por la línea exterior la superficie construida propia de la misma vivienda del ejemplo anterior:

Y en el siguiente cuadro vemos la superficie útil y la superficie construida propia de la vivienda:

Al añadir el adjetivo “propia” indicamos que dicha superficie conforma la superficie interior privativa de la vivienda, diferenciándose de la superficie de las zonas comunes del edificio, que, aunque se adscriban a ella, son de propiedad compartida con el resto de los vecinos.

Existen elementos constructivos que se encuentran en la unión de dos viviendas, como puede ser el cerramiento que separe a una de otra. En estos casos, se suele dividir la superficie del elemento entre las dos viviendas, adscribiendo el 50% de la superficie a cada una.

En cuanto a la superficie construida de balcones, terrazas, porches u otros elementos abiertos, de cara a un comprador, es suficiente que se le traslade el dato de la superficie útil de estos elementos. Pero debemos saber que a efectos de la información recogida en las fichas del Catastro Inmobiliario (donde no se indica la superficie útil, sólo superficies construidas): “Los balcones, terrazas, porches y demás elementos análogos que estén cubiertos computarán al 50% de su superficie, salvo que estén cerrados por tres de sus cuatro orientaciones, en cuyo caso computan al 100%.”6

Superficie construida con parte proporcional de zonas comunes. En el caso de que una vivienda se encuentre formando parte de un edificio7 en el que hay más viviendas (o locales), existen unas zonas comunes que pertenecen a todas ellas en régimen de copropiedad. Estos elementos son el portal, los pasillos comunitarios, el castillete, el ascensor, la portería, los cuartos de instalaciones, etc.

Aunque no formen parte de la superficie privativa de la vivienda, la superficie construida de estos elementos se reparte “proporcionalmente8 y 9” entre cada una de ellas, sumándose a la superficie construida propia. El valor que obtenemos de esta adición es la superficie construida con parte proporcional de zonas comunes, que se abrevia como PPZZCC:

Sup. Const. con PPZZCC = Sup. Const. propia + una parte de la Sup. Const. de las ZZCC del edificio.

Por ello, cuando nos dicen que una vivienda tiene una superficie construida con PPZZCC determinada, debemos saber que sólo parte de esa superficie es la que podemos disfrutar privadamente, pues el resto se corresponde con las zonas comunes del edificio.

Veamos un ejemplo real de lo explicado. Un edificio de 7 viviendas tiene una superficie construida total de 709,07 m2 que incluye tanto la superficie construida de las viviendas (579,99 m2) como la superficie construida de las zonas comunes (129,08 m2). En el cuadro vemos la superficie construida total del edificio distribuida por cada planta:

En el siguiente plano vemos diferenciada la superficie construida propia de las viviendas (verde claro) y la superficie construida de las zonas comunes (verde oscuro) en la planta del edificio donde se encuentra la vivienda del ejemplo:

Si con los criterios explicados en este artículo procedemos a cuantificar la superficie útil y construida propia de cada vivienda, obtenemos el siguiente cuadro:

La diferencia entre la superficie construida total del edificio y la superficie construida propia de las viviendas es, lógicamente, la superficie construida de las zonas comunes, que suponen 129,08 m2. Esta superficie construida de zonas comunes es la que tenemos que asignar en régimen de copropiedad a cada vivienda. Un criterio para su asignación es hacerlo proporcionalmente a la superficie construida propia de cada vivienda (aunque también se podría hacer en base a la superficie útil). Para ello dividiremos la superficie construida total del edificio (709,07 m2) entre la superficie construida propia total de las viviendas (579,99 m2) obteniendo un valor (coeficiente de conversión 1,22154461) que multiplicado por la superficie construida propia de cada vivienda nos da la superficie construida con PPZZCC, como reflejamos en el siguiente cuadro:

Vemos que, a mayor superficie construida propia, mayor superficie construida con PPZZCC. Este criterio es el más habitual y parece el más correcto para distribuir las zonas comunes entre los inmuebles que tengan acceso y puedan hacer uso de ellas. En el caso de que este edificio tuviera un local comercial que no tuviese acceso a las zonas comunes, lo usual es no asignarle copropiedad de dichas zonas, coincidiendo en ese caso la superficie construida propia con la superficie construida con PPZZCC.

¿Para qué utilizar cada tipo de superficie? La superficie útil es la magnitud idónea para informarnos sobre el tamaño de una vivienda, ya que nos indica realmente la superficie que vamos a poder utilizar de ella. Es importante que en esta magnitud se indique qué superficie se corresponde con espacios exteriores (terrazas, porches, etc.) y que se complemente con la altura de las diferentes estancias, ya que existen piezas cuya altura las hacen inhábiles para habitarlas, como altillos o “bajoescaleras” que son útiles sólo para almacenaje.

Para un comprador, la superficie construida propia es la apropiada para comparar viviendas en el mercado, ya que es el valor que se suele utilizar en los portales inmobiliarios y también uno de los valores que aparecen en las fichas catastrales. En cualquier caso, es importante asegurarse de qué superficie es la que nos están indicando cuando nos venden una vivienda, ya que para poder compararlas con otras debemos utilizar las mismas magnitudes (“peras con peras”).

Por este mismo motivo, si un promotor está haciendo un estudio de mercado y quiere saber a cuánto se vende el m2 de un barrio determinado, el resultado que obtendrá será el del metro cuadrado construido propio. Por ejemplo, si una casa de 100 m2 construidos propios se vende a 200.000 €/m2, ya sabe que el m2 construido propio vale 2.000 €/m2 y le vale de referencia para poner precio a su nueva promoción. Pero ha de tener muy claro que una vivienda de 100 m2 construidos llevará adscritos una serie de metros cuadrados de zonas comunes si forma parte de un edificio, por ejemplo un 20% más, por lo que para vender 100 m2 de vivienda tendrá que construir 120 m2, que será la superficie construida con parte proporcional de zonas comunes y que es la superficie que determinará el coste de la vivienda, pues representa los metros que ha de construir realmente.

Por ello, para un promotor, la importancia de la superficie construida propia es que es la unidad comúnmente utilizada en los portales inmobiliarios, por lo que para comparar inmuebles es la unidad utilizada, mientras que la superficie construida con PPZZCC, es una unidad apropiada para determinar los costes en los estudios de viabilidad de promociones inmobiliarias, ya que nos indica los metros que hay que construir realmente.

La superficie construida sin apellidos. Debemos advertir que cuando nos encontramos en la descripción de una vivienda el término “superficie construida” sin indicar si es propia o con parte proporcional de zonas comunes, lo habitual es que se estén refiriendo a ésta última, es decir a la superficie construida con PPZZCC. Este es el criterio seguido por el DECRETO 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía, que en este caso es inocuo porque debe ir acompañado siempre de la superficie útil, pero en el caso de que nos den sólo esta información genera confusión. De ahí que mi consejo es que siempre que nos den el dato de la superficie construida en edificios de viviendas, pensemos que lleva incluida la parte proporcional de las zonas comunes, y solicitemos la superficie útil de la vivienda.

Conclusiones: la importancia de cada tipo de superficie. La magnitud más importante a la hora de comprar un piso es su superficie útil, ya que nos informa de cuál es la superficie que realmente vamos a disfrutar. Dos viviendas con idéntica superficie útil pueden tener superficies construidas muy diferentes, dependiendo sobre todo del espesor de sus cerramientos y tabiques, ya que si estos son muros de carga como ocurre en muchos edificios rehabilitados, para la misma superficie útil la superficie construida será mayor. En la siguiente imagen, vemos como la vivienda de la izquierda tiene mayor superficie construida propia al ser mayor el espesor de sus muros exteriores, sin embargo, ambas tienen la misma superficie útil:

Si además la vivienda forma parte de un edificio, debemos tener en cuenta que la superficie construida puede ser la propia de la vivienda, o incluir una parte de las zonas comunes del edificio como el portal, las escaleras, etc.

En las últimas imágenes vemos que la superficie de vivienda que podemos disfrutar es la misma en los cuatro casos (igual superficie útil), pero si nos dejamos informar sólo por la superficie construida propia o la superficie construida con PPZZCC tendrían valores distintos.

Cádiz, 30 de abril de 2021.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en el artículo:

RICCAVA. Decreto 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía.

Orden ECO/805/2003. Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras

NTVC. Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana.

Notas:

Nota 1. La altura libre de una estancia es la distancia que hay entre el suelo y el techo. No incluye el espesor de los elementos constructivos, como son la estructura, solería o el falso techo, por lo que se puede medir con una cinta métrica o medidor laser desde el interior.

Nota 2. A continuación vemos otras definiciones del concepto superficie útil dadas por diferentes disposiciones legales:

Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras:

Art. 4. Superficie útil. Es la superficie del suelo delimitado por el perímetro definido por la cara interior de los cerramientos externos de un edificio o de un elemento de un edificio, incluyendo la mitad de la superficie del suelo de sus espacios exteriores de uso privativo cubiertos (tales como terrazas, balcones y tendederos, porches, muelles de carga, voladizos, etc.), medida sobre la proyección horizontal de su cubierta.

No se considerará superficie útil la superficie ocupada en planta por cerramientos interiores fijos, por los elementos estructurales verticales, y por las canalizaciones o conductos con sección horizontal superior a los 100 centímetros cuadrados y la superficie del suelo cuya altura libre sea inferior a 1,5 metros.

Tampoco se considerará superficie útil la ocupada por los espacios exteriores no cubiertos.

– DECRETO 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía (RICCAVA):

Art.2.e) Superficie útil: Es la superficie del suelo de la vivienda, cerrada por el perímetro definido por la cara interior de sus cerramientos con el exterior o con otras viviendas o locales de cualquier uso. Asimismo, incluirá la mitad de la superficie del suelo de los espacios exteriores de uso privativo de la vivienda, tales como terrazas, miradores, tendederos u otros hasta un máximo del 10% de la superficie útil cerrada.

Del cómputo de superficie útil queda excluida la superficie ocupada en la planta por los cerramientos interiores de la vivienda, fijos o móviles, por los elementos estructurales verticales y por las canalizaciones o conductos con sección horizontal superior a cien centímetros cuadrados, así como la superficie de suelo en la que la altura libre sea inferior a ciento cincuenta centímetros.

Cuando se trate de viviendas iguales y dispuestas en columna vertical, dentro de un mismo edificio, para el cómputo de las superficies ocupadas en planta por los elementos estructurales verticales y por las canalizaciones o conductos con sección superior a cien centímetros cuadrados, se tomará la media aritmética de los valores correspondientes a las viviendas situadas en las plantas inferior y superior de la columna, siempre que la divergencia entre aquellos valores no sea superior al 100%.

– Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz:

Art. 2.1.16. Superficie Útil. Es la correspondiente al espacio limitado por los cerramientos verticales de una pieza y, por agregación de la anterior, la utilizable en un local o en el conjunto del edificio. La medición de la superficie útil se hará siempre a cara interior de paramentos terminados.

Nota 3. Tanto en el art.4 de la Orden ECO 808/2003 como en el art. 2.e) del RICCAVA no se tendrán en cuenta superficies cuya altura sea inferior a 1,5 m. Aunque sea para el cómputo de la superficie construida, la Norma 11. 3 de las NTVC también utiliza la misma altura de 1,5 m para excluir dicha superficie de su cómputo.

Nota 4. El RICCAVA regula la información que debe facilitarse a los consumidores en la compraventa y arrendamiento de viviendas en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 5. El RICCAVA incluye dentro de la superficie útil a trasladar al consumidor la superficie de “los espacios exteriores de uso privativo de la vivienda, tales como terrazas, miradores, tendederos u otros hasta un máximo del 10% de la superficie útil cerrada”, lo que en mi opinión puede generar confusión, debiendo darse esta información siempre por separado.

Nota 6. A continuación vemos la definición de superficie construida dada por la NTVC:

“Norma 11. 3. Se entiende como superficie construida la superficie incluida dentro de la línea exterior de los paramentos perimetrales de una edificación y, en su caso, de los ejes de las medianerías, deducida la superficie de los patios de luces.

Los balcones, terrazas, porches y demás elementos análogos, que estén cubiertos se computarán al 50 por 100 de su superficie, salvo que estén cerrados por tres de sus cuatro orientaciones, en cuyo caso se computarán al 100 por 100.

En uso residencial, no se computarán como superficie construida los espacios de altura inferior a 1,50 metros.

Nota 7. No solo de un edificio, también puede haber comunidades de propietarios de viviendas unifamiliares cuyos elementos comunes sean edificios independientes.

Nota 8. Aunque se suele utilizar el término “parte proporcional de zonas comunes” y lo habitual es que esos metros en copropiedad comunitarios se repartan proporcionalmente según la superficie útil o construida propia de cada vivienda o departamento independiente, no es un criterio de reparto obligatorio impuesto por la legislación. Es más, es habitual que a departamentos de un edificio como los locales comerciales que no tienen su acceso por las zonas comunes, no se les asigne superficie de zonas comunes, ya que no hacen uso de ellas.

Nota 9. El criterio que utiliza la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal en su artículo tercero para fijar una cuota de participación en la copropiedad de esos elementos comunes es un criterio económico y no de superficie: “A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble”. Y para calcular la cuota de participación en los gastos que tiene un edificio, en su artículo 5 dice que se hará tomando “como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes”, es decir, parte de un criterio de proporcionalidad que puede ser alterado por las características de cada inmueble.