NECESIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA DIVISIÓN DE FINCAS.

Nota. Este artículo es una revisión de otro titulado Necesidad de licencia urbanística para la inscripción de la división de una finca según la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA) publicado el 27 de enero de 2022, actualizando su contenido con lo dispuesto en el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA), y al criterio seguido por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

INTRODUCCIÓN Y GLOSARIO.

Salvo la hipoteca, el resto de actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad son voluntarios y han de ser solicitados expresamente (principio de voluntariedad y de rogación). Pero para proceder a su inscripción es necesario, en según qué casos, presentar una licencia urbanística que autorice dichos actos. En este artículo voy a analizar cómo ha afectado la entrada en vigor de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) y su reglamento (RLISTA) a las divisiones horizontales de edificios existentes.

Para comprender la literalidad de los preceptos de la legislación a analizar, debemos tener en cuenta la diferencia entre los siguientes términos:

Inmueble: Son bienes inmuebles las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo. También los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble, así como todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto¹.

Suelo: Superficie terrestre².

Terreno: Porción de tierra, o superficie terrestre no ocupada por el mar³.

Parcela: La unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso, o sólo uso urbanístico independiente⁴.

Solar: Parcela apta para edificar en suelo urbano por reunir todos los requisitos previstos en la normativa urbanística^{5 y 6}.

Edificación: Edificio o conjunto de edificios. Construcción estable, hecha con materiales resistentes, para ser habitada o para otros usos⁷. Otra definición de edificación es la que incluye el RLISTA en su Anexo de definiciones: Todo tipo de obras y construcciones que tengan carácter permanente y sean susceptibles de albergar un uso. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.

Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral⁸.

Complejo inmobiliario privado: Conjunto de edificios o parcelas, caracterizado por tener algún elemento en común que los relaciona entre ellos. Si estos conjuntos cumplen los requisitos del Art. 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), se les podrá aplicar el régimen de propiedad horizontal.

Complejo inmobiliario de carácter urbanístico⁹: Edificio¹⁰ o conjunto de edificios o parcelas en los que los instrumentos de ordenación urbanística hayan destinado superficies superpuestas (en la rasante y el subsuelo o el vuelo) a la edificación o uso privado y al dominio público.

Propiedad horizontal¹¹: Régimen especial de propiedad de un edificio o complejo inmobiliario en el que coexisten partes de él susceptibles de propiedad separada y exclusiva, junto con elementos comunes a todos ellos sobre el que tienen un derecho de copropiedad.

 División horizontal: Acto jurídico en el que se divide un edificio o un complejo inmobiliario en departamentos susceptibles de propiedad separada y exclusiva (fincas), llevando inherente, cada uno de ellos, un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio o del complejo inmobiliario que ha sido objeto de división.

A efectos del análisis que voy a realizar, suelo y terreno significan lo mismo, así como edificio y edificación. Las parcelas son unidades de suelo (o terreno), mientras que las fincas pueden ser unidades tanto de suelo (o terreno), como de edificación. Y todos ellos, a su vez, son bienes inmuebles.

ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS. DIFERENCIAS ENTRE PARCELACIÓN, PARCELACIÓN URBANÍSTICA Y REPARCELACIÓN.

Veamos ahora las operaciones habituales de unión y división de fincas:

1. Unión de fincas. Las operaciones en las que partiendo de más de una finca resulta un número inferior de ellas son:

– Agrupación: Operación en la que aparece una nueva finca como resultado de la unión de fincas existentes (p.ej. de la unión de las fincas A y B surge una nueva finca denominada C).

– Agregación: Operación en la que una finca existente aumenta su tamaño al unírsele otra u otras fincas colindantes (p.ej. de las fincas A + B surge como resultado una finca A más grande).

2. División de fincas. Las operaciones habituales en las que, partiendo de una finca, aparecen dos o más como resultado, son:

– División: Operación en la que desaparece la finca matriz y aparecen las nuevas fincas en las que se ha dividido (p.ej. de la división de la finca A, surgen las fincas B y C, desapareciendo la finca A). La división horizontal definida en el apartado anterior es un tipo particular de división.

– Segregación: Operación en la que se separa una parte de la finca matriz, que sigue existiendo, y se crea una nueva finca segregada (p.ej. a la finca A, se le quita una parte que constituirá una nueva finca B, pero la finca A sigue existiendo sólo que con menor dimensión).

En determinadas circunstancias, las operaciones de unión y división de parcelas (unidades de suelo) reciben estos nombres:

1. Parcelación. Cuando hablamos de parcelas (unidades de suelo), las operaciones de división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes, se denomina parcelación. Sin embargo, las operaciones de agrupación y agregación de parcelas no tienen la consideración de parcelación.

2. Parcelación urbanística. Según la LISTA¹², dependiendo de que el suelo esté clasificado como urbano o rústico, el concepto de parcelación urbanística es distinto:

Art. 91.1.a). En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares.

 Art. 91.1.b). En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.

 La inclusión en la definición del término “finca”, que puede ser tanto una unidad de suelo como de edificación, nos puede llevar a pensar que la división de una edificación mediante la división horizontal, es una parcelación urbanística, lo que sería un error, pues el término parcela se refiere exclusivamente a unidades de suelo o terreno, como se desprende de la definición del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y del uso del término parcelación en toda la legislación hipotecaria.

Por ello, podemos decir que no existe diferencia entre parcelación y parcelación urbanística para el suelo urbano, mientras que, para el rústico, la diferencia radica en que una parcelación urbanística es un tipo de parcelación que puede inducir a la formación de nuevos asentamientos. Tampoco sería una parcelación urbanística la parcelación que se realiza en suelo rústico para dar cabida a las actuaciones ordinarias y extraordinarias¹³ permitidas en la LISTA y en los instrumentos de ordenación urbanística. Para diferenciarlas de las parcelaciones urbanísticas, el resto de parcelaciones que se realizaban en suelo rústico se las denominaban “parcelaciones rústicas o agrarias” por tener exclusivamente fines agrarios, forestales o ganaderos (a los que habría que sumar las actuaciones extraordinarias de la LISTA). Por último, tampoco son parcelaciones urbanísticas las operaciones de agrupaciones o agregaciones de fincas.

3. Reparcelación. La reparcelación es la transformación que sufre la estructura parcelaria de un ámbito de planeamiento para ajustarse a la ordenación detallada propuesta por el instrumento de ordenación urbanística¹⁴. No se trata de una serie concatenada de operaciones de agregación, agrupación, segregación y división, sino de trazar una nueva estructura de la propiedad sobre un lienzo en blanco¹⁵. Si nos remitimos a la definición que de reparcelación hace la LISTA en su Art. 92, tenemos que:

“La reparcelación es la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de las fincas, parcelas o solares aportados incluidos en el ámbito de actuación o unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de ordenación urbanística de aplicación, con adjudicación del aprovechamiento lucrativo, de edificabilidad o de fincas resultantes a las personas interesadas, en proporción a sus respectivos derechos y la cesión y adjudicación a la Administración actuante de las cesiones obligatorias.”

 NECESIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE OPERACIONES DE ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS O SU MODIFICACIÓN.

 Legislación estatal.

 La competencia para la ordenación del Registro de la Propiedad es estatal¹⁶, por lo que tendremos que recurrir a la Ley Hipotecaria¹⁷ y a sus desarrollos reglamentarios¹⁸, al Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y a la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), para ver qué ocurre con la división y uniones de fincas, incluido el caso particular de la división horizontal.

– Legislación hipotecaria. El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (en adelante RHU), respecto a las parcelaciones, en su Art. 78 dice que: “los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad”.

En el caso de que la segregación o división se realice en suelo rústico y se desprenda una duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (parcelación urbanística), el RHU articula un procedimiento en el que el Registrador advierte al Ayuntamiento de esta posibilidad¹⁸.

Respecto a la inscripción de los títulos de división horizontal, o de modificación del régimen ya inscrito, el RHU dice que bastará con que los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente en los que se divida el inmueble coincidan con los que se hayan descrito en la declaración de obra nueva (la cual que se habrá hecho apoyada en la correspondiente licencia urbanística). En caso de que no coincidan, y el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente sea mayor, hará falta una nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente¹⁹.

Al encontrarnos dentro del Capítulo VI del RHU “Inscripción de las obras nuevas”, las licencias urbanísticas a las que se refiere este artículo son las de construcción o edificación (o legalización) del inmueble a declarar e inscribir, no a licencias de división. Hay que recordar que el término “obra nueva” no se refiere a que sean recientes, sino a que no consten en el Registro de la Propiedad, por lo que caben declaraciones de “obras nuevas antiguas” o por antigüedad.

– Legislación estatal en materia de suelo. Si nos atenemos al TRLSRU, respecto a las divisiones o segregaciones de fincas, éste dice que se pedirá, cuando proceda, la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, conforme a la legislación que le sea aplicable, y que el cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción²⁰. Es decir, que será la legislación aplicable (la urbanística en nuestro caso) la que tiene la potestad de definir qué aprobación o autorización es necesaria, o no, para las divisiones o segregaciones de fincas, y que, en caso de serlo, debe ser exigida por el Registro de la Propiedad.

El TRLSRU sólo obliga expresamente a presentar la autorización administrativa que corresponda (licencia urbanística) para la constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado, con las siguientes excepciones²¹:

a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

 b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

– Ley sobre la propiedad horizontal. Al igual que en el caso del TRLSRU, la LPH exige autorización administrativa para constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado²². Y en el caso de un edificio ya dividido horizontalmente: la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte²³.

 De lo expuesto, podemos concluir que la legislación estatal sólo obliga expresamente a la exigencia de una autorización administrativa en el caso de constitución y modificación de complejos inmobiliarios privados, con las salvedades expuestas. En el caso de parcelaciones (segregaciones y divisiones) sólo obliga a que se presente la licencia si ésta está prevista en la legislación urbanística, por lo que nos tendremos que remitir a la LISTA (y como veremos en el apartado siguiente, sí está prevista).

Legislación urbanística autonómica.

 -La LISTA y su desarrollo reglamentario.

La LISTA requiere previa licencia urbanística municipal para las “divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia²⁴”, excluyendo “las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, contenidas en proyectos de reparcelación²⁵”.

 En concordancia con la ley, el RLISTA sujeta a licencia urbanística²⁶:

 Las parcelaciones, segregaciones y divisiones urbanísticas en cualquier clase de suelo, salvo que estén contenidas en proyectos de reparcelación aprobados, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal contenidas en su normativa reguladora. No obstante, no será necesaria licencia para la división horizontal del inmueble cuando el número y características de los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquella, entendiéndose implícita con la misma.

 Y deja fuera de la obligación de obtener licencia a²⁷ a “las parcelaciones, segregaciones y divisiones urbanísticas contenidas en proyectos de reparcelación”.

Entre la redacción de la LISTA y el RLISTA hay pequeñas diferencias que pueden ser relevantes a efectos de este artículo. Mientras que la LISTA utiliza el término “divisiones” en genérico, el RLISTA matiza y dice “divisiones urbanísticas”, por lo que cabe preguntarse cuáles son las divisiones no urbanísticas. Es posible que, entre éstas, quepa la división horizontal de un edificio existente que no altera los parámetros urbanísticos ni la división material de los departamentos existente.

Criterios de la Dirección General de los Registros y del Notariado para las divisiones horizontales de edificios existentes.

Pese a que la legislación urbanística de Andalucía (y de otras muchas Comunidades Autónomas²⁸) deja clara la necesidad de exigir una licencia urbanística previa a la división horizontal de un inmueble, nos encontramos que la Dirección General de los Registros y del Notariado matiza esta obligación.

Por un lado, refuerza la necesidad de licencia previa para los complejos inmobiliarios, ya que en ellos existe la posibilidad de formación de fincas de suelo de propiedad separada, y se protege el bien superior de evitar las parcelaciones urbanísticas encubiertas, alineándose con toda la legislación urbanística y con el TRLSRU²⁹.

Pero en el caso de un edificio existente, aunque nos debemos atener en primera instancia a lo dicho en el Art. 53.a) del RHU en el que “No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número”, la falta de licencia puede ser sustituida por un certificado técnico que acredite la antigüedad y la existencia en el edificio de una propiedad horizontal con departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente junto con otros de uso común. Y siempre que hayan vencido los plazos de la legislación urbanística para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida^{30 , 31 y 32}.

CONCLUSIÓN.

De la lectura literal de la LISTA, son necesarias licencias urbanísticas no sólo para las parcelaciones, sino para cualquier tipo de división o segregación que se produzca sobre una finca, entendida ésta como unidad de suelo (parcela) o de edificación. Por ejemplo, sería necesaria una licencia urbanística para la realización de una división horizontal en un edificio existente. Sin embargo, habrá que esperar a ver el alcance que tiene la redacción del RLISTA, cuando utiliza el término “divisiones urbanísticas” frente al genérico de “divisiones” utilizado en la Ley, pudiendo abrir la puerta a la innecesariedad de licencia para las divisiones horizontales que no alteren los parámetros urbanísticos.

Esta última interpretación estaría alineada con los criterios de la Dirección General de los Registros y del Notariado para las divisiones horizontales de edificios existentes, que sustituyen la necesidad de licencia por la acreditación mediante certificado técnico de la antigüedad y de la preexistencia de una propiedad horizontal debidamente descrita, y siempre que hayan vencido los plazos de la legislación urbanística para el restablecimiento de la legalidad urbanística, pues se tratarían de divisiones que no alteran los parámetros urbanísticos, es decir, no serían “divisiones urbanísticas”.

Cádiz, 25 de agosto 2023.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

CC. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LPH. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

DRAE: Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española.

DEJRAE: Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española

LH. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

RLH. Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario.

RHU. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

Notas:

Nota 1. Art. 334.1 del CC.

Nota 2. Definición 1 de suelo del DRAE.

Nota 3. Definición 3 y 4 de terreno del DRAE.

Nota 4. Art. 26.1.b del TRLSRU.

Nota 5. La LISTA define solar en su Art. 13.3 como:

“13.3. A los efectos de esta Ley, tendrán la condición de solar las parcelas de suelo urbano dotadas de las infraestructuras y servicios que determine la ordenación urbanística y, como mínimo, las siguientes:

a) Acceso por vías urbanas pavimentadas, salvo que el instrumento de ordenación establezca lo contrario.

b) Alumbrado público en la vía a que dé frente la parcela, salvo que se encuentren en espacios privados.

c) Servicio urbano de suministro de agua potable, evacuación de aguas residuales y energía eléctrica con capacidad suficiente para el uso previsto.”

Nota 6. En el artículo del blog “Diferencias entre parcela y solar” explico ambos conceptos, que aunque está hecho con la derogada LOUA, las conclusiones son las mismas:

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/03/26/diferencias-entre-parcela-y-solar/

Nota 7. Definición 2 de edificación, y definición 1 de edificio del DRAE.

Nota 8. Art. 26.1.a del TRLSRU.

Nota 9. Art. 26.5 del TRLSRU.

Nota 10. Un único edificio no puede ser un complejo inmobiliario privado, pero sí un complejo inmobiliario urbanístico, en el que, por ejemplo, el subsuelo sea de dominio público y las plantas sobre rasante de dominio privado.

Nota 11. El nombre de propiedad “horizontal” se debe a que es un régimen de propiedad especial creado para los edificios con varias plantas en las que la propiedad se divide horizontalmente para poder atribuir la propiedad exclusiva de los distintos departamentos que la forman, pero que, necesariamente y como mínimo, comparten suelo, vuelo, estructura y los accesos a los departamentos superiores. Este tipo especial de propiedad se diferencia de la propiedad “vertical” tradicional en la que el propietario del suelo es propietario del edificio que hay sobre él, y no es necesaria la copropiedad de ningún elemento. Al régimen de propiedad horizontal le da carta de naturaleza el art. 396 del CC y se regula en la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal donde se habilita su uso, no sólo a los edificios, sino a los complejos inmobiliarios privados que cumplan ciertos requisitos (art. 24.1 LPH).

Nota 12. Concordante con el Art. 139.1 del RLISTA.

Nota 13. Art. 20, 21 y 22 de la LISTA, y Art. 27, 28 y 30 del RLISTA.

Nota 14. Podemos encontrar similitudes entre la reparcelación y la concentración parcelaria (o de explotaciones) en el ámbito agrario. En éstas los que se propone una reestructuración de la propiedad para mejorar la eficiencia de las explotaciones agrícolas aumentando su tamaño.

Nota 15. Obviamente, un proyecto de reparcelación conlleva mucho más que la reestructuración física parcelaria, pues se deben adjudicar las parcelas resultantes a los antiguos propietarios, garantizando la justa distribución de beneficios y cargas, partiendo de los derechos de cada uno, además de ceder los suelos que corresponda a la Administración para las dotaciones públicas y la urbanización totalmente ejecutada.

Nota 16. Art. 149.1.8 de la CE.

Nota 17. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (LH).

Nota 18. Los desarrollos reglamentarios de la LH que nos interesan son:

– Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario (RLH).

– Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (RHU).

Nota 18. Art. 79 RHU.

Nota 19. Art. 53 RHU.

Nota 20. Art, 26.2 del TRLSRU.

Nota 21. Art. 26.6 del TRLSRU.

Nota 22. Art. 10.3.a) de la LPH.

Nota 23. Art. 10.3.b) de la LPH.

Nota 24. Art. 137.1 LISTA.

Nota 25. Art. 137.2.c) LISTA.

Nota 26. Art. 291.a) RLISTA.

Nota 27. Art. 292.1.e) RLISTA.

Nota 28. Como hace, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Cataluña en su Art. 187.1.K) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo, en el que están sujetos a licencia urbanística previa, la constitución o modificación de un régimen de propiedad horizontal, simple o compleja.

Nota 29. Resolución de 17 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de la constitución de un régimen de propiedad horizontal.

Nota 30. Los criterios son los mismos que se recogen en el Art. 52 del RHU para la declaración de obras nuevas por antigüedad.

Nota 31. Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad y división horizontal de una finca.

Nota 32. Resolución de 3 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de una división horizontal otorgada sin autorización administrativa.

COEFICIENTES O CUOTAS DE PARTICIPACIÓN EN UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

Edificaciones en régimen de propiedad horizontal. Si una edificación puede ser dividida en distintos departamentos privativos, pero, para su correcto funcionamiento es inevitable la aparición de elementos comunitarios indivisibles, entonces nos encontramos ante un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal^{1 y 2}. Para este régimen de coexistencia de la propiedad privada y la comunitaria, se necesita:

– Describir y delimitar cuáles son los elementos privativos y cuáles son los comunitarios.

– Determinar y cuantificar cómo participan en la copropiedad de los elementos comunes cada uno de los departamentos privativos.

– Dotarse de unas normas de convivencia para el uso de los elementos comunes y privativos.

– Articular un sistema de toma de decisiones, elegir unos órganos de gobierno y definir sus atribuciones y funcionamiento³.

– Decidir cómo se reparten los gastos de mantenimiento, reparación y mejora del edificio.

Toda esta información viene recogida en el título constitutivo^{4 y 5} de la comunidad en régimen de propiedad horizontal, y en los estatutos de la comunidad⁶. Opcionalmente, la comunidad también podrá contar con un reglamento de régimen interior⁷.

El coeficiente de propiedad o cuota de participación en la propiedad. La propiedad horizontal no deja de ser una ficción para permitir el tráfico jurídico de sus departamentos privativos⁸, pues, es material o funcionalmente imposible independizarlos de los elementos comunes (p.ej. no se puede determinar qué parte material de la estructura, de un bajante, o del portal corresponde a cada departamento).

Por ello, el Art. 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal⁹ (en adelante LPH) nos dice que la copropiedad de los elementos comunes se atribuye a cada propietario en base al valor de cada departamento privativo respecto al valor total del inmueble. A este porcentaje lo denominaremos coeficiente de propiedad o cuota de participación en la propiedad, y se utilizará para resolver cuestiones relacionadas con la copropiedad de los elementos comunes como, por ejemplo:

– Si se demuele el edificio y se vende el solar, la cantidad a percibir por cada propietario se calculará en base a este coeficiente.

– Si se desafecta como elemento comunitario la casa del portero y se vende o alquila, la cantidad a percibir por cada propietario se calculará en base a este coeficiente.

– Si la normativa urbanística permite un derecho de vuelo sobre el edificio, este corresponderá a cada propietario en base a su coeficiente de propiedad.

– Si en una zona libre de edificación de la comunidad, la normativa cambia y permite una construcción, este derecho a edificar corresponderá a cada propietario en base a su coeficiente de propiedad.

– Si se hiciera un seguro para cubrir una eventual catástrofe en la que desapareciera el edificio, el coste del mismo y la indemnización en su caso, se repartirían en base al coeficiente de propiedad.

Calcular este coeficiente en base a la valoración de cada departamento, es un criterio adecuado, ya que, si se hiciera en proporción a su superficie, estaríamos dando iguales derechos al propietario de un piso bajo-interior que al propietario de un ático con vistas, cuando sabemos que, aunque tengan igual superficie, el mercado valora más este último.

Por este motivo, cuando se hace una nueva promoción, se debe calcular este coeficiente en función del precio¹⁰ de cada departamento, que valdrá para asignar en qué porcentaje cada comunero es copropietario de los elementos comunes.

Veamos un ejemplo: En el siguiente edificio, el promotor ha establecido el precio de cada inmueble pensando lo que el mercado puede pagar por ellos, y tiene claro que, algunos de ellos, pese a tener la misma superficie útil su precio es distinto. No vale lo mismo un bajo interior que el ático, o el local comercial pese a ser de igual tamaño. Tampoco tienen igual valor dos pisos de igual superficie si uno es exterior con vistas y otro interior.

En el siguiente cuadro se desglosan las distintas superficies de cada inmueble (útil, construida y construida con parte proporcional de zonas comunes) y sus precios. Para calcular el coeficiente de propiedad basta con dividir el precio de cada inmueble entre el precio total del edificio. La suma de todos estos coeficientes debe ser igual a la unidad:

En el caso de que cambiara la normativa urbanística y permitiera que se construyesen tres plantas más de altura, si aparece un promotor dispuesto a pagar 300.000 € por ese derecho de vuelo, habría que repartirlos en base al coeficiente de propiedad, siendo el reparto según el siguiente cuadro:

El coeficiente o cuota participación en gastos. Una comunidad de propietarios tiene que hacer frente a una serie de gastos generales tales como la limpieza, el mantenimiento del ascensor, el suministro eléctrico de las zonas comunes, mejoras en el inmueble, reparaciones, etc. Para la distribución de estos gastos entre los distintos propietarios, la LPH en su artículo 9.1.e) establece que los comuneros deberán:

“Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”

Es decir, establece tres criterios de reparto de gastos bajo un mismo principio de “pago por uso”:

– Si el gasto es susceptible de individualización entre uno o varios de los comuneros por ser los afectados o beneficiarios del mismo, estos se harán cargo de él (p. ej. que hubiera un segundo portal en el edificio que sólo da acceso a dos viviendas, es posible que los gastos de este segundo portal se asignen sólo a esas dos viviendas).

– Si hay gastos que por su naturaleza deben asignarse por un criterio distinto del que surgiría de la aplicación proporcional de la cuota de participación, se puede hacer si se establece especialmente, bien en los Estatutos o mediante acuerdo de la Junta de Propietarios¹¹ (p.ej. exonerar a los locales comerciales con entrada directa desde la calle del pago de los gastos de mantenimiento del ascensor, el portal, las escaleras, etc.).

– Si no estamos en ninguno de los casos anteriores, el gasto se repartirá con arreglo al coeficiente o cuota de participación en gastos. En el caso de que esta cuota haya sido calculada según la superficie útil de cada departamento o según el uso que se presuma que racionalmente van a efectuar de los servicios o elementos comunes¹², seguimos bajo el paraguas del principio de “pago por uso”. Si la cuota es proporcional a la superficie útil, es porque se asume que un departamento mayor tendrá más capacidad de albergar moradores o usuarios y por tanto más uso de las zonas comunes y servicios comunitarios. E igualmente, a efectos materiales, también un departamento más grande ha supuesto la necesidad para su materialización de más elementos constructivos (más estructura, más fachada, más instalaciones, etc.). Es decir, a falta de criterios especiales, el cálculo del coeficiente o cuota de participación en los gastos basados en la superficie útil es una aproximación al “pago por uso”.

Si en el edificio del ejemplo, seguimos exclusivamente el criterio de reparto de gastos en base a la superficie útil (dividiendo la superficie útil de cada departamento entre la superficie útil total resultado de la suma de todos ellos) las cuotas quedarían de la siguiente manera:

En el ejemplo utilizado, tenemos cinco departamentos de igual superficie útil, el local, la vivienda de planta baja, los dos terceros y el ático. En cuanto a los gastos como el mantenimiento de las fachadas, o una reparación de la estructura, parece que el reparto de estos gastos en proporción al tamaño del departamento es lógico. Sin embargo, si hablamos de los gastos relacionados con el portal, la escalera y el ascensor, no deberían ser asumidos por el local comercial que no tiene acceso a través de ellos, e incluso a la vivienda de planta baja se le podría exonerar de los gastos del ascensor (salvo que tenga habilitada la cubierta del edificio para tender la ropa). En estos casos, lo correcto sería dejar previsto en los Estatutos de la Comunidad unas reglas especiales para repartir estos gastos (aunque se mantenga como base el coeficiente calculado según la superficie útil pero modificado para estas situaciones especiales).

Comunidades con una única cuota. Como hemos explicado, los coeficientes o cuotas de participación tienen dos finalidades distintas, la primera es determinar en qué proporción cada departamento es copropietario de los elementos comunes del edificio (coeficiente o cuota de participación en la propiedad), y la segunda, determinar un criterio base de reparto de los gastos que tiene la comunidad para su funcionamiento (coeficiente o cuota de participación en gastos).

Sin embargo, la redacción de la LPH no es clara en cuanto a la fijación de uno o dos coeficientes, pues, si bien en el art. 3.b habla de la atribución de una cuota de participación con relación al valor total del inmueble (en clara alusión al coeficiente de propiedad), a la hora de enumerar qué información debe incluir el título constitutivo, dice que para la fijación de la cuota se seguirán como criterios “la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes”. Si del artículo 3.b se colige claramente la necesidad de fijación del coeficiente de propiedad, de la lectura conjunta del artículo 5 y el 9.1.b) parece claro que es necesaria la fijación de un coeficiente o cuota de participación en gastos, cuando dice que para su fijación toma como base la superficie útil y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, pero introduce confusión cuando hace referencia en la misma frase al “emplazamiento interior o exterior del piso o local”, o a “su situación”, ya que estas cualidades suelen tener más que ver con el valor del departamento que con la distribución de los gastos generales del edificio.

Cabe también decir que, inicialmente, quien fija la cuota o cuotas de participación¹¹ es el propietario único del edificio (el promotor¹³), por lo que los propietarios de los departamentos se encuentran las cuotas establecidas de antemano, desconociendo el criterio que se ha seguido para su cálculo. Es posible que el promotor, que no necesariamente es especialista en el funcionamiento de una comunidad de propietarios, no haya puesto todo el cuidado en la fijación de estas cuotas y en recoger en los Estatutos unos criterios claros de distribución de gastos. Esto no impide que por un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios se puedan modificar¹⁴, pero la unanimidad exigida posibilita que los comuneros que se vean perjudicados por las nuevas cuotas se opongan al acuerdo.

Ahora bien, si en los estatutos de la comunidad se recoge de manera genérica en su articulado¹⁵ que primará la asignación de gastos de manera individualizada bajo el principio de “pago por uso”, no es necesario modificar las cuotas recogidas en el Título Constitutivo para atribuir los gastos de la comunidad de manera distinta a la que resultaría de la aplicación directa del coeficiente, sino que tendrían que ser ponderados para estos casos particulares.

Peso de las cuotas en las votaciones. En el caso de que existan dos coeficientes o cuotas de participación en una comunidad, y ante la exigencia de que las mayorías deben ser no sólo del número de propietarios, sino que también deben representar la mayoría de las cuotas de participación¹⁶, entonces, dependiendo de cuál sea el asunto del que se trate, habrá que tener en cuenta unas cuotas u otras. Por ejemplo, si se trata de una votación respecto la venta del solar, los coeficientes a aplicar son los de propiedad, y si es sobre la aprobación del presupuesto de limpieza, los coeficientes son los de participación en gastos.

Conclusiones. La LPH habilita la existencia de dos coeficientes o cuotas de participación distintos por departamento privativo, uno para determinar su participación en la propiedad de los elementos comunes, y otro para la asignación de los gastos generales de la comunidad. Lamentablemente, la mayoría de las comunidades sólo disponen de un único coeficiente o cuota, posiblemente porque la literalidad de la LPH es confusa en su redacción.

En cuanto al principio de la asignación de los gastos de la comunidad en función del uso y disfrute que se obtenga de ellos (“pago por uso”), de manera que se puedan individualizar o ponderar, lo considero un criterio justo. Por ello, es conveniente que en los estatutos de la comunidad aparecieran cláusulas donde se recoja esta posibilidad.

Cádiz, 26 de agosto de 2022.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo:

CC. Código Civil.

CCPP. Comunidad de propietarios.

PPZZCC. Parte proporcional de zonas comunes.

LPH. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

LH. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

Notas:

Nota 1. Un ejemplo habitual de edificación en régimen de propiedad horizontal sería el de un edificio de varias plantas, que alberga múltiples viviendas en cada una de ellas, con locales en planta baja y garajes en sótano. Los departamentos privativos de este edificio son las viviendas, los locales y los garajes, mientras que los elementos comunitarios necesarios para su funcionamiento son la escalera, el portal, el ascensor, las zonas de circulación rodada del garaje, la cimentación, la estructura, el saneamiento, etc.

Nota 2. En nuestro ordenamiento jurídico, es el artículo 396 del Código Civil y la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (LPH) los que se encargan de proveer el marco legal en el que deben de desarrollarse las normas que permitan el correcto funcionamiento de las comunidades de propietarios.

Nota 3. En el artículo del blog “La comunidad de propietarios como modelo de gobernanza de municipios” expliqué cómo funciona el gobierno de las comunidades de propietarios:

https://gumersindofernandez.com/blog/2018/07/13/la-comunidad-de-propietarios-como-modelo-de-gobernanza-de-municipios/

Nota 4. El título constitutivo de la propiedad horizontal es un documento en el que describe el edificio y en el que se formaliza la existencia de la propiedad horizontal ante los organismos públicos. Lo habitual es que se formalice en escritura pública ante notario y se inscriba en el Registro de la Propiedad si se quiere que goce de la protección y publicidad que deriva de la legislación hipotecaria. El contenido que ha de tener el título constitutivo viene recogido en el Art. 5 de la LPH y en el Art. 8. Cuarto de la LH.

Nota 5. La escritura de declaración de la división horizontal es el documento por el cual una edificación se divide en los distintos departamentos privativos y en sus zonas comunes, describiéndose pormenorizadamente. Entre otros documentos puede incluir los estatutos por los que se regulará. Este documento tiene la naturaleza de título constitutivo de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

Nota 6. La incorporación de los estatutos en el título constitutivo es opcional, aunque deseable. En el caso de inexistencia de estatutos, las comunidades se regirán por lo establecido en la LPH. Los estatutos recogen por voluntad expresa de los propietarios las normas para regular la comunidad de propietarios, no pudiendo su contenido ir en contra de la ley, el orden público y la moral. La realidad es que no son muchas las ocasiones en las que los estatutos son redactados por los propietarios, sino por el promotor del edificio, aunque siempre cabe su modificación.

Nota 7. Art. 6. LPH.

Nota 8. Por tráfico jurídico entendemos los actos y negocios contemplados o susceptibles de ser contemplados por el derecho. En este sentido, el régimen de propiedad horizontal permite que los departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente se puedan vender, hipotecar, ceder, etc. de manera individualizada.

Nota 9. Art. 3 LPH: En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.

Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.

Nota 10. Cuando la LH utiliza “el valor” o “la valoración” de los departamentos o del edificio, lo hace en el contexto de una valoración de mercado susceptible de cálculo mediante una tasación. Cuando este coeficiente se calcula en base al precio de cada departamento, el promotor del edificio habrá estimado para su fijación la valoración que los potenciales compradores harán y que determinará lo que están dispuesto a pagar por él.  Por lo que, si los precios fijados por el promotor no han sido adulterados, son válidos para la fijación de este coeficiente.

Nota 11. Si el criterio viene fijado en los Estatutos, pero su modulación o aplicación requiere de acuerdo de la Junta de Propietarios, es suficiente un acuerdo por mayoría simple y su duración es indefinida. En el caso de que el criterio de modificación de cuotas no se desprenda de lo recogido en los Estatutos, y si el acuerdo se aprueba por mayoría, su validez será anual (salvo que se aprueben por unanimidad y con vocación de incorporarse a los Estatutos).

Nota 12. Art. 5 de la LPH.

Nota 13. Lo habitual es que un edificio sea promovido por una empresa y se divida para su venta. También es posible que existan edificios de varios propietarios en régimen de comunidad de bienes que, si reúnen las características para ser dividido según el art. 396 del CC, se deban dividir para someterse al régimen de la propiedad horizontal si es solicitado por alguno de los comuneros (Art. 401 CC).

Nota 14. Art. 5 y 17.6 LPH.

Nota 15. Ejemplo de artículo introducido en unos estatutos fomentando el pago por uso: “Para lograr un reparto justo de las partidas presupuestarias o de gastos, la distribución se regirá por el principio de asignación por uso y disfrute de los departamentos (individualmente o en grupo dentro de la Comunidad o Subcomunidad) en el caso de que sea divisible. En el caso de que sean gastos comunes a varios departamentos, a falta de mejor criterio se utilizará subsidiariamente el reparto en base a los coeficientes de participación obtenidos a partir de la superficie útil de los distintos departamentos o grupo de ellos.”

Nota 16. Art. 17 LPH.