EL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO DEL SUBSUELO.

Subsuelo

En este artículo abordo el derecho que tiene un propietario de una parcela para poder usar y disponer de su subsuelo (en suelo urbano). Para ello analizaremos las distintas “capas” legislativas que lo delimitan, desde la Constitución Española (en adelante CE) hasta el instrumento de ordenación urbanística detallada que le sea de aplicación en función del municipio y ámbito en el que se ubique.

PRIMERA CAPA LEGISLATIVA: EL CÓDIGO CIVIL.

De todas las capas legislativas que voy a analizar, la que tiene más raigambre es el Código Civil, no sólo porque su promulgación es de 1889, sino porque muchas de las reglas que contiene han prevalecido para la resolución de conflictos de convivencia durante miles de años1 y 2.

En su artículo 348, el Código Civil (en adelante CC) define a la propiedad como el “derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, lo que deja la puerta abierta a que el poder legislativo merme a su antojo las facultades del propietario. De hecho, hasta mucho después de la redacción de este artículo3 no aparece el concepto de la función social de la propiedad4 que tanto ha limitado al propietario de un suelo a la hora de decidir qué poder hacer con él.

En su artículo 350, el Código Civil recoge que “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”. Es decir, reconoce el derecho del propietario de una parcela a utilizar el subsuelo a su conveniencia con las siguientes limitaciones:

– Servidumbres públicas o privadas que puedan existir, estando las públicas vinculadas generalmente a redes de distribución e infraestructuras de transporte, y teniendo en cuenta que muchas servidumbres que afectan al vuelo, también se proyectan sobre el subsuelo.

– Las recogidas en las leyes que regulan los recursos mineros e hídricos que se encuentren en el subsuelo5, que, salvo excepciones, tienen la consideración de bienes de dominio público.

– Las recogidas en los reglamentos de policía, que, por la redacción del artículo y fecha de la promulgación del CC, entendemos que se refiere a los reglamentos de policía urbana que trataban esencialmente sobre cuestiones de alineaciones, seguridad, salubridad y ornato6 y no tanto a decisiones vinculadas con la planificación total7 hacia la que ha evolucionado la disciplina del urbanismo.

Concluyendo este apartado, podemos decir que el CC reconoce al propietario de un suelo su dominio sobre el subsuelo, con las limitaciones impuestas por las leyes (que en la época en la que se promulgó el CC no eran tan agresivas con el derecho de propiedad) y con las limitaciones impuestas por las servidumbres públicas o privadas, por la legislación sectorial en materia de minas y aguas subterráneas, y por los reglamentos de policía urbana, cuyo contenido en la actualidad está subsumido en las ordenanzas municipales y en los instrumentos de ordenación urbanística.

SEGUNDA CAPA LEGISLATIVA: LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

La CE reconoce en su Art. 338 el derecho a la propiedad privada, si bien delimita este derecho en base a la función social4 que dicha propiedad ha de cumplir. La función social de la propiedad establece que un suelo ya no ha de ser útil en exclusividad a su propietario, sino que ha de ofrecer un servicio a la sociedad limitando la soberanía de su titular para hacer con él lo que considere más oportuno para sus planes vitales.

El contenido de la función social es desarrollado por leyes que persiguen el cumplimiento de los derechos fundamentales y, especialmente, los principios rectores de la política social y económica recogidos en la Constitución, entre los que destacamos9:

– Proteger el medio ambiente natural (Art. 45 CE).

– Proteger el Patrimonio Histórico Artístico y Cultural (Art. 46 CE).

– Tutelar la salud pública (Art. 43 CE).

– Proveer suelo para dotaciones públicas (Art. 27, 41, 43, 44 y 50 CE).

–  Hacer un urbanismo accesible (Art. 49 CE).

– Facilitar el acceso a la vivienda (Art. 47 CE).

– Evitar la especulación y redistribuir la riqueza (Art. 47 CE).

– Planificar la actividad económica y social (Art. 131 CE).

De estos principios constitucionales, por su interés para el objeto de este artículo, destaco la exigencia del Art. 47 en el que se impone que la comunidad participe en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos10. Esta participación en las plusvalías se traduce en una cesión de suelo gratuita y libre de cargas a la Administración (o su sustituto económico). Esta participación viene regulada estatalmente por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) que establece unas horquillas en las que ha de moverse la legislación urbanística y los instrumentos de planeamiento que la desarrollen.

Al carácter impositivo que tiene esta cesión de la participación en las plusvalías hay que aplicarle otro principio constitucional recogido en su artículo 31, por el que ésta, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio11.

Abundando en los límites que tiene la Administración pública frente al derecho de propiedad, el apartado 3 del Art. 33 dice claramente que:

Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

 Concluyendo este apartado, la CE reconoce el derecho a la propiedad privada, pero habilita que la legislación delimite este derecho en base a la función social, a la vez que admite la expropiación por causa justificada de utilidad pública o interés social. Como contrapartida en el caso de la privación de la propiedad (expropiación), debe mediar la correspondiente indemnización, y como garantía frente a la función social que se le puede exigir a la propiedad privada, ésta debe emanar de preceptos con rango de ley, a la vez que se impide que la participación en las plusvalías tenga carácter confiscatorio.

TERCERA CAPA LEGISLATIVA: LA LEGISLACIÓN ESTATAL EN MATERIA DE SUELO.

Uno de los objetos del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) es la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, relacionados con el suelo12 y 13, por lo que sus preceptos prevalecen en todo el territorio nacional siempre que no invadan las competencias urbanísticas autonómicas14. Además, el TRLSRU insta a los poderes públicos a que promuevan las condiciones para que los derechos y deberes de los ciudadanos establecidos en esta Ley sean reales y efectivos15.

Para conseguir la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, el TRLSRU exige unas garantías a la legislación sobre la ordenación del territorio y urbanística, y establece un régimen estatutario para los distintos tipos de suelo y para las actuaciones de transformación urbanística.

Entre las garantías, el TRLSRU obliga a que la legislación sobre la ordenación del territorio y urbanística garantice “la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción de los entes públicos en los términos previstos por esta ley y las demás que sean de aplicación”16, en desarrollo del Art. 47 de la CE.

En cuanto al estatuto jurídico de la propiedad del suelo, se establece que su destino se concretará por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística17 y sus facultades son las que se recogen el Art. 14 para el caso concreto de suelo urbano18 y en su Art. 12, que por su interés reproducimos a continuación:

Artículo 12. Contenido del derecho de propiedad del suelo: facultades.

 1. El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien.

Comprende asimismo la facultad de disposición, siempre que su ejercicio no infrinja el régimen de formación de fincas y parcelas y de relación entre ellas establecido en el artículo 26.

 2. Las facultades del propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público.

Por tanto, el TRLSU establece un límite claro a las facultades del propietario del suelo (vuelo y subsuelo) que viene determinado por el aprovechamiento que establezcan los instrumentos de ordenación urbanística, sobrepasados los cuales deja de ser dominio del propietario (o espacio de proyección de facultades19), no quedando claro si a partir de ese punto, con carácter residual, pasa a ser un bien de dominio público, un bien patrimonial o, como el aire que ocupa el vuelo de una propiedad, carece de entidad jurídica hasta que sobre él se proyecten las facultades que la Administraciones públicas de manera específica posee para zonas concretas del subsuelo20.

 

En cuanto al suelo urbano sometido a actuaciones de transformación urbanística21, (actuaciones de reforma o renovación de la urbanización o actuaciones de dotación) el propietario del suelo deberá entregar a la Administración suelo libre de cargas en el porcentaje que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística.  El TRLSRU establece una horquilla de la cantidad de suelo a entregar que oscila entre el 5% y el 15% de la edificabilidad media ponderada (aprovechamiento urbanístico medido en unidades de aprovechamiento22) con algunas excepciones, y no fija una horquilla para las actuaciones de dotación23.

A efectos instrumentales, el TRLSRU reconoce como finca24la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo”, y como parcela25la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente”. También es relevante que el TRLSRU se abre a la posibilidad de entregar a la Administración, bajo determinadas circunstancias, en vez de suelo para dotaciones públicas, superficie edificada o edificabilidad no lucrativa situadas en un complejo inmobiliario26 y 27, pudiendo situarse de manera superpuestas en suelo y subsuelo.

Concluyendo este apartado, tenemos que el TRLSRU establece un régimen estatutario al suelo y a las actuaciones de transformación urbanística, reconociendo que las facultades del propietario alcanzan tanto al vuelo como al subsuelo sin distinción, y de conformidad con los que establezca el instrumento de ordenación urbanística, y que la cesión de aprovechamiento urbanístico deberá moverse en una horquilla entre el 5% y el 10% (salvo las actuaciones de dotación), siendo la legislación urbanística autonómica la que la concrete.

CUARTA CAPA LEGISLATIVA: LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA AUTONÓMICA: LA LISTA.

La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA), establece el régimen urbanístico de la propiedad del suelo, definiendo su función social al delimitar el contenido del derecho de propiedad mediante la “clasificación, categoría y las restantes determinaciones de ordenación territorial y urbanística del suelo, que  vinculan los terrenos y las construcciones, edificaciones y equipamientos a los correspondientes destinos y usos”28.

También recoge que “El uso urbanístico del subsuelo se acomodará a las previsiones de los instrumentos de ordenación y a las leyes aplicables, con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público y la implantación de infraestructuras y servicios técnicos, así como a la preservación del patrimonio arqueológico, quedando en todo caso su aprovechamiento subordinado a las exigencias del interés público29.

Por último, y en coherencia con el TRLSRU, la LISTA indica que las facultades de la propiedad del suelo “alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación, y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público30.

Es decir, las facultades que otorga el contenido urbanístico de la propiedad del suelo son iguales tanto para el vuelo como para el subsuelo, y quedan determinadas por lo que los instrumentos de ordenación permitan hacer en ellos. Si bien, en el caso el subsuelo, hace una advertencia adicional en cuanto a que estas facultades deben quedar subordinadas a las exigencias del interés público (como si las de las actuaciones permitidas en el vuelo no lo estuvieran).

Esta subordinación no implica que el subsuelo pase automáticamente a ser de titularidad pública, sino que el aprovechamiento privado del mismo (urbanístico o no), queda subordinado a las exigencias del interés público. Este interés público se materializará en una lista abierta donde la LISTA destaca: la protección del dominio público y la implantación de infraestructuras y servicios técnicos, así como la preservación del patrimonio arqueológico31.

Mientras que la derogada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), expresamente presumía de titularidad pública todo el subsuelo cuando el instrumento de planeamiento no precisaba en él aprovechamiento urbanístico32, la LISTA no lo hace, por lo que parece abogar por la tesis en la que el subsuelo, en general, es un espacio sobre el que se proyectan las facultades del propietario del suelo, subordinadas a las exigencias del interés público y con las excepciones de aquellas partes del subsuelo que sean expresamente de dominio público por la legislación sectorial (p.ej. un acuífero).

Cuando el instrumento de ordenación urbanística otorga aprovechamiento urbanístico al subsuelo urbano de manera expresa o implícita33, pero éste se ve limitado por exigencias del interés público, el propietario del suelo será indemnizado si se dan las circunstancias recogidas en el Art. 48.b del TRLSRU34 y 35.

Respecto al régimen urbanístico de deberes del propietario del subsuelo, la LISTA no hace distinción alguna entre el vuelo y subsuelo36, como tampoco hace distinción entre ellos en el régimen de las Actuaciones de Transformación Urbanística en suelo urbano respecto a sus deberes37 (en coherencia con lo visto en el TRLSRU). En cuanto a las cesiones gratuitas de aprovechamiento, éstas se limitan al 10% del incremento de aprovechamiento urbanístico, de nuevo sin distinción entre suelo y subsuelo38.

Concluyendo este apartado, la LISTA, al igual que el TRLSRU no hace distinción entre el régimen urbanístico del vuelo y el subsuelo. Para un suelo de titularidad privada, quien tiene la facultad de llegar a materializar y patrimonializar ese aprovechamiento urbanístico es el propietario del suelo, con la obligación de ceder un 10% sobre el incremento de aprovechamiento en el caso de encontrarse sometido a una actuación de transformación urbanística.

QUINTA CAPA LEGISLATIVA: LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA.

En último lugar, nos encontraremos con los instrumentos de ordenación urbanística general y detallada, que son los que pormenorizadamente indicarán que se puede hacer en cada parcela39 y si éstas están sometidas a actuaciones de transformación urbanística. Estos instrumentos son los que atribuirán, o no, aprovechamiento urbanístico al subsuelo. La información incluida en estos instrumentos de ordenación completará el régimen estatutario de la propiedad del suelo para cada caso.

LA DIMENSIÓN VERTICAL DEL DOMINIO PRIVADO DEL SUBSUELO: LAS CIMENTACIONES.

No sólo la legislación vista hasta ahora tiene incidencia en la dimensión del dominio privado del subsuelo, pues la profundidad de éste también depende de cuestiones materiales y técnicas. Aunque los instrumentos de ordenación sólo atribuyan aprovechamiento urbanístico al vuelo y no al subsuelo, para poder materializarlo es necesaria una infraestructura de cimentación de espesor variable dependiendo del tipo de edificación y del tipo de suelo40. Esta infraestructura, intrínsicamente necesaria para materializar el aprovechamiento urbanístico, determina el límite inferior del dominio privado del subsuelo.

Por lo expuesto, se puede concluir que el límite vertical del dominio privado del subsuelo no depende sólo del aprovechamiento urbanístico que los instrumentos de ordenación le atribuyan al suelo, sino de factores variables como el tipo de cimentación a utilizar.

CONCLUSIONES.

Mientras que el CC y la CE reconocen a los propietarios de un suelo su dominio sobre el subsuelo, éste se verá limitado por la función social de la propiedad. El aparato estatal, imbuido en una dinámica de superproducción legislativa, da contenido a la función social de la propiedad mediante leyes de minas, de aguas, de carreteras, de ferrocarriles, de protección del patrimonio histórico, de protección del medioambiente, etc., destacando por su especialidad, las leyes en materia de suelo, ordenación del territorio y ordenación urbanística (TRLSURU y en el caso de Andalucía la LISTA).

Éstas últimas dan contenido y regulan de manera genérica la función social de la propiedad para todo el suelo del territorio nacional, estableciendo para el derecho de propiedad un régimen estatutario de facultades, derechos y deberes en función de la clase de suelo y si éste está sometido a actuaciones de transformación urbanística.

Ni el TRLSURU ni la LISTA, hacen una distinción entre las facultades del propietario de un suelo respecto el vuelo y el subsuelo, estableciendo en ambos casos unas cesiones gratuitas de aprovechamiento del 10% sobre el incremento de éste sobre el preexistente para las actuaciones de transformación urbanística en suelo urbano. Obligar a cesiones superiores a este porcentaje, tanto en suelo como en el subsuelo son ilegales.

En la Comunidad Autónoma de Andalucía, el subsuelo no se presupone público, salvo las zonas que la legislación sí haya establecido expresamente la titularidad pública patrimonial o demanial.  Se constituye así, bajo la rasante del terreno, un espacio de proyección de las facultades del propietario que le atribuyan los instrumentos de ordenación urbanística, facultades que pueden verse alteradas por las exigencias de interés general a las que están subordinadas.

Aunque este artículo trata sobre el subsuelo urbano, la mayoría de las conclusiones son aplicables para el suelo rústico.

Cádiz, 19 de enero de 2024.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

 Abreviaturas utilizadas en el artículo.

 

CC. Código Civil.

CE. Constitución Española.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLISTA. Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

 

Notas.

Nota 1. En el artículo del blog “Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual” explico cómo hay una serie de normas que ha asumido el derecho actual (como la propiedad privada) que llevan conviviendo con nosotros durante miles de años y que no, necesariamente, son fruto de la razón:

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/

Nota 2. En el artículo del blog, “El derecho que alimenta el urbanismo: leyes buenas y leyes malas”, analizo como en la disciplina del urbanismo coexisten leyes con distintos orígenes, complementando el análisis del artículo reseñado en el punto anterior:

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/10/29/el-derecho-que-alimenta-al-urbanismo-leyes-buenas-y-leyes-malas/

Nota 3. La función social de la propiedad no aparece en nuestro ordenamiento jurídico hasta la promulgación de la Constitución de la República Española de 1931, tal y como explico en mi artículo del Blog “Evolución del derecho a la propiedad privada en las constituciones españolas y su influencia en el urbanismo”: https://gumersindofernandez.com/blog/2022/09/28/evolucion-del-derecho-a-la-propiedad-privada-en-las-constituciones-espanolas-y-su-influencia-en-el-urbanismo/

Nota 4. En el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” explico este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 5. Sobre el abuso estatal a la hora de acaparar estos recursos del subsuelo, ya lo expliqué en el artículo del Blog: “La confiscación de los recursos hídricos y minerales de una propiedad privada”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/08/30/la-confiscacion-de-los-recursos-hidricos-y-minerales-de-una-propiedad-privada/

Nota 6. En el artículo del Blog “El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública. Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA)”, expliqué la evolución de la intervención pública en materia urbanística, desde su ausencia hasta la intervención total:

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/07/31/el-urbanismo-y-la-ordenacion-del-territorio-como-funcion-publica-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 7. En el artículo del Blog “La planificación social y el urbanismo” expliqué como la ideología imperante de corte intervencionista ha convertido al urbanismo en una herramienta de planificación social:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/

Nota 8. Art. 33 CE. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

  1. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
  2. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Nota 9. Estos aspectos han sido desarrollados más detenidamente en el artículo del Blog “La Constitución Española y el urbanismo”:https://gumersindofernandez.com/blog/2022/12/06/la-constitucion-espanola-y-el-urbanismo/

Nota 10. Apoyándome en la enmienda a este artículo que hizo Don Manuel Iglesias Corral en el proceso constituyente, sostengo que la participación en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos se ha extendido sin fundamento a la participación en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes privados, aplicándose indistintamente a ambos casos. Esta postura la desarrollo en el artículo del Blog “El himno de Andalucía y la cesión gratuita de suelo”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/02/27/el-himno-de-andalucia-y-la-cesion-gratuita-de-suelo/

Nota 11. No hay un límite claro a partir del cual un impuesto se considera confiscatorio, moviéndose según las interpretaciones entre el 50% y el 100%. Recomiendo la lectura del artículo “La confiscatoriedad de los impuestos. Límites reales”, escrito por D. Joaquín Azpitarte: https://juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/la-confiscatoriedad-de-los-impuestos-limites-reales/

Nota 12. Art. 1. a) TRLSRU.

Nota 13. El principio de “igualdad” viene recogido en los artículos de la CE 14, 31.1 y  Art. 149.1.1ª.

Nota 14. Las competencias en materia de ordenación del territorio y urbanísticas son autonómicas en base al 148.1.3 ª de la CE, el Art. 56 del Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/97.

Nota 15. Art. 3.4 TRLSRU.

Nota 16. Art. 4.2.b) TRLSRU.

Nota 17. Art. 11.1 TRLSRU.

Nota 18. El TRLSRU, para evitar la intromisión en las competencias urbanísticas autonómicas, denomina al suelo urbano, suelo en situación básica de urbanizado, ya que la clasificación del suelo está fuera de sus competencias. EL TRLSRU describe las dos situaciones básicas del suelo (rural o urbanizado) en su Art. 21.

Nota 19. EL TRLSRU en su Art. 11.2 recoge que la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo y que la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva, por lo que hablar de dominio sólo es correcto cuando se cumplen estos requisitos, y hasta entonces sería más bien un espacio de proyección de facultades.

Nota 20. Estas tres posiciones doctrinales están expuestas en el artículo “El régimen jurídico del subsuelo y la implantación de infraestructuras ferroviarias” de Carles Pareja y Gemma Segura López. La primera posición (dominio público) es defendida por D. Tomás Ramón Fernández, la segunda (bien patrimonial de la Administración) por D. Luciano Parejo Alfonso, y la tercera (espacio de proyección de dominio y facultades) por D. Juan Manuel Alegre Ávila.

Nota 21. El TRLSRU distingue en su Art. 7 las actuaciones de transformación urbanísticas  dependiendo si son de urbanización (nueva urbanización en suelo rural o de reforma o renovación de la urbanización en suelo urbanizado) o las de dotación (las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste).

Nota 22. El TRLSRU utiliza el término “edificabilidad media ponderada” para referirse al aprovechamiento urbanístico expresado en unidades de aprovechamiento que le corresponde al propietario de suelo en una actuación de transformación urbanística. En el artículo del Blog “El aprovechamiento urbanístico” explico detalladamente estos conceptos y cómo se obtiene:

https://gumersindofernandez.com/blog/2023/10/27/el-aprovechamiento-urbanistico/

Nota 23.  Además de las excepciones recogidas en el Art. 18. 1 b) TRLSRU para las actuaciones de urbanización (nueva o reforma), el Art. 18.2.a) no fija una horquilla para las actuaciones de dotación, remitiendo su regulación a la legislación urbanística.

Nota 24. Art. 26.1.a) TRLSRU.

Nota 25. Art. 26.1.b) TRLSRU.

Nota 26. Art. 18.2.b) TRLSRU.

Nota 27. Art. 26.4, 5 y 6 TRLSRU.

Nota 28. Art. 15.1 LISTA.

Nota 29. Art. 15.3 LISTA.

Nota 30. Art. 16.2 LISTA.

Nota 31. En el artículo del Blog ¿Quién paga los gastos de la excavación arqueológica cuando hacemos una obra? ¿A quién pertenecen los restos que aparecen? explico las obligaciones de los propietarios frente a la aparición de restos arqueológicos:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/07/26/quien-paga-los-gastos-de-la-excavacion-arqueologica-cuando-hacemos-una-obra-a-quien-pertenecen-los-restos-que-aparecen/

Nota 32. Art. 49.3 LOUA.

Nota 33. El planeamiento puede de manera expresa permitir o imponer la construcción de un número de sótanos en un ámbito determinado, o simplemente no prohibirlo, y recoger las condiciones que han de cumplir en la regulación de los usos susceptibles de ubicarse bajo rasante, junto con unas exigencias de dotaciones mínimas de garajes que habitualmente se ubican en los sótanos.

Nota 34. La mesiánica función social de la propiedad que vacía y llena de contenido a su antojo los derechos de los propietarios de un suelo mediante las determinaciones de los instrumentos de ordenación urbanística, tiene su máxima expresión en el Art. 11 del TRLSRU (y 15.2 de la LISTA) según el cual ni siquiera la previsión de edificabilidad se integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo, hasta su realización efectiva, lo que allana el camino para las expropiaciones e indemnizaciones que deba abonar la Administración. Sin embargo, y contradiciéndose a sí mismo, el propio TRLSRU cuando regula el régimen de las valoraciones, sí concede valor a la previsión de edificabilidad en determinadas situaciones. Asimismo, en su Art. 48 reconoce unos supuestos indemnizatorios cuando entiende que se han lesionado los bienes y derechos de los propietarios. Uno de estos supuestos es la vinculación y limitación singular que lleve consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa en el ámbito donde se encuentra, de manera que no puede repercutir esa carga procedente de las exigencias de interés general entre el resto de los propietarios del ámbito. Es decir, para que proceda el derecho a ser indemnizado, deben concurrir los siguientes supuestos:

1º. Una restricción del aprovechamiento urbanístico.

2º. Una limitación singular.

3º. La imposibilidad de una distribución equitativa.

Un ejemplo claro sería la imposibilidad de construir un segundo sótano a un edificio como resultado de la proximidad o servidumbres de alguna canalización de servicios de suministro públicos o de un túnel del sistema de comunicaciones.

Nota 35. Si nos atenemos al suelo urbano, y en base a los supuestos indemnizatorios recogidos en el Art. 48.b) del TRLSRU, veamos que ocurre cuando el instrumento de ordenación urbanística otorga aprovechamiento urbanístico en el subsuelo urbano de manera expresa o implícita, pero que, pese a ese reconocimiento, éste se ve limitado por las exigencias del interés público:

– En el caso de que el instrumento de ordenación urbanística reconozca expresamente un aprovechamiento urbanístico en el subsuelo de una parcela urbana y éste no pudiera materializarse por motivos de interés público, el propietario será indemnizado.

– En el caso de que el instrumento de ordenación urbanística no reconozca expresamente un aprovechamiento urbanístico en el subsuelo de una parcela urbana, pero lo permita y éste no pudiera materializarse por motivos de interés público, el propietario será indemnizado en base la media más utilizada de uso del subsuelo en su entorno (STS de Cataluña de 16 de febrero de 2001).

– En el caso de un suelo urbano sometido a una actuación de transformación urbanística de mejora urbana, en cuya ordenación se reconozca expresamente una previsión de aprovechamiento urbanístico al subsuelo, pero este ve limitada su materialización por motivos de interés público, el propietario será indemnizado.

– En el caso de un suelo urbano sometido a una actuación de transformación urbanística de reforma interior, en cuya ordenación se reconozca un aprovechamiento urbanístico al subsuelo, pero este ve limitada su materialización por motivos de interés público, salvo que la limitación al aprovechamiento urbanístico del subsuelo se pueda equidistribuir entre los propietarios del ámbito, el propietario o propietarios afectados serán indemnizado.

– También sería indemnizable cuando la afección que tenga el subsuelo en base al interés general afecte a la materialización de una edificabilidad reconocida expresamente por el instrumento de ordenación urbanística en el vuelo (p. ej. No permita cimentar e impida construir sobre la rasante).

Las indemnizaciones resultado de las situaciones descritas se calcularán en base a lo recogido en los Art. 38 y 39 del TRLSRU, y 28 y 29 del RV (Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo).

Nota 36. Art. 17 y 18 LISTA.

Nota 37. Art. 28 y 30 de la LISTA.

Nota 38. Art. 28.a) y 30.a) de la LISTA.

Nota 39. Art.74 a 78 RLISTA.

Nota 40. El tipo de cimentación a utilizar en un edificio no es una decisión unívoca, ya que, además de cuestiones geotécnicas existen otras decisiones de carácter técnico o económico que llevan a los autores del proyecto a inclinarse por un sistema u otro de cimentación.


DEL FUERA DE ORDENACIÓN AL ASIMILADO A FUERA DE ORDENACIÓN O AFO.

LA SITUACIÓN LEGAL DE FUERA DE ORDENACIÓN.

Aunque hayamos construido un edificio con su correspondiente licencia de obras obtenida de acuerdo con la ordenación urbanística, el planificador puede innovar dicho planeamiento y cambiarla, de tal manera que, lo que se construyó de manera legal no se adecúe a la nueva ordenación, quedando en situación de fuera de ordenación1, 2 y 3. Dicho de otra manera, ese edificio no podría obtener licencia urbanística para ejecutarse con la nueva ordenación.

Tal sería el caso de un edificio residencial construido en una parcela donde el nuevo planeamiento prevé un parque o un viario público, o el de un edificio de 5 plantas donde la nueva ordenación sólo permite 3.

Ante estas situaciones, la Ley pretende que las instalaciones, construcciones, obras y edificaciones que estén fuera de ordenación, desaparezcan para que se pueda ejecutar el nuevo planeamiento. Pero en vez de imponer su demolición inmediata, lo que supondría un castigo para esos propietarios que no han infringido la ley para construirlos, lo que se prevé es la desaparición de estas edificaciones una vez concluya su vida útil, lo que se consigue limitando las obras admisibles en los mismos. Si bien, cuando el nuevo planeamiento urbanístico considere imprescindible para su nueva ordenación la desaparición de estos inmuebles puede prever su expropiación e indemnización4.

Tipos de fuera de ordenación. No todas las situaciones de fuera de ordenación son iguales. No es lo mismo un edificio que queda en medio de una calle en el nuevo planeamiento, que aquel que tiene una planta de más respecto lo previsto en la a nueva ordenación. Ante esta circunstancia, la legislación crea dos grupos distintos con el objetivo de modular los tipos de obras admisibles en ellos, e impone el deber a los instrumentos de ordenación urbanística de distinguir entre las instalaciones, construcciones, obras y edificaciones que sean5:

Totalmente incompatibles con la nueva ordenación, que se corresponden con las que ocupen suelo dotacional público o, en caso del viario que impidan la efectividad de su destino.

Parcialmente incompatibles con la nueva ordenación, que se corresponden con las que no estén en el grupo anterior.

Tipos de obras admisibles. A la hora de determinar el tipo de obras admisibles en los inmuebles fuera de ordenación en una situación totalmente incompatible con la nueva ordenación, el legislador primará el interés público en la ejecución del planeamiento frente al derecho de propiedad del afectado, por lo que evitará autorizar obras que aumenten el valor expropiatorio o alarguen sine díe la vida útil de la edificación.

Será el instrumento de ordenación urbanística el que defina los tipos de obras y los usos posibles en los inmuebles fuera de ordenación, pero en su defecto se aplicarán los siguientes6 y 7:

1.ª Con carácter general se podrán realizar las obras de reparación y conservación y aquellas obras que exijan la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2.ª Excepcionalmente, podrán autorizarse los cambios de uso que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística y las obras de reforma, incluidas las de consolidación que no impliquen un incremento de la ocupación ni del volumen edificado, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretendan realizar. Tampoco estas obras podrán dar lugar a incremento del valor de expropiación.

El Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA) define en su Anexo el significado que da, a efectos de esta Ley, a los conceptos de obras de conservación, mejora, rehabilitación, reforma, etc8.

A continuación, vamos a analizar algunas de las características del régimen jurídico que implica la situación de fuera de ordenación:

Innecesariedad de declaración formal. La aparición de la situación de fuera de ordenación es automática en el momento que se aprueba definitivamente el instrumento de ordenación urbanística que la genera, por lo que no es necesaria ninguna declaración administrativa formal. No obstante, se podrá solicitar esta declaración formal si fuera necesaria por múltiples motivos (dejar constancia registral9, para solicitar suministros10, para su valoración, etc.).

Principio de unidad predial. Como norma general, la situación de fuera de ordenación de cualquier elemento existente en una parcela implica que todas las instalaciones, construcciones, obras y edificaciones ubicadas allí se encuentran también fuera de ordenación, es decir se “contaminan”. Por ejemplo, si en un edificio de 5 plantas, la nueva ordenación sólo permite 3, no sólo estarán fuera de ordenación las dos últimas plantas, sino todo el edificio. La jurisprudencia ha introducido algunas excepciones al principio de unidad predial:

– Que en la parcela haya edificios separados no sólo físicamente sino funcionalmente (que puedan ser utilizados de modo independiente).

– Que lo que se encuentre fuera de ordenación sea un elemento accesorio a la edificación (p. ej. pérgolas, toldos, cerramientos de terrazas o de áticos, elementos ornamentales, etc.).

– Urbanizaciones o conjuntos de viviendas en una única parcela con división horizontal “tumbada” en la que sólo parte de los inmuebles se ven afectados por la nueva ordenación.

El fuera de ordenación afecta a instalaciones, construcciones, obras y edificaciones, pero no a usos11. La situación de fuera de ordenación afecta a instalaciones, construcciones, obras y edificaciones1, pero no a los usos que albergan. Un cambio de planeamiento tampoco afecta a los usos autorizados legalmente ubicados en edificaciones que no están fuera de ordenación, pero que la innovación de planeamiento haya prohibido. Veámoslo con dos ejemplos:

– Un edificio que ha quedado fuera de ordenación y que alberga una actividad industrial en funcionamiento, podrá seguir desarrollando esa actividad hasta la extinción del edificio.

– Un edificio conforme a la legalidad que alberga una actividad turística, y entra en vigor una innovación de planeamiento que prohíbe ese uso, podrá seguir desarrollando la actividad turística indefinidamente, pero no se podrán autorizar nuevas aperturas para ese uso.

Esto es así porque el título habilitante para la apertura de un establecimiento no se agota con el cambio de planeamiento urbanístico, sino que su vigencia es indefinida12. No obstante, el régimen de las licencias de apertura o actividades implica que, para mantenerse vigentes, están obligadas a observar las condiciones con las que se concedieron, así como a adaptarse a las modificaciones que la normativa sectorial de aplicación les exija13 y 14, y en caso de incumplimiento podrían clausurarse.

LA SITUACIÓN DE ASIMILADO A FUERA DE ORDENACIÓN (AFO).

Cuando se realiza una construcción o se implanta un uso sin observar las determinaciones recogidas en la ordenación territorial o urbanística, la Administración debe actuar abriendo un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística15 y paralelamente instruir un expediente sancionador16.

Sin embargo, existe un plazo por encima del cual la Administración no puede tomar medidas para exigir el restablecimiento de la legalidad urbanística. Este plazo es de 6 años contados desde su completa terminación, salvo algunos casos en los que podrán adoptarse medidas en todo momento, y que son las siguientes actuaciones17:

– Las realizadas sobre dominio público y servidumbres de protección.

– Las realizadas en suelo rústico preservado con riesgos ciertos de desprendimientos, corrimientos, inundaciones o similares o que los generen o incrementen, mientras subsistan dichos riesgos.

– Las realizadas en suelo rústico en zona de influencia del litoral.

– Las que afecten a bienes inmuebles inscritos individualmente en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía.

– Las que afecten a zonas verdes y espacios libres.

– Las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico, salvo las que afecten a parcelas sobre las que existan edificaciones para las que haya transcurrido la limitación temporal de los 6 años para restablecer la legalidad urbanística (excepto que esté en uno de los casos anteriores)18.

En el caso de usos implantados ilegalmente, el plazo de los seis años se contará desde la aparición de signos externos que permitan conocer su efectiva implantación.

Una vez que ha caducado la potestad que tiene la Administración para restablecer la legalidad urbanística, estas construcciones irregulares19 no quedan legalizadas, pero al no poder la Administración requerir su demolición o su adaptación a la ordenación urbanística, se quedan en una situación similar a las que se encuentran fuera de ordenación según ha reconocido la jurisprudencia. El régimen de las construcciones asimiladas a fuera de ordenación (conocidas por su acrónimo AFO), es muy similar al de las que se encuentran fuera de ordenación, mas con algunas diferencias que veremos a continuación:

Necesidad de declaración formal. Al igual que un inmueble entra en situación de fuera de ordenación con la aprobación definitiva de un nuevo instrumento de planeamiento, la situación de asimilado a fuera de ordenación se produce cuando caduca el plazo de restitución de la legalidad urbanística sobre él. Es decir, es una situación que surge en un momento determinado y no es necesaria una declaración de la Administración para que se dé esa circunstancia. Sin embargo, para que despliegue sus efectos, en el caso de las edificaciones irregulares asimiladas a fuera de ordenación, la legislación les obliga a un reconocimiento formal.

Para obtener el reconocimiento formal de la situación de asimilado a fuera de ordenación es necesario20, además de que haya transcurrido el plazo de 6 años, que las edificaciones reúnan unas condiciones mínimas de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destina21, y que no se encuentren sobre suelos afectados por procesos naturales o actividades antrópicas que generen riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, tecnológicos o de otra procedencia, salvo que previamente se hubieran adoptado las medidas exigidas por la Administración competente para evitarlos.

Obras admisibles en edificaciones asimiladas a fuera de ordenación. Mientras que en los edificios fuera de ordenación el objetivo que subyacía era su desaparición para que se desarrollara el nuevo planeamiento, en las edificaciones irregulares asimiladas a fuera de ordenación la legislación ha ido virando para normalizar esta situación y permitir su perpetuación en el tiempo. Por ello, una vez otorgado el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación no sólo podrán realizarse obras de conservación, sino también obras de reforma y de adecuación de las edificaciones para las actividades que en las mismas se desarrollan, así como la implantación de otros usos y actividades que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística. Y aunque no podrán autorizarse usos y obras que supongan un incremento de la ocupación o del volumen edificado o que conlleven nuevos incumplimientos de las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística,  podrán eximirse de estas condiciones a los proyectos que acrediten que no existe una solución alternativa para ejecutar elementos auxiliares de la edificación que resulten necesarios para garantizar las condiciones de seguridad, salubridad, habitabilidad y accesibilidad en cumplimiento de la normativa que resulte de aplicación a los usos y actividades que en la misma se desarrollan22.

Otras ventajas para los infractores que ofrece el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación. En la misma línea de consolidar y no condenar a su extinción los bienes económico-sociales que son todas las edificaciones irregulares de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el reconocimiento de la situación de asimilado de ordenación permite:

– Anular la inexistencia de plazo para restaurar la legalidad en parcelaciones urbanísticas23 en suelo rústico24. Esto ocurre para aquel lote25 de una parcelación urbanística en el que se ubique una edificación irregular que haya quedado en situación de asimilado a fuera de ordenación.

– Acceso a los suministros básicos si pasan por la parcela26. Podrá autorizarse el acceso a los servicios básicos de saneamiento, gas y abastecimiento de agua y electricidad prestados por compañías suministradoras o a las redes de telecomunicaciones siempre que no se precisen más obras que las necesarias para la acometida a las redes de infraestructuras existentes. En caso de que no existan se admite que estas edificaciones se abastezcan de manera autónoma.

– Acceso al Registro de la Propiedad27. La declaración de asimilado a fuera de ordenación se hará constar en el Registro de la Propiedad mediante nota marginal en el folio registral de la finca objeto de dicha declaración.

 La situación de asimilado a fuera de ordenación sí afecta a los usos. Como vimos con anterioridad, los usos implantados en edificios que quedan fuera de ordenación, siguen siendo plenamente legales. Sin embargo, cuando se implanta un uso en un suelo o en una edificación, y éste incumple la legislación territorial o urbanística, una vez que ha transcurrido el plazo de 6 años desde la aparición de signos externos que permitan conocer su efectiva implantación sin que la Administración haya actuado, este uso pasa de ser clandestino a encontrarse en situación de asimilado a fuera de ordenación. Esta situación convive con la obligación de adaptarse a las modificaciones que la normativa sectorial de aplicación les exija13 y 14, y en caso de incumplimiento podrían clausurarse. Si uno de estos usos se ubica en una edificación irregular asimilada a la situación de fuera de ordenación, su reconocimiento formal que implica que ésta reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad, no presupone el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fueran exigidos para autorizar las actividades que en la misma se lleven o se puedan llevar a cabo28. Por último, cabe recordar que el procedimiento regulado para el reconocimiento formal de asimilado a fuera de ordenación opera para las edificaciones irregulares (independientemente del uso que alberguen) y no para un uso en una edificación legal.

Obras ilegales en edificios asimilados a fuera de ordenación. Al igual que en las edificaciones fuera de ordenación, el principio de unidad predial también opera para las asimiladas a fuera de ordenación. Por ello, si una edificación consigue entrar en esta deseada situación después de una larga espera de 6 años, y se comete el error de volver a infringir la legalidad urbanística en esa edificación, aunque sea con un pequeño anexo, toda la edificación pasa al completo a ser irregular, pudiéndose establecer medidas de restitución de la legalidad urbanística como la demolición de la totalidad del edificio.

Conclusiones.

La falta de medios, la connivencia municipal, o una mezcla de ambas, ha tenido como resultado que el fenómeno de las construcciones irregulares en Andalucía sea de tal magnitud que la legislación urbanística ha regulado de manera específica el régimen de las AFO y sus agrupaciones para facilitar su “digestión”. Llama la atención que el régimen al que se someten las edificaciones fuera de ordenación provocado por la capacidad de la Administración a intervenir y modificar el statu quo en base a un supuesto interés general, genera un régimen más restrictivo para los propietarios afectados que cumplieron todos los requisitos legales, que el exigible a aquellos que construyeron ilegalmente y pueden asimilar sus actos a la situación de fuera de ordenación, generando un claro agravio comparativo.

Cádiz, 24 de noviembre de 2023.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Bibliografía:

Fuera de Ordenación. Estudio práctico para técnicos y juristas que tengan que enfrentarse a esta institución. Autores: Paulo López Porto y Diana García Rodríguez.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

AFO. Asimilado a fuera de ordenación.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

Notas.

Nota 1. Art. 84.1.b LISTA.

Nota 2. No sólo la entrada en vigor de los instrumentos de ordenación urbanística producirá situaciones de fuera de ordenación. La LISTA, al introducir unas normas de aplicación directa (Art. 6), también puede provocar esta situación tal y como reconoce para el suelo rústico el Art. 21.4 del RLISTA. Igualmente, modificaciones en la legislación sectorial, como por ejemplo la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, pueden provocar que determinadas construcciones queden en situación de fuera de ordenación.

Nota 3. La institución del fuera de ordenación no es exclusiva del ordenamiento jurídico español. Por ejemplo, en EEUU esta situación se conoce con el nombre de “legally non conforming”.

Nota 4. Art.119.1.f) LISTA.

Nota 5. Art. 84.3 LISTA.

Nota 6. Art. 84.3.c) LISTA.

Nota 7. Complementariamente a estas limitaciones la LISTA en su Art. 25.2 recoge que para edificaciones en suelo rústico que se encuentren en situación legal de fuera de ordenación o de asimilado a fuera de ordenación no se permitirán las actuaciones que supongan un mayor incumplimiento de las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística.

Nota 8. Definiciones de interés del Anexo del RLISTA:

Construcción: Acción y resultado de ejecutar una obra, con independencia de los materiales utilizados o el uso al que sea destinada.

Edificación: Todo tipo de obras y construcciones que tengan carácter permanente y sean susceptibles de albergar un uso. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.

Instalación: Conjunto de redes, equipos, elementos y componentes dirigidos a ayudar o a complementar un servicio, uso o actividad, o a cumplir las funciones para las que los edificios han sido diseñados. Permiten el suministro y distribución (agua, energía, alumbrado, gases o riego), la evacuación (drenaje, aguas fecales, gases, humos, malos olores o gestión residuos industriales, agrícolas o ganaderos), la comunicación (telecomunicaciones, comunicación o movilidad mecánica: ascensores, rampas, escaleras o elevadores) y la protección o seguridad (contraincedios, alarmas o pararrayos).

Reconstrucción: Actuación encaminada a volver a construir una edificación ya derruida. A los efectos de este Reglamento, toda actuación sobre una edificación preexistente que carezca de cubierta y muros perimetrales tendrá la consideración de reconstrucción. Estas obras se someterán a los mismos requisitos que las actuaciones de nueva edificación.

Rehabilitación: Actuación sobre una edificación preexistente para recuperar las condiciones de habitabilidad, seguridad y salubridad que había perdido impidiendo su utilización, sin incrementar su ocupación ni volumen ni alterar su uso. Estas obras estarán limitadas por el alcance de las actuaciones permisibles sobre las edificaciones en atención a su situación legal.

Obra de conservación y mantenimiento: Actuación sobre una edificación o construcción preexistente para mantener o recuperar las condiciones de habitabilidad, seguridad y salubridad que había perdido sin que ello impidiera su utilización y sin que dichas obras impliquen incrementar su ocupación ni volumen ni alterar su uso.

Obra de mejora: Actuación sobre una edificación o construcción preexistente bien motivada por motivos turísticos o culturales, bien para optimizar las condiciones de habitabilidad, seguridad y salubridad, sin incrementar su ocupación ni volumen ni alterar su uso.

Obra de reforma: Actuación sobre una edificación o construcción preexistente que cuenta con las condiciones adecuadas de habitabilidad, seguridad y salubridad, para alterar su funcionalidad sin incrementar su ocupación ni volumen ni alterar su uso.

Nota 9. Art. 10.4 LISTA y Art. 341.1.a) RLISTA.

Nota 10. Art. 142.2 LISTA y Art. 312.2 RLISTA.

Nota 11. Para que un instrumento de planeamiento urbanístico pueda establecer limitaciones sobre los usos en edificios fuera de ordenación, se debe contar con la habilitación legal de la normativa autonómica en materia de urbanismo. En Andalucía, la LOUA, en su redacción original si permitía esta posibilidad (Disposición adicional primera. La situación legal de fuera de ordenación:1. Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación), hasta que fue modificada por el Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En la actualidad, la LISTA no habilita la posibilidad de que los usos se consideren fuera de ordenación por la innovación del planeamiento.

Nota 12. Art. 15.1 RSCL: “Las licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquéllas

Nota 13. Determinadas legislaciones sectoriales, por ejemplo, las medioambientales, obligan a que los establecimientos se vayan adaptando a las nuevas normativas, dando unos plazos para ello, transcurridos los cuales cabe el cierre de la actividad.

Nota 14. Las licencias de apertura o actividad (o título habilitante equivalente) son licencias de tracto sucesivo por lo que siempre están sujetas a inspección y actualización mientras dure la actividad (a diferencia de las licencias de obras que finalizan con la ejecución del edificio). Es decir, existe una continuidad de las obligaciones que se derivan de la autorización administrativa para el ejercicio de una actividad, por lo que la licencia de apertura no es un acto que se agota con su otorgamiento, sino que implica un vínculo permanente entre el titular de la actividad y la Administración concedente que puede supervisar y controlar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia. Igualmente, las Administraciones sectoriales pueden innovar la normativa de aplicación y exigir una adaptación de la actividad a las mismas o su clausura en caso de incumplimiento.

Nota 15. Art. 151.1 y 160.4 LISTA y Art. 352.1 y 376.1.a) RLISTA.

Nota 16. Art. 160. 4 y 170 LISTA y Art. 376.1.b) RLISTA.

Nota 17. Art. 153 LISTA y 354 RLISTA:

Nota 18. En el caso de parcelaciones urbanísticas hay que estar a lo que dice el Art. 153.2.f) de la LISTA y el Art. 354.4 del RLISTA.

Nota 19. Utilizaremos indistintamente construcción o edificación irregular en el artículo. El RLISTA en su Art. 404.2 define edificación irregular como “toda construcción, obra, infraestructura o instalación realizada sin el título urbanístico habilitante preceptivo o que contando con el mismo se haya realizado contraviniendo sus condiciones”.

Nota 20. Art. 407 RLISTA.

Nota 21. Según el Art. 408.5 del RLISTA, durante la instrucción del procedimiento de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, podrá ordenarse a la persona propietaria de la edificación la ejecución de obras que permitan cumplir con los requisitos del artículo 407, estableciendo un plazo para presentar el proyecto técnico, cuando éste resulte preceptivo, y para la finalización de las obras.

Nota 22. Art 410.4 RLISTA.

Nota 23. Según el Art. 139 del RLISTA, se considera parcelación urbanística:

– En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares.

– En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en la Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos. Las parcelaciones en suelo rústico están prohibidas (Art. 20.b LISTA y 139.4 RLISTA).

Nota 24. Art. 410.2 RLISTA.

Nota 25. Aquí la palabra “lote” significa “Parcela procedente de la división de un terreno destinado a la edificación” según la definición 4 del DRAE, y no “Conjunto de objetos similares entre sí que se agrupan con un fin determinado” (definición 5 del DRAE).

Nota 26. Art. 410.5 RLISTA.

Nota 27. Art. 410.7 RLISTA.

Nota 27. Art. 410.7 RLISTA.

Nota 28. Art. 410.3 RLISTA.

Nota 30. Art. 404.1 y 2 RLISTA.

 


EL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO.

De manera genérica. Si nos atenemos a la definición que hace el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el aprovechamiento urbanístico es la “Posibilidad de edificación que el planeamiento urbanístico o la ley asignan a cada terreno o parcela”.

El aprovechamiento urbanístico es un atributo del suelo urbano o del suelo en proceso de transformación de rural a urbano mediante su urbanización1. En cambio, el suelo rural proporciona otros tipos de aprovechamientos como son el forestal, el agropecuario, el minero, el cinegético, el hidrológico, el turístico, etc2. En todos los casos, el aprovechamiento del suelo mediante su transformación es una herramienta que utiliza el ser humano para conseguir sus objetivos, al igual que lo hacen otros seres vivos con los que competimos y/o convivimos.

De manera genérica, podríamos decir que el aprovechamiento urbanístico de una parcela es el cuánto y el qué se puede hacer en función de lo que haya dispuesto la ordenación urbanística, es decir qué edificabilidad3 (intensidad), uso y tipología me permiten o me exigen hacer. Hay una tercera pregunta que queda por responder que es ¿de quién es el aprovechamiento urbanístico de una parcela? y aunque la respuesta intuitiva es decir que es del propietario del suelo, luego veremos que no siempre es así.

El aprovechamiento urbanístico real. Antes de avanzar, definiremos como aprovechamiento urbanístico real, lo que realmente se puede materializar en una parcela o en un ámbito de planeamiento. Este aprovechamiento vendrá definido en la ordenación urbanística por una edificabilidad, tipología y usos determinados. Por ejemplo, en la Parcela X se puede construir un edificio plurifamiliar exento de uso residencial de 6 plantas de altura con una edificabilidad de 1000 m2 sobre rasante, dedicándose esta edificabilidad a un local comercial de 200 m2 en la planta baja, y el resto a viviendas (800 m2 desde la primera a la cuarta planta), además se permite un aparcamiento subterráneo de 200 m2. Todo lo descrito será el aprovechamiento real de la Parcela X:

Si se trata de un ámbito que incluye varias parcelas donde la nueva ordenación aún no está definida, el planeamiento puede asignar de manera genérica un aprovechamiento urbanístico real (p. ej. 10.000 m2 de uso residencial, 3.000 m2 de uso hotelero, 1.500 m2 de uso comercial, etc), o definir la ordenación detallada y asignar el aprovechamiento real parcela a parcela como en el ámbito del ejemplo:

La equidistribución de cargas y beneficios, y la cuantificación de las obligaciones de cesión gratuita.  Cuando el planeamiento urbanístico delimita un ámbito para someterlo a una actuación de transformación urbanística de nueva urbanización4 y 5 asignándole usos, edificabilidades y tipologías, es decir, dotándolo de aprovechamiento urbanístico, si en su interior existen varios propietarios el legislador busca realizar una distribución equitativa de las cargas y beneficios6 que conlleva dicha actuación, igualando sus derechos y obligaciones.

Las parcelas existentes en el ámbito antes de someterse a la actuación de transformación urbanística (en adelante ATU) no tienen por qué coincidir con la estructura parcelaria de la nueva ordenación prevista por el instrumento de planeamiento, ni en número, ni en ubicación, ni en forma o tamaño, es decir no hay una correlación formal ni física entre la estructura de la propiedad antes y después de la ATU. De hecho, la nueva estructura de la propiedad estará formada por parcelas lucrativas edificables donde se podrá materializar el aprovechamiento urbanístico real, otras parcelas edificables, o no7, que se cederán al Ayuntamiento para la implantación de dotaciones y sistemas generales y locales8, y otro grupo de parcelas que también se cederán gratuitamente y ejecutadas que se corresponden con el sistema viario y otros espacios públicos9. Por tanto, las nuevas parcelas tienen asignado un aprovechamiento urbanístico real que nada o poco tiene que ver con el aprovechamiento urbanístico preexistente de las parcelas aportadas10, en el caso de que tuvieran alguno.

En el caso del ejemplo anterior, en la primera imagen vemos las parcelas existentes antes de la nueva ordenación, y en la segunda ambas estructuras parcelarias superpuestas (la inicial y la prevista por la ordenación de tallada de la ATU):

Ámbito X: Estructura de la propiedad previa a la ATU.

Model

Ámbito X: Cuadro de superficies del parcelario originario:

Ámbito X: Estructura de la propiedad inicial (líneas rojas) y final superpuestas.

Para asignar las nuevas parcelas susceptibles de albergar aprovechamiento urbanístico entre los propietarios existentes de manera equitativa, el legislador iguala sus derechos edificatorios atribuyendo un aprovechamiento urbanístico teórico (medio) que es proporcional a la superficie de las parcelas iniciales aportadas.

La delimitación del ámbito donde se va a dotar de iguales cargas y beneficios a sus propietarios se denomina intencionadamente área de reparto, pues en su seno se reparten de manera equitativa el aprovechamiento urbanístico asignado por el planeamiento. A su vez, las áreas de reparto pueden estar subdivididas en distintas ATU que estarán compuestas por una o varias unidades de ejecución11 para materializar su transformación de manera independiente.

La necesidad legal de realizar un reparto equitativo del aprovechamiento urbanístico recogido por el planeamiento en un área de reparto, es el motivo por el que surge el concepto de aprovechamiento medio, que es el aprovechamiento teórico en base al cual se asignarán los derechos edificatorios a los distintos propietarios del ámbito.

Pero esto no nos debe hacer olvidar que el otro motivo por el que aparece la técnica de distribución de derechos mediante el aprovechamiento urbanístico, es el bocado que la Administración se lleva del reparto y que se efectúa mediante cesiones gratuitas de parcelas aptas para materializar dicho aprovechamiento o mediante compensaciones económicas equivalentes. Estas cesiones oscilan entre el 5% y el 20%, aunque lo habitual es el10%12.

Si al aprovechamiento medio le quitamos estas cesiones gratuitas del 10%, el 90% restante es lo que realmente se puede quedar cada propietario, y se denomina aprovechamiento subjetivo (lo que pertenece al sujeto propietario del suelo y puede patrimonializar).

Con estos dos objetivos, equidistribuir y ceder, se cuantifica el aprovechamiento urbanístico medio del área de reparto para su posterior reparto entre los propietarios y la Administración mediante parcelas aptas para edificar o mediante compensaciones económicas. Este reparto se recoge en el proyecto de reparcelación resultante de la nueva ordenación detallada que se deriva del planeamiento urbanístico.

¿Cuál es el aprovechamiento urbanístico medio de un área de reparto? El planificador, a través del instrumento de ordenación, impone una serie de usos, edificabilidades y tipologías, que configuran el área de reparto que queremos equidistribuir entre sus propietarios.

Si para ese ámbito, el planeamiento permite una edificabilidad, por ejemplo, de 10.000 m2 distribuidos en distintos usos (p. ej. residencial, hotelero y comercial), lo primero que se nos ocurre es dividir esa edificabilidad entre la superficie de las parcelas aportadas y repartirlo proporcionalmente a sus propietarios. Si en este ejemplo hubiera 10 propietarios con parcelas de igual tamaño, les correspondería 1.000 m2 de techo a cada uno. Pero el problema surge porque el mercado no otorga igual valor al uso residencial, que al hotelero, o al comercial, y como la ordenación no permite que haya parcelas que tengan todos esos usos mezclados, habrá propietarios a los que les correspondan 1.000 m2 de edificabilidad comercial, a otros 1000 m2 de edificabilidad residencial y a otro 1.000 m2 de edificabilidad hotelera, por lo que el reparto no sería justo.

Antes de continuar, aclararé que lo que en esencia se reparte no son metros cuadrados de suelo (parcelas) sino metros cuadrados de techo (edificabilidad), que es lo que realmente le otorga valor al suelo. Para poder relacionar los distintos usos, se utiliza el valor de la repercusión del coste de un metro cuadrado de suelo por cada metro cuadrado de techo13.

De ahí que el primer paso para poder equidistribuir es establecer una tabla de equivalencias entre el valor de repercusión del coste de cada m2 de suelo por cada m2 de techo de los distintos usos del área de reparto, para lo que es necesario valorarlos. Por ejemplo, si la repercusión del coste del suelo para el uso residencial es 1000 €/m2, la del hotelero 700 €/m2 y la del comercial 1.300 €/m2, los coeficientes de ponderación serían 1 para residencial, 0.7 para hotelero y 1,3 para comercial.

Además, también puede cambiar el valor relativo entre distintas tipologías14 dentro de un mismo uso. Por ejemplo, dentro del uso residencial, puede ser más cara la repercusión del suelo para la tipología de vivienda unifamiliar exenta que para un bloque plurifamiliar de viviendas. De ahí que también haya que tener en cuenta la tipología a la hora de calcular los coeficientes de ponderación entre los distintos usos. Por último, también se pueden ponderar los usos en función de su localización, pues, por ejemplo, no vale lo mismo un metro cuadrado de uso residencial en primera línea de playa que a 500 metros de la línea de costa y sin vistas.

Los coeficientes de ponderación en función del uso y tipología vienen recogidos en tablas que se incluyen en las fichas de cada área de reparto de los instrumentos de ordenación urbanística, como la que vemos en la siguiente figura (extraída del PGOU de Cádiz):

Una vez que tenemos estos coeficientes de ponderación, dejaremos de llamar a la edificabilidad por su nombre y apellidos (uso y tipología) y la mediremos en unidades de aprovechamiento (UA en singular y UUAA en plural) de manera que, a una parcela, unidad de ejecución o área de reparto, la caracterizarán sus UUAA a efectos de la equidistribución y cesión de derechos edificatorios. Es decir, podemos convertir el aprovechamiento real en unidades de aprovechamiento o UUAA, pasando a denominarse aprovechamiento objetivo. O lo que es lo mismo, el aprovechamiento urbanístico objetivo es el aprovechamiento urbanístico real homogeneizado mediante coeficientes de uso y tipología en relación con su valor en el mercado, y midiéndose en unidades de aprovechamiento (UA).

En el siguiente ejemplo vemos como, en esta Unidad de Ejecución del Ámbito X del ejemplo, podemos pasar su aprovechamiento urbanístico real a aprovechamiento urbanístico objetivo en UUAA, en el que vemos como una edificabilidad de 56.000 m2 de distintos usos pasa a 45.250 UUAA:

Cuando todo el aprovechamiento urbanístico real de un área de reparto, se homogeniza y se transforma en aprovechamiento objetivo (es decir en UUAA), y se divide entre la superficie total de ésta, descontando la superficie de los terrenos pertenecientes a los sistemas generales o locales ya obtenidos y que mantengan esta condición en el instrumento de ordenación urbanística15, obtenemos el aprovechamiento medio16 y 17. El aprovechamiento medio se mide en UUAA/m2.

En el caso del ejemplo, el aprovechamiento medio del Ámbito X se obtiene de dividir el aprovechamiento total (45.250 UUAA) entre la superficie total del ámbito menos la parcela del sistema local deportivo (17.000-1.500 = 15.500 m2) dando un resultado de 2,9194 UUAA/m2.

¿Para qué vale el aprovechamiento medio de un área de reparto? Si seguimos el principio de distribuir de forma equitativa los beneficios y cargas de un área de reparto, consecuentemente todos los propietarios deberían tener, a igualdad de superficie, el mismo aprovechamiento urbanístico objetivo. Esto se consigue multiplicando la superficie de cada uno de ellos por el aprovechamiento medio, dando como resultado el aprovechamiento objetivo que le corresponde, si bien, habrá que detraer la cesión gratuita obligatoria para la administración del 10%. Por tanto, el aprovechamiento subjetivo de cada propietario de un área de reparto es igual al 90% del resultado de multiplicar por el aprovechamiento medio la superficie de las parcelas que aporta. En el caso del ejemplo, tenemos:

El proyecto de reparcelación se encargará de adjudicar las nuevas parcelas para que cada propietario pueda materializar este aprovechamiento subjetivo o, en su caso, en compensarlo económicamente.

Resumiendo:

 La necesidad de equidistribuir las cargas y beneficios, y de estimar las cesiones gratuitas a la Administración, son el origen de la creación de la técnica de las áreas de reparto y de la aparición de los distintos conceptos de aprovechamiento urbanístico que vemos a continuación:

  El aprovechamiento urbanístico real es lo que realmente se puede materializar en una parcela o en un ámbito, viene definido en la ordenación urbanística, y se corresponde con una edificabilidad, tipología y uso determinado.

El aprovechamiento urbanístico objetivo es el aprovechamiento urbanístico real homogeneizado mediante coeficientes de uso y tipología en relación con su valor en el mercado, y midiéndose en unidades de aprovechamiento (UA).

El aprovechamiento urbanístico medio es la suma de los aprovechamientos objetivos dividida entre la superficie de un área de reparto excluida la superficie de los terrenos pertenecientes a los sistemas generales o locales ya obtenidos y que mantengan esta condición en el instrumento de ordenación urbanística. Se mide en UA/m2.

– El aprovechamiento urbanístico subjetivo es el aprovechamiento urbanístico medido en UUAA que le corresponde a un propietario de suelo, y es el resultado de multiplicar la superficie de su parcela originaria por el aprovechamiento medio, y al resultado se le detrae el 10% de cesión gratuita a la Administración (o lo que es lo mismo, el 90% del aprovechamiento medio). Se mide en UA.

Cádiz, 27 de octubre de 2023.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

 ATU. Actuación de transformación urbanística.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

LS56. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.

LS75. Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

L1/97. Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RPS66. Decreto 1006/1966, de 7 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Reparcelaciones de Suelo afectado por Planes de Ordenación Urbana.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

UA. Unidad de aprovechamiento.

UUAA. Unidades de aprovechamiento.

Notas:

Nota 1. La urbanización, que es como se conoce a la transformación del suelo rural en suelo urbano, implica tanto cambios físicos como jurídicos. La transformación física se produce mediante la ejecución de calles, servicios básicos (abastecimiento de agua, electricidad y saneamiento), dotaciones y otras infraestructuras que dan soporte material a las edificaciones que se construyan y a la población que las utilice. La transformación jurídica modifica la estructura de la propiedad mediante su reparcelación, y el régimen de derechos y deberes de los propietarios de los suelos.

Nota 2. Cada vez más, en el suelo rústico se permiten edificaciones y usos cuyo aprovechamiento es similar al aprovechamiento urbanístico de los suelos urbanos o urbanizables.

Nota 3. La edificabilidad es la superficie construida computable expresada en m2 de techo que se puede materializar en una parcela en aplicación del planeamiento urbanístico. La edificabilidad se puede determinar mediante:

a) Coeficiente de edificabilidad: Es la relación entre la superficie total edificable y la superficie de la parcela o terreno resultante de la ordenación.

b) Aplicación de condiciones de posición y forma: Cuando la superficie edificable se define mediante la definición de un sólido capaz que envuelve a la construcción permitida.

c) Una combinación de ambas.

d) Igualándola a la superficie existente.

La superficie computable es la superficie construida que se tiene en cuenta para calcular la superficie edificable, en oposición a esa superficie construida que el planeamiento urbanístico deja fuera del cómputo, bien por sus características físicas (p.ej. buhardillas de poca altura, algunos tipos de terrazas, pasajes, soportales…), o bien porque se quiere incentivar su instalación (p. ej. bicicleteros, cuartos de basuras, etc.).

Nota 4. Los suelos sometidos a actuaciones de transformación urbanística (ATU) de nueva urbanización, es la denominación que el TRLSRU ha dado a los suelos urbanizables, por evitar entrar en las competencias exclusivas en materia de urbanismo de las Comunidades Autónomas. Estos suelos se llamaron originariamente suelos de reserva urbana en la LS56, pero a partir de la LS75 pasaron a denominarse suelos urbanizables tanto en la legislación urbanística estatal como en las autonómicas. En Andalucía, tanto la L1/97 como la LOUA denominaron a estos suelos urbanizables, hasta que la LISTA, por coherencia con el TRLSRU, ha incorporado la nueva nomenclatura, pasándose a llamar ATU de nueva urbanización.

Nota 5. Aunque en el artículo utilizamos las ATU de nueva urbanización en suelos rústicos para explicar los distintos tipos de aprovechamiento urbanístico, también existen ATU de mejora urbana y de reforma interior en suelos urbanos (Art. 24.1 LISTA), para las que lo explicado es extrapolable casi en su totalidad.

Nota 6. De la LS56 y más específicamente el Decreto 1006/1966, de 7 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Reparcelaciones de Suelo afectado por Planes de Ordenación Urbana (RPS66) se deduce, para el sistema de compensación, que la solidaridad de beneficios y cargas eran obligaciones generales para la gestión del sistema. Pero fue la LS75 la que introdujo claramente la distribución equitativa de los beneficios y cargas en las actuaciones de transformación urbanística, así como la técnica del aprovechamiento medio que ha llegado hasta nuestros días. La LISTA dispone que “La ejecución de las actuaciones de transformación urbanística se desarrollará, siempre que sea posible, en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas” (Art. 26. 1).

Nota 7. Las dotaciones, según su tipo, necesitarán la construcción de edificaciones o no. Por ejemplo, las dotaciones de esparcimiento de la población como parques o determinadas instalaciones deportivas no necesitarán que se reserve para ellas una edificabilidad asociada a la parcela, pero otras como colegios y hospitales sí. Sin embargo, la edificabilidad, uso y tipología asociada a estas parcelas dotacionales de cesión gratuita no generan ni consumen aprovechamiento urbanístico. Esto es así debido a un modelo urbanístico que carga al propietario y al promotor privado los costes de las parcelas dotacionales públicas.

Nota 8. Art. 32.a) LISTA.

Nota 9. Art. 32.c) y d) LISTA.

Nota 10. Como mencionamos con anterioridad, si se trata de una ATU de nueva urbanización estamos transformando suelo rústico que no tiene aprovechamiento urbanístico preexistente (al margen de que pueda tener construcciones y edificaciones cuyo valor haya que tener en cuenta a la hora de realizar la equidistribución de beneficios y cargas (Art. 32.e LISTA). Caso distinto es el de las ATU de mejora urbana o de renovación de la urbanización que transforman suelo urbano donde sí existe un aprovechamiento urbanístico preexistente (Art. 52.5 RLISTA), que además habrá que tener en cuenta en el cálculo del aprovechamiento de cesión gratuita al Ayuntamiento (Art. 30.a LISTA).

Nota 11. Las unidades de ejecución son los ámbitos físicos en los que se dividen los ámbitos de planeamiento y reparto para facilitar su ejecución. Según el Art. 204.1 del RLISTA “Las unidades de ejecución operan como ámbito para el desarrollo de la totalidad de las operaciones jurídicas y materiales, con autonomía técnica y económica, precisas para la ejecución del instrumento de ordenación urbanística, sin perjuicio de las precisas para las conexiones exteriores, así como para el cumplimiento de los deberes de cesión, urbanización y justa distribución de beneficios y cargas derivados de la ordenación”. Pueden existir áreas de reparto y ATU con una única unidad de ejecución, o con varias.

Nota 12. El TRLSRU permite una horquilla a la legislación autonómica en materia de ordenación del territorio y urbanística que oscila entre el 5% y el 15%, aunque excepcionalmente se puede reducir o aumentar a un 20% en circunstancias especiales (Art. 18.1.b TRLSRU). En la Comunidad Autónoma de Andalucía la LISTA, para las ATU de nueva urbanización, fija este porcentaje en un 10% (Art. 32.b LISTA). En suelo urbano, para las ATU de mejora urbana y de reforma interior el porcentaje también es de un 10% pero sobre el incremento de aprovechamiento urbanístico existente (Art. 28.a y 30.a LISTA), entendiendo como aprovechamiento preexistente, el aprovechamiento objetivo que tengan los suelos, conforme a la ordenación urbanística vigente antes de la delimitación de la actuación, o con el que tenga materializado legalmente la parcela si éste fuera superior (Art. 52.5 RLISTA).

Nota 13. Si del precio de venta del m2 de un uso determinado le restamos todos los costes que tiene promoverlo (construcción, honorarios, impuestos, gastos financieros, beneficio del promotor, etc.), lo que nos queda es el coste del suelo, para lo que se utiliza normalmente el método residual de valoración. A este valor se le denomina valor de repercusión del suelo por cada m2 de techo. Cuando se va a estudiar un solar, el precio de la repercusión del suelo por m2 de techo se calcula fácilmente dividiendo el precio total del solar entre la edificabilidad permitida por el planeamiento.

Nota 14. La tipología de los edificios indica aquellas características que definen sus principales rasgos formales y también su relación con la parcela en la que se ubican y su entorno. Las más comunes son: edificación aislada, edificación adosada, edificación pareada, edificación en fila o hilera, bloques abiertos, manzana cerrada, manzanas semicerradas, manzanas abiertas, edificación entre medianeras.

Nota 15. La superficie que se descuenta es la de los sistemas generales o locales que están en funcionamiento y así van a seguir, por lo que a esas parcelas no se les asigna aprovechamiento urbanístico.

Nota 16. Art. 26.3 LISTA y Art. 52.4 RLISTA.

Nota 17. El aprovechamiento medio también se denomina aprovechamiento tipo en otras legislaciones.


EL AUMENTO DE LAS RESERVAS DE SUELO PARA VIVIENDAS PROTEGIDAS ¿SOLUCIONAN EL PROBLEMA DEL ACCESO A LA VIVIENDA?

¿QUÉ SON LAS VIVIENDAS SOMETIDAS A ALGÚN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN PÚBLICA?

Las viviendas sometidas a algún régimen de protección pública, como las denomina de manera genérica el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU), o viviendas protegidas1 y 2 como se las conoce en la mayoría de las legislaciones vigentes, son aquellas sometidas a un régimen especial de bonificaciones a cambio de cumplir una serie de requisitos. Estos requisitos son:

– Dotar a las viviendas de unas determinadas características de diseño y calidad3.

– Limitar su precio de venta o arrendamiento.

– Discriminar por ingresos u otros condicionantes sociales a las personas, familias o colectivos que puedan tener acceso a ellas.

En cuanto a las bonificaciones con las que cuenta la promoción de este tipo de viviendas, éstas han variado a lo largo de su historia4. Entre éstas destacamos:

– Exenciones y bonificaciones tributarias.

– Subvenciones y primas a fondo perdido.

– Anticipos sin interés reintegrables a largo plazo.

– Préstamos con condiciones especiales.

– Derecho a la expropiación forzosa de terrenos edificables.

Los beneficiarios de estas bonificaciones son principalmente5:

– Los particulares adquirientes o arrendatarios de las viviendas.

– Los particulares o empresas que promuevan para sí o para terceros estas viviendas. Las promotoras podrán ser públicas o privadas.

– Empresas constructoras.

– Entidades financieras.

– La Administración pública u organismos dependientes.

El adjetivo “protegida” con el que se designan este tipo de viviendas proviene del régimen de protección en favor de las entidades o particulares que las promueven o construyen6, materializado en las bonificaciones y requisitos que acabamos de enumerar. Es decir, al contrario de lo que se piensa, no se protegen las viviendas sino a los distintos agentes que intervienen en su desarrollo. Sin embargo, el concepto de “protección” se ha utilizado políticamente de manera expansiva atribuyéndole cualidades más allá del régimen de protección a los intervinientes, como son la “protección” del derecho a la vivienda, la “protección” de las viviendas frente a la especulación, frente a la subida de precios, etc. Por lo que hay que reconocer el éxito del término como herramienta de comunicación política que ha sobrevivido a regímenes y gobiernos de distintos signos políticos.

LAS RESERVAS DE SUELO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS CON ALGÚN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN PÚBLICA.

Los poderes públicos, en el ejercicio de las potestades que les atribuyen las legislaciones urbanísticas, se encargan de ordenar y planificar el territorio7. Uno de los principios rectores que deben perseguir es facilitar el acceso a la vivienda8, para lo que utilizan una serie de herramientas cuyo conjunto constituye lo que se denomina “política de vivienda”. El principal instrumento con el que cuentan las Administraciones es la planificación urbanística, que determina la cantidad de suelo que se destina a uso residencial. De ahí que su escasez o abundancia dependa exclusivamente de la Administración. Otra herramienta consiste en favorecer la promoción de viviendas con algún régimen de protección pública para facilitar el acceso a la vivienda. Pero en entornos de escasez de suelo residencial (de lo que es responsable la Administración) resulta inviable realizar promociones de vivienda protegida por el elevado precio del suelo. Ante una ineficiencia creada por la intervención pública en el mercado de suelo, la Administración reacciona con más intervención, obligando a los promotores a reservar parcelas para destinarlas a viviendas protegidas en actuaciones de transformación urbanística en suelos cuyo uso predominante sea el residencial. Pero esto no siempre ha sido así, veamos la evolución de esta medida9:

Primera etapa: El Patrimonio Municipal de Suelo y la aparición de la cesión gratuita del 10%.

 Las Administraciones públicas, bajo el principio de subsidiaridad10, deben asegurar una vivienda a aquellas personas que por circunstancias excepcionales no puedan proveérsela por sí mismas. Esta provisión de viviendas, a cargo de los recursos públicos, se puede realizar comprándolas o alquilándolas en el mercado y poniéndola a disposición de los que las necesiten, o promoviéndolas ellas mismas en suelos de su titularidad, para posteriormente cederlas, alquilarlas o venderlas.

Con esta finalidad, los Ayuntamientos, en el ejercicio de sus competencias en materia de vivienda11 y 12, deben adquirir suelos e incorporarlos en el Patrimonio Municipal de Suelo (en adelante PMS). En su origen la finalidad del PMS estaba orientada a facilitar la ejecución de la planificación urbanística13, 14 y 15, , aunque admitía la utilización del mismo para la construcción de vivienda protegida,  pero no fue hasta la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, cuando por primera vez, de manera expresa, indica que los bienes del PMS “deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico” (Art. 280.1). Esta finalidad del PMS llega hasta la actualidad como recoge en su Art. 127.1.d) la vigente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA).

Hay que reseñar que los PMS recibirán un impulso determinante cuando se instituyó la obligación de ceder gratuitamente a los Ayuntamientos el suelo correspondiente al 10% del aprovechamiento de las actuaciones de transformación urbanísticas16 (Art. 68.3.b17 de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana).

En esta primera etapa no existe la obligación de que los instrumentos de planeamiento reserven suelo para la construcción de vivienda protegida, por lo que estas promociones serán ejecutadas en suelos perteneciente al PMS por voluntad municipal. Sin embargo, desde la LS75 que instituye la cesión gratuita de suelo con capacidad para albergar el 10% del aprovechamiento urbanístico del ámbito, y que paralelamente impone la obligación de que estos suelos sean dedicados a promover viviendas de carácter social15, implícitamente sí se está estableciendo una reserva de suelo para vivienda protegida.

Segunda etapa: La reserva de suelo para viviendas protegidas en los planes generales de ordenación urbana.

En los años 80, tras la promulgación de la Constitución Española, muchos planes generales de ordenación urbana recogían en sus determinaciones que parte del suelo de uso residencial se dedicara exclusivamente a la construcción de viviendas de protección pública. Sin embargo, esta obligación fue anulada por los Tribunales18, al entenderse que se trataba de una limitación del derecho de propiedad no amparado por la TRLS76, y por tanto no admisible sin una previsión legal que lo permitiera.

Ante esta circunstancia, el legislador estatal, queriendo revertir esta situación, recoge la siguiente determinación en la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo (en adelante LS90):

Art. 35.319. Si el planeamiento general calificara terrenos con destinos a la construcción de viviendas de protección oficial u otro régimen de protección pública, considerará esta calificación como un uso específico, asignándosele el coeficiente de ponderación que, justificadamente y en coordinación con los criterios de valoración catastral, exprese su valor en relación con el característico del área de reparto en que quede incluido.

De esta manera, se habilitó a los planes generales para que puedan establecer reservas de suelo para viviendas con algún régimen de protección pública sin que esto vulnere el estatuto jurídico del derecho de propiedad del suelo. Pero esta situación sólo duró hasta la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, en la que este precepto, junto con muchos otros (refundidos en el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en adelante TRLS92) , fueron declarados inconstitucionales por invadir las competencias autonómicas, lo que derivó en la promulgación de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, a nivel estatal, y en la promulgación de las leyes urbanísticas autonómicas.

Tercera etapa: La reserva de suelo en las legislaciones autonómicas.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, no se alteró la capacidad de los planes generales para recoger reservas de suelo para la construcción de viviendas protegidas, pues por un lado no se anuló el  Art. 3.2 del TRLS92, y por otro, rápidamente se promulgó la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana, que asumía como propios la mayoría de los preceptos del TRLS92, incluido el Art. 98.3, equivalente al Art. 35.3 de LS90 mencionado en el apartado anterior.

Pero no fue hasta la modificación que introdujo la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y el suelo, en el Art. 10.1.A.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), que se impuso la obligación de establecer una reserva mínima de terrenos, equivalente al 30% de la edificabilidad residencial, para viviendas protegidas en cada área de reforma interior o sector con uso residencial20. Si esta reserva se localiza en los suelos correspondientes al 10% de cesión, al menos el 50%, o en su caso el porcentaje que establezca el Plan Municipal de Vivienda y Suelo se destinará a los planes y programas de vivienda protegida para los grupos con menor índice de renta21. La LOUA también recoge algunas excepciones y compensaciones para estas reservas20.

En la actualidad, la vigente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) incluye entre los fines de la ordenación urbanística establecer las reservas suficientes para vivienda protegida22 y 23, obligando como mínimo a un 30% de la edificabilidad residencial en las actuaciones de nueva urbanización, y a un 10% de la nueva edificabilidad residencial en las actuaciones de reforma interior24. Estos porcentajes de reservas podrán ser redistribuidos por los planes generales de ordenación municipal, e incluso eximirlos en algunos municipios compensándolos en otros, si así lo recoge el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía o los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional. Asimismo, se podrá eximir total o parcialmente de esta obligación a actuaciones concretas que tengan una densidad inferior a quince viviendas por hectárea y que, además, por su tipología, no se consideren aptas para la construcción de este tipo de viviendas, siempre y cuando se garantice la reserva en el ámbito de ordenación correspondiente25. Para este supuesto, la LISTA prevé que reglamentariamente, se establezcan los casos en que pueda sustituirse la reserva por mayores cesiones de suelo al Ayuntamiento.

Además de las obligaciones mencionadas, los instrumentos de ordenación territorial y urbanística podrán establecer, en cualquier clase de suelo, reservas de terrenos de posible adquisición para la constitución o ampliación de los PMS, con destino a la ejecución o rehabilitación de viviendas protegidas, en el caso de suelo urbano, o para crear reservas de suelo para actuaciones públicas de viviendas en aquellas zonas donde se prevea el crecimiento de la ciudad, siendo el destino predominante el de viviendas protegidas, en el caso de suelo rústico26.

Al margen de lo dispuesto en la legislación urbanística autonómica, nos encontramos que la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, en su Art. 10 indica cuáles deben ser las determinaciones del planeamiento urbanístico en materia de vivienda, recogiendo, entre otras, que el Plan General de Ordenación Urbanística establezca, en relación a las reservas de suelo con destino a vivienda protegida, la edificabilidad destinada a tal fin en cada área o sector con uso residencial.

Cuarta etapa: La reserva de suelo en la legislación estatal.

La mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 vació de contenido urbanístico las leyes estatales en materia de suelo por ser el urbanismo competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas. De ahí que la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (en adelante LS98) no hiciera mención alguna a las reservas de viviendas con algún tipo de protección, por entender que no era parte de su cometido, encargándose de ello la legislación urbanística autonómica como vimos en el apartado anterior.

Sin embargo, este criterio se modificó, y la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (en adelante LS2007) entendió que entre las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con el suelo en todo el territorio nacional, sí se encontraba el exigir una reserva mínima de suelo para la promoción de viviendas con algún tipo de protección pública, fundamentándolo en la importancia que tiene dicha reserva en la planificación general de la actividad económica, de competencia estatal según el Art. 149.1.13 de la CE, evitando así, inmiscuirse en las competencias autonómicas27. En su artículo 10.b) dedicado a los Criterios básicos de utilización del suelo recoge literalmente que:

“Esta reserva será determinada por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística o, de conformidad con ella, por los instrumentos de ordenación y, como mínimo, comprenderá los terrenos necesarios para realizar el 30 por ciento de la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo que vaya a ser incluido en actuaciones de urbanización.

Este precepto se mantuvo en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo (en adelante TRLS2008), pero se modificó por  la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, y así es como se quedó en la redacción dada al TTRLSRU hasta su modificación de 2023, distinguiendo entre una reserva del 30% para las actuaciones de nueva urbanización, y una del 10% para las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización. En todos los textos legales también se recoge la excepción de su cumplimiento en el mismo sentido que recoge la LISTA, visto en el apartado anterior.

Estos porcentajes han sido modificados por la Disposición final cuarta de la recién promulgada Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (en adelante LDV), aumentándose la reserva mínima al 40% para las actuaciones de nueva urbanización, y al 20% para las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización.

CONCLUSIONES.

Desde los orígenes de la vivienda protegida, hemos sido testigos de cómo, legislación tras legislación, se interviene cada vez más el mercado de la vivienda en España incrementando el porcentaje mínimo de suelo que ha de reservarse a la construcción de viviendas con algún régimen de protección pública. Esta reserva de suelo ha pasado de no existir a una superficie que albergue el 40% de la edificabilidad residencial. La coartada para esta intervención es el principio constitucional de facilitar el acceso a una vivienda a los españoles, lo que está relacionado con su precio y el esfuerzo económico que implica.

La principal causa de que en muchas ciudades la vivienda tenga precios elevados está vinculada a la escasez de su oferta en relación con la demanda, lo que depende esencialmente de que las Administraciones clasifiquen y califiquen suficiente suelo residencial para satisfacer esta necesidad. En la historia reciente hemos visto casos de ciudades donde había exceso de viviendas y las de renta libre eran más baratas que las protegidas.

Tampoco hay que olvidar cómo la Administración somete a una elevadísima presión fiscal a la promoción de viviendas (IVA, AJD, ICIO, tasas urbanísticas, etc.), lo que es contradictorio con la obligación de facilitar el acceso a la vivienda. Por otro lado, están las cargas a las que se somete la transformación de suelo rústico en suelo residencial, en la que los promotores, además de ceder gratuitamente el suelo para las calles, espacios libres y dotaciones, tienen que ceder el 10% del suelo urbanizado al Ayuntamiento, y no menos importante, dedicar un porcentaje del suelo a viviendas protegidas, lo que incrementa el precio de las viviendas libres de ese sector.

Otro motivo que encarece el precio de las viviendas es la exigencia de estándares de calidad cada vez más altos, y aunque parezca deseable, obligar por encima de unos mínimos vinculados a la salubridad y seguridad conlleva un encarecimiento que impide que muchas personas accedan a ellas. Es algo similar a eliminar por ley todos los establecimientos hoteleros por debajo de 4 estrellas, lo que llevaría a que muchas personas que se alojan en establecimientos de categorías inferiores no puedan viajar.

Una vez identificadas las causas principales del encarecimiento de las viviendas, se hace obvio que el problema de acceso a la vivienda se puede abordar desde muchos frentes. La producción de viviendas protegidas, debe ser una solución excepcional para aquellos que no puedan por sí mismos proveerse una vivienda en condiciones de mercado. Pero el problema está que el mercado está tan ineficientemente intervenido por la Administración que no puede hacer su trabajo. Obviamente los promotores estarían encantados de satisfacer esa demanda de vivienda asequible, pero no pueden hacerlo por lo expuesto.

Sin embargo, a los políticos de todos los partidos les encanta decir que bajo su mandato se van a construir muchas viviendas sujetas a algún régimen de protección pública con el objetivo de facilitar el acceso a la vivienda, sin reparar que una sociedad en la que el Estado tiene que ayudar al 40% de los nuevos adquirientes de vivienda, es un síntoma de un sistema económico fallido. Por tanto, en vez de sentirse orgullosos de hacer muchas viviendas protegidas, tendrían que presumir de crear una sociedad en la que éstas no hagan falta.

 Como ejemplo vemos los titulares de dos artículos de prensa dónde responsables de partidos de ideologías opuestas sostienen propuestas similares para la misma ciudad:

Cádiz, 29 de septiembre de 2023.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

CE. Constitución Española.

EA. Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LS56. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.

LS90. Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.

PMS. Patrimonio Municipal de Suelo.

LS98. Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

LS2007. Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo.

LDV. Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

TRLS76. Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLS2008. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

Notas:

Nota 1. El término “vivienda protegida” aparece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley de 19 de abril de 1939, de protección a la vivienda de renta reducida teniendo como antecedente la legislación de Casas Baratas de 1911 y 1921. Posteriormente la política de viviendas se apoyó en la Ley de 25 de noviembre de 1944 sobre reducción de contribuciones e impuestos en la construcción de casas de renta para la denominada «clase media» y la Ley de 15 de julio de 1954 sobre viviendas de renta limitada, pero no fue hasta el Decreto 2131/1963 de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la legislación sobre vivienda de protección estatal  cuando se volvió a utilizar el término vivienda protegida o vivienda de protección oficial (VPO). Este decreto se modificó y refundió en el Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio, y 3964/1964, de 3 de diciembre. Otras leyes estatales de aplicación en materia de vivienda protegida son: Real Decreto 2960/1976, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Legislación de Viviendas de Protección Oficial; Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de viviendas de protección oficial; y el Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre Política de Vivienda.

Nota 2. En la actualidad, las Comunidades Autónomas tienen competencia exclusiva en materia de vivienda, y por tanto en materia de vivienda protegida. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía la legislación de aplicación es la siguiente:

–  Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, Ley 13/2005, de 11 de noviembre.

– Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de julio y modificado por Decreto 1/2012, de 10 de enero y, posteriormente, por Decreto 161/2018 de 28 de agosto.

– Reglamento Regulador de los Registros Públicos Municipales de demandantes de Vivienda Protegida, aprobado por Decreto 1/2012, de 10 de enero y modificado por el Decreto 161/2018 de 28 de agosto.

– Normativa técnica de diseño y calidad aplicable a las viviendas protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía y por la que se agilizan los procedimientos establecidos para otorgar las Calificaciones de Vivienda Protegidas, Orden de 21 de julio de 2008 modificada por la Orden de 12 de febrero de 2020.

– Plan Vive en Andalucía, de vivienda, rehabilitación y regeneración urbana de Andalucía 2020-2030, regulado por Decreto 91/2020, de 30 de junio.

Además, el régimen jurídico de la vivienda protegida se completa con las siguientes normas estatales, teniendo que discernir si son de aplicación supletoria o no:

– Decreto 2114/1968, de 24 de julio (Vivienda), por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de protección Oficial, texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio, y 3964/1964, de 3 de diciembre.

– Real Decreto 3148/1978 de 10 de Nov (se desarrolla el RD-ley 31/1978, sobre Política de Vivienda).

– Real Decreto 727/1993 de 14 de May (precio de las viviendas de protección oficial de promoción privada).

Nota 3. Las características técnicas de diseño y calidad específicas para las viviendas protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía son las recogidas en la Orden de 21 de julio de 2008, sobre normativa técnica de diseño y calidad aplicable a las viviendas protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía y se agilizan los procedimientos establecidos para otorgar las Calificaciones de Vivienda Protegidas, siendo también de aplicación las Ordenanzas Provisionales de Viviendas de Protección Oficial 9.ª, 11.ª, 12.ª, 13.ª, 16.ª, 17.ª y 34.ª, aprobadas por la Orden Ministerial de 20 de mayo de 1969 y modificadas por la Orden Ministerial de 21 de febrero de 1981.

Nota 4. Como curiosidad, entre las facilidades que se daba a la construcción de viviendas protegidas en épocas pretéritas, está la exención de construir refugios de la Ley de 25 de noviembre de 1944 cuando los bombardeos por los conflictos bélicos estaban aún muy presentes, y la preferencia a la hora de contar con suministro de materiales de construcción de la Ley de 15 de julio de 1954 en un momento en el que, por el aislamiento económico del país, éstos escaseaban.

Nota 5. A continuación pongo un listado de las bonificaciones y de los beneficiarios, indicando entre paréntesis 1939, 1944, 1954 ó 1963, si estos son reconocidos en la Ley de 19 de abril de 1939, de protección a la vivienda de renta reducida, en la Ley de 25 de noviembre de 1944 sobre reducción de contribuciones e impuestos en la construcción de casas de renta para la denominada «clase media», en la  Ley de 15 de julio de 1954 sobre viviendas de renta limitada, o en el Decreto 2131/1963 de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la legislación sobre vivienda de protección estatal .

Bonificaciones:

– Exenciones y bonificaciones tributarias (1939, 1944, 1954, 1963).

– Anticipos sin interés reintegrables a largo plazo (1939, 1954, 1963).

– Subvenciones y primas a la construcción afondo perdido (1939, 1954, 1963).

– Derecho a la expropiación forzosa de terrenos edificables (1939, 1954, 1963).

– No tendrán la obligación de construir refugios (1944).

– Concesión de premios a construcciones ejemplares y rápidas (1944).

– Suministro de materiales y elemento normalizados (1954).

– Prestamos complementarios (1954) y préstamos con interés (1963).

Beneficiarios:

– Ayuntamientos, Mancomunidades y Diputaciones provinciales (1939, 1954).

– Sindicatos (1939).

– Empresas para sus propios trabajadores (1939,1954, 1963).

– Sociedades benéficas de construcción y las Cajas de Ahorro (1939).

– Particulares que hayan de habitar su propia casa y las Cooperativas de Edificación que éstos constituyan a tales fines (1939, 1954).

– Particulares, empresas constructoras y sociedades inmobiliarias que edifiquen con ánimo de lucro (1954, 1963).

– Obra Sindical del Hogar (1954, 1963).

– Ministerios y organismos oficiales directamente o mediante la creación de patronatos (1954, 1963).

– Cámaras oficiales de la propiedad urbana (1954).

– Entidades benéficas (1954, 1963).

– Cajas de Ahorro (1954, 1963).

– Diócesis y parroquias (1954, 1963).

– Particulares que construyan casas para sí, para cederlas en arrendamiento o para venderlas (1963).

– Patronatos provinciales o municipales para su plantilla (1963).

– Corporaciones y colegios profesionales (1963).

– Instituto Nacional de Colonización (1963).

– Instituto Social de la Marina (1963).

– Gobiernos Generales de Ifni, Sahara y Región Ecuatorial Española (1963).

Nota 6. Es en la Ley de 19 de abril de 1939, de protección a la vivienda de renta reducida, donde aparece el adjetivo “protegida” con el que se designan este tipo de viviendas por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, y proviene del régimen de protección en favor de las entidades o particulares que promuevan o construyan este tipo de viviendas, según recoge su Artículo Primero.

Nota 7. En España, desde la Ley del Suelo de 1956, el urbanismo pasa a ser una función pública, es decir, que son las Administraciones Públicas a través de la planificación urbanística las que tienen la potestad de decidir qué suelos son los aptos para urbanizar, delimitando el contenido del derecho de propiedad e impidiendo que sea la iniciativa privada quien urbanice y transforme el suelo. En la LISTA se recoge en los siguientes artículos:

 “Art.3.4. La actividad urbanística es una función pública que, desarrollada en el marco de la ordenación territorial, corresponde a los Municipios, sin perjuicio de las competencias que, por esta ley, se asignan específicamente a la Comunidad Autónoma.

“Art.60.1. La ordenación urbanística es una función pública que comprende la planificación y organización de la ocupación y utilización del suelo, así como de la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”

En el artículo del Blog “El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública. propuesta al anteproyecto de la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (31-07-2020)”, explicábamos la evolución de la función pública en el urbanismo:

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/07/31/el-urbanismo-y-la-ordenacion-del-territorio-como-funcion-publica-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 8. El principio rector de promover políticas que favorezcan el disfrute de una vivienda digna y adecuada reside en el Art. 47 de la CE, sin hacer mención expresa que deba materializarse mediante la promoción de viviendas públicas. Sin embargo, el Estatuto de Autonomía de Andalucía sí recoge que “Para favorecer el ejercicio del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, los poderes públicos están obligados a la promoción pública de la vivienda” (Art. 25 EA).

Nota 9. Una de las fuentes utilizadas para este trabajo, es el artículo “Porcentajes de reserva de suelo para vivienda sometida a algún régimen de protección pública”, de la autora Francisca Picazo- Ruiz, Jefa de Servicio de la Subdirección General Políticas Urbanas del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, publicado en 2021 en la revista CyTET Ciudad y Territorio, Estudios Territoriales.

Nota 10. El principio de subsidiariedad es aquel que justifica que el Estado acuda a socorrer al ciudadano en circunstancias excepcionales. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos. Otra explicación de lo que representa el principio de subsidiaridad en el ámbito de la vivienda, es la dada por D. Horacio Capel en su libro Capitalismo y Morfología Urbana en España: “De acuerdo con el principio de subsidiariedad, tan repetido en nuestro ordenamiento institucional, el Estado debe atender a aquellas necesidades no satisfechas por la iniciativa privada, es decir, a aquellas necesidades y a la demanda que no constituye una fuente de beneficio para el capital o que representa fuertes inversiones de amortización extremadamente lenta.

Nota 11. Como antecedente legislativo relevante tenemos que en el Estatuto Municipal de 1924 (Real decreto-ley de 8 de marzo de 1924 que aprueba el Estatuto municipal) ya se reconocía entre las competencias municipales la “Construcción de casas baratas, económicas o populares; saneamiento de habitaciones insalubres y, en general cuanto se relacione con el problema de la vivienda” (Art. 150.29). Para esta finalidad, recoge las acciones que los municipios pueden efectuar:

“Atenciones de índole social. Artículo 211. Los Ayuntamientos deben fomentar ‘la construcción de casas baratas, y a tal fin les estará permitido:

a) Arrendar, vender, dar a censo o ceder gratuitamente los terrenos de su propiedad que hayan de servir para edificar viviendas baratas.

b) Construirlas por su cuenta en terrenos de su propiedad.

c) Adquirir terrenos, aptos para la edificación de casas baratas, a fin de urbanizarlos, arrendarlos o enajenarlos con aquel objeto.

d) Emitir empréstitos especiales para la realización de estos fines.

e) Colocar el remanente de sus presupuestos en préstamos que tengan igual objeto.

Todos estos actos han de ajustarse a lo dispuesto en la legislación vigente en la materia, sin perjuicio de que para cada uno se exijan los requisitos marcados en la presente Ley.

Nota 12. En la actualidad, las competencias municipales en materia de vivienda vienen del Art. 25.2.a) LBRL y en la Comunidad Autónoma de Andalucía el Art. 92.2.b) EA y Art. 9.2 LALA.

Nota 13. El origen de la institución del Patrimonio Público de Suelo aparece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en el Decreto de 27 de mayo de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades locales, “Con el fin de prevenir, encauzar y desarrollar, la expansión urbana de las poblaciones mayores de cincuenta mil habitantes o capitales de Provincia y para facilitar los planes de ordenación urbana” tal y como recoge su artículo 13.

Nota 14. Similar finalidad es la que se recoge en el 72.2 la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (en adelante LS56): Dicho Patrimonio tendrá por finalidad prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones, y se adscribirá a la gestión urbanística para la inmediata preparación y enajenación de solares edificables y reserva de terrenos de futura utilización”, si bien, entre las funciones de la competencia urbanística está “regular el mercado de terrenos como garantía de la subordinación natural de los mismos a los fines de la edificación y de la vivienda económica”, lo que indirectamente habilitaba a utilizar el PMS para construir viviendas públicas.

Nota 15. Tampoco el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS76), recogía en el articulado en el que regulaba el PMS la finalidad de destinar estos suelos a la construcción de vivienda protegida, sino a “prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones, y se adscribirá a la gestión urbanística para la inmediata preparación y enajenación de solares edificables y reserva de terrenos de futura utilización” (Art. 89.2). Sin embargo, sí recogía en su Art. 167.1 que “Toda cesión de terrenos a título gratuito o por precio inferior al de coste precisará que sean destinados para atender necesidades de viviendas de carácter social”, lo que se incardina con la aparición en esta Ley de la obligación de cesión gratuita del 10% de suelo urbanizado en las actuaciones de transformación urbanísticas.

Nota 16. Esta obligación no venía recogida en la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (en adelante LS56), donde sólo se exigía a los propietarios del suelo urbanizable la cesión de suelo para viales, parques y jardines (Art. 67.3 a), 116 y 129) y no la cesión de un 10% de suelo urbanizado para su incorporación en el PMS. En esta Ley no existía cómo tal la denominación de suelo urbanizable, pero esta clasificación es asimilable al suelo urbano que incluía a aquellos sin urbanizar pero que se encontraran en sectores para los que ya existiera un Plan Parcial de Ordenación (Art. 63.c).

Nota 17. Art. 84.3.b TRLS76.

Nota 18. Sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 11 de enero de 1985, y su confirmación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1987. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1990, confirmando la de la Audiencia Territorial de Sevilla de 12 de septiembre de 1988.

Nota 19. El Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92), además de recoger lo dispuesto en la LS90 en su Art. 98.3, también atribuye a la acción urbanística la facultad de “Calificar terrenos para construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública” (Art. 3.2.h TRLS92).

Nota 20. Art. 10.1.A.b) LOUA.

Nota 21. Art. 17.8 LOUA.

Nota 22. Art. 3.2.d) LISTA.

Nota 23. La LISTA recoge en su Anexo de definiciones lo que entiende como vivienda protegida: aquella que, conforme a la legislación autonómica, está sujeta a un precio máximo de venta o alquiler, se destina a residencia habitual y permanente, cumple los restantes requisitos previstos en la legislación y planificación en materia de vivienda, y es calificada como tal de conformidad con la normativa autonómica, todo ello al objeto de garantizar el derecho constitucional y estatutario a una vivienda digna y adecuada. Se incluyen en este concepto, con las especificidades que le son propias, los alojamientos protegidos destinados a colectivos específicos que, con el fin de atender a necesidades habitacionales transitorias, sean calificados de conformidad con la normativa autonómica.

Nota 24. Art. 61.5 LISTA y 83.1 RLISTA.

Nota 25. Art. 61.5 LISTA y 83.2 y 3 RLISTA.

Nota 26. Art. 130 LISTA, y con anterioridad Art. 73 de la LOUA.

Nota 27. Exposición de Motivos IV de la LS2007.


NECESIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA DIVISIÓN DE FINCAS.

Nota. Este artículo es una revisión de otro titulado Necesidad de licencia urbanística para la inscripción de la división de una finca según la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA) publicado el 27 de enero de 2022, actualizando su contenido con lo dispuesto en el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA), y al criterio seguido por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

INTRODUCCIÓN Y GLOSARIO.

Salvo la hipoteca, el resto de actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad son voluntarios y han de ser solicitados expresamente (principio de voluntariedad y de rogación). Pero para proceder a su inscripción es necesario, en según qué casos, presentar una licencia urbanística que autorice dichos actos. En este artículo voy a analizar cómo ha afectado la entrada en vigor de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) y su reglamento (RLISTA) a las divisiones horizontales de edificios existentes.

Para comprender la literalidad de los preceptos de la legislación a analizar, debemos tener en cuenta la diferencia entre los siguientes términos:

Inmueble: Son bienes inmuebles las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo. También los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble, así como todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto1.

Suelo: Superficie terrestre2.

Terreno: Porción de tierra, o superficie terrestre no ocupada por el mar3.

Parcela: La unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso, o sólo uso urbanístico independiente4.

Solar: Parcela apta para edificar en suelo urbano por reunir todos los requisitos previstos en la normativa urbanística5 y 6.

Edificación: Edificio o conjunto de edificios. Construcción estable, hecha con materiales resistentes, para ser habitada o para otros usos7. Otra definición de edificación es la que incluye el RLISTA en su Anexo de definiciones: Todo tipo de obras y construcciones que tengan carácter permanente y sean susceptibles de albergar un uso. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.

Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral8.

Complejo inmobiliario privado: Conjunto de edificios o parcelas, caracterizado por tener algún elemento en común que los relaciona entre ellos. Si estos conjuntos cumplen los requisitos del Art. 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), se les podrá aplicar el régimen de propiedad horizontal.

Complejo inmobiliario de carácter urbanístico9: Edificio10 o conjunto de edificios o parcelas en los que los instrumentos de ordenación urbanística hayan destinado superficies superpuestas (en la rasante y el subsuelo o el vuelo) a la edificación o uso privado y al dominio público.

Propiedad horizontal11: Régimen especial de propiedad de un edificio o complejo inmobiliario en el que coexisten partes de él susceptibles de propiedad separada y exclusiva, junto con elementos comunes a todos ellos sobre el que tienen un derecho de copropiedad.

 División horizontal: Acto jurídico en el que se divide un edificio o un complejo inmobiliario en departamentos susceptibles de propiedad separada y exclusiva (fincas), llevando inherente, cada uno de ellos, un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio o del complejo inmobiliario que ha sido objeto de división.

A efectos del análisis que voy a realizar, suelo y terreno significan lo mismo, así como edificio y edificación. Las parcelas son unidades de suelo (o terreno), mientras que las fincas pueden ser unidades tanto de suelo (o terreno), como de edificación. Y todos ellos, a su vez, son bienes inmuebles.

ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS. DIFERENCIAS ENTRE PARCELACIÓN, PARCELACIÓN URBANÍSTICA Y REPARCELACIÓN.

Veamos ahora las operaciones habituales de unión y división de fincas:

1. Unión de fincas. Las operaciones en las que partiendo de más de una finca resulta un número inferior de ellas son:

– Agrupación: Operación en la que aparece una nueva finca como resultado de la unión de fincas existentes (p.ej. de la unión de las fincas A y B surge una nueva finca denominada C).

– Agregación: Operación en la que una finca existente aumenta su tamaño al unírsele otra u otras fincas colindantes (p.ej. de las fincas A + B surge como resultado una finca A más grande).

2. División de fincas. Las operaciones habituales en las que, partiendo de una finca, aparecen dos o más como resultado, son:

– División: Operación en la que desaparece la finca matriz y aparecen las nuevas fincas en las que se ha dividido (p.ej. de la división de la finca A, surgen las fincas B y C, desapareciendo la finca A). La división horizontal definida en el apartado anterior es un tipo particular de división.

– Segregación: Operación en la que se separa una parte de la finca matriz, que sigue existiendo, y se crea una nueva finca segregada (p.ej. a la finca A, se le quita una parte que constituirá una nueva finca B, pero la finca A sigue existiendo sólo que con menor dimensión).

En determinadas circunstancias, las operaciones de unión y división de parcelas (unidades de suelo) reciben estos nombres:

1. Parcelación. Cuando hablamos de parcelas (unidades de suelo), las operaciones de división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes, se denomina parcelación. Sin embargo, las operaciones de agrupación y agregación de parcelas no tienen la consideración de parcelación.

2. Parcelación urbanística. Según la LISTA12, dependiendo de que el suelo esté clasificado como urbano o rústico, el concepto de parcelación urbanística es distinto:

Art. 91.1.a). En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares.

 Art. 91.1.b). En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.

 La inclusión en la definición del término “finca”, que puede ser tanto una unidad de suelo como de edificación, nos puede llevar a pensar que la división de una edificación mediante la división horizontal, es una parcelación urbanística, lo que sería un error, pues el término parcela se refiere exclusivamente a unidades de suelo o terreno, como se desprende de la definición del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y del uso del término parcelación en toda la legislación hipotecaria.

Por ello, podemos decir que no existe diferencia entre parcelación y parcelación urbanística para el suelo urbano, mientras que, para el rústico, la diferencia radica en que una parcelación urbanística es un tipo de parcelación que puede inducir a la formación de nuevos asentamientos. Tampoco sería una parcelación urbanística la parcelación que se realiza en suelo rústico para dar cabida a las actuaciones ordinarias y extraordinarias13 permitidas en la LISTA y en los instrumentos de ordenación urbanística. Para diferenciarlas de las parcelaciones urbanísticas, el resto de parcelaciones que se realizaban en suelo rústico se las denominaban “parcelaciones rústicas o agrarias” por tener exclusivamente fines agrarios, forestales o ganaderos (a los que habría que sumar las actuaciones extraordinarias de la LISTA). Por último, tampoco son parcelaciones urbanísticas las operaciones de agrupaciones o agregaciones de fincas.

3. Reparcelación. La reparcelación es la transformación que sufre la estructura parcelaria de un ámbito de planeamiento para ajustarse a la ordenación detallada propuesta por el instrumento de ordenación urbanística14. No se trata de una serie concatenada de operaciones de agregación, agrupación, segregación y división, sino de trazar una nueva estructura de la propiedad sobre un lienzo en blanco15. Si nos remitimos a la definición que de reparcelación hace la LISTA en su Art. 92, tenemos que:

La reparcelación es la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de las fincas, parcelas o solares aportados incluidos en el ámbito de actuación o unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de ordenación urbanística de aplicación, con adjudicación del aprovechamiento lucrativo, de edificabilidad o de fincas resultantes a las personas interesadas, en proporción a sus respectivos derechos y la cesión y adjudicación a la Administración actuante de las cesiones obligatorias.

 NECESIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE OPERACIONES DE ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS O SU MODIFICACIÓN.

 Legislación estatal.

 La competencia para la ordenación del Registro de la Propiedad es estatal16, por lo que tendremos que recurrir a la Ley Hipotecaria17 y a sus desarrollos reglamentarios18, al Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y a la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), para ver qué ocurre con la división y uniones de fincas, incluido el caso particular de la división horizontal.

– Legislación hipotecaria. El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (en adelante RHU), respecto a las parcelaciones, en su Art. 78 dice que: “los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad”.

En el caso de que la segregación o división se realice en suelo rústico y se desprenda una duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (parcelación urbanística), el RHU articula un procedimiento en el que el Registrador advierte al Ayuntamiento de esta posibilidad18.

Respecto a la inscripción de los títulos de división horizontal, o de modificación del régimen ya inscrito, el RHU dice que bastará con que los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente en los que se divida el inmueble coincidan con los que se hayan descrito en la declaración de obra nueva (la cual que se habrá hecho apoyada en la correspondiente licencia urbanística). En caso de que no coincidan, y el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente sea mayor, hará falta una nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente19.

Al encontrarnos dentro del Capítulo VI del RHU “Inscripción de las obras nuevas”, las licencias urbanísticas a las que se refiere este artículo son las de construcción o edificación (o legalización) del inmueble a declarar e inscribir, no a licencias de división. Hay que recordar que el término “obra nueva” no se refiere a que sean recientes, sino a que no consten en el Registro de la Propiedad, por lo que caben declaraciones de “obras nuevas antiguas” o por antigüedad.

– Legislación estatal en materia de suelo. Si nos atenemos al TRLSRU, respecto a las divisiones o segregaciones de fincas, éste dice que se pedirá, cuando proceda, la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, conforme a la legislación que le sea aplicable, y que el cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción20. Es decir, que será la legislación aplicable (la urbanística en nuestro caso) la que tiene la potestad de definir qué aprobación o autorización es necesaria, o no, para las divisiones o segregaciones de fincas, y que, en caso de serlo, debe ser exigida por el Registro de la Propiedad.

El TRLSRU sólo obliga expresamente a presentar la autorización administrativa que corresponda (licencia urbanística) para la constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado, con las siguientes excepciones21:

a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

 b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

– Ley sobre la propiedad horizontal. Al igual que en el caso del TRLSRU, la LPH exige autorización administrativa para constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado22. Y en el caso de un edificio ya dividido horizontalmente: la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte23.

 De lo expuesto, podemos concluir que la legislación estatal sólo obliga expresamente a la exigencia de una autorización administrativa en el caso de constitución y modificación de complejos inmobiliarios privados, con las salvedades expuestas. En el caso de parcelaciones (segregaciones y divisiones) sólo obliga a que se presente la licencia si ésta está prevista en la legislación urbanística, por lo que nos tendremos que remitir a la LISTA (y como veremos en el apartado siguiente, sí está prevista).

Legislación urbanística autonómica.

 -La LISTA y su desarrollo reglamentario.

La LISTA requiere previa licencia urbanística municipal para las “divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia24, excluyendo “las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, contenidas en proyectos de reparcelación25”.

 En concordancia con la ley, el RLISTA sujeta a licencia urbanística26:

 Las parcelaciones, segregaciones y divisiones urbanísticas en cualquier clase de suelo, salvo que estén contenidas en proyectos de reparcelación aprobados, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal contenidas en su normativa reguladora. No obstante, no será necesaria licencia para la división horizontal del inmueble cuando el número y características de los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquella, entendiéndose implícita con la misma.

 Y deja fuera de la obligación de obtener licencia a27 a “las parcelaciones, segregaciones y divisiones urbanísticas contenidas en proyectos de reparcelación”.

Entre la redacción de la LISTA y el RLISTA hay pequeñas diferencias que pueden ser relevantes a efectos de este artículo. Mientras que la LISTA utiliza el término “divisiones” en genérico, el RLISTA matiza y dice “divisiones urbanísticas”, por lo que cabe preguntarse cuáles son las divisiones no urbanísticas. Es posible que, entre éstas, quepa la división horizontal de un edificio existente que no altera los parámetros urbanísticos ni la división material de los departamentos existente.

Criterios de la Dirección General de los Registros y del Notariado para las divisiones horizontales de edificios existentes.

Pese a que la legislación urbanística de Andalucía (y de otras muchas Comunidades Autónomas28) deja clara la necesidad de exigir una licencia urbanística previa a la división horizontal de un inmueble, nos encontramos que la Dirección General de los Registros y del Notariado matiza esta obligación.

Por un lado, refuerza la necesidad de licencia previa para los complejos inmobiliarios, ya que en ellos existe la posibilidad de formación de fincas de suelo de propiedad separada, y se protege el bien superior de evitar las parcelaciones urbanísticas encubiertas, alineándose con toda la legislación urbanística y con el TRLSRU29.

Pero en el caso de un edificio existente, aunque nos debemos atener en primera instancia a lo dicho en el Art. 53.a) del RHU en el que “No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número”, la falta de licencia puede ser sustituida por un certificado técnico que acredite la antigüedad y la existencia en el edificio de una propiedad horizontal con departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente junto con otros de uso común. Y siempre que hayan vencido los plazos de la legislación urbanística para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida30 , 31 y 32.

CONCLUSIÓN.

De la lectura literal de la LISTA, son necesarias licencias urbanísticas no sólo para las parcelaciones, sino para cualquier tipo de división o segregación que se produzca sobre una finca, entendida ésta como unidad de suelo (parcela) o de edificación. Por ejemplo, sería necesaria una licencia urbanística para la realización de una división horizontal en un edificio existente. Sin embargo, habrá que esperar a ver el alcance que tiene la redacción del RLISTA, cuando utiliza el término “divisiones urbanísticas” frente al genérico de “divisiones” utilizado en la Ley, pudiendo abrir la puerta a la innecesariedad de licencia para las divisiones horizontales que no alteren los parámetros urbanísticos.

Esta última interpretación estaría alineada con los criterios de la Dirección General de los Registros y del Notariado para las divisiones horizontales de edificios existentes, que sustituyen la necesidad de licencia por la acreditación mediante certificado técnico de la antigüedad y de la preexistencia de una propiedad horizontal debidamente descrita, y siempre que hayan vencido los plazos de la legislación urbanística para el restablecimiento de la legalidad urbanística, pues se tratarían de divisiones que no alteran los parámetros urbanísticos, es decir, no serían “divisiones urbanísticas”.

Cádiz, 25 de agosto 2023.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

 

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

CC. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LPH. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

DRAE: Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española.

DEJRAE: Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española

LH. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

RLH. Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario.

RHU. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

Notas:

Nota 1. Art. 334.1 del CC.

Nota 2. Definición 1 de suelo del DRAE.

Nota 3. Definición 3 y 4 de terreno del DRAE.

Nota 4. Art. 26.1.b del TRLSRU.

Nota 5. La LISTA define solar en su Art. 13.3 como:

“13.3. A los efectos de esta Ley, tendrán la condición de solar las parcelas de suelo urbano dotadas de las infraestructuras y servicios que determine la ordenación urbanística y, como mínimo, las siguientes:

a) Acceso por vías urbanas pavimentadas, salvo que el instrumento de ordenación establezca lo contrario.

b) Alumbrado público en la vía a que dé frente la parcela, salvo que se encuentren en espacios privados.

c) Servicio urbano de suministro de agua potable, evacuación de aguas residuales y energía eléctrica con capacidad suficiente para el uso previsto.”

Nota 6. En el artículo del blog “Diferencias entre parcela y solar” explico ambos conceptos, que aunque está hecho con la derogada LOUA, las conclusiones son las mismas:

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/03/26/diferencias-entre-parcela-y-solar/

Nota 7. Definición 2 de edificación, y definición 1 de edificio del DRAE.

Nota 8. Art. 26.1.a del TRLSRU.

Nota 9. Art. 26.5 del TRLSRU.

Nota 10. Un único edificio no puede ser un complejo inmobiliario privado, pero sí un complejo inmobiliario urbanístico, en el que, por ejemplo, el subsuelo sea de dominio público y las plantas sobre rasante de dominio privado.

Nota 11. El nombre de propiedad “horizontal” se debe a que es un régimen de propiedad especial creado para los edificios con varias plantas en las que la propiedad se divide horizontalmente para poder atribuir la propiedad exclusiva de los distintos departamentos que la forman, pero que, necesariamente y como mínimo, comparten suelo, vuelo, estructura y los accesos a los departamentos superiores. Este tipo especial de propiedad se diferencia de la propiedad “vertical” tradicional en la que el propietario del suelo es propietario del edificio que hay sobre él, y no es necesaria la copropiedad de ningún elemento. Al régimen de propiedad horizontal le da carta de naturaleza el art. 396 del CC y se regula en la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal donde se habilita su uso, no sólo a los edificios, sino a los complejos inmobiliarios privados que cumplan ciertos requisitos (art. 24.1 LPH).

Nota 12. Concordante con el Art. 139.1 del RLISTA.

Nota 13. Art. 20, 21 y 22 de la LISTA, y Art. 27, 28 y 30 del RLISTA.

Nota 14. Podemos encontrar similitudes entre la reparcelación y la concentración parcelaria (o de explotaciones) en el ámbito agrario. En éstas los que se propone una reestructuración de la propiedad para mejorar la eficiencia de las explotaciones agrícolas aumentando su tamaño.

Nota 15. Obviamente, un proyecto de reparcelación conlleva mucho más que la reestructuración física parcelaria, pues se deben adjudicar las parcelas resultantes a los antiguos propietarios, garantizando la justa distribución de beneficios y cargas, partiendo de los derechos de cada uno, además de ceder los suelos que corresponda a la Administración para las dotaciones públicas y la urbanización totalmente ejecutada.

Nota 16. Art. 149.1.8 de la CE.

Nota 17. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (LH).

Nota 18. Los desarrollos reglamentarios de la LH que nos interesan son:

Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario (RLH).

– Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (RHU).

Nota 18. Art. 79 RHU.

Nota 19. Art. 53 RHU.

Nota 20. Art, 26.2 del TRLSRU.

Nota 21. Art. 26.6 del TRLSRU.

Nota 22. Art. 10.3.a) de la LPH.

Nota 23. Art. 10.3.b) de la LPH.

Nota 24. Art. 137.1 LISTA.

Nota 25. Art. 137.2.c) LISTA.

Nota 26. Art. 291.a) RLISTA.

Nota 27. Art. 292.1.e) RLISTA.

Nota 28. Como hace, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Cataluña en su Art. 187.1.K) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo, en el que están sujetos a licencia urbanística previa, la constitución o modificación de un régimen de propiedad horizontal, simple o compleja.

Nota 29. Resolución de 17 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de la constitución de un régimen de propiedad horizontal.

Nota 30. Los criterios son los mismos que se recogen en el Art. 52 del RHU para la declaración de obras nuevas por antigüedad.

Nota 31. Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad y división horizontal de una finca.

Nota 32. Resolución de 3 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de una división horizontal otorgada sin autorización administrativa.


LA NUEVA LEY DEL DERECHO A LA VIVIENDA Y LAS POLÍTICAS DE CONTROL DE PRECIOS MÁXIMOS DE ALQUILER.

En noviembre de 2020 presenté mis propuestas a la consulta pública previa a la redacción del Anteproyecto de Ley por el Derecho a la Vivienda, las cuales, y como cabía de esperar, no han tenido ningún efecto. Para dar a conocer el contenido de mis propuestas, en esas fechas publiqué un artículo explicando los argumentos utilizados para evidenciar lo perjudicial que es el control de los precios máximos de alquiler. Esta medida que persigue mejorar la accesibilidad de los ciudadanos a una vivienda no atiende a los efectos perjudiciales que estos controles tendrán a medio y largo plazo.

Así se ha demostrado en muchos de los estudios que analizan experiencias similares en otros países, sin olvidar los efectos que los alquileres de “renta antigua” y el derecho de adquisición preferente1 han tenido en el parque de viviendas de nuestro país

Debido a la reciente aprobación de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, vuelvo a reproducir mis argumentos, con la esperanza de que calen en los partidos de la oposición para que tengan la valentía de derogarla si alcanzan el poder.

EL SISTEMA DE PRECIOS Y LA ESCASEZ.

Los bienes económicos son escasos por naturaleza, lo que implica que no todos podemos acceder a ellos, o que no podemos acceder en la cantidad o condiciones que nos gustaría. La escasez implica un decalaje entre la oferta y la demanda que se puede resolver de las siguientes maneras:

Con el racionamiento del bien, para lo que el Estado tendrá que establecer un control sobre los bienes existentes y su producción, para, acto seguido, repartirlo entre aquellos que cumplan unos requisitos establecidos previamente según criterios políticos.

Con colas o listas de espera, bien por orden de llegada o por un orden establecido según criterios políticos, no pudiendo acceder al bien hasta que llegue el turno.

Con el sistema de precios, en el que acceden a los bienes las personas que estén dispuestas a pagar más por él.

Un precio es un valor numérico en unidades monetarias que los ofertantes de un bien o servicio piden a cambio del mismo. El precio permite a los demandantes y ofertantes valorar si el sacrificio que tienen que hacer para adquirirlo o producirlo les merece la pena, o lo que es lo mismo, si les aporta un beneficio, pues no se producen transacciones si ambas partes no valoran más lo que reciben que lo que entregan. La valoración subjetiva de lo que aporta una compraventa no se toma de manera aislada, pues para conseguir dinero los compradores necesitarán ofrecer su trabajo o actuar como empresarios, tejiendo una tupida red de interrelaciones entre bienes, servicios, consumidores, usuarios y productores. Todas estas operaciones son más fáciles realizarlas si además de las valoraciones subjetivas de los distintos agentes, contamos con una herramienta que nos permita el cálculo económico para comparar cuantitativamente los costes de oportunidad de cada decisión. Esta herramienta es el sistema de precios que opera en un mercado libre de interferencias.

El sistema de precios es un mecanismo que surgió espontáneamente en la sociedad para coordinar los intercambios cada vez más indirectos entre las personas, permitiendo interactuar entre ellas y trasmitiendo información sobre lo que en cada momento es más o menos valorado en base a criterios de escasez y apreciación subjetiva por parte de los consumidores. Si entendemos por valioso aquello por lo que estamos dispuesto a pagar más, este sistema consigue que los recursos de una sociedad se destinen a los fines que se consideran más valiosos, dirigiendo su producción.

El sistema de precios en un mercado libre soluciona el problema del racionamiento y las colas, asignando los bienes escasos a las personas que estén dispuestas a pagar más por ellos. Si dejamos de lado las prácticas ilícitas y las actividades favorecidas por el Estado, la capacidad económica de una persona dependerá del éxito que haya tenido ofreciendo bienes y servicios a los demás, y si tenemos en cuenta que en cada compraventa ambas partes ganan, tendrá más capacidad económica aquel que haya enriquecido más a la sociedad. No encuentro mejor incentivo social, ni mejor premio para estas personas que poder acceder preferentemente a los bienes escasos.

Si la nueva Ley renuncia al sistema de precios establecidos libremente por los arrendadores y aceptados por los arrendatarios, nos encontraremos con un mercado intervenido en el que se controlarán los precios máximos de alquiler, pudiendo, adicionalmente, decidir quién va a acceder a ellos mediante el racionamiento y las listas de espera (como ya hace con las viviendas de precio máximo limitado2). Esta decisión tiene una serie de efectos perjudiciales que pasamos a describir.

EFECTOS NEGATIVOS DE LA LIMITACIÓN DE LOS PRECIOS DE ALQUILER.

Disminución de la oferta y aumento de la demanda. Los controles de precios tienen el atractivo político de actuar de manera inmediata sin coste presupuestario. Pero la evidencia empírica es incuestionable respecto al fracaso del control de los precios máximos, no solo en el campo de los alquileres, sino en cualquier otro mercado de bienes y servicios. En primera instancia, este fracaso se debe a que, una vez fijado el precio máximo por debajo del de mercado3, se producirá un aumento de la demanda al haber más personas que se lo puedan permitir, mientras que, por el lado de la oferta, ésta bajará al considerar los propietarios marginales4 que no les interesa poner sus viviendas en alquiler por esas rentas limitadas. Lo que lleva en términos relativos a una mayor carestía.

En el siguiente gráfico visualizamos el efecto de la limitación de los precios de alquiler en la oferta y la demanda. El precio de mercado es un dato objetivo que surge del conjunto de intercambios que se producen y cuya formación ya explicamos en el artículo del Blog5Determinación del precio de mercado de un inmueble”. Sin embargo, la forma de las “curvas” de oferta y demanda son una aproximación del comportamiento de los procesos que se dan en el mercado, y su tendencia a cruzarse una vez establecido el precio de mercado (no al revés). En ambos casos, más que de líneas deberíamos hablar de nubes de puntos o de franjas de valores.

A continuación, enumeramos otros efectos adicionales que el control de precios máximos de alquiler produce entre los demandantes (arrendatarios/inquilinos):

– Asignación ineficiente de los diferentes tamaños de viviendas. La bajada de precios, que instaura el control de precios máximos, hace que muchos de los arrendatarios que tenían poder adquisitivo para alquilar en el mercado libre, alquilen viviendas más grandes de lo que tenían previsto. Este fenómeno supone una asignación ineficiente del parque de viviendas existente, pues éste se había dimensionado según las señales que enviaba el mercado mediante el sistema de precios libres.

– Los inquilinos tienden a permanecer más tiempo en las viviendas. Con el control de los precios máximos de alquiler, una vez que se ha accedido a una vivienda en este régimen, la tendencia de los inquilinos es la de conservarla más tiempo. Este efecto se refuerza siempre que, el sistema de control de precios impuesto, no sólo limite el precio de acceso sino las revisiones de rentas anuales, ya que en términos relativos el alquiler será cada vez más barato para un arrendatario de larga duración comparado con los que accedan por primera vez, o respecto al mercado de precios de alquiler del mercado no regulado (en el caso de que no se regulen todos). Este fenómeno ya se observó en nuestro país por parte de las familias que disfrutaban de viviendas de “renta antigua”. Otro efecto que produce esta tendencia es la pérdida de movilidad laboral de los inquilinos, objetivo opuesto al que propugnan muchos políticos cuando fomentan el régimen de tenencia en alquiler frente al de propiedad.

– Discriminación de los demandantes por su capacidad económica. Si los arrendadores no pueden utilizar los precios como criterio de selección, utilizarán otros criterios que les proporcionen más seguridad en el cobro de las rentas, bien con garantías adicionales, o simplemente eligiendo de entre los potenciales inquilinos a aquellos que tengan mayor poder adquisitivo. La consecuencia de este cribado supone un efecto opuesto al perseguido con el control de precios, pues serán las personas con las rentas más altas las que tengan más fácil el acceso a la vivienda, y por menos precio del que estaban dispuestos a pagar.

– Aparición de economía sumergida en torno a los alquileres. Muchos arrendadores y arrendatarios estarán dispuestos a llegar a acuerdos al margen de los precios oficiales para alquilar los inmuebles, lo que fomentará la economía informal.

En cuanto a los propietarios de las viviendas (arrendadores), el control de precios produce los siguientes efectos:

– Disminución de la oferta de viviendas en alquiler. Como ya vimos en el gráfico, el primer efecto de fijar un precio por debajo del de mercado es la disminución de la oferta. Los propietarios que menos rentabilidad consiguen, al bajar aún más por la fijación de los precios máximos, valorarán si les merece la pena seguir alquilándolas, teniendo en cuenta las molestias, gastos y riesgos que supone tenerlas ocupadas. Las opciones de estos propietarios son:

  1. Ponerlas a la venta.
  2. Dejarlas vacías, conformándose con la rentabilidad proveniente de su revalorización con el paso del tiempo, y que recogerán en el momento que decidan venderlas.
  3. Buscar otro mercado alternativo del alquiler residencial como el de los alquileres turísticos u oficinas.

– Falta de inversión en nuevas viviendas para ponerlas en alquiler. Los promotores inmobiliarios e inversores que estuvieran dispuestos a construir edificios de viviendas para ponerlas en alquiler, disminuirán al ver que la rentabilidad de este producto ha bajado por “decreto” y nada les impide pensar que los precios puedan sufrir nuevas alteraciones arbitrarias en el futuro. Estas inversiones se desviarán a otros usos compatibles urbanísticamente en el suelo residencial como los establecimientos hoteleros, los apartamentos turísticos, oficinas, etc., lo que a su vez disminuye el potencial parque de viviendas.

– Menor inversión en mantenimiento del inmueble. Una menor renta percibida disminuirá los recursos del propietario, el cual tenderá a invertir menos en el mantenimiento de la vivienda para salvar la rentabilidad esperada. Esto redundará en un deterioro del inmueble. Un ejemplo evidente lo hemos vivido en España con la congelación de las rentas de alquiler y el carácter indefinido de los contratos incluidos en las leyes de arrendamiento urbano de la primera mitad del siglo XX que desembocó en una degradación generalizada de los cascos urbanos de muchas ciudades. Aún hoy en día, perviven muchos de estos alquileres.

– Subidas de precio de los alquileres que no estén sujetos al control. Al disminuir la oferta de pisos en alquiler con precios máximos limitados, los demandantes expulsados buscan en los mercados donde el precio de alquiler no está regulado (municipios o barrios limítrofes), en los que inevitablemente se produce un aumento de precio al aumentar la demanda. Además, en los mercados no regulados se tenderá a subir los precios frente a la posibilidad de que tarde o temprano también sean intervenidos. En el caso de que el precio se pueda fijar libremente, pero no las actualizaciones de las rentas, éste tenderá a ser más caro de inicio para compensar las pérdidas de rentabilidad posteriores.

– Subida de precio de los alquileres por debajo del precio máximo limitado. En el caso de inmuebles cuyos alquileres estén por debajo del precio máximo limitado, es posible que se alineen al alza con dicho precio ante la disminución de la oferta y el aumento de la demanda. Es un efecto marginal pues la mayoría de los alquileres estarán por encima del precio máximo en el momento de la implantación de la medida.

– Pérdida de valor de los activos inmobiliarios. La limitación del precio de alquiler afecta automáticamente a la rentabilidad de un inmueble y por tanto disminuye su valor, efecto al que hay que sumar el ya mencionado del deterioro por menor inversión en mantenimiento. Esta disminución del valor de los activos inmobiliarios es generalizada en los ámbitos dónde se limita el precio, y disminuye su valor como garantía hipotecaria. La disminución de la riqueza que termina provocando esta medida, también afecta a los negocios y equipamientos de los barrios o ciudades afectadas. Una bajada artificial de precios provoca un empobrecimiento generalizado de los propietarios de una ciudad, lo que afectará a sus rentas disponibles para ahorrar, invertir o consumir.

– Corrupción y clientelismo. La tarea de fijar los precios máximos de las viviendas no es fácil por la heterogeneidad del parque de viviendas. Utilizar un baremo que homogenice el precio medio del metro cuadrado de alquiler no tendrá en cuenta los múltiples parámetros que hacen difícil encontrar dos viviendas iguales (situación, soleamiento, estado de conservación, vecinos, proximidad a comercios o equipamientos, etc.). De ahí que la baremación de estos precios máximos pueda dar lugar a presiones de determinados colectivos, y que, por interés político, se atiendan sus pretensiones, creando una red clientelar de los grupos beneficiados. Esta discrecionalidad o arbitrariedad para fijar los precios, también puede desembocar en prácticas corruptas que en un mercado libre no tendrían razón de ser.

EFECTOS POSITIVOS PARA LOS INQUILINOS.

El sistema de control de precios máximos tiene un efecto negativo generalizado que afecta a la economía en su conjunto, pero dentro de este empobrecimiento, no impide que los inquilinos que accedan a una vivienda de alquiler de precio limitado, y lo perpetúen en el tiempo, se vean beneficiados a costa de sus arrendadores (estos inquilinos se empobrecen menos que los demás). Los que defienden este sistema arguyen los siguientes beneficios:

– Bajada de precios a corto plazo. Los inquilinos que tengan la suerte de acogerse a este sistema disfrutarán de precios más bajos que los que hubieran encontrado en el mercado libre.

– Disminución de la asimetría de la negociación. Las leyes de arrendamientos urbanos que obliguen a prórrogas forzosas y a incrementos limitados de las rentas disminuyen la supuesta posición de fuerza del arrendador en la negociación. Se ve que, la clase política que defiende este sistema, aún no ha comprendido que, en cualquier mercado, los que deciden en última instancia qué servicios o productos tienen éxito son los consumidores. Un arrendador muy exigente en sus negociaciones lo único que le puede pasar es que no encuentre inquilinos. Un inquilino sólo accederá si considera que con ello obtiene un beneficio, como en cualquier transacción.

– Eliminación de la incertidumbre temporal. Se arguye que la obligatoriedad de unos plazos mínimos y unas prórrogas obligatorias permite la planificación de las familias en la toma de decisiones laborales y de consumo. De nuevo, los partidarios de estos controles parecen olvidar que para los arrendadores no hay mejor inquilino que el buen pagador que dura en el tiempo, y si para ello tienen que pactar libremente períodos largos de estancia y prórrogas en sus contratos, lo harán. Es más, hoy en día el inquilino ha perdido esa herramienta de negociación al venir obligado por Ley, ya que podría obtener alquileres más bajos comprometiéndose a estancias largas.

– Acumulación de capital para gastar en otros bienes y servicios en el barrio. Otro de los argumentos es que el ahorro en los precios de alquiler permite a los arrendatarios gastar en otros bienes y servicios en su entorno. No olvidemos que ese ahorro es a costa de lo que podría ganar el arrendador y de igual magnitud, por lo que en caso de no haber control de precios serían los arrendadores los que consumirían produciendo el mismo efecto (lo que parece más legítimo al ser quienes generan las rentas con su emprendimiento).

– Política redistributiva de la renta que mejora la desigualdad. La única igualdad legítima es la igualdad ante la ley, siempre que las leyes no promuevan la desigualdad, como es este caso. La desigualdad no nos debe preocupar, sólo la pobreza. La política redistributiva consiste en quitarles a unos ciudadanos lo ganado legítimamente para dárselos a otros con criterios políticos, más allá del principio de subsidiaridad.

CONCLUSIONES.

Para bajar el precio de la vivienda en alquiler, lo mejor que se puede hacer es aumentar la oferta. El aumento de la oferta se puede hacer:

– Incorporando en el mercado viviendas vacías o dedicadas a otros usos como el turístico. Para lo que habrá que aumentar la seguridad jurídica, tomando medidas como invertir en justicia para agilizar los procedimientos de impagos y desahucios, y modificar la actual Ley de Arrendamientos Urbanos, permitiendo la libertad de pactos entre ambas partes, o al menos, equilibrando la tendencia de proteger más al inquilino que al propietario.

– Aumentar la cantidad de suelo mediante la clasificación y calificación urbanística6 para que el sector privado pueda construir viviendas, lo que hará que el precio disminuya (o suba en menor proporción) por el aumento de la oferta. Este aumento del número de viviendas neutraliza el efecto por dos vías, ya que al aumentar el parque de vivienda en régimen de propiedad baja su precio y al estar relacionado con el precio de las viviendas en alquiler éste también baja; y una segunda vía es que muchas de las nuevas viviendas construidas se incorporarán en el mercado del alquiler, y al aumentar la oferta, también disminuirán los precios.

Ambas decisiones dependen de las Administraciones Públicas y pasan por poner coto a la expansiva función social7 de la propiedad privada que están desnaturalizando su contenido.

Como dijo el economista sueco Assar Lindbeck, “aparte de un bombardeo, el control de alquileres es una de las técnicas más eficientes hasta ahora conocidas para destruir ciudades”.

Cádiz, 7 de julio de 2023.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. El derecho de adquisición preferente es el derecho que tiene el inquilino a comprar la vivienda en la que se aloja en el caso de que esta se ponga en venta. Mientras los alquileres que se paguen sean a precio de mercado, sólo limita la libertad del propietario de venderlo a quién quiera, pero no altera el precio. El problema surge con los alquileres limitados de “renta antigua”, ya que se da la circunstancia de que el propietario no puede vender la vivienda a precio de mercado, pues nadie se lo pagaría teniendo en cuenta la baja rentabilidad que proporcionan estos alquileres. Y si el propietario se ve obligado a vender por debajo de precio de mercado, el inquilino puede ejercer su derecho de adquisición preferente, haciéndose con una vivienda a bajo precio, capitalizando la pérdida del propietario, pues el sí podrá en el futuro venderla al precio que quiera.

Nota 2. En Andalucía, el sistema de listas ya está instaurado mediante el Registro de Demandantes de Viviendas que cada municipio debe tener para asignar los inmuebles de las promociones de viviendas con algún tipo de protección pública.

Nota 3. Si el precio máximo se establece por encima del precio de mercado, el efecto es irrelevante. Si se fija un precio mínimo y este está por encima del de mercado, el efecto es el contrario al perseguido pues encarece el precio del alquiler.

Nota 4. Cuando hablamos de propietarios marginales nos referimos al grupo de propietarios cuya valoración subjetiva para alquilar o no, está próxima al precio de mercado, por lo que una variación del mismo puede hacerlos cambiar de opinión.

Nota 5. Artículo del Blog “Determinación del precio de mercado de un inmueble (20-04-2018)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2018/04/20/determinacion-del-precio-de-mercado-de-un-inmueble/

Nota 6. La limitación del suelo para aumentar la oferta de viviendas ya ha sido tratado en los siguientes artículos del Blog: “Los derechos sociales y el nuevo Anteproyecto de Ley por el Derecho a la Vivienda (30/10/2020):

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/

El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable (28/12/2018):

https://gumersindofernandez.com/blog/2018/12/28/el-derecho-a-una-vivienda-digna-y-adecuada-y-la-limitacion-del-suelo-urbanizable/

Nota 7. En el artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, se profundizaba sobre el concepto de la función social de la propiedad:

https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/


LOS INFORMES MUNICIPALES EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LICENCIAS DE OBRAS (ADAPTADO A LA LISTA).

El carácter reglado de las licencias urbanísticas. Las licencias de obras, así como el resto de licencias urbanísticas1, son actos administrativos2 en los que el Ayuntamiento3 resuelve autorizar la construcción de un edificio u otros actos de transformación urbanística que requieran de una licencia previa4. Para ello, junto a la solicitud de licencia, se aportará un proyecto5 donde se defina suficientemente la actuación pretendida de manera que el Ayuntamiento pueda comprobar que se ajusta a la legalidad urbanística. Este control reglado de la legalidad se limita a constatar desde el punto de vista urbanístico que no existen obstáculos para que la licencia sea concedida.

Que las licencias urbanísticas sean actos reglados implica que, si nos ajustamos a la legalidad, el Ayuntamiento no nos puede denegar la licencia, pues como propietarios tenemos derecho a actuar sobre el suelo en los términos que permita la ordenación territorial y urbanística6. Por tanto, las licencias urbanísticas no nos otorgan un derecho, sino que se limitan a reconocerlo.

Para realizar este control, la documentación presentada con la solicitud de la licencia debe ser analizada por el personal técnico y jurídico de los Ayuntamientos que elaborarán sendos informes donde se comprobarán los siguientes aspectos7:

a) El cumplimiento de los presupuestos legalmente exigibles8, que son: el establecimiento de la ordenación detallada del suelo y el cumplimiento de los deberes legales de la propiedad de éste, así como la previa ejecución de las obras de urbanización o los requisitos y garantías para simultanearlas.

b) La adecuación de los actos sujetos a licencia a las determinaciones establecidas en los instrumentos de ordenación territorial y urbanísticos vigentes9.

c) La incidencia de la actuación propuesta en el grado de protección de los bienes y espacios incluidos en los Catálogos Urbanísticos.

d) La existencia de los servicios urbanísticos necesarios para que la edificación pueda ser destinada al uso previsto.

Naturaleza de los informes técnico y jurídico10. El informe técnico es redactado habitualmente por arquitectos o arquitectos técnicos que comprueban el cumplimiento de todos los parámetros urbanísticos mencionados desde una óptica técnica (además de la totalidad de la documentación exigible por la normativa sectorial como veremos más adelante). A partir de este informe, se redactará el informe jurídico que contendrá una numeración de los hechos, la relación de disposiciones legales aplicables y un análisis jurídico sobre la conformidad de la actuación a la legalidad, así como la adecuación del procedimiento. A la vista de estos informes, se redactará la propuesta de resolución, que sirve de fundamento para que el órgano competente para resolver11 otorgue o deniegue la licencia. El contenido de estos informes no es vinculante para el órgano que resuelve, pues de ser así, vaciaría de contenido las competencias del poder ejecutivo, aunque lógicamente para resolver en sentido contrario, tendrán que motivarlo sobradamente y mantenerse dentro de la legalidad.

La existencia de los informes técnicos y jurídicos en los expedientes de concesión de licencias, además de obligatoria12, es esencial, pues sin ellos desaparecería el control sobre los actos que supervisan, por lo que las licencias concedidas en su ausencia son nulas. Decimos por ello, que los informes técnicos y jurídicos son:

Preceptivos u obligatorios en el expediente de concesión de licencias.

– Determinantes o esenciales dentro del procedimiento de concesión de licencias.

No vinculantes para el órgano competente para resolver el otorgamiento de la licencia.

Además, las licencias urbanísticas son un tipo de licencia municipal. Uno de los medios a través de los que los Ayuntamientos pueden intervenir en la actividad de los ciudadanos es el sometimiento a previa licencia13 de dicha actividad, siendo la licencia urbanística sólo una de ellas (otras licencias municipales son: las licencias de actividad o apertura, las de taxis, las de tenencia de animales potencialmente peligroso, etc.).

Por ello, además de la legislación urbanística, tendremos que acudir a la legislación de régimen local14 para completar los aspectos que deben comprobar los informes municipales en este tipo de licencias. El art. 21.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales15 indica que, además de las cuestiones urbanísticas ya mencionadas, en todo caso se examinará si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuada a su emplazamiento. Veamos el alcance de este examen:

– Muchas de las condiciones de salubridad necesarias para la concesión de una licencia de obras suelen venir incorporadas en las propias normas urbanísticas16 y 17 donde se regulan para los distintos usos urbanísticos las condiciones de ventilación, iluminación, condición de exterior de una pieza, tamaño de patios, altura de locales y habitaciones, etc. También, algunos instrumentos de ordenación urbanística hacen propia alguna normativa sectorial como las disposiciones mínimas que han de cumplir los lugares de trabajo18, de manera que se convierten así en materia a comprobar por las licencias urbanísticas. La otra normativa garante de que los edificios proporcionen a sus usuarios unas adecuadas condiciones de salubridad es el Código Técnico de la Edificación19 (DB-HS20) y cuyo control lo ejercen los Ayuntamientos de igual manera que hace con las condiciones de seguridad y que explicaré más adelante. Caso distinto son las condiciones de salubridad y habitabilidad de las actividades, que son reguladas en ordenanzas municipales21 y en la normativa sectorial correspondiente, y que han de ser comprobadas en las licencias de actividad o apertura, pero no en las de obras. Aunque esta línea es a veces difusa, tendremos que remitirnos a la literalidad de las normas para determinar qué procedimiento es el encargado de su comprobación.

– Las condiciones estéticas de los edificios también vienen recogidas en la normativa urbanística22, pudiendo existir además ordenanzas municipales específicas complementarias. Asimismo, se incluyen en los instrumentos de ordenación urbanística las condiciones estéticas relacionadas con la protección del Patrimonio Histórico que la legislación sectorial obliga a incorporar en el planeamiento urbanístico.

– Sin embargo, el control de las condiciones de seguridad es realizado comprobando que el técnico que redacte el proyecto tenga la habilitación competencial para ello23, y que los proyectos presentados cuenten con todos los documentos exigibles legalmente. Este control de la integridad formal de los proyectos se realiza requiriendo el visado24 y 25 del Colegio Profesional correspondiente. Adicionalmente, para determinados edificios, los Ayuntamientos pueden tener Ordenanzas Municipales de los servicios de prevención contra incendios en los que además de la normativa técnica exigible según el Código Técnico de la Edificación26 DB-SI27, soliciten medidas complementarias28. El celo regulatorio de algunos municipios los ha llevado a recoger literalmente en sus normas urbanísticas el nombre de alguna norma (p.ej. la NBE-CPI29) que posteriormente ha sido derogada (CTE-DB-SI27), quedando obligada a exigir el cumplimiento de la misma hasta que sea modificada la norma urbanística donde aparecía.

Resumiendo, la condición de “licencia municipalque tiene la licencia urbanística hace que en el informe técnico y en el informe jurídico se deban comprobar las condiciones de seguridad, salubridad y estética que no estén incluidas en las normas urbanísticas y que estén reguladas en otras ordenanzas municipales. Además, deben comprobar que el técnico redactor del proyecto tiene la habilitación legal para suscribirlo, así como la integridad formal del documento presentado con la solicitud, comprobaciones ambas que se suplen con la exigencia del visado colegial del documento.

Esta dispersión de normas municipales deriva en dos situaciones respecto a los informes necesarios:

(1) Que sea el técnico municipal que informa sobre los temas urbanísticos quien compruebe todo lo demás, (2) o que sea necesario recabar informes de otras delegaciones municipales, teniendo estos segundos informes una categoría diferente a los informes técnicos y jurídicos regulados expresamente en el procedimiento de concesión de licencias. Una vez recabados estos informes, tendrán que ser incorporados en los informes técnicos y jurídicos previos a la propuesta de resolución de la licencia, que se eleva al órgano competente para resolver.

La emisión de estos informes “secundarios” derivados del cumplimiento de Ordenanzas Municipales complementarias, debe venir regulada en dichas ordenanzas, o en caso contrario, atenerse a lo regulado en los artículos 80 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas30.

Comprobación de las exigencias básicas de la calidad de la edificación y de las instalaciones previstas en los edificios. El procedimiento de concesión de licencia no entra a valorar la conformidad de las soluciones técnicas adoptadas en el proyecto de ejecución respecto al cumplimiento de las exigencias básicas de la edificación31. Los responsables del adecuado cumplimiento de estos requisitos de calidad detallados en el CTE32 son los agentes recogidos en la LOE33. De igual manera, respecto a las instalaciones serán responsables quienes los proyecten y certifiquen conforme su normativa reguladora.

Lo explicitado en el párrafo anterior, determina que de las dos fases de las que consta un proyecto, Básico y Ejecución34, sólo es necesaria la presentación del Proyecto Básico para la tramitación y obtención de la licencia35. El Proyecto de Ejecución sólo habrá que aportarlo una vez obtenida la licencia para que se autorice el comienzo de las obras36. Es en el Proyecto de Ejecución, donde se detalla técnicamente todos los requisitos de calidad y las características de las instalaciones de manera suficiente para ser construido, información que es irrelevante en el procedimiento de concesión de la licencia. De las dos fases del proyecto, sólo es obligatorio visar el Proyecto de Ejecución37.

Los informes municipales y la normativa sectorial38. Además de todo lo visto hasta ahora, en el caso de que los actos sujetos a licencia que, por su naturaleza, tengan que cumplir con alguna normativa sectorial, la licencia no puede otorgarse sin la comprobación previa de su adecuación a dicha normativa39. Esta comprobación puede venir explicitada de tres maneras distintas:

1.Que sea la administración sectorial la que se encarga de su comprobación, por lo que para conceder la licencia se debe incorporar en el expediente el informe o la autorización pertinente emitido por ellos40. En estos casos, se pueden acompañar a la solicitud de licencia, o puede ser el Ayuntamiento quién se encargue de recabar estos informes o autorizaciones.

2. Que la normativa sectorial encomiende al Ayuntamiento la comprobación del cumplimiento de la normativa sectorial41. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, esto ocurre conla comprobación de la normativa de accesibilidad42, o con la verificación del cumplimiento de la normativa acústica43.

3. También puede ser que las controle el Ayuntamiento por delegación de competencias del organismo sectorial correspondiente, como ocurre con los dictámenes que han de emitir las Comisiones Técnicas Municipales de Patrimonio para determinados bienes pertenecientes al Patrimonio Histórico44 (este tema ha sido tratado con detalle en otro artículo del Blog45).

Conclusión. La naturaleza de “acto reglado” de las licencias urbanísticas, impide que se le exija al administrado más de lo legalmente establecido para su concesión y poder ejercer así su derecho a construir. Esta comprobación de la legalidad se plasma en los informes técnicos y jurídicos que servirán de base a los órganos competentes para resolver el expediente de concesión de una licencia. En todo caso, y sin margen para la arbitrariedad, estos informes tendrán que comprobar los siguientes aspectos:

– La normativa territorial y urbanística.

– Las ordenanzas municipales de salubridad, en caso de existir, y que afecten a las licencias urbanísticas (no a las licencias de actividad o apertura).

– Las ordenanzas municipales que regulen las condiciones estéticas de los edificios en caso de que existan.

– La seguridad y salubridad mediante la comprobación de la titulación del técnico redactor y el visado del proyecto.

– La normativa sectorial que obligue al Ayuntamiento a ser quien la compruebe.

– La existencia de informes y autorizaciones sectoriales preceptivos.

Cádiz, 9 de junio de 2023.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas:

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

CTE. Código Técnico de la Edificación.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Art. Artículo.

Notas:

Nota 1. Los distintos tipos de licencias urbanísticas se especifican detalladamente en el art. 291 del RLISTA.

Nota 2. Un acto administrativo es una declaración presunta o expresa por la cual la Administración pública, en el ejercicio de una potestad legalmente atribuida, manifiesta una decisión resolutoria o de trámite, informativa, declarativa, consultiva, coercitiva, etc., sobre algún aspecto concreto en el seno de un expediente administrativo. Un expediente administrativo es el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.

Nota 3. En el artículo nos referimos al Ayuntamiento por ser el órgano de gobierno y administración de los municipios que interviene en los procedimientos de concesión de licencia, aunque en municipios pequeños pueda ser sustituido en algunas de sus funciones, como la de realizar los informes técnicos y jurídicos, por las Diputaciones Provinciales.

Nota 4. En el art. 292 del RLISTA se enumera los actos que no requieren una licencia urbanística previa, entre los que destacamos los sujetos a figuras como la declaración responsable (Art. 293 RLISTA) o la comunicación previa (Art. 294 RLISTA).

Nota 5. Las solicitudes de licencia definirán suficientemente los actos de construcción o edificación, instalación y uso del suelo, vuelo y del subsuelo que se pretenden realizar, identificándose en la misma tanto al promotor como a los técnicos intervinientes en el proyecto y, en su caso, a la dirección facultativa y al técnico coordinador de seguridad y salud. A estos efectos, las solicitudes deben adjuntar un proyecto técnico, suscrito por facultativo competente, con el grado de detalle que establezca la legislación sectorial. Cuando no sea exigible un proyecto técnico, las solicitudes se acompañarán de una memoria descriptiva y gráfica que defina las características generales de su objeto y del inmueble en el que se pretenda llevar a cabo (Art. 299 RLISTA).

Nota 6. En los art. 12, 13 y 14, del TRLSRU, se define el contenido del derecho de propiedad del suelo.

Nota 7. Art. 302 y 288 del RLISTA.

Nota 8. Art. 281.2 del RLISTA.

Nota 9. Las determinaciones a verificar son al menos las siguientes (Art. 288.1.b RLISTA):

1º. Condiciones de parcelación o división que afecten al inmueble, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal.

2.º Usos urbanísticos, densidades y tipología de la edificación.

3.º Alineaciones y rasantes.

4.º Edificabilidad, altura de la edificación, ocupación permitida de la edificación, situación, separación a linderos y entre edificaciones, fondo edificable y retranqueos.

5.º Dotaciones y equipamientos de carácter público o privado previstos para la parcela o solar.

6.º Ordenanzas municipales de edificación y urbanización.

Nota 10. Art. 302 del RLISTA.

Nota 11. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e LBRL).

Nota 12.  Art. 298.3 del RLISTA.

Nota 13. Art. 84.1.b de la LBRL y Art. 1 del RSCL.

Nota 14. Legislación de régimen local que afecta directamente a las licencias municipales:

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.

Nota 15. Reproducción literal del art. 21.2 del RSCL:

“2. En todo caso se examinará si el acto proyectado se ajusta a los planes de ordenación urbana y, además, si concurren las circunstancias que se expresan para cada uno de los relacionados:

a) si la parcelación o reparcelación se refiere a sector para el que ya esté aprobado un plan de ordenación, en cuyo defecto la solicitud deberá reunir los requisitos y seguir la tramitación dispuesta para los planes de urbanismo;

b) si los movimientos de tierras modifican el relieve del suelo de modo que pueda dificultar el destino previsto en los planes de ordenación o la armonía del paisaje, así como si se cumplen las condiciones técnicas de seguridad y salubridad;

c) si las obras de edificación se proyectan sobre terreno que cumpla lo dispuesto por el artículo 138 de la Ley o, en su defecto, si el peticionario asume el deber de costear y realizar simultáneamente la urbanización, y si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuadas a su emplazamiento;

d) si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización; y

e) si las construcciones pueden ser demolidas por carecer de interés histórico o artístico o no formar parte de un conjunto monumental y si el derribo se proyecta con observancia de las condiciones de seguridad y salubridad.

Nota 16. Las condiciones de salubridad pueden venir incorporadas en las normas urbanísticas como parte de las determinaciones de la ordenación urbanística detallada de la normativa de edificación (Art.78.2.g RLISTA) en los capítulos dedicados a las condiciones generales de la edificación y a las condiciones generales de los usos, y en su caso, complementadas con las ordenanzas de zona. Los Planes Especiales de adecuación ambiental y territorial deben incorporar entre sus determinaciones aquellas que garanticen las condiciones mínimas de seguridad y salubridad (Art. 413.3 RLISTA). También es posible estas condiciones vengan recogidas en Ordenanzas Municipales de Edificación (Art. 73 LISTA y 96 RLISTA) fuera del texto de los instrumentos de ordenación urbanística vinculadas a determinados usos o actividades, a zonas concretas como los hábitats troglodíticos (Art. 422 RLISTA), a situaciones como las condiciones que han de cumplir las edificaciones asimilables a fuera de ordenación (Art. 176 LISTA y Art. 405.b RLISTA).

Nota 17. En ausencia de normativa municipal, el RLISTA regula las condiciones mínimas de seguridad y salubridad para las edificaciones irregulares en situación de asimilado a fuera de ordenación (Art. 407 RLISTA) y para las cuevas existentes (Art. 173.5 LISTA y Art. 422.4 RLISTA).

Nota 18. Ejemplo extraído de las NNUU del PGOU de Cádiz donde habrá que aplicar con carácter complementario el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.

Nota 19. El Código Técnico de la Edificación (CTE) es el marco normativo que establece las exigencias que deben cumplir los edificios en relación con los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad establecidos en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE).

Nota 20. El DB-HS es el Documento Básico del Código Técnico que regula la salubridad y se compone de los siguientes apartados:

DB-HS 1 Protección frente a la humedad.

DB-HS 2 Recogida y evacuación de residuos.

DB-HS 3 Calidad del aire interior.

DB-HS 4 Suministro de agua.

DB-HS 5 Evacuación de aguas.

DB-HS 6 Protección frente a la exposición al radón.

Nota 21. La redacción de Ordenanzas Municipales es una de las potestades que la LBRL les atribuye a los Ayuntamientos para intervenir en la actividad de los ciudadanos. Entre estas ordenanzas se encuentran las Ordenanzas Municipales de Edificación y de Urbanización del Art. 73 de la LISTA.

Nota 22. Tanto los instrumentos de ordenación urbanística general (Art. 77.3 RLISTA) como los instrumentos de ordenación urbanística detallada (Art. 78.2.g) contendrán condiciones estéticas para la edificación.

Nota 23. Se entiende por técnico competente a aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales. Dichas atribuciones están basadas en la formación académica recibida. Las regula la LOE y Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos. El Art. 299.1.a) del RLISTA exige que las solicitudes de licencia adjunten un proyecto técnico suscrito por facultativo competente.

Nota 24. Art. 300.3 RLISTA.

Nota 25. El Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, es quien se encarga de regular qué tipo de proyectos tienen que ser visados obligatoriamente. A su vez, los Colegios Profesionales, se encargan de regular y comprobar la integridad formal de la documentación en que deba plasmarse el trabajo, con arreglo a la normativa de obligado cumplimiento de pertinente aplicación en cada caso (Artículo 31 de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos, aprobado por Real Decreto 327/2002, de 5 de abril).

Nota 26. El Código Técnico de la Edificación (CTE) es el marco normativo que establece las exigencias que deben cumplir los edificios en relación con los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad establecidos en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE). En el ámbito de la seguridad los documentos que lo componen son:

DB-SE Seguridad estructural.

DB-SI Seguridad en caso de incendio.

DB-SUA Seguridad de utilización (y accesibilidad).

Nota 27. Este Documento Básico del Código Técnico (DB-SI) tiene por objeto establecer reglas y procedimientos que permiten cumplir las exigencias básicas de seguridad en caso de incendio.

Nota 28. Estas medidas nunca pueden ser menos restrictivas que las del CTE.

Nota 29. Antes de la entrada en vigor del CTE-DB-SI, la normativa para la protección contra incendios era el Real Decreto 2177/1996, de 4 de octubre, por el que se aprueba la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI/96 «Condiciones de Protección Contra Incendios en los Edificios».

Nota 30. LPACAP, Art. 80, Emisión de informes.

1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes.

2. Los informes serán emitidos a través de medios electrónicos y de acuerdo con los requisitos que señala el artículo 26 en el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.

3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento en los términos establecidos en la letra d) del apartado 1 del artículo 22.

4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera emitido, se podrán proseguir las actuaciones.

El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución.”

Nota 31. Art. 310.4 RLISTA.

Nota 32. La LOE, en su artículo 3, declara que es el Código Técnico de la Edificación el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios de nueva construcción y de sus instalaciones, así como de las intervenciones que se realicen en los edificios existentes.

Nota 33. La LOE, en su Capítulo III define los agentes intervinientes en el proceso edificatorio, y en el Capítulo IV sus responsabilidades.

Nota 34. Art. 6.1.3 y Anexo III del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.

Nota 35. Art. 299.1.a) RLISTA.

Nota 36. Art. 310.1 RLISTA.

Nota 37. Art. 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio.

Nota 38. Se conoce por normativa sectorial, aquella que regula de manera específica un ámbito concreto de alguna materia o actividad. Son muchas las que afectan al urbanismo, como por ejemplo el medioambiente, turismo, costas, la protección del Patrimonio Cultural, etc.

Nota 39. Art. 137.1 y 140.3 de la LISTA, y Art 287.2, 288.2 y 299.2 del RLISTA.

Nota 40. Art. 299.2 RLISTA.

Nota 41. Art. 288.2 RLISTA.

Nota 42. Art. 135.1. del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía.

Nota 43.  Comprobación en las Licencias de Primera Ocupación de los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior, según Art. 27.3 Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el Decreto 357/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Nota 44. Art. 40 de la LPHA y Art. 20 de la LPHE.

Nota 45. Artículo del Blog “La comisión municipal de patrimonio en el procedimiento administrativo de autorización de intervenciones en inmuebles situados en el interior de conjuntos históricos”: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/05/29/la-comision-municipal-de-patrimonio-en-el-procedimiento-administrativo-de-autorizacion-de-intervenciones-en-inmuebles-situados-en-el-interior-de-conjuntos-historicos/


PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LICENCIA DE OBRAS (ADAPTADO A LA LISTA).

En este artículo adjunto un esquema gráfico, que os podéis descargar en pdf, del procedimiento de concesión de licencia de obras: Esquema Procedimiento concesión licencia de obras

La licencia de obras1 es uno de los trámites administrativos que más quebraderos de cabeza causan tanto a los administrados como a las Administraciones Públicas. Con el ánimo de ayudar a los implicados en este proceso, en este artículo adjunto un esquema gráfico donde se pueden ver los pasos y acciones necesarios para conseguir la ansiada licencia y la posterior autorización para el comienzo de las obras de edificación.

La especificidad de este procedimiento administrativo2 viene regulada en la normativa urbanística de cada Comunidad Autónoma, debiendo ajustarse a los principios generales recogidos en la legislación estatal de procedimiento administrativo común (LPACAP)3 y a la legislación sobre régimen local4, ambas con carácter supletorio y complementario. Además, cada Ayuntamiento podrá aprobar ordenanzas municipales reguladoras para la concesión de licencias que tendremos que tener en cuenta. En el caso de Andalucía, la legislación urbanística de aplicación es:

– Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

– Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

Información para la comprensión del gráfico. En el esquema gráfico que adjunto como guía se diferencian tres agentes intervinientes identificados cada uno con un color distinto:

El administrado (color ocre): que representa la figura del promotor, incluidos los servicios propios o ajenos que utiliza para conseguir su objetivo de obtener licencia.

El Ayuntamiento5 (color amarillo), dentro del que se engloban los diferentes servicios o departamentos que intervienen en el procedimiento, y que tienen asignadas las competencias para la instrucción, ordenación y resolución del expediente.

Las Administraciones Sectoriales6 (color verde), que intervendrán en la tramitación sólo en el caso de que la edificación proyectada requiera autorización o informe previo según la legislación sectorial (Art. 137.1 LISTA y Art. 299.2 RLISTA). En función de la normativa que las regule, estos informes o autorizaciones, se pueden incorporar junto con la solicitud de la licencia (de manera previa), o bien es el Ayuntamiento quien se encarga de solicitarlos a la Administración Sectorial que corresponda. Cabe también la posibilidad de que sea el mismo Ayuntamiento el que se encargue de comprobar la legislación sectorial, en el caso de que ésta así se lo encomiende (Art. 288.2 RLISTA). La tramitación de estos informes o autorizaciones, se representan de manera esquemática, pues cada Administración Sectorial tendrá un procedimiento específico para su tramitación.

Para cada agente interviniente especificamos por columnas la acción o tarea que desarrolla y el documento que genera. Cada documento mantendrá el color del agente que lo ha redactado. Las líneas rojas continuas representan los registros de entrada o salida, bien del Ayuntamiento, o de la Administración Sectorial.

Respecto al plazo máximo de 3 meses7 que tiene la administración para resolver, éste puede suspenderse (siempre que se notifique al interesado) en el período de subsanación de deficiencias en la solicitud (indicado como T2 en el esquema), en el período que transcurra entre la solicitud de informes o autorizaciones sectoriales hasta su resolución (T3), y en el período de subsanación de deficiencias (T5)8. Según la nomenclatura utilizada en el esquema gráfico, esto nos lleva a la siguiente fórmula:

Plazo máximo para resolver (3 meses) = T1+T4+T6-T2-T3-T5

En el esquema adjunto se ha solicitado la licencia de obra con el proyecto básico9, por lo que, una vez concedida la licencia, será necesario presentar el proyecto de ejecución junto con la documentación complementaria10 para el comienzo de las obras.

Espero que os sea de utilidad.

Cádiz, 5 de mayo de 2023.

Gumersindo Fernández Reyes

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Art. Artículo.

 

Nota 1. En el Art. 291 del RLISTA se enumeran los actos urbanísticos sometidos a licencia, entre los que se encuentran las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de nueva planta. En la legislación actual, las licencias urbanísticas conviven con las declaraciones responsables y con las comunicaciones previas para el reconocimiento de derechos y su ejercicio, o para poner en conocimiento de la Administración una información que habilite el inicio de una actuación (Art. 289.1 y 2 RLISTA).

Nota 2. En el artículo del Blog: “Sobrevivir a la Administración Pública: la importancia de conocer el procedimiento administrativo”, introduje los conceptos generales de lo que es el procedimiento administrativo:

https://gumersindofernandez.com/blog/2017/11/24/sobrevivir-a-la-administracion-publica-la-importancia-de-conocer-el-procedimiento-administrativo/

Nota 3. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

Nota 4. La normativa de régimen local de aplicación es:

Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL).

Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (RSCL).

Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LALA).

Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (LMMGL).

Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Nota 5. Los Ayuntamientos son los organismos de gobierno y gestión de los municipios, y ostentan las competencias en materia de concesión de licencias urbanísticas.

Nota 6. Las legislaciones sectoriales afectan al ámbito del urbanismo y de la edificación en tanto se encargan de regular aspectos concurrentes con ellas como: el patrimonio histórico, el medio ambiente, las costas, las carreteras, la defensa, los ferrocarriles, los puertos, los establecimientos comerciales, los establecimientos turísticos, etc. Las Administraciones Sectoriales son los organismos públicos encargados de su tutela y gestión.

Nota 7. Art. 140.2 LISTA y 304.1 RLISTA.

Nota 8. Estos son los motivos más habituales de suspensión del plazo para resolver, aunque puede haber otros como períodos preceptivos de exposición pública, suspensión de otorgamiento de licencias, emisión de informes preceptivos conforme a la legislación territorial o urbanística (Art. 304.1 RLISTA).

Nota 9. A efectos de su tramitación administrativa, todo proyecto de edificación podrá desarrollarse en dos etapas: la fase de proyecto básico y la fase de proyecto de ejecución, definidos sus contenidos en el art. 6.1.3 de la Parte I del Código Técnico de la Edificación.

Nota 10. Art. 310 RLISTA.

 


SUSPENSIÓN Y REVOCACIÓN DE LICENCIAS DURANTE LA FORMULACIÓN DE UN NUEVO PLANEAMIENTO URBANÍSTICO (ACTUALIZADO EL 14-04-2023)1.

Cuadro Suspensión y revocación

Aunque parezca extraño, comenzaré este artículo comparando la legislación urbanística con el clima2. Da igual en qué rincón del planeta nos encontremos, que el hombre se ha adaptado a él por muy extremo que sea. Su previsibilidad ha permitido que la arquitectura, los cultivos, la industria, la gastronomía, etc., evolucionen y se optimicen para satisfacer las distintas necesidades humanas, adaptándose a sus condiciones atmosféricas.

Al igual que el clima, el planeamiento urbanístico crea unas condiciones bajo las cuales el resto de la actividad económica tiene que desenvolverse. Y como el clima, esta legislación puede ser buena, mala o regular. Una buena legislación favorecerá el desarrollo y la riqueza, como si de un clima mediterráneo se tratase, o podrá dificultarlo como un clima desértico o polar. Independientemente de sus dificultades y gracias a su previsibilidad, el hombre se adaptará y planificará sus decisiones en función de aquel. Esta previsibilidad no es más que la ansiada seguridad jurídica, y es determinante para el progreso de la sociedad.

Imaginad que de repente en vuestra ciudad un año tenéis un clima polar, otro año tropical, y otro desértico, o que cada estación fuese aleatoriamente distinta. Sería imposible planificarse, y no sabríamos si fabricar helados o bufandas para ganarnos la vida.

Algo parecido pasa cuando nuestros gobernantes, bajo la promesa electoral de mejorar nuestras condiciones de vida, deciden cambiar las reglas del juego e introducen una nueva legislación que altera todo el esfuerzo de adaptación que durante la vigencia de la ley que se va a derogar han hecho empresarios, funcionarios y particulares.

Ante el anuncio de revisión o modificación de un instrumento de ordenación urbanística3, no sólo quedamos desvalidos por la incertidumbre que genera, sino que, además, las certezas que teníamos se ven vulneradas. Esta vulneración es causada por dos herramientas que protegen al planeamiento futuro del aún vigente para que los administrados no puedan entorpecerlo. Las dos potestades que la legislación otorga a los Ayuntamientos son:

– La suspensión del otorgamiento de nuevas autorizaciones, aprobaciones y licencias urbanísticas.

– La revocación de las licencias urbanísticas y declaraciones responsables que contravengan la nueva ordenación.

Veámoslas:

1. SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DE NUEVAS LICENCIAS URBANÍSTICAS.

Cuando se formula la innovación de un instrumento de ordenación urbanística, la Administración tiene la potestad de suspender la concesión de autorizaciones, aprobaciones y licencias para el ámbito afectado o para usos concretos. De esta manera, evita que las obras amparadas por el planeamiento existente impidan la ejecución del nuevo instrumento de ordenación. Esta suspensión se puede acordar desde el acuerdo de la aprobación inicial o en cualquier momento posterior, pero no podrá superar los tres años desde la publicación del acuerdo de aprobación inicial4.

Por tanto, la Administración sólo tiene una ventana temporal de tres años desde la aprobación inicial para suspender la concesión de autorizaciones, aprobaciones y licencias, plazo que puede agotar en su totalidad o no, dependiendo del momento en que acuerde la suspensión5. La suspensión es una herramienta potestativa de la Administración, no preceptiva6.

El acuerdo de suspensión no tendrá validez hasta el día posterior a su publicación en el Boletín Oficial de la provincia afectada y en el portal web de la Administración correspondiente7. Los efectos de la suspensión se extinguirán con la publicación y entrada en vigor del instrumento de ordenación urbanística8, o por el transcurso del plazo máximo de suspensión sin que se haya aprobado el instrumento.

El tiempo medio para aprobar la revisión de un instrumento de planeamiento general en Andalucía, es de 8 a 10 años, por lo que se supera con creces el plazo mencionado de suspensión de aprobaciones, autorizaciones o licencias. Una vez finalizado, vuelve a operar el planeamiento vigente, ya que no se puede volver a decretar una nueva suspensión de licencias9. En el caso de que el futuro planeamiento nos perjudique, la finalización del período de suspensión sin que se haya aprobado el nuevo instrumento de planeamiento nos abre una ventana de oportunidad hasta la aprobación del mismo.

Licencias a las que no afecta la suspensión. La suspensión potestativa tras la aprobación inicial del instrumento de planeamiento no impedirá que puedan concederse licencias o autorizaciones basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento en tramitación, es decir, se podrán conceder licencia o autorizaciones que cumplan las determinaciones urbanísticas de ambos planes: el vigente y el innovado10. Tampoco afectará la suspensión de licencias o autorizaciones para aquellas áreas del territorio en las que las determinaciones del nuevo planeamiento no supongan modificación del régimen urbanístico vigente.

¿Qué pasa con las licencias pedidas justo antes del período de suspensión? Cuando se ha solicitado una licencia y posteriormente entra en vigor un acuerdo de suspensión antes de que haya vencido el plazo máximo para resolver11, el órgano municipal competente interrumpirá el procedimiento de otorgamiento y se lo notificará a los solicitantes, como cualquier otra causa de suspensión reconocida por la legislación12. Es decir, transforma la imposibilidad de pedir nuevas licencias durante el período de suspensión, en una suspensión del plazo máximo para resolver en el caso de las licencias ya solicitadas.

Los solicitantes de la licencia, cuyo plazo de resolución ha sido suspendido, tendrán derecho a ser indemnizados por el coste de los proyectos y a la devolución de los tributos municipales satisfechos, si bien, este derecho no podrá ser ejercitado hasta la entrada en vigor del instrumento de ordenación urbanística del que traiga causa la suspensión. En otras palabras, tiene que pasar todo el período de suspensión (que puede llegar hasta los tres años) para poder recuperar el dinero gastado en proyectos y tributos, debiendo demostrar en la solicitud la incompatibilidad del proyecto con las determinaciones del nuevo instrumento aprobado.

Si finalmente el proyecto fuera compatible con la nueva ordenación (tuvo que ser incompatible en el documento de Aprobación Inicial o Provisional de la innovación13 pues si no se podría haber concedido la licencia pese a la suspensión), la licencia tendrá que ser concedida, salvo que el solicitante desista de su solicitud, pudiendo recuperar todos los tributos abonados en cualquier momento con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo instrumento14.

La regulación de los derechos de los solicitantes antes de un período de suspensión es, a todas luces, un atropello de la Administración que pospone el pago de una indemnización y la devolución de los tributos todo lo que le es posible, dejando al promotor de la edificación en una situación financiera precaria, con un gasto realizado y con la incertidumbre sobre su utilidad. Para colmo, intenta que el solicitante renuncie a la indemnización permitiéndole recuperar las tasas sin necesidad de que se apruebe el nuevo instrumento de ordenación15.

En el caso de las licencias solicitadas antes de la entrada en vigor de la suspensión, y para las que ya haya transcurrido el plazo legal máximo para resolver, estas tendrán que ser resueltas con la normativa anterior, no operando la suspensión de licencias16.

Finalización del período de suspensión sin que se haya aprobado definitivamente la innovación del instrumento de ordenación urbanística. En este caso, se vuelve a la situación de origen, es decir sigue siendo de aplicación la normativa urbanística que quedó suspendida, y finaliza el plazo de suspensión del procedimiento de las licencias solicitadas con anterioridad, debiendo el Ayuntamiento resolver dichos expedientes. En estos casos, este paréntesis temporal, no da derecho a indemnización ni devolución de ningún tipo.

2. REVOCACIÓN DE LAS LICENCIAS YA CONCEDIDAS QUE CONTRAVENGAN LA NUEVA ORDENACIÓN17.

Además de la potestad de la suspensión de licencias, la legislación de régimen local permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas concedidas legalmente en ejecución del planeamiento vigente cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación18.

Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente, en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo, podrán ser revocadas cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación19.

Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de cuatro meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente puede causar perjuicios que serán convenientemente indemnizados.

No cabe la revocación de licencias cuando se acuerde un período de suspensión por la formulación de un nuevo planeamiento, sino cuando éste, esté definitivamente aprobado. Tampoco cabe la revocación de la licencia cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación20 (de manera totalmente incompatibles o sólo parcialmente21).

En el siguiente cuadro22 vemos de manera esquemática que ocurre cuando se solicita una licencia de obras, y en los siguientes meses se suspenden las licencias o entra en vigor un nuevo planeamiento. Para facilitar la comprensión se ha supuesto que el plazo para resolver las licencias es de tres meses sin interrupciones:

Conclusión: Nuestros gobernantes se han arrogado la potestad de planificar nuestra vida, limitando nuestra libertad de decisión y quitándonos nuestros recursos. En el ámbito del urbanismo, esta planificación se materializa en los distintos instrumentos de planeamiento, a los que como si del clima se tratase, nos hemos terminado adaptando. Pero una vez que nos hemos adaptado, deciden cambiarlo, aduciendo que es por nuestro bien. Cuando se producen estos cambios, además, se dotan de herramientas para que nuestras decisiones legítimas y libres, no les perjudiquen en sus objetivos. Estas herramientas, analizadas en este artículo, son: la suspensión de licencias por innovación de un instrumento de planeamiento, y la revocación de licencias.

 

Cádiz, 14 de abril de 2023.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

RPU 1978. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LRHL. Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

ICIO. Construcciones, Instalaciones y Obras.

Art. Artículo.

Nota 1. Este artículo es una actualización de otro homónimo publicado el 31/06/2019 a causa de la derogación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de  la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDUA), y su sustitución por la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) y por el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA).

Nota 2. No debemos confundir tiempo atmosférico con clima. El primero identifica condiciones meteorológicas que definen el estado de la atmósfera en un momento y lugar determinado, mientras que el clima es el tiempo atmosférico que predomina en un lugar durante un largo periodo de tiempo.

Nota 3. Aunque las innovaciones que más afectan son las de los instrumentos de ordenación urbanística general (Planes Generales de Ordenación Municipal, Planes Básicos de Ordenación Municipal y Planes Intermunicipales de Ordenación), también se pueden suspender y revocar licencias cunado se innoven instrumentos de ordenación urbanística detallada (Planes de Ordenación Urbana, Planes Parciales de Ordenación, Planes de Reforma Interior, Estudios de Ordenación y Planes Especiales) e incluso en la innovación de los instrumentos de ordenación urbanísticas complementarios (Estudios de Detalle, los Catálogos, las Ordenanzas Municipales de Edificación y de Urbanización y las Normas Directoras), ya que el Art. 78.2 de la LISTA  y 103 RLISTA no diferencian entre los distintos instrumentos.

Nota 4. Art. 103.1 RLISTA.

Nota 5. Por ejemplo, si la Administración decide suspender la concesión de autorizaciones, aprobaciones y licencias a los dos años de la aprobación inicial del instrumento, sólo lo podrá hacerlo por el plazo de un año, pues la ventana temporal que tiene para aprobar la suspensión se abre en el momento de la aprobación inicial y se cierra a los tres años de la misma.

Nota 6. En la anterior legislación (Art. 27 de la LOUA), la suspensión se repartía en períodos potestativos y preceptivos de la siguiente manera:

Potestativamente la Administración podrá suspender las licencias durante un año desde la adopción del acuerdo de formulación para la innovación del instrumento de planeamiento.

Potestativamente el Ayuntamiento podrá suspender las licencias durante un año desde la aprobación del Avance del instrumento de planeamiento. Esta suspensión excluye la anterior y viceversa.

Obligatoriamente, desde el acuerdo de aprobación inicial del instrumento de planeamiento, las licencias se suspenderán por un año. Si previamente no se ha adoptado ninguna de las suspensiones potestativas al acuerdo de formulación o a la aprobación del Avance, la paralización obligatoria será de dos años.

En el siguiente cuadro vemos lo expuesto:

Nota 7. Art. 8.1.c y 2, y Art 103.2 RLISTA.

Nota 8. Art. 78.2 LISTA y Art 103.2 RLISTA.

Nota 9. Mientras estaba el RPU en vigor, no se podía volver a decretar una suspensión de licencias hasta pasados 5 años (Art. 122 RPU 1978). Una vez este Reglamento ha sido derogado por el RLISTA (Disposición Transitoria Séptima LISTA), desaparece esta posibilidad.

Nota 10. Art. 103.3 RLISTA.

Nota 11. Como dijimos en el artículo del Blog: Procedimiento de concesión de licencia de obras (https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/ pendiente de actualizar a la LISTA y RLISTA), respecto al plazo máximo de 3 meses que tiene la administración para resolver (Art. 304 del RLISTA), éste puede ser suspendido (siempre que se notifique al interesado) en el período de subsanación de deficiencias de la solicitud, en los períodos preceptivos de información pública establecidos por la legislación, y en el período que transcurra entre la solicitud de informes o autorizaciones preceptivas conforme a la normativa territorial y urbanística o a la legislación sectorial (además, por supuesto, del período de suspensión del otorgamiento de licencias tratado en este artículo).

Nota 12. Art. 304.1. b) RLISTA y Art. 22 LPACAP.

Nota 13. Esto es así, porque si hubiera sido compatible no operaría la suspensión de licencia para este caso concreto en virtud del Art. 103.3 RLISTA.

Nota 14. En realidad, el interés crematístico recae sólo en la recuperación de las tasas, porque, si no han comenzado las obras, en todo caso procede la devolución del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) que su hecho imponible es la realización de las obras (Art. 100.1 LRHL).

Nota 15. En similares términos se regulaba este derecho en el Art. 121 del RPU.

Nota 16. STS de fecha 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002 y STS de fecha 10 de febrero de 1998, rec. 847/1992.

Nota 17. La revocación de licencias forma parte del grupo de herramientas dentro de la disciplina urbanística que permiten a la administración anular los efectos de licencias ya concedidas, y que fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (https://gumersindofernandez.com/blog/2023/02/24/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas-actualizado-el-24-02-20231/).

Nota 18. Art. 16 RSCL.

Nota 19. Art. 306 RLISTA.

Nota 20. Art. 84.2.b LISTA.

Nota 21. Art. 84.3 LISTA.

Nota 22. El cuadro se adjunta en Pdf para su descarga y mejor visualización.


SUSPENSIÓN, REVISIÓN, ANULACIÓN, REVOCACIÓN Y CADUCIDAD DE LICENCIAS DE OBRAS CONCEDIDAS (ACTUALIZADO EL 24-02-2023)1.

Se entiende por disciplina urbanística el conjunto de medidas coercitivas y de control al servicio de las Administraciones Públicas para encauzar cualquier desviación del ordenamiento jurídico en materia de urbanismo. La aplicación de estas medidas de fuerza es necesaria desde el momento que nuestros gobernantes, legitimándose en un supuesto interés general, interfieren y limitan el normal uso y disfrute de nuestra propiedad inmobiliaria2. Esta socialización3 parcial de la propiedad privada, se conoce en nuestro ordenamiento jurídico como “función social de la propiedad”, siendo uno de los pilares sobre los que se sustenta el ineficiente sistema urbanístico español, como ya expuse en el artículo “Derecho de propiedad privada y función social”4.

La concesión de las licencias urbanísticas como medida preventiva de control de los actos de edificación y uso del suelo5, es una de las potestades que tanto la legislación de régimen local6 como la urbanística7 proporciona a los Ayuntamientos. Pero, incluso una vez concedida la licencia, existen mecanismos administrativos que limitan o anulan sus efectos, bien por ir en contra de la legalidad, o simplemente por motivos de conveniencia. Estas herramientas coactivas son la revisión, anulación, suspensión, revocación y caducidad de las licencias y de los actos que amparan, mostrándonos con más claridad el ejercicio de la fuerza por parte de los poderes públicos para imponer su modelo urbanístico. En este artículo describo cada una de ellas, cuál es su función y cuándo se utilizan:

1. Revisión y anulación de licencias contrarias a la legislación.

Mediante la revisión de oficio8 los Ayuntamientos tienen la potestad de rectificar sus actos y acuerdos dictados al margen de la legalidad, protegiendo así el interés público frente a estos errores. Los procedimientos de revisión de una licencia para su anulación se regirán por lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común9, existiendo dos caminos diferentes en función de que la infracción sea “nula de pleno derecho” o “anulable”10:

– Revisión de actos nulos11. Para el caso de los actos nulos de pleno derecho12, la Administración que haya otorgado la licencia13, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía14, declarará de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. No hay un plazo límite para la revisión de actos nulos15, pero sólo se puede ejercer una sola vez, y, una vez incoado el expediente, hay 6 meses para resolver16.

– Declaración de lesividad de actos anulables17. Los Ayuntamientos podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables. Para ello, previamente el Alcalde18 propone la declaración de lesividad del acto para el interés general, teniendo ésta que ser aprobada por el Pleno del Ayuntamiento19. Una vez aprobada, se remite al juzgado de lo Contencioso-Administrativo, qué decidirá sobre la lesividad o no del acto y sobre su anulación. El plazo para declarar lesivo un acto es de 4 años20, siendo la caducidad de 6 meses21 una vez iniciado el procedimiento.

En cualquiera de los dos procedimientos expuestos de revisión de licencias, bien en la resolución administrativa para la revisión de actos nulos, o bien en la sentencia judicial tras la declaración de lesividad para los actos anulables, se podrán establecer las indemnizaciones por los perjuicios causados por la licencia defectuosa. Si dichas indemnizaciones no vienen expresamente recogidas, se podrán exigir si concurren los principios de responsabilidad de las Administraciones Públicas, y en ningún caso, habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa, o negligencia grave imputables al perjudicado22.

Cualquiera de los dos procedimientos para la revisión de licencias puede iniciarse independientemente de que las obras estén pendientes de comenzar, en curso o finalizadas. En el caso de que no hayan finalizado, el Ayuntamiento podrá suspender la ejecución de las obras hasta que se resuelva si considera que puedan causar perjuicios de imposible o difícil reparación23.

2. Suspensión de los efectos de una licencia que ampare determinados actos nulos de pleno derecho.

Cuando una licencia ampare intervenciones en zonas verdes o espacios libres contraviniendo las determinaciones previstas en los instrumentos de ordenación urbanística, tendrá la consideración de un acto administrativo nulo de pleno derecho24. Si estas actuaciones están en curso, el Ayuntamiento o la Comunidad Autónoma25 dependiendo de sus competencias, procederá a la suspensión de los efectos de la licencia y a la adopción de las demás medidas que procedan26.

Entre los efectos que produce una licencia está la ejecución de las obras, por lo que esta suspensión lleva implícita su paralización. Pero la suspensión de sus efectos también afecta a trámites para los que es necesario contar con una licencia de obras en vigor, como son la autorización de escrituras de obra nueva27 o la división horizontal del inmueble28 entre otros, además de operaciones contractuales. Por este motivo, no debemos confundir la suspensión de las obras como medida cautelar en los procedimientos de revisión, revocación, caducidad y restablecimiento de la legalidad urbanística con la suspensión de la licencia recogida en este apartado.

Una vez suspendida la licencia, se debe proceder a su revisión de oficio y a iniciar los expedientes de restablecimiento de la legalidad y el expediente sancionador. Si en el inicio del expediente sancionador se considera que hay indicio de delito29, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, o de la Autoridad Judicial30.

3. Revocación de licencias urbanísticas concedidas conforme a la legislación.

La legislación de régimen local permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas concedidas legalmente cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación incluyendo el caso de que se adoptaren nuevos criterios de apreciación31.

Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo, podrán ser revocadas cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación32.

Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de cuatro meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente puede causar perjuicios que serán convenientemente indemnizados.

No cabe la revocación cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación33 de manera totalmente incompatibles o sólo parcialmente34.

4. Caducidad de licencias.

Una vez concedida una licencia, la ley obliga a comenzar y a finalizar las obras en un plazo determinado. En el caso de que en la licencia no se indiquen expresamente estos plazos, el período para comenzar las obras será de un año y de tres para finalizarlas35.

Los plazos para iniciar y terminar las obras podrán prorrogarse justificadamente antes de su vencimiento y por un periodo no superior al inicialmente acordado mediante la presentación de una comunicación previa36. Sin embargo, si en el período que discurre entre la concesión de la licencia y el plazo de vencimiento para comenzar las obras se produce una modificación en la ordenación urbanística, la prórroga no podrá ejercitarse. En el caso de que la prórroga que se quiera ejercitar es para prolongar el vencimiento del plazo para la terminación de las obras, aunque se haya producido una modificación de planeamiento desde la concesión de la licencia, sí se podrá ejercitar la prórroga37.

El vencimiento del plazo habilita al Ayuntamiento para que declare la caducidad de la licencia, extinguiéndose la autorización e impidiendo iniciar o proseguir los actos38. Para proceder a la caducidad de una licencia de obras tienen que concurrir tres requisitos39:

  1. El primer requisito es que haya trascurrido el plazo acordado más las prórrogas ejercitadas mediante comunicación previa.

 

  1. El segundo requisito es que recaiga sobre la licencia una resolución expresa de caducidad40 por parte del órgano de la administración que concedió la licencia como resultado de un expediente de caducidad instado de oficio o de parte41. Es decir, da igual el tiempo que haya pasado desde la concesión de la licencia que, si no hay resolución expresa, la licencia sigue vigente42.

 

  1. Y el tercero es la necesidad de acreditar por parte de la Administración la inactividad y sus causas, es decir, el Ayuntamiento ha de probar que ha existido paralización de las obras y que esta inactividad es imputable al titular de la licencia.

Cautelarmente, en el procedimiento de declaración de la caducidad, la Administración puede paralizar las obras durante el plazo de tres meses, que es el plazo en el que debe resolver. Si no lo hace, se archivará el expediente41.

Una vez caducada, la licencia se puede volver a solicitar con el mismo proyecto

si no ha cambiado la normativa urbanística. Entonces, ¿por qué hay que caducar las licencias? La respuesta hay que buscarla en el miedo atávico a la especulación43, entendida como retención del suelo urbano sin edificar, que la legislación urbanística tiene desde la Ley de Ordenación de Solares de 15 de mayo de 1945, cuyos preceptos se refundieron en la Ley del Suelo de 195644. También podemos encontrar antecedentes y motivos para exigir plazos para edificar en la preocupación por la seguridad, salubridad u ornato de solares vacantes y edificios abandonados45, para lo que se ha incorporado en el estatuto jurídico de la propiedad del suelo la obligación a construir en un plazo determinado46.

5. Suspensión o paralización de las obras que contravengan los términos de una licencia concedida legalmente.

La suspensión vista en este apartado no supone la destrucción administrativa de la licencia como en los casos anteriores de este artículo, sino de una medida cautelar en los procedimientos de revisión, revocación, caducidad y restablecimiento de la legalidad urbanística.

Dentro del procedimiento de restablecimiento de la legalidad47 los Ayuntamientos pueden acordar la inmediata suspensión de las obras48 ante actuaciones que contravengan o excedan lo dispuesto en una licencia urbanística concedida de acuerdo con la ordenación urbanística y territorial. Se trata de una medida provisional que se acuerda en el inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada para evitar que los actos en curso produzcan un daño mayor. Junto con el acuerdo de paralización o suspensión, se pueden tomar otras medidas cautelares como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la prohibición de acceso, o la suspensión de los suministros49. En casos de urgencia inaplazable, y de forma motivada, la suspensión o paralización se podrán adoptar incluso con carácter previo al acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística50.

Esta potestad no deja sin efectos la licencia concedida, es decir, la licencia sigue en vigor, y una vez reconducida la ilegalidad de lo ejecutado, mediante la demolición o legalización, se pueden seguir ejecutando las obras por ella amparada. En el caso de la legalización, sí supondrá una alteración de los términos de la misma para que recoja las nuevas actuaciones.

6. ¿Qué ocurre con las construcciones realizadas al amparo de licencias que son anuladas, suspendidas o revocadas?

Una vez destruido el título que las amparaba, las construcciones realizadas que sean disconformes con la ordenación urbanística han de volver, total o parcialmente, al estado previo al de la licencia anulada, suspendida o revocada. Para ello, el Ayuntamiento incoará el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, cuya resolución determinará las medidas que se han de aplicar, persiguiendo el pleno restablecimiento del orden jurídico perturbado y la reposición de la realidad física alterada51.

Sólo en el caso de la revisión de licencias de obras ya terminadas, y ya vencidos los plazos de prescripción para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística52, no se podrá intervenir sobre lo edificado. En este caso, dichas construcciones se encuentran en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación53.

Como hemos visto a lo largo del artículo, salvo si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado54, el titular de la licencia podrá exigir indemnización.

En el siguiente cuadro vemos un resumen de lo visto en este artículo:

Cádiz, 24 de febrero de 2023.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

CP. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLHANU. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

Nota 1. Este artículo es una actualización de otro homónimo publicado el 31/05/2019. Esta actualización se lleva a cabo por la derogación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de  la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDUA), y su sustitución por la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) y por el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA).

Nota 2. El artículo 33 de la Constitución Española dice respecto a la propiedad privada que:

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3

Nota 3. La función social de la propiedad es una derivada de la socialización de los medios de producción propugnada por el ideario marxista. La “función social de la propiedad” es una confiscación de los derechos de propiedad de sus legítimos propietarios para beneficiar a la “sociedad” o, mejor dicho, una habilitación para que un gobierno que haya conseguido una mayoría suficiente tome decisiones sobre la propiedad de los demás en nombre del “interés general”.

Nota 4. El artículo “Derecho de propiedad privada y función social” trata sobre las limitaciones de este derecho basadas en un supuesto interés general, confrontándolas con las limitaciones propias del respeto a los derechos de propiedad de los predios colindantes dentro de las relaciones de vecindad: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 5. En los artículos “Procedimiento de concesión de licencia de obras” y “La obligación de pedir licencia previa de obras ¿podría ser prescindible?”, trato con detenimiento la naturaleza de las licencias de obras:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

https://gumersindofernandez.com/blog/2018/02/16/la-obligacion-de-pedir-licencia-previa-de-obra-podria-ser-prescindible/

Nota 6. Art. 21.1.q y 84. 1.b LBRL y art. 21 RSCL.

Nota 7. Art. 11.3 TRLSRU, Art. 147.1.a) y 137.1 LISTA y Art. 338.1.a), 287.1 y 291 RLISTA (anteriores Art. 168.1 LOUA y Art. 4. 1.a RDUA).

Nota 8. La potestad de revisar los actos ilegales dictados por un Ayuntamiento viene recogida en la legislación de régimen local (Art. 4 g) y Art. 53. LBRL), en la legislación estatal en materia de suelo (Art. 60 TRLSRU), y en la legislación urbanística autonómica (Art 147.1.e) LISTA y Art. 338.1.e) RLISTA).

Nota 9. La remisión desde la legislación urbanística a la normativa de procedimiento administrativo común se hace en los artículos 156.1 LISTA y 368.1 RLISTA.

Nota 10. La diferencia entre actos nulos de pleno derecho y actos anulables viene recogida en los Art.47 y 48 de la LPACAP.

Nota 11. Art. 106 LPACAP Revisión de disposiciones y actos nulos.

Nota 12. Además de las causas previstas en el art. 47 de la LPACAP, el RLISTA en su Art. 305 dice que serán nulas de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LISTA, las licencias y los actos administrativos que se otorguen contra las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística cuando tengan por objeto la realización de los actos y usos contemplados en el artículo 153.2 de la Ley, que son: a) Las realizadas sobre dominio público y servidumbres de protección.

b) Las realizadas en suelo rústico preservado con riesgos ciertos de desprendimientos, corrimientos, inundaciones o similares o que los generen o incrementen, mientras subsistan dichos riesgos conforme al artículo 14.1 b).

c) Las realizadas en suelo rústico en zona de influencia del litoral.

d) Las que afecten a bienes inmuebles inscritos individualmente en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía.

e) Las que afecten a zonas verdes y espacios libres.

f) Las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico, salvo las que afecten a parcelas sobre las que existan edificaciones para las que haya transcurrido la limitación temporal del apartado 1 de este artículo.

Nota 13. Art. 156.1 LISTA y Art. 368.1 RLISTA. La competencia para revisar sus propios actos es del órgano municipal que haya concedido la licencia, que será el Alcalde (Art.21.1.s LBRL) o la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.k LBRL) dependiendo de si se trata de un Ayuntamiento adscrito al régimen general o al régimen de gran población.

Nota 14. La exigencia de un dictamen favorable previo viene recogida en el Art. 106.1 de la LPACAP. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el responsable de emitir el dictamen es el Consejo Consultivo de Andalucía, regulado por la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía. En su Art. 17.10.b) recoge su competencia para la consulta en materia de anulación de oficio de actos administrativos.

Nota 15. Art. 106.1 LPACAP.

Nota 16. Art. 106.5 LPACAP.

Nota 17. Art. 107 LPACAP Declaración de lesividad de actos anulables.

Nota 18. Art. 21.1.l LBRL. Para los municipios de gran población no viene recogida esta competencia expresamente a ningún órgano por lo que se aplica el Art. 124.4.ñ, por lo que será el Alcalde el competente.

Nota 19. Art. 22 K LBRL y Art. 107.5 LPACAP.

Nota 20. Art. 107.2 LPACAP.

Nota 21. Art. 107. 3 LPACAP.

Nota 22. Art. 48.d TRLSRU.

Nota 23. Art. 108 LPAC, Art. 156.2 LISTA, Art. 368.2 RLISTA.

Nota 24. Art. 55 TRLSRU.

Nota 25. El Art. 158.4 de la LISTA parece referirse al Art. 55 de la LISTA, aunque en su desarrollo reglamentario, el Art. 372.5 RLISTA lo enfoca desde la injerencia competencial entre administraciones locales y autonómicas.

Nota 26. Art. 55 y Art. 358 RLISTA.

Nota 27. Disposición Adicional Novena de la LISTA, Art. 314 RLISTA, Art. 28 TRLSRU y Art. 48 RLHANU.

Nota 28. Art. 53 RLHANU.

Nota 29. Art. 319 y 320 CP.

Nota 30. Art. 170.3 LISTA, Art. 352.3 y Art. 399 RLISTA.

Nota 31. Art. 16 RSCL.

Nota 32. Art. 306 RLISTA.

Nota 33. Art. 84.2.b LISTA.

Nota 34. Art. 84.3 LISTA.

Nota 35. Art. 141.1 LISTA y 307.1 RLISTA.

Nota 36. Art. 141.2 LISTA y 307.2 RLISTA. En la anterior legislación (Art. 173.2 LOUA y Art. 22.2 RDUA) la prórroga tenía que ser concedida expresamente por el Ayuntamiento, mientras que ahora, la novedad es que la prórroga podrá ejercitarse mediante la presentación de una comunicación previa.

Nota 37. Otra novedad que presenta la nueva legislación (Art. 141.2 LISTA y 307.2 RLISTA) frente al 173.2 LOUA , es la aclaración de que sí se podrá ejercer la prórroga para finalizar las obras aunque se haya producido una modificación de la ordenación urbanística respecto el momento de la concesión de la licencia.

Nota 38. Art. 141.3 LISTA y 307.6 RLISTA.

Nota 39. Sentencias del Tribunal Supremo que recogen lo dicho en el artículo: STS 29/06/1991, STS 18/07/1986, STS 4/11/1985, STS 10/05/1985, STS 24/07/1995, STS 17/06/1986, STSJ Baleares 11/10/1994, STS 13/05/1985, STS 14/03/1990, STS 28/05/1991, STS 2/11/1990, STS 30/05/1990, STS 22/03/1988.

Nota 40. Art. 21.1 y Art. 95 LPACAP y bastantes sentencias entre las que destacamos la STS 29/06/1991.

Nota 41. Art. 307.5 RLISTA.

Nota 42. 15.1 RSCL.

Nota 43. En mi artículo del Blog “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda”, trato sobre la especulación urbanística e inmobiliaria:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/

Nota 44. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.

Nota 45. Sobre este tema profundizo en el artículo del Blog “¿Tiene sentido imponer unos plazos para edificar? Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/09/25/tiene-sentido-imponer-unos-plazos-para-edificar-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 46. Art. 17.1 TRLSRU.

Nota 47. Entendemos por restablecimiento de la legalidad urbanística la potestad que tienen los municipios (Art. 147.1.c y 158.2 de la LISTA y 338.1.c y 371.1 RLISTA) para el restablecimiento del orden físico y jurídico perturbado por las actuaciones en curso o terminadas realizadas sin la correspondiente licencia o título habilitante legalmente exigible o contraviniendo sus condiciones. Este restablecimiento se realizará mediante la legalización, cuando sea posible, o mediante la reposición de la realidad física alterada a su estado originario (Art. 151.1 LISTA y Art. 357.1 RLISTA).

Nota 48. Art. 152.3 LISTA y Art. 358.1 RLISTA.

Nota 49. Art. 152.3 LISTA y Art. 358 RLISTA

Nota 50. Art. 152.3 LISTA y Art. 358.4 RLISTA.

Nota 51. Art. 353 RLISTA.

Nota 52. Art 153 LISTA y 354 RLISTA.

Nota 53. Art. 173.1 LISTA y 404 RLISTA.

Nota 54.  Art. 48.d.