Es un mal comienzo que el Gobierno redacte una Ley para decirnos qué es “arquitectura de calidad”, como si se tratase de un padre de familia preocupado por inculcar unos valores determinados. Quizás, también estén tentados de “sugerirnos”, por Ley, qué cine, qué música o qué literatura debemos apreciar, aunque… ¿no lo hacen ya? Esta ley es una muestra más de cómo el Estado se apropia del ámbito de la cultura para imponer sus criterios.
Pero no se trata sólo de una batalla cultural en la que discutir qué propiedades deben integrar el concepto de “calidad” en el ámbito de la arquitectura, sino de cómo el Estado se ha autolegitimado para regular e intervenir estos asuntos con el objetivo de conseguir proyectar una imagen magnánima sobre sus “súbditos”, tutelando su actividad y premiando a los que destaquen según sus criterios. Tampoco podemos olvidar que estos ejercicios de ostentación de poder generan la enésima partida presupuestaria innecesaria que cargarán a nuestra cuenta, además del consiguiente aumento del aparato burocrático estatal.
La arquitectura como bien de interés general.
Que en el BOE se haga una declaración formal de la arquitectura como un bien de interés general, no va a conseguir que ésta vaya a ser de mejor o peor calidad que la que se venía haciendo hasta ahora, se entienda la calidad como lo dice esta Ley, o como lo quiera entender cada ciudadano. Es más, en términos de “calidad de arquitectura”, toda la regulación promulgada no ha hecho más que hurtar tiempo y dedicación a la fase de diseño de los proyectos (donde reside gran parte de la calidad arquitectónica), para dedicárselo a memorias justificativas de la infinita normativa de aplicación.
También cabe preguntarse por qué no declarar como bien de interés general otros sectores como, por ejemplo, la moda, la gastronomía o la ingeniería, pues nadie discute “su contribución a la creación de la identidad cultural, a la calidad de vida, al bienestar social, a la inclusión en la comunidad y a la salud, por su vinculación con la protección de la seguridad y salud de las personas trabajadoras, consumidoras y usuarias, por la relevancia que ostenta para mitigar los efectos del cambio climático y para adaptarse a él, así como por su trascendencia económica”, los grandilocuentes argumentos utilizados en el art. 4 del Anteproyecto de Ley de Calidad de la Arquitectura, para considerar que la arquitectura sí es un bien de interés general.
Otro aspecto importante es pensar que para hacer buena arquitectura sólo hace falta un buen arquitecto, cuando es igual de importante contar con un buen cliente. Pero atribuir a los promotores cualquier mérito, o considerar que la actividad empresarial es un bien de interés general es mucho pedir para la hegemónica corriente de pensamiento en la que el empresario es el origen de todos los males de esta sociedad, cuando es la indigencia intelectual de los que piensan así lo que lastra nuestra prosperidad.
La arquitectura de calidad.
Si entendemos calidad como “la propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor1”, para determinar qué es arquitectura de calidad, habrá que delimitar cuáles son estas propiedades. Siempre he pensado que la arquitectura de calidad es aquella que, dadas unas circunstancias de partida (cliente, ubicación, regulación, programa y presupuesto), consigue el mejor proyecto posible. Cumpliendo estos criterios hay miles de edificios anónimos que, sin ser objeto de alabanza “oficial”, o que sin encajar en el concepto de la “nueva calidad” que propugna la Ley, conforman nuestras ciudades y han resuelto satisfactoriamente las necesidades para las que fueron diseñados. Según mis criterios, la arquitectura de calidad debe ser la que cuente con las siguientes cualidades:
La calidad material. Comenzaré por aclarar que la “calidad” a la que se refiere esta Ley no es la calidad relacionada con las prestaciones que ha de ofrecer un edificio respecto a la seguridad estructural, a la seguridad en caso de incendio, a la seguridad en su utilización, al confort térmico, acústico o a la salubridad. Pues, estos requisitos, ya han sido regulados por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y su desarrollo reglamentario: el Código Técnico de la Edificación2. El cumplimiento de estos requisitos conlleva la estabilidad estructural de los edificios, que no tengan humedades, que estén bien aislados térmica y acústicamente, que sean seguros, etc. De igual manera que consideraríamos que un abrigo es de calidad si su tejido es impermeable, nos aísla del frío, es fácilmente lavable y duradero. La calidad material es la más objetiva y tangible entre las propiedades que le podemos requerir a un edificio.
La calidad funcionalidad. Si seguimos pensando en términos estrictamente objetivos, un edificio de buena calidad será aquel eficazmente adecuado a sus fines, atendiendo, sobre todo, a la facilidad, utilidad y comodidad de su empleo3, es decir que satisfaga las necesidades para las que fue diseñado. Esta cualidad debe ser juzgada por los promotores y destinatarios de los edificios, aunque cabe que entre éstos no haya unanimidad. En cuanto a la funcionalidad de un edificio, el margen de acción del arquitecto es mayor, siendo responsable en gran medida del éxito o fracaso en su cometido (o corresponsable en el caso de que el cliente intervenga activamente en la toma de decisiones). Aunque este margen de actuación sea mayor, tampoco es absoluto, pues de nuevo la accesibilidad4 en los edificios y sus usos están regulados detalladamente por la normativa sectorial (turismo, educación, deportes, espectáculos públicos, sanidad, vivienda, etc.). Volviendo al símil del abrigo, de nada nos vale que éste tenga gran calidad material si no es de nuestra talla o su patronaje hace que la prenda sea incómoda de llevar.
La belleza. Si entendemos la arquitectura como arte y técnica5, cumpliendo los dos requisitos anteriores, el arquitecto sólo demostrará que maneja adecuadamente la técnica, pero ¿qué pasa con el arte? Dependerá de la capacidad del arquitecto el crear edificios que sean capaces de generar goce estético. Respecto esta cualidad, os aseguro que es imposible el consenso, ni siquiera entre los propios profesionales de la arquitectura. Por mucha literatura que haya intentado objetivar la belleza, y por mucho que la educación nos persuada hacia valorar unos ideales estéticos determinados, aún conservamos un ámbito de libertad en cuyo ejercicio podemos decir qué edificios nos gustan o no. Igual que la prenda de abrigo del ejemplo no tiene por que ser del agrado de todos, por mucho que le guste a su propietario.
La calidad y el presupuesto. Ya he mencionado que la obligación del arquitecto es hacer el mejor edificio posible dentro de unos costes preestablecidos. Ajustarse al presupuesto limitará los recursos disponibles para mejorar tanto la calidad material (p.ej. más aislamiento o mejores instalaciones), como su belleza, si parte de ésta reside en la utilización de determinados materiales (p.ej. aplacados de materiales nobles o carpinterías especiales). Es raro el proyecto que no incorpore renuncias a la calidad para ajustarse al presupuesto, decisiones que forman parte del trabajo habitual del arquitecto (y del promotor).
Pero hay aspectos relacionados con la belleza y con la calidad funcional de los edificios donde lo relevante no es el coste de ejecución del edificio, sino el de los honorarios profesionales de los arquitectos. La banalización de este coste por parte de los clientes lo único que consigue es disminuir la dedicación del arquitecto y consecuentemente la calidad del proyecto. Respecto la insuficiencia de los honorarios profesionales, no hay que poner el foco en el cliente que aprieta, pues es decisión del arquitecto aceptar o no un encargo, sino en el sistema fiscal que exprime el sector inmobiliario en todas sus etapas, detrayendo recursos que pueden ser invertidos en una arquitectura de mayor calidad.
La arquitectura de calidad según el Anteproyecto de Ley.
Las propiedades que, en mi opinión, debe tener la “arquitectura de calidad” están recogidas en el anteproyecto de Ley6, pero éste no se queda ahí e incorpora otras propiedades de perfil ideológico relacionadas con la protección del medioambiente y que denominaré de “calidad medioambiental”. Estas son:
– La contribución a la sostenibilidad medioambiental.
– La gestión óptima de los recursos, incluyendo el uso de materias primas secundarias, así como la aplicación precisa de materiales y soluciones constructivas bajo el principio de la economía circular, planificando durante todo el ciclo de vida de lo construido, desde la fase de proyecto hasta la demolición, la reutilización y reciclaje de los materiales empleados.
– La eficiencia energética, la reducción de la huella de carbono y la protección medioambiental.
Adaptarse a las circunstancias climáticas, hacer más con menos y evitar elevados consumos energéticos o de agua en la vida útil del edificio, son los principios rectores que han marcado el devenir de la arquitectura, desde la vernácula a la más erudita. La adaptación a las circunstancias de escasez real está en el ADN de la arquitectura. Pero la “sostenibilidad ambiental” como resultado de calificar como emergencia climática la situación actual, no solo responde a una realidad científica que no entro a debatir y que habrá que tener en cuenta, sino que ha creado una nueva realidad ideológica ficticia impulsada por el término “emergencia7” que obliga a invertir con premura recursos públicos y privados ahí donde la sociedad no lo habría hecho, o no lo habría hecho en este momento, desviándolos de partidas donde quizás sean más necesarios (como completar la red de depuradoras de este país8, o el mantenimiento de espacios naturales protegidos por poner ejemplos relacionados con el medioambiente9).
Esta nueva realidad ideológica no sólo es abrazada por la mayoría de los partidos políticos por sus réditos electorales, sino que ha trascendido de la corrección política a la moral, reprobando a cualquiera que las cuestiones. Si exigimos a los edificios unas “prestaciones medioambientales” mayores que las que la sociedad está dispuesta a aceptar, no estaremos más que encareciéndolos innecesariamente y haciéndolos económicamente inaccesibles para la actividad empresarial o para su uso residencial.
También cuestiono los criterios que la Ley exige a la arquitectura de calidad referentes a la “integración armoniosa en el tejido urbano circundante y en el paisaje natural del entorno”, o “el mantenimiento de un entorno con valores culturales reconocibles por la sociedad a la que va destinada”, pues un edificio tendrá que integrarse o destacar formal y culturalmente según sea su cometido. No creo que el objetivo de las catedrales sea pasar desapercibidas, como tampoco lo es el Congreso de los Diputados o el Museo Guggenheim, y pocos dudan de que son ejemplos de arquitectura de calidad.
También me sobra la incontinencia verbal de los redactores de la ley para utilizar expresiones hueras o grandilocuentes que lo mismo pueden decir una cosa como lo contrario, pero que encierran el peligro de habilitar cualquier acción política bajo su amparo. Como ejemplo, la Ley propone conseguir una arquitectura sostenible socialmente, que contribuya a crear valor social y a la inclusión de todas las personas por igual fomentando la más amplia participación, y que persiga la transparencia, la competitividad y la cohesión e inclusión sociales y el equilibrio territorial.
Medidas para que los poderes públicos preserven, fomenten y divulguen la calidad de la arquitectura.
Con el objetivo subyacente de que el Estado parasite el ámbito cultural relacionado con la arquitectura, la Ley habilita a los poderes públicos para que tomen una serie de medidas encaminadas a crear una versión oficial de la arquitectura de calidad. Estas medidas son:
– La colocación de distintivos y placas, el otorgamiento de premios, la concesión de incentivos, mecenazgos y ayudas, la creación de publicaciones, exposiciones, la catalogación y protección de obras arquitectónicas, la creación del Consejo sobre la Calidad de la Arquitectura, de la Casa de la Arquitectura adscrita a la Red de Museos Estatales y de una Estrategia Nacional de Arquitectura.
Medidas que habilitan el establecimiento del marco normativo necesario10 y el control efectivo en su cumplimiento, es decir más legislación, más intervención y más gasto público. Entre las medidas que propone la Ley me llama la atención la que pretende potenciar la formación técnica y humanística del personal al servicio de la Administración que participen en el control de los procesos constructivos11, lo que espero que no suponga una fiscalización “estética” en el ya maltrecho procedimiento de concesión de licencias urbanísticas.
Conclusión12. La arquitectura es un sector maduro que cuenta con su propia estructura organizativa a través de los Colegios Profesionales. No hay más que echar un vistazo a los Estatutos de estas organizaciones y a las actividades que realizan, para ver que las atribuciones que se quiere arrogar el Estado con esta Ley son en su mayoría redundantes (premios, publicaciones, exposiciones, velar por el cumplimiento de la función social y cultural de la Arquitectura y el Urbanismo, etc.).
A la estructura colegial hay que sumar la labor que hacen las Escuelas de Arquitectura, fundaciones privadas, la existencia de una industria de la construcción muy desarrollada con empresas líderes a nivel internacional, y una profusa actividad editorial que cuenta con muchas publicaciones de arquitectura de gran calidad. Es obvio que nos encontramos ante una nueva Ley innecesaria que terminará por complicar la vida a los arquitectos con requerimientos arbitrarios e ideológicos, además de engordar el presupuesto público. Por todo ello, no sólo digo “no gracias” ante esta nueva Ley13, sino que propongo desmantelar la estructura y legislación que en este ámbito ya existe en nuestro país14.
Cádiz, 10 de diciembre de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. Calidad: 1. f. Propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor. Esta tela es de buena calidad (Definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua).
Nota 2. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) “con el fin de garantizar la seguridad de las personas y el bienestar de la sociedad”, establece unos requisitos básicos que han de cumplir las edificaciones, relativos a la funcionalidad, la seguridad y la habitabilidad (Art. 3 LOE). Estos requisitos son desarrollados y detallados en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación (CTE).
Nota 3. Funcional: 2. adj. Dicho de una cosa: Diseñada u organizada atendiendo, sobre todo, a la facilidad, utilidad y comodidad de su empleo. 3. adj. Dicho de una obra o de una técnica: Eficazmente adecuada a sus fines. (Definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua).
Nota 4. Normativa accesibilidad viene regulada por el Documento Básico de Seguridad de Utilización y Accesibilidad del Código Técnico de la Edificación, y autonómicamente por el Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía.
Nota 5. Definición dada por el Art. 1.2. del Anteproyecto de Ley de Calidad de la Arquitectura: “A los efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por Arquitectura el arte y la técnica de idear, diseñar, proyectar, construir, transformar y conservar, junto con la dirección y la ejecución de las obras correspondientes, edificios y espacios públicos para el desenvolvimiento de las actividades humanas. Todo ello en equilibrio armónico con su funcionalidad y utilidad, de acuerdo con valores culturales, sociales y estéticos y con la participación y la colaboración de las disciplinas profesionales necesarias para alcanzar toda su complejidad y a lo largo de todo su ciclo de vida.”
Nota 6. Artículo 4. del Anteproyecto de Ley de Calidad de la Arquitectura: “Principio de calidad en la arquitectura.
1.Las políticas desarrolladas por los poderes públicos en relación con el diseño y la planificación, la proyección, la dirección de obra, la dirección de ejecución, la construcción, transformación y conservación de la arquitectura, estarán inspiradas por el principio de calidad. Sin perjuicio de la salvaguarda de los valores intrínsecos de la arquitectura existente, de los requisitos básicos que aseguran la calidad de los edificios de conformidad con la legislación de ordenación de la edificación y del respeto al principio de desarrollo sostenible que establece la legislación estatal de suelo en relación con el medio urbano, el principio de calidad en la arquitectura reclama específicamente el respeto a los siguientes criterios:
a) La adecuación al uso, así como su flexibilidad, versatilidad y facilidad para adaptar las tipologías arquitectónicas a nuevos usos y modos de habitar a lo largo del ciclo de vida.
b) La integración armoniosa en el tejido urbano circundante y en el paisaje natural del entorno.
c) La contribución a la creación y mantenimiento de un entorno con valores culturales reconocibles por la sociedad a la que va destinada, en el que las decisiones de diseño estén fundamentadas en las condiciones propias del lugar y la protección de los intereses artísticos y estéticos.
d) La contribución a la sostenibilidad económica, medioambiental y social.
e) La gestión óptima de los recursos, incluyendo el uso de materias primas secundarias, así como la aplicación precisa de materiales y soluciones constructivas bajo el principio de la economía circular, planificando durante todo el ciclo de vida de lo construido, desde la fase de proyecto hasta la demolición, la reutilización y reciclaje de los materiales empleados.
f) La eficiencia energética, la reducción de la huella de carbono y la protección medioambiental.
g) La contribución a la inclusión de todas las personas por igual, inspirada en el principio de la accesibilidad universal y fomentando la más amplia participación.
h) La seguridad y la limitación de riesgos derivados del uso acorde con el tipo de bien y sus características, para todas las personas.
i) La higiene, la salubridad y el confort.
j) La contribución a la creación de valor económico y social, así como a la innovación.
2. De acuerdo con los fines perseguidos por esta Ley, este principio obliga a tener en cuenta valores como la transversalidad e integración de políticas sectoriales, la planificación estratégica y la transparencia, la competitividad y la cohesión e inclusión sociales y el equilibrio territorial.”
Nota 7. La utilización del sustantivo “emergencia” para referirse a las consecuencias del cambio climático, se hace deliberadamente para que, como dice su definición, requerir una acción inmediata y alarmar a la población sobre lo que realmente no es una emergencia, dado el horizonte temporal y la imprecisión de sus efectos (Emergencia 3. f. Situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata; Definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua).
Nota 8. https://www.lavanguardia.com/natural/agua/20210323/6604072/informe-detecta-graves-carencias-depuradoras-aguas-residuales-litoral.html
Nota 9. https://www.efeverde.com/noticias/basura-abandonada-espacios-naturales-espana/
Nota 10. Artículo 5.1 del Anteproyecto de Ley de Calidad de la Arquitectura.
Nota 11. Artículo 5.4 del Anteproyecto de Ley de Calidad de la Arquitectura.
Nota 12. No voy a entrar a juzgar las modificaciones que sobre la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que presumo son una mejora para la contratación de los servicios de arquitectura, fruto de la experiencia de los últimos años, pero para lo que no es necesario la redacción de esta Ley.
Nota 13. Muchas Comunidades Autónomas también realizan funciones similares a las que recoge esta Ley, como los Premios de Arquitectura y Urbanismo, o las exposiciones, publicaciones u otros eventos realizados por la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio, de la Junta de Andalucía.
Nota 14. Por ejemplo, la concesión del Premio Nacional de Arquitectura, regulado en la Orden FOM/2266/2013, de 27 de noviembre, por la que se establecen las bases reguladoras del Premio Nacional de Arquitectura, o el Museo Nacional de Arquitectura y Urbanismo y sus Centros de Documentación, regulados en el Real Decreto 1636/2006, de 29 de diciembre, por el que se crea el Museo Nacional de Arquitectura y Urbanismo.
Imagen del Galardón del Premio Nacional de Arquitectura de 2021:
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GF Arquitectos
10 diciembre, 2021
Hoy en día, la capacidad que tienen los urbanistas de aplicar sus conocimientos para actuar en la ciudad es marginal. Esto es debido a que gran parte del diseño urbano viene predeterminado por una maraña de leyes sectoriales y de ordenación del territorio, además de la propia legislación estatal del suelo y la legislación urbanística autonómica. Cabe preguntarse si el resultado de este encorsetado sistema urbanístico mediante la superposición de diferentes niveles de planificación sectorial es el mejor posible, o si se convierte en un conjunto de retales cosidos sin más criterio que ajustarse a la legislación vigente. Para comprender si esta concurrencia de normas legales que hurtan la libertad proyectual a urbanistas y promotores tiene una cimentación sólida o si, por el contrario, surge de las preferencias arbitrarias de los legisladores en su búsqueda de réditos electorales, debemos adentrarnos en el origen del derecho y su implementación.
Las normas surgen de la necesidad de convivir. Si los seres humanos vivieran aislados, sin rivalidad sobre los bienes que necesitan para subsistir y sin posibilidad alguna de intercambio con otros individuos, no necesitarían unas normas de convivencia. Es más, estas normas ni siquiera existirían, pues devienen inútiles y carentes de sentido a los ojos de estos seres aislados. Este aislamiento implicaría autoabastecernos y la inexistencia de un mercado de bienes o servicios.
Sin embargo, y al margen de que en determinadas circunstancias se hayan podido dar situaciones de aislamiento, la Historia nos muestra como el hombre se ha revelado como un ser social por las ventajas que la cooperación con otros individuos le proporcionaba1. La vida en sociedad se articula sobre una red de normas que ordenan la convivencia y la cooperación entre sus miembros. Estas normas se han ido adaptando conforme las sociedades a las que servían cambiaban o se hacían más complejas como, por ejemplo, los derechos de propiedad sobre el territorio fueron modificándose a medida que las sociedades nómadas se convirtieron en sedentarias. Pero ¿cómo surgen estas normas?
El derecho como institución social evolutiva2. Existen una serie de normas de convivencia que han llegado hasta nuestros días fruto de una evolución consuetudinaria3 de miles de años y que han facilitado la convivencia y la prosperidad de las sociedades gracias a su capacidad de resolver problemas y de hacer previsible el comportamiento de los demás frente a nuestras acciones. Estas normas pueden tener carácter moral (reprobando o aplaudiendo lo que una comunidad considera un comportamiento correcto o incorrecto) o formar parte del derecho como acciones permitidas o prohibidas por el ordenamiento jurídico de una comunidad. La diferencia entre las normas que recoge la moral y las que propugna el derecho es que, las de este último, se pueden imponer de manera coactiva y ante su incumplimiento puede intervenir “el poder judicial” y sancionar al responsable, además de obligar a reparar el daño causado. Es posible que determinadas costumbres se hayan convertido en normas morales y posteriormente en leyes, dependiendo de la importancia que su implantación tuviera para la prosperidad de la comunidad donde operaban. La existencia del derecho obliga a que exista una estructura organizativa con capacidad para obligar a su cumplimiento (como mínimo policía, jueces y un sistema recaudatorio para mantenerlos).
El derecho, así entendido, se ha incorporado en las constituciones, leyes y reglamentos de nuestro ordenamiento jurídico a lo largo de la historia, pero los Estados no se han quedado ahí y han promulgado una serie de normas que no son instituciones sociales evolutivas, pero que cuentan con la misma categoría jurídica, por lo que nos encontramos con dos clases de leyes muy distintas bajo una misma apariencia formal. Basta con que un parlamento obtenga la mayoría suficiente para que estas instituciones sociales evolutivas sean modificadas o incluso expulsadas de nuestro ordenamiento jurídico, sustituyéndolas por otras que no tienen el aval de haber conseguido ser útiles al conjunto de la sociedad durante miles de años. Por ello, distinguiremos entre dos tipos de leyes que denominaremos Leyes contrastadas de origen evolutivo y Leyes de nuevo cuño creadas por el poder legislativo4. Sus diferencias son las siguientes:
Leyes contrastadas de origen evolutivo (o leyes “buenas”). La ley, así denominada, es una norma abstracta5 de contenido general6, por lo que se aplica a todos por igual sin tener en cuenta circunstancia particular alguna7. Suelen tener carácter negativo, es decir, te instan a no hacer cosas que afecten a los demás, entre las que destacan las familias de leyes que recogen:
– El principio de no agresión a la integridad física de las personas.
– El respeto a la propiedad privada que, en el caso de los bienes inmuebles da estabilidad a la posesión e implica una adecuada regulación de las consecuencias que las actividades realizadas en una propiedad tienen sobre las demás.
– El respeto a los contratos realizados voluntariamente entre las partes.
El respeto a estas normas no sólo está regulado por el ordenamiento jurídico de los países, sino que también forman parte del comportamiento moral exigido a los miembros de distintas comunidades y creencias. En el caso de los Diez Mandamientos de la Iglesia Católica, los tres principios expuestos se asimilan a: no matarás, no robarás, y no darás falsos testimonios ni mentiras.
El conjunto de estas leyes ha surgido de manera espontánea, no como un cuerpo normativo planificado por nadie, y nacen como plasmación de nuestra naturaleza a la hora de relacionarnos en sociedad. Debido a este origen evolutivo y consuetudinario, la labor de los legisladores y juristas no es producir leyes, sino descubrirlas e incorporarlas en el ordenamiento jurídico, alejándose de ocurrencias y arbitrariedades que no cuentan con la contrastación histórica de su eficacia. La labor del jurista es similar a la del lingüista8 que, ante el hecho de la comunicación mediante una lengua, intenta descubrir cuáles son sus reglas internas (gramática), mientras que el jurista debe descubrir ante el hecho de la convivencia pacífica de una sociedad, cuáles son las normas que la hacen prosperar. Al igual que el leguaje evoluciona para hacer frente a nuevas realidades sociales, con las normas que rigen el comportamiento ocurre lo mismo ante la aparición de nuevos problemas, pero debe imperar la prudencia hasta que estas normas se consoliden y demuestren su utilidad y beneficios a la sociedad bajo los tres principios rectores (arriba enumerados) de las normas ya contrastadas9.
Las leyes contrastadas de origen evolutivo se nutren del respeto a la vida, la libertad y la propiedad privada (sin la cual no son posibles las otras dos), y nos reconocen una serie de derechos inalienables que cualquier gobierno debe respetar y que nos deberían acompañar en cualquier lugar del mundo. Es decir, estas Leyes no nos dan derechos, sino que nos reconocen los que ya tenemos por el mero hecho de existir como seres sujetos de derecho.
Además, las leyes contrastadas de origen evolutivo no persiguen un objetivo concreto para la sociedad donde operan, como por ejemplo incentivar las energías renovables, proteger la industria de una zona, incentivar la población de zonas despobladas, dotar de sanidad pública a una población, o evitar la especulación urbanística. Pero de la aplicación de estas Leyes, se derivan unas reglas del juego que permiten que, individuo a individuo y en pos de sus propios intereses, interactúen y cooperen para resolver las necesidades de la sociedad, sin necesidad de que un Gobierno las jerarquice. Y, sobre todo, los hace libres para perseguir sus propios planes vitales sin que, de nuevo, un Gobierno les diga cuáles deben ser estos.
Leyes de nuevo cuño creadas por el poder legislativo (leyes “malas” o mandatos). Este tipo de leyes no son peores que las anteriores por ser de nuevo cuño y no haber demostrado aún su utilidad históricamente, sino por su contenido. Cabe la posibilidad de que una ley de nuevo cuño sea el origen de una institución jurídica conveniente para la sociedad que perdure en el tiempo, aunque esta circunstancia no es nada común. Estas leyes, que denominaremos mandatos, reciben este nombre porque dirigen coactivamente el comportamiento de los miembros de la sociedad hacia unos fines concretos definidos por el legislador. Estos fines dependerán de los programas políticos en los que incluyan objetivos concretos como proteger el medio ambiente o decidir cuál debe ser el uso específico de una parcela y, sobre todo, sin contar con la voluntad de los afectados. Esta coacción no tiene por qué ser total, sino que pueden permitir cierta libertad, pero dentro de unos márgenes definidos por el legislador que nos encarrilan hacia sus objetivos.
El contenido de los mandatos, en oposición a las leyes contrastadas de origen evolutivo, son normas específicas, de contenido concreto que ordenan hacer cosas determinadas en circunstancias particulares. Mientras que las leyes contrastadas de origen evolutivo nos indicaban qué no hacer para que la libertad de los demás no sea privada por nuestras acciones, los mandatos suponen la obligación de hacer algo encaminado a la consecución de los fines impuestos por el poder político, que podrán coincidir con los nuestros, o no, lo que nos convierte en objetos de derecho. Los mandatos son creaciones deliberadas del poder legislativo, frente a las leyes contrastadas de origen evolutivo que tenían que ser descubiertas por los juristas, lo que nos lleva a la afirmación que mientras las primeras surgen de un parlamento, las segundas surgen espontáneamente de la sociedad.
La convivencia de leyes contrastadas de origen evolutivo y los mandatos. Pese a la distinción realizada, las fronteras entre ambos tipos de normas no son nítidas. Por un lado, las leyes contrastadas de origen evolutivo cuando tienen que regular realidades concretas pueden tomar la forma de mandatos, pero su característica esencial es que no pueden contradecir lo recogido en este tipo de leyes (podemos buscar en nuestro ordenamiento jurídico cierto paralelismo formal a los reglamentos que desarrollan las leyes, pero que no pueden contradecirlas).
Por ello, para poder distinguir los mandatos perjudiciales para la sociedad, es importante comprender que son normas de obligado cumplimiento en las que se impide que cada individuo utilice sus conocimientos e información para decidir qué acciones debe emprender en pos de sus propios objetivos (p. ej. utilizar un local comercial para abrir un negocio determinado que la normativa prohíbe). Este impedimento, si lo agregamos al conjunto de decisiones de todos los individuos de una sociedad, impide un uso eficiente de los medios y de la información que de manera dispersa existe en ella, sustituyendo los planes individuales por los del planificador centralizado. La carencia de esta información dispersa supone que las decisiones del planificador, o son puramente ideológicas o electoralistas, sin importarle sus consecuencias, o que se desconocen sus consecuencias, pudiendo ser opuestas incluso al objetivo pretendido. La olvidada disciplina del análisis económico del derecho permitiría a los políticos medir las consecuencias de sus actos.
Otro ámbito donde los mandatos están ampliamente implantados, y donde se mezclan los perjudiciales con los beneficiosos, es en la regulación de las normas de convivencia de las comunidades, bien sea de un pequeño edificio o una gran ciudad. Como ejemplo tenemos las normas de circulación o las de recogida de residuos urbanos. En el primer ejemplo, evitar accidentes es uno de los motivos de su existencia, lo que las convierte en mandatos beneficiosos para dicha comunidad, pero pueden coexistir con otros mandatos como limitar la velocidad por motivos de ahorro energético10 o el de priorizar el transporte público o la peatonalización de determinadas áreas que conllevan modelos de ciudad que pueden estar vinculados a una planificación ideológica que conlleve perjuicios a sectores de la sociedad que se ven compelidos a su cumplimiento. En el ejemplo de la recogida de los residuos urbanos, parece beneficioso que por motivos de salubridad haya un horario limitado para sacar los residuos orgánicos para su recogida, por lo que sería un tipo de mandato beneficioso.
Por último, en cualquier organización creada deliberadamente y a la que se acceda de manera voluntaria, es habitual encontrarse con reglas y mandatos para la consecución de los objetivos de dicha organización, coincidiendo con los de los integrantes, si no, no formarían parte de ella. Estas organizaciones pueden ser desde empresas mercantiles a asociaciones sin ánimo de lucro. Cuando estas entidades son públicas, e incluso cuando sus fines son loables, el mandato perjudicial puede ser indirecto si su financiación es obligatoria mediante impuestos a personas que no participan en ella.
¿Qué tipo de normas existen en la planificación urbanística?
Tras este recorrido, se nos hace evidente que el contenido del planeamiento urbanístico está lleno de mandatos, la mayoría de los cuales no hacen más que plasmar un modelo de ciudad decidido unilateralmente por burócratas y gobernantes impuesto a los propietarios afectados. Muchos de estos mandatos vienen determinados por políticas sectoriales como la protección del medio ambiente, la protección del patrimonio histórico o las políticas de vivienda pública que, estemos de acuerdo o no, no dejan de ser una elección política. Además, conllevan una serie de coacciones impositivas como son todas las cesiones gratuitas de suelos y dotaciones, que atentan contra la propiedad privada. Aunque comulguemos con la ideología que hay detrás de estas imposiciones, nuestro apoyo estará manipulado en tanto no se nos trasmita el coste indirecto que tiene en términos de prosperidad económica y se nos muestre como el único camino posible cuando hay otras alternativas.
Podríamos rebuscar en las normas urbanísticas y encontrar una familia de normas que no imponen un modelo concreto de ciudad, sino que persiguen la salubridad de la ciudad y de sus construcciones, lo que es compatible con el principio de protección de la integridad física de las personas. También podríamos ver positivamente las reglas que impiden la implantación de usos incompatibles con otros existentes, o impedir desproporcionados volúmenes edificatorios que afecten el soleamiento y las vistas en barrios consolidados, pues de esta manera se estaría dando estabilidad a los derechos de propiedad de los propietarios afectados.
Otras de las determinaciones que implica la planificación urbanística es la planificación de las infraestructuras11 como el suministro y depuración de agua, la electricidad, la recogida de residuos, los accesos a la ciudad, etc., que requieren de una intervención del organismo responsable y que deberá estar regido a la hora de su diseño y financiación por los principios rectores enumerados al definir las leyes contrastadas de origen evolutivo. Estos principios que conllevan la protección de los derechos individuales básicos como son la libertad personal, la propiedad privada y la autonomía contractual, cuando tengan que ser inevitablemente afectados, deben ser compensados para causar el menor daño posible. Por ejemplo, si tras un estudio riguroso sólo existe una localización posible para la ubicación de una depuradora, el segundo paso será intentar llegar a un acuerdo con los propietarios afectados para adquirir esos terrenos, y si no es posible este acuerdo, recurrir a la expropiación (sin olvidar que no solo hay que tener en cuenta a los propietarios del suelo donde se ubique la depuradora, sino a los de los terrenos colindantes que se puedan ver afectados por los olores). Pese a la asepsia del planteamiento expuesto, la planificación de las infraestructuras también puede estar politizada, en tanto que su ubicación pueda beneficiar a unos colectivos frente a otros. Esto nos lleva al debate de si son los organismos públicos los que han de encargarse de la planificación de todas las infraestructuras como única opción posible, o si es fruto del parasitismo político, pues hay ejemplos históricos y actuales en los que organizaciones comunales o privadas se hacían cargo de estas infraestructuras (como son las comunidades de regantes en nuestro país o las infraestructuras ferroviarias en EEUU).
En conclusión, en el derecho que alimenta la planificación urbana nos encontramos una mezcla de normas, unas perjudiciales y otras beneficiosas que nos obligan a separar el grano de la paja para comprender que no todo vale, y que los actos de los planificadores tienen consecuencias en términos de prosperidad para la sociedad.
Cádiz, 29 de octubre de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Fuentes bibliográficas.
– La teoría evolutiva de las instituciones. Autor D. César Martínez Meseguer.
– Socialismo, cálculo económico y función empresarial. Autor D. Jesús Huerta de Soto.
– Fundamentos de la Libertad. Autor D. Friedrich A. Hayek (extracto recogido en Lecturas de economía Política Volumen II. Autor D. Jesús Huerta de Soto).
Nota 1. “El hombre es social porque le conviene”. La motivación principal del ser humano es “mejorar su situación, y sus instintos, su razón y su experiencia le enseñaron que satisface mejor sus necesidades y anhelos dentro de la sociedad que fuera de ella”. Para que esto sea así, el fenómeno esencial que lo sustenta es la división del trabajo y el intercambio (De Robinsón Crusoe a Viernes, Un ensayo sobre la cooperación social, Autor: D. Manuel F. Ayau, Centro de Estudios Económico-sociales).
Nota 2. En mi artículo del blog “Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual”, explico con más detenimiento las instituciones sociales evolutivas y su importancia: https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/
Nota 3. El derecho consuetudinario se define en el Diccionario de la Real Academia Española como “el derecho introducido por la costumbre”.
Nota 4. Los autores que han distinguido entre estos dos tipos de normas han denominado LEYES a las Leyes contrastadas de origen evolutivo, y MANDATOS a las Leyes de nuevo cuño creadas por el poder legislativo (Friedrich A. Hayeck, Jesús Huerta de Soto, César Martínez Meseguer, entre otros).
Nota 5. Cuando nos referimos a una norma como “abstracta” no queremos decir que su contenido sea difícilmente comprensible, sino que es el resultado de aislar el comportamiento regulado por dicha norma tanto del sujeto que actúa como de la acción concreta regulada. Por ejemplo, cuando la Ley recoge el precepto de “no robar” es porque ha comprendido que cada vez que un sujeto concreto roba algo a otra persona, se puede concluir lo perjudicial que es para la sociedad este tipo de comportamiento, independientemente de quienes sean los sujetos involucrados y el elemento sustraído. Por ello la Ley se abstrae del acto concreto para separar su esencia.
Nota 6. Cuando decimos que la ley es de contenido general, quiere decir que no singulariza sus efectos para alguna persona o un grupo de ellas, sino que su aplicación es universal. Esta característica es opuesta a la arbitrariedad e impide cualquier tipo de privilegio o discriminación.
Nota 7. La generalidad de la aplicación de estas normas se encuentra con una dificultad ante la necesidad de delimitar ciertos grupos, como por ejemplo los niños, que por su naturaleza la aplicación de las normas es distinta. Eso sí, una vez definidos estos grupos, dentro de ellos se aplica de nuevo el carácter general de la norma sin tener en cuenta circunstancia particular alguna.
Nota 8. Los lingüistas no inventan la lengua, sino que se encargan de estudiarla para saber cuáles son sus reglas internas y poder formularlas, ya que estas reglas no fueron inventadas por nadie, sino que han ido apareciendo durante la evolución de la lengua para permitir su objeto que es la comunicación interpersonal.
Nota 9. En estos casos, la disciplina del Análisis Económico del Derecho debe utilizarse para analizar sus efectos, lo que en la mayoría de los casos no se hace.
Nota 10. En 2011 para paliar los efectos de la crisis y en relación con la subida de los precios del petróleo a consecuencia de las revueltas en el mundo árabe, el Gobierno de D. José Luis Rodríguez Zapatero bajó los límites de velocidad de autopistas y autovías de 120 km/h a 110 Km/h.
Nota 11. En el artículo del Blog “La planificación social y el urbanismo” expuse la diferencia entre las determinaciones vinculadas a la planificación social frente a la planificación de las infraestructuras:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
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La distinción entre las denominadas obras mayores y obras menores no surge de la normativa urbanística, sino de la legislación de régimen local con el objetivo de simplificar la tramitación y la documentación a presentar respecto a las intervenciones en la edificación y uso del suelo de menor transcendencia. Es en el artículo 9.1.5 y 7 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (en adelante RSCL) donde se distinguen estos dos tipos de obras para establecer diferentes plazos de resolución en el procedimiento de concesión de licencias y para determinar el sentido del silencio administrativo1:
“ 5º. Las licencias para el ejercicio de actividades personales, parcelaciones en sectores para los que exista aprobado plan de urbanismo, obras e instalaciones industriales menores y apertura de pequeños establecimientos habrán de otorgarse o denegarse en el plazo de un mes, y las de nueva construcción o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos, mercados particulares y, en general, grandes establecimientos, en el de dos, a contar de la fecha en que la solicitud hubiere ingresado en el Registro general.”
“7.º Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5.º, con la prórroga del periodo de subsanación de deficiencias, en su caso, sin que se hubiere notificado resolución expresa:
c) si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los dos apartados precedentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo.”
Podríamos pensar que este artículo del RSCL (que sigue en vigor con carácter supletorio) es irrelevante, pues los plazos de resolución de los expedientes de concesión de licencias y el sentido del silencio administrativo han sido regulados posteriormente por la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía2 (en adelante LOUA), unificándolos y pasándolos a 3 meses. De hecho, los términos “obra mayor y menor” ni siquiera aparecen en esta Ley ni en su desarrollo reglamentario3 (Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía en adelante RDUA). Sin embargo, la terminología mayor y menor, para definir distintos tipos de obras, ha dejado huella en el ordenamiento jurídico de nuestro sistema urbanístico4, utilizándose en los Instrumentos de Planeamiento General y en las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias de muchos municipios5.
Objetivo y consecuencias de la distinción entre obras mayores y obras menores. La distinción entre obras mayores y menores persigue un loable principio de economía y eficiencia6, tanto para la Administración Pública como para los ciudadanos, evitando una desproporción entre la entidad de la obra a realizar y el control que los Ayuntamientos deben hacer respecto a los actos de edificación e intervención del suelo. Este objetivo se consigue creando un grupo de obras (las menores) que no afecten, o lo haga de manera muy limitada, a la normativa territorial y urbanística, así como a las condiciones de seguridad, salubridad y estéticas que han de cumplir las construcciones. Las consecuencias administrativas de pertenecer a este grupo son dos:
– La innecesariedad de presentar un proyecto técnico para su definición y tramitación.
– Una tramitación más simplificada para su autorización.
Antes de tratar con detalle estas dos consecuencias, vamos a ver las características que han de presentar las obras menores:
DIFERENCIAS ENTRE OBRAS MENORES Y OBRAS MAYORES.
El concepto de obra menor (y por exclusión el de obra mayor) es un término jurídicamente indeterminado7 que no ha sido definido por la legislación urbanística, lo que dificulta establecer una clara taxonomía de los distintos tipos de obras. Es la jurisprudencia la que, en los casos dudosos, ha delimitado ambos conceptos y ha confirmado, o no, la clasificación que de las mismas se hacía por los servicios municipales en los expedientes de tramitación de licencias. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias (incluidas o no en los instrumentos de planeamiento) es donde los municipios tienen la potestad y la responsabilidad de definirlas y limitar la permeabilidad fronteriza de ambos conceptos de manera congruente con lo asentado jurisprudencialmente. Los criterios legales y jurisprudenciales para definir las características de una obra menor son:
– Sencillez técnica y escasa entidad constructiva, tales como pequeñas obras de simple reparación, decoración, ornato o cerramiento, que no supongan más que meros trabajos, más o menos artesanos, de albañilería.
– Escaso volumen de obra y entidad económica.
– Que no supongan un riesgo para la seguridad del edificio, y que no afecten a la cimentación o estructura.
– Que tengan poca trascendencia o peligro para la efectividad de la ordenación urbanística. Por lo que no deberán ampliar la superficie o volumen del edificio, no podrán alterar el número de locales o viviendas, su uso, ni la disposición interior o el aspecto exterior de los edificios.
– Que no afecten a elementos o partes de una construcción catalogada o protegida (histórico-artística o ambientalmente).
– Que sean obras de cerramiento de fincas, vallados y cierre de locales.
– Que sean intervenciones de sustitución de unos elementos por otros, como por ejemplo toldos.
– Construcciones o instalaciones que sean medios provisionales de ayuda a una obra mayor con licencia concedida.
– Que no sean instalación de antenas de radiotelecomunicación.
– No precisar de proyecto técnico para su definición dadas todas las características enumeradas en este listado.
LA INNECESARIEDAD DE PRESENTAR UN PROYECTO TÉCNICO PARA SU DEFINICIÓN Y TRAMITACIÓN.
¿Qué es un proyecto técnico? Proyecto técnico es el término utilizado tanto en el RSCL8 como en la LOUA9 para indicar el documento que debe acompañar una solicitud de licencia para definir la intervención que se va a realizar. Debemos entender por él: aquel documento redactado por técnico competente que defina, de antemano, con precisión suficiente para su ejecución, todos los elementos y características de la obra que se trate. Otra definición dada por la jurisprudencia es la de: “conjunto de documentos en los que se recogen los cálculos técnicos, los planos y los presupuestos del trabajo a realizar”10. Para completar esta definición debemos definir el concepto de técnico competente como aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales, atribuciones que están basadas en la formación académica recibida.
La posibilidad de presentar un “documento” que defina suficientemente la intervención a realizar pero que no sea un proyecto técnico es habilitada por el Art. 172.1ª de la LOUA. De manera más concreta, el RDUA en su Art. 13.1.a. dice que: “cuando no sea exigible un proyecto técnico, las solicitudes se acompañarán de una memoria descriptiva y gráfica que defina las características generales de su objeto y del inmueble en el que se pretenda llevar a cabo”. Y en el Art. 18 encomienda a los Ayuntamientos a que, mediante Ordenanza Municipal, determinen “las actuaciones que, por su naturaleza o menor entidad técnica, no requieran la presentación de proyectos técnicos, y los documentos exigidos en cada caso según el tipo de actuación de que se trate”.
¿Por qué no es necesario presentar un proyecto técnico para obras menores? Una vez definido el concepto de proyecto técnico, debemos recordar que, en los procedimientos de concesión de licencias, la actuación municipal consiste en la comprobación de la normativa territorial y urbanística11, y si la construcción se atiene a unas condiciones de seguridad, de salubridad y estéticas adecuadas12 (además de la normativa sectorial que corresponda en cada caso). Y es mediante la comprobación de que los proyectos técnicos presentados contengan todos los documentos legalmente exigibles y de que el técnico que lo redacte tenga la habilitación competencial adecuada, como el Ayuntamiento da por cumplida la exigencia de comprobar la adecuación de la construcción a las condiciones de seguridad. De lo expuesto es fácil colegir que, si por definición las obras menores no afectan a la seguridad, el Ayuntamiento no necesita exigir un proyecto técnico.
La innecesariedad de comprobar aspectos urbanísticos, de salubridad y de estética en las obras menores. Tal y como expliqué en el artículo “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”13, las condiciones de salubridad y las estéticas suelen formar parte del contenido regulado en los Instrumentos de Planeamiento General de Ordenación Urbana (salvo que existan Ordenanzas Municipales específicas independientes). Por tanto, otra de las características que han de cumplir las obras menores es que no afecten a la ordenación urbanística, para evitar así que estos aspectos tengan que controlarse en su tramitación. Si tomamos como referencia las determinaciones urbanísticas que deben verificarse expresamente en las licencias según el Art. 6.1 del RDUA, las obras menores no deben alterar:
– Las condiciones de parcelación.
– Los usos urbanísticos, densidades y tipología de la edificación.
– Las alineaciones y rasantes.
– La edificabilidad, altura de la edificación, ocupación permitida de la edificación, situación, separación a linderos y entre edificaciones, fondo edificable y retranqueos.
– Las dotaciones y equipamientos de carácter público o privado previstas para la parcela o solar.
– Las Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización.
– La incidencia de la actuación propuesta en el grado de protección de los bienes y espacios incluidos en los Catálogos.
Un último comentario sobre la necesidad de proyecto técnico. Antes de concluir este punto, y para no perder la perspectiva, debemos aclarar que la existencia de un proyecto la determina la necesidad de describir y documentar previamente lo que se va a construir para que sea posible su ejecución y valoración, independientemente de su exigencia legal. Ahora bien, como hemos visto, los Ayuntamientos velan por la seguridad de sus ciudadanos asegurándose esencialmente de que lo que se construye es seguro, tanto para los que las habitan, como para los que habitan en fincas vecinas o los transeúntes, y de ahí su exigencia en la tramitación de las licencias de obras. Y en un tercer ámbito está la LOE, que en su faceta de legislación de protección al consumidor lo exige para determinadas intervenciones con el objeto de proteger los intereses de los usuarios de tales edificios. La exigencia de proyecto técnico a la que obliga la LOE no implica que fuera de su ámbito de aplicación no puedan exigirse proyectos, ni tampoco supone que lo que esté fuera del ámbito de aplicación de la LOE, sean obras menores.
UNA TRAMITACIÓN MÁS SIMPLIFICADA PARA SU AUTORIZACIÓN.
Una tramitación distinta para las obras menores: del procedimiento simplificado de licencia a la declaración responsable y la comunicación previa. El esfuerzo en crear un grupo de obras que por sus características no necesiten un control detallado por parte de la Administración es estéril si no se traduce en una tramitación más ágil. Si limitamos el análisis al período democrático, en Andalucía podemos distinguir las siguientes etapas:
– Primera etapa: situación antes de la entrada en vigor de la LOUA. Desde el arranque de la democracia, hasta la entrada en vigor de la LOUA, toda la legislación del suelo y urbanística se remitía directamente a la legislación de régimen local14, por lo que el plazo máximo para resolver las obras menores era de un mes, y en caso de no resolver en ese plazo, el silencio administrativo era estimatorio. Durante este período operaba plenamente esta institución, pues se conseguía el doble objetivo de una tramitación más ágil para las obras menores, además de la innecesariedad de proyecto técnico.
– Segunda etapa: desde la entrada en vigor de la LOUA hasta la trasposición de la Directiva de Servicios15. Durante esta etapa, el plazo máximo de tres meses regulado por la LOUA en su 172.5 LOUA impedía imponer a los Ayuntamientos la obligación de conceder las licencias de obras menores en un plazo menor16. Por lo que sólo operaba durante este período la innecesariedad de presentar el proyecto técnico para este tipo de obras. Esta etapa fue un claro retroceso en la deseada agilización de la tramitación de licencias.
– Tercera etapa: la aparición de la declaración responsable y las comunicaciones previas en la legislación de régimen local y en la de procedimiento administrativo. La trasposición de la Directiva de Servicios17 a la legislación española modificó el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local18 (en adelante LBRL) habilitando a los Ayuntamientos a intervenir en la actividad de los ciudadanos, no sólo a través de las licencias con carácter previo, sino mediante la declaración responsable y la comunicación previa. Paralelamente se incorporaron y definieron ambas en la legislación estatal que regula el procedimiento administrativo común19 y 20. Pero mientras la LOUA no diese carta blanca a estas figuras, los Ayuntamientos lo único que podían hacer era autorizar mediante declaración responsable o comunicación previa pequeñas intervenciones que quedaran fuera del radar de lo que se considera actividad urbanística21, lo que es factible interpretando el artículo 169.1.d de la LOUA (actual 169.1.e) según el cual son objeto de licencia:
e) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.
Por lo que, a sensu contrario, las obras de modificación o reforma que no afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior no estarán sujetas a licencia previa, por lo que podrían aplicarse las nuevas herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa para autorizarlas si así lo recogían las Ordenanzas Municipales Reguladoras de las Licencias22 y 32.
– Cuarta etapa: incorporación de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA24. Es a través de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA como se introducen por primera vez en la legislación urbanística las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa, lo que no era tan evidente teniendo en cuenta que la Directiva de Servicios excluía de su ámbito de aplicación la Ordenación del Territorio y el Urbanismo25.
En esta Disposición Adicional Decimocuarta se indica que no se exigirá licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales que se adecúen para desempeñar determinadas actividades comerciales minoristas, siempre que estas obras no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el artículo 2.2 de la LOE y que no tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico (es decir, que queden fuera del ámbito de aplicación de la LOE y por tanto no tengan la consideración de obras de edificación). Sigue la Disposición Adicional Decimocuarta diciendo que: “En esos casos, será sustituida por la presentación de una declaración responsable o bien por una comunicación previa”.
La introducción de esta Disposición Adicional se hace a instancias de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, siendo de aplicación exclusivamente para “las actividades comerciales minoristas y a la prestación de determinados servicios previstos en el anexo de esta Ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 750 metros cuadrados”26.
– Quinta etapa: la introducción de la declaración responsable en el articulado de la LOUA. La incorporación del Art. 169.bis a la LOUA por el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, introduce la declaración responsable para:
a) Las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente en materia de edificación.
b) Las obras en edificaciones e instalaciones existentes, en suelo urbano consolidado y conformes con la ordenación urbanística, que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas.
De manera que las obras menores, tal y como han quedado definidas en este artículo, quedarían subsumidas en estos dos epígrafes (junto con otras obras que no necesariamente son obras menores), por lo que desaparece en Andalucía la necesidad de que las Ordenanzas Municipales de Tramitación de Licencias creen una tramitación simplificada del procedimiento de licencia previa para este tipo de obras.
OBRAS MENORES QUE LAS MENORES: ACTOS NO SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA, DECLARACIÓN RESPONSABLE O COMUNICACIÓN PREVIA.
No toda intervención en un bien inmueble tiene que ser objeto de control administrativo, aunque la inercia de la Administración es la contraria. Ya he explicado como la “actividad urbanística” según la definición que la propia LOUA hace es limitada, y son los Ayuntamientos los que con un exceso de celo pretenden fiscalizar cualquier acto, con lo que consiguen atascar sus servicios de urbanismo con intervenciones irrelevantes.
En este sentido ha sido valiente la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación de Málaga, que en su artículo 57.1 enumera un listado de intervenciones que no necesitan ningún control. El tipo de obras a las que se refiere este artículo y que podría servir de ejemplo para otros municipios son:
– Obras en el interior de la vivienda y en el interior de las zonas comunes de edificios de viviendas, siempre que no afecten al subsuelo, a la estructura, disposición interior (se ejecute, sustituya o elimine tabiquería) ni modifique el aspecto exterior. Dichas obras podrán consistir en:
a) Ejecución, sustitución y/o reparación de revestimiento, solerías, alicatados, enfoscados, enlucidos, falsos techos, trasdosados, o similares, incluida la solera.
b) Reparación puntual de instalaciones, que incluya o no la sustitución de maquinaria o contadores, de saneamiento, fontanería, electricidad gas, telecomunicaciones, climatización, solar térmica, domótica, etc., siempre que, no conlleve el trazado de nuevas redes, la sustitución de la red por una nueva, ni se afecte al subsuelo. No pudiendo ubicarse dichos contadores, maquinaria e instalaciones en la fachada del inmueble, ni ser visible desde la vía pública.
c) Sustitución y/o reparación de sanitarios.
d) Sustitución y/o reparación de carpintería y cerrajería interior existente.
e) Pintura interior.
f) Sustitución y/o reparación de puertas y/o cabina del ascensor.
Conclusión. La introducción de las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa han desplazado la importancia que la clasificación de las obras como mayores o menores tenía en nuestro ordenamiento jurídico. Esta corriente, que pondera y selecciona un medio de intervención proporcional al tipo de obra que se va a realizar, debería rematarse con una selección de obras que queden al margen de cualquier tipo de control, desatascando los servicios de urbanismo de muchos Ayuntamientos y dando su sitio a la libertad de usar, disfrutar, explotar y disponer de nuestras propiedades sin que alguien en la Administración tenga que saber cuándo pinto mi dormitorio o cambio un inodoro.
Cádiz, 24 de septiembre de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en el artículo.
PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística.
CE. Constitución Española
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Directiva de Servicios. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.
LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LPAC 1992. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Nota 1. El art. 165.2 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana, legislación urbanística, remitía el procedimiento y condiciones del otorgamiento de licencias directamente al RSCL, del que era coetáneo.
Nota 2. Art. 172.5ª LOUA.
Nota 3. Hay legislaciones urbanísticas de varias Comunidades Autónomas que sí han incluido en sus textos legales la terminología de obra mayor y menor, pero este artículo hace referencia exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Nota 4. Esta denominación también ha trascendido a otras normativas como la de gestión de residuos (Art. 2 del Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición).
Nota 5. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias pueden estar en incluidas en las Normas Urbanísticas de los PGOU, o constituir una regulación independiente.
Nota 6. Art. 31.2 CE
Nota 7. Definición de término jurídico indeterminado según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico: Concepto utilizado por las normas del que no puede deducirse con absoluta seguridad lo que aquellas han pretendido exactamente, siendo difícil alcanzar una solución exacta. De esta dificultad surgió la doctrina del «margen de apreciación», que deja cierta libertad, o al menos tolerancia jurídica, para que al concretar un concepto normativo puedan seguirse diversas opciones. La aportación fundamental de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados es que sostiene, así como la discrecionalidad permite a la Administración elegir entre varias opciones todas las cuales son jurídicamente indiferentes y válidas, que la aplicación de aquellos remite siempre a una única solución justa, sin alternativas, que la Administración debe encontrar.
Nota 8. Art. 9.1.1º RSCL.
Nota 9. Art. 172.1ª LOUA. En el RDUA también se utiliza el término proyecto técnico.
Nota 10. Para las obras que se encuentren en el ámbito de aplicación de la LOE, se utiliza el término “proyecto” y no “proyecto técnico”, aunque entiendo que ambos son asimilables, y lo define como “el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable” (Art. 4 LOE).
Nota 11. Art. 6 del RDUA.
Nota 12. Art. 21.2.c RSCL.
Nota 13. Artículo del blog: “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/
Nota 14. Art. 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Art. 242.5 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Mismo artículo con la utilización que de ésta última Ley hizo la Comunidad Autónoma mediante la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana tras la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo de 1997. Art. 4 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
Nota 15. Las directivas de la Unión Europea son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein, por el Comisario Europeo para el Mercado Interior Frits Bolkestein que la defendió. Esta directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico por la llamada Ley Paraguas (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por la Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Por estas dos leyes, o posteriormente por su influencia, se modificaron muchos textos legales del ordenamiento jurídico español para dar cabida a la nueva filosofía autorizatoria.
Nota 16. Pese a que la LOUA introducía un plazo máximo de tres meses, la inercia de la Administración y la falta de agilidad para adaptarse a la nueva Ley hizo que muchos Ayuntamientos aún conservaran el viejo régimen del art. 9 del RSCL durante mucho tiempo. La imposición del plazo legal máximo de tres meses no impide que los Ayuntamientos puedan concederla en un plazo inferior, así que, aunque la Ordenanza Municipal contraviniera lo dicho en la LOUA, las licencias de obras menores concedidas en plazos inferiores a los tres meses no incumplían ningún precepto legal. También cabe otra interpretación para esta práctica municipal de mantener las licencias de obras menores en activo sea legal, que es considerar que dichas intervenciones queden fuera del ámbito de aplicación de la LOUA, o lo que es lo mismo, que no fueran consideradas “actividad urbanística” según el art. 2.1 de la LOUA. De esta manera, estas licencias pasan a ser de licencias urbanísticas a meras licencias municipales. Esta teoría sólo sería aplicable en aquellos municipios que en sus instrumentos de planeamiento no hubieran incluido a las obras menores como objeto de licencia en virtud del art. 169.1.g de la LOUA (actual 169.1.h): “Cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística”.
Nota 17. La modificación de la LBRL y de la LPAC 1992 fue realizada por la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).
Nota 18. Art. 84 de la LBRL: “c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” En estas fechas también se modifica el Art. 5 del RBRL1955 para vincularlo con la modificación del art. 84 de la LBRL: “La intervención de las corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local.”
Nota 19. La incorporación de las figuras de la declaración responsable y de la comunicación previa en la legislación de procedimiento administrativo se produjo mediante la Ley Ómnibus que introdujo el art. 71. Bis en la LPAC 1992. La promulgación de la nueva LPAC en 2015, recoge igualmente en su Art. 69 estos instrumentos.
Nota 20. En el Art. 69.1 de la LPAC se define la declaración responsable, y en el Art. 69.2. la comunicación previa.
Nota 21. Artículo del blog Límites del control urbanístico a las intervenciones en un edificio existente: la actividad urbanística y las ordenanzas municipales de edificación (25/06/2021):
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/06/25/limites-del-control-urbanistico-a-las-intervenciones-en-un-edificio-existente-la-actividad-urbanistica-y-las-ordenanzas-municipales-de-edificacion/
Nota 22. Otra interpretación posible sería que dentro de las potestades que pueden ejercer los Ayuntamientos que recoge el Art. 2 de la LOUA existe una cláusula de cierre que dice: “Cualesquiera otras que sean necesarias para la efectividad de los fines de la actividad urbanística”, y que fuera ésta la que habilite las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa. El punto débil de esta interpretación sería si tal y como se ha definido “actividad urbanística” en la propia LOUA, las obras menores lo son.
Nota 23. Este es el criterio seguido por la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación, de Málaga.
Nota 24. La Disposición Adicional Decimocuarta es introducida en la LOUA por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas, para trasponer el contenido de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.
Nota 25. En el considerando noveno de la Directiva de Servicios se excluye expresamente su aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo, pero ésta ha servido de inspiración al régimen autorizatorio urbanístico que ha implantado la comunicación previa y la declaración responsable para determinados actos y usos urbanísticos.
Nota 26. Art. 2 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.
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Consulta previa mod PGOU
El Ayuntamiento de Cádiz ha abierto un plazo para recabar opiniones sobre la Modificación del Plan General de Ordenación Urbanística para la regulación de la transformación del uso residencial en uso de hospedaje. El partido político que gobierna la ciudad es Adelante Cádiz, formado por una coalición de partidos y activistas de izquierda, que tienen al frente como Alcalde al popular José M.ª González, alias “Kichi”.
En este artículo transcribo las propuestas y comentarios que presenté a dicha propuesta de modificación y que transcribo a continuación, incorporándole algunas anotaciones aclaratorias a pie de página.
Adjunto a este artículo está el Pdf del documento publicado por el Ayuntamiento, y al final del artículo están los enlaces a otros artículos del blog donde trato detalladamente la problemática de los apartamentos turísticos y el fenómeno de la turistificación.
PROPUESTAS Y COMENTARIOS A LA CONSULTA PREVIA DE MODIFICACIÓN DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA DE CÁDIZ, PARA LA REGULACIÓN DE LA TRANSFORMACIÓN DEL USO RESIDENCIAL EN USO DE HOSPEDAJE.
OBJETO DE LA MODIFICACIÓN: SU FILOSOFÍA Y CONSECUENCIAS.
El objeto de la Modificación del PGOU no es otro que limitar la implantación de la actividad turística por motivos ideológicos de los actuales regidores del Ayuntamiento. Para ello, hacen uso de la potestad de planificar la sociedad que habilita nuestro marco legislativo, siendo un requisito indispensable el supuesto “interés general”. El interés general es ambiguo y maleable, y se justifica con análisis estadísticos y sesudos informes que suelen concluir con el argumentario político del partido que los encargó, como el que utiliza la Modificación del PGOU propuesta.
Toda planificación social (y esta modificación lo es) tiene como consecuencia cercenar la libertad individual y la libertad de empresa, lo que denota un desprecio hacia la capacidad de los ciudadanos de decidir y gestionar su propia vida. Además, cualquier modificación legislativa que proponga seguir hinchando la parasitaria función social de la propiedad1, limitando el ya maltrecho derecho a la propiedad privada, se alejará de la prosperidad que esta institución jurídica ha proporcionado a la humanidad a lo largo de la Historia2.
El objetivo de la Modificación propuesta por el Ayuntamiento es nítido:
– Prohibir la implantación de nuevos establecimientos hoteleros y de apartamentos turísticos en parcelas calificadas con uso residencial en todo el municipio, salvo en las fincas protegidas Grado 0 y Grado 1 del Catálogo de Arquitectura Residencial Histórica y del Catálogo de Arquitectura Residencial Moderna. La posibilidad de implantar edificios destinados al hospedaje se ve limitada a determinados inmuebles calificados con el uso de Actividades Económicas.
– Prohibir la implantación de nuevas viviendas con fines turísticos en todo el Casco Histórico (Ordenanza de Zona del Casco Histórico y edificios residenciales catalogados Grado 2 y 3).
– Limitar la implantación de viviendas con fines turísticos a las plantas bajas, primera y segunda de las zonas residenciales del resto del municipio (Zona de Ordenanzas del Ensanche Moderno y Ciudad Jardín), a lo que hay que sumar la limitación ya existente de que el acceso a estas viviendas se haga desde las zonas comunes, no permitiéndose acceso directo desde la vía pública (Art. 3.3.8.1 NNUU).
– Prohibir la implantación de viviendas con fines turísticos u otro tipo de uso de hospedaje ocupando sólo parte de un edificio, en el ámbito de la Ordenanza de Ejes Comerciales.
UNA MODIFICACIÓN BASADA EN UN ESTUDIO DESACTUALIZADO Y PARCIAL.
La coartada utilizada por el Gobierno Municipal es el Estudio de la Vivienda con Fines Turísticos en la ciudad de Cádiz3 de 2019 (en adelante Estudio). Dicho Estudio realiza un diagnóstico detallado sobre todos los tipos de alojamiento turístico, su implantación y su evolución en la ciudad. No pongo en cuestión la calidad del Estudio, sino el enfoque inducido por el Pliego de Contratación y la desactualización del mismo. A continuación, paso a comentar varias apreciaciones sobre el Estudio:
– Un estudio previo a la pandemia. Si se quiere dotar de credibilidad a esta Modificación del PGOU, parece razonable esperar a ver cómo evoluciona el turismo y la economía una vez finalice la pandemia provocada por el coronavirus COVID-19. Uno de los sectores que se puede ver más afectado por los nuevos hábitos que surjan tras la pandemia es el turismo, siendo su alcance aún desconocido. Aventurarse a limitar una actividad como el turismo en Cádiz ante tal incertidumbre, como poco es imprudente, cualidad no deseable en nuestros dirigentes políticos. La premura de la presentación de esta Modificación parece tener más que ver con los plazos electorales.
– Un estudio carente del efecto que tiene el sector turístico en otros sectores. Huelga decir que el turismo no es una actividad aislada y que tiene efectos económicos en la ciudad, y por supuesto en el empleo. Por ello, echo en falta en el Estudio el efecto que el turismo tiene en otros sectores como la hostelería, el comercio, la construcción, el sanitario, etc., y por supuesto, su incidencia en el desempleo de la ciudad. Regular sin esta información es igual que regular a ciegas.
– Los alojamientos turísticos no sólo albergan turistas. También echo en falta en el Estudio un análisis de los huéspedes, y el motivo de su estancia en Cádiz. Las viviendas con fines turísticos y el resto de alojamientos, no sólo dan servicio a turistas, sino también a los desplazamientos necesarios por trabajo, por salud, por formación y congresos, o por otros motivos no vinculados al ocio y el descanso. Una limitación de la capacidad de alojamiento de la ciudad tendrá efectos colaterales sobre estas actividades.
– Facilitar el acceso a la vivienda. Una de las fuerzas motrices que empuja la redacción de este Estudio y la Modificación del PGOU, es la incidencia que las viviendas con fines turísticos tienen sobre los precios del alquiler. Para ello habría que abrir el marco geográfico de estudio y entender que Cádiz no funciona aisladamente, sino en un área de carácter metropolitano. De nuevo el Pliego de Contratación del Estudio mermaba esta posibilidad a los redactores del mismo.
– Índices de densidad turística o capacidad de acogida. Los distintos umbrales de densidad turística respecto el uso residencial utilizados en el Estudio (4%-6%-8%-10%) por encima de los cuales se considera perjudicial para la ciudad, son límites totalmente arbitrarios, que responden a la intencionalidad política de limitar el turismo (como el propio Estudio indica a la hora de evaluar la capacidad de acogida de la ciudad en su punto 5.2).
REFLEXIONES Y ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN DE PLANEAMIENTO.
A continuación, expondré mi parecer sobre la propuesta de Modificación del PGOU:
-Oportunidad de su formulación. Como ya he mencionado, parece razonable esperar a ver cómo evoluciona el turismo y la economía una vez finalice la pandemia provocada por el coronavirus COVID-19 como, por ejemplo, para ver el efecto que tendrá el teletrabajo en el parque residencial y turístico de Cádiz.
– Inseguridad jurídica. El mero anuncio de esta modificación, así como los intentos previos que han sido rechazados en el Pleno del Ayuntamiento, generan una inseguridad jurídica que ahuyenta la inversión en la ciudad. La formulación de la Modificación del Planeamiento es el primer paso de un camino tortuoso en el que, previsiblemente, se incumplirán los plazos legales para su aprobación definitiva, sobrepasando los plazos de suspensión previstos en la legislación urbanística, y por tanto, intercalándose períodos en los que la normativa anterior vuelva a estar en vigor.
– Análisis económico del derecho. Cualquier regulación que se precie debe contar con un análisis de los efectos económicos que la misma puede producir en la sociedad donde se aplica. Análisis que debe recoger, al menos, los diferentes escenarios y posibles alternativas.
– Coste económico en indemnizaciones. El escenario que abre una modificación de planeamiento lleva aparejado un coste para indemnizar a las personas o empresas cuyas licencias de obras solicitadas y concedidas se vean afectadas por la Modificación del PGOU. Indemnizaciones que, obviamente, salen de los impuestos que pagamos todos.
– Herramientas de intervención del mercado del suelo. Como uno de los objetivos que persigue la Modificación del PGOU es facilitar el acceso a la vivienda, llama la atención la desidia municipal a la hora de aplicar las herramientas que proporciona la LOUA en su Título III Instrumentos de intervención en el mercado del suelo, cuya finalidad es precisamente “Conseguir una intervención pública en el mercado de suelo, de entidad suficiente para incidir eficazmente en la formación de los precios”. Tampoco se hace uso, ni se ha regulado, el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas, lo que sería consecuente con el alto número de fincas vacías que hay en la ciudad tal y como recoge el Estudio del Ayuntamiento.
– El uso intensivo de las viviendas con fines turísticos. En términos medioambientales tenemos claro que es mejor el uso del coche compartido que del individual, ya que reduciría el parque automovilístico. Consecuentemente, debemos considerar que las viviendas con fines turísticos reducen el número de viviendas secundarias con fines vacacionales, que quedan vacías gran parte del año y fomentan la estacionalidad del turismo. Por lo que se haría un mejor uso del parque de viviendas existente y, por tanto, con un menor coste medioambiental. Igualmente, los propietarios de estas viviendas secundarias tendrían la posibilidad de transformarlas en viviendas con fines turísticos en las temporadas que no las usen, evitando el efecto de la estacionalidad, posibilidad que quedaría prohibida o limitada, según los casos, con la nueva Modificación de Planeamiento.
– Protección del Patrimonio Histórico. La inversión que los promotores turísticos han realizado en el Casco Histórico de Cádiz ha evitado el deterioro de gran número de fincas y las han puesto en valor. La Modificación de Planeamiento suprimiría la oportunidad que supone la inversión turística para actuar en la gran cantidad de edificios históricos vacíos que aún quedan en la ciudad.
– El carácter identitario de la ciudad. Según el documento publicado uno de los objetos de la Modificación del PGOU es reforzar el carácter identitario de la ciudad. Si definimos identidad como el conjunto de rasgos propios de una colectividad que los caracterizan frente a los demás (definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), el carácter identitario de una ciudad debe ser algo similar, pero sumándole más características: urbana, arquitectónica, social, empresarial, natural, histórica, etc. Por lo que deviene complejo entender qué quieren decir con “reforzar el carácter identitario de la ciudad”, ¿el paro estructural es identitario? ¿las chirigotas ilegales?, ¿el olor a mar? ¿las calles comerciales? ¿los cruceros? ¿o las deposiciones caninas aún tan frecuentes? No niego que Cádiz, como cualquier otra ciudad tenga una identidad propia, lo que no sé es qué pretenden reforzar de esa identidad pues no lo explican. Por lo que presumo, a tenor de la Modificación propuesta, que lo que quieren es que se quede todo igual, pero con menos turismo. Pretender conservar la “identidad” de una ciudad significa no entender su carácter dinámico, su evolución y el cambio que ha sufrido según se vinculaba a la agricultura, a la pesca, al comercio de ultramar, a la industria, al sector servicios, al turismo o a lo que sea que nos depare el futuro. Legitimar una identidad como la “correcta” o la “auténtica” y pretender encorsetarla, tiene difícil justificación histórica, pues tan auténtico era el Cádiz fenicio como el del siglo XIII o el actual. Yo, si puedo elegir, prefiero que mi ciudad se identifique con una en la que exista bastante libertad para que sus ciudadanos decidan qué hacer con sus propiedades.
PROBLEMAS TÉCNICO-JURÍDICOS DE LA MODIFICACIÓN DE PLANEAMIENTO.
Existencia de vinculaciones singulares. La modificación propuesta no responde a la “saturación turística” de determinadas zonas de la ciudad recogidas en el Estudio previo realizado, sino que se limita de manera genérica a todo el término municipal con la única excepción de las fincas protegidas Grado 0 y 1. Esta limitación, en función del grado de protección, no responde a ningún parámetro de saturación turística que diferencie a efectos de su aplicación a las fincas protegidas Grado 2 y 3 y al resto de fincas sin protección del Casco Histórico. Es más, durante mis años como miembro de la Comisión Municipal de Patrimonio se veía con recelo la transformación en establecimientos hoteleros de las fincas con alto nivel de protección, ya que se las sometía a una mayor partición de los espacios “nobles” y sufrían una mayor alteración.
El criterio impuesto por la Modificación del PGOU nos lleva a que, en un mismo tramo de calle, nos encontremos con fincas vecinas en las que por el grado de protección unas tengan restricciones de uso respecto otras, con un criterio que deviene arbitrario por carecer de fundamento en términos de protección del Patrimonio Histórico. El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), en su artículo 48.b identifica estos supuestos como indemnizables. El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad y la consideración de indemnizable de la restricción de uso en virtud del art. 48.b del TRLSU, puede provocar una serie de reclamaciones de los propietarios afectados cuya cuantía habrá que sumar al resto de las indemnizaciones por las licencias solicitadas y concedidas antes del período de suspensión. La exigencia de este derecho se puede articular como una demanda colectiva que, de ser considerada por los tribunales, supondrá un importante quebranto de las cuentas municipales.
Modulación del uso de las viviendas con fines turísticos. Los propietarios de las viviendas con fines turísticos pueden explotarlas todo el año, o sólo durante días o temporadas. Habrá un límite entre ambas opciones en las que el uso de la vivienda pase de residencial a ser considerado como uso de hospedaje. La presunción de habitualidad y finalidad turística seguida por el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, tiene como finalidad establecer las condiciones de calidad que han de cumplir este tipo de viviendas, pero no calificar urbanísticamente su uso. La Modificación del PGOU propuesta no sigue ningún criterio de modulación de la actividad de hospedaje, lo que, en mi opinión, es una limitación que excede la función social de la propiedad.
PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN DEL PGOU.
– Utilización de los bajos para uso residencial y hospedaje. Para poder dar uso residencial y turístico a la gran cantidad de locales comerciales que se encuentran vacíos en la actualidad, propongo la eliminación de la obligación de acceder a las viviendas desde zonas comunes recogida en el Art. 3.3.8.1 de las NNUU. De esta manera, podrían convertirse en viviendas o en viviendas con fines turísticos, lo que, además, evitaría las molestias que puedan causar en las zonas comunes del edificio. Aunque no está recogido en el PGOU, el Ayuntamiento también ha seguido este criterio para los Conjuntos de Apartamentos Turísticos, en mi opinión de manera ilegal, por lo que, con esta modificación, también se permitiría el acceso de apartamentos turísticos directamente desde la vía pública.
– Eliminación de los Ejes Comerciales. Por el mismo motivo expuesto en el punto anterior de dar uso a la gran cantidad de locales comerciales que se encuentran vacíos, la eliminación de la Ordenanza de Ejes Comerciales permitiría la utilización de los bajos para uso residencial, lo que aumentaría la oferta de vivienda en Cádiz, tal y como pretende la Modificación del PGOU propuesta por el Ayuntamiento.
Cádiz, 20 de agosto de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. Artículo del blog Derecho de propiedad privada y función social:
https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 2. La propiedad privada es una institución social evolutiva, concepto que es explicado en el artículo del blog Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual:
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/
Nota 3. Enlace del estudio mencionado:
https://transparencia.cadiz.es/wp-content/uploads/2019/09/Estudio_municipal_sobre_vivienda.pdf
Artículos relacionados con los apartamentos turísticos y el fenómeno de la turistificación:
–Apartamentos turísticos I: maraña legal. (02-03-2018 y 09-05-2018).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/03/02/apartamentos-turisticos-i-marana-legal/
– Apartamentos turísticos II: modelos de negocio. (16-03-2018).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/03/16/apartamentos-turisticos-ii-modelos-de-negocio/
-Apartamentos turísticos III: problemas de convivencia en un edificio de viviendas (04-05-2018 y 14-03-2021).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/05/04/apartamentos-turisticos-iii-problemas-de-convivencia-en-un-edificio-de-viviendas/
-La “turistificación” de barrios y ciudades I: definición y agentes intervinientes (25-05-2018).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/05/25/la-turistificacion-de-barrios-y-ciudades-i-definicion-y-agentes-intervinientes/
-La “turistificación” de barrios y ciudades II: ¿es conveniente intervenir? (15-06-2018).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/06/15/la-turistificacion-de-barrios-y-ciudades-ii-es-conveniente-intervenir/
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GF Arquitectos
20 agosto, 2021
El urbanismo actual lleva a extremos inauditos la planificación y el control de lo que se puede hacer en todo el territorio nacional, desde imponer a qué uso destinar cada m2 de suelo de una ciudad o de sus edificaciones, hasta decidir el tamaño de un cuarto de baño o las dimensiones mínimas de una ventana. Este furor planificador incide directamente en el régimen de derechos y deberes de los propietarios de bienes inmuebles limitando su libertad a utilizarlos como mejor les parezca para perseguir sus planes vitales, los que son sustituidos por los planes que los gobernantes hayan impuesto en aras de un supuesto y maleable interés general.
Asumo que cierta cantidad de gobierno y de planificación es necesario en los asentamientos urbanos para su correcto funcionamiento1 (defensa, seguridad, higiene, suministro de agua, saneamiento, sistema de comunicaciones, etc.), pero sobrepasados determinados umbrales2, suplantar la voluntad de los propietarios por la de los gobernantes tiene consecuencias imposibles de predecir, ya que altera uno de los principales pilares sobre los que se sustenta la prosperidad humana: la propiedad privada.
La propiedad privada y los distintos derechos de propiedad que de manera evolutiva y consuetudinaria han llegado hasta nuestros días, son instituciones jurídicas que no son producto de la racionalidad del hombre, como veremos en este artículo, de ahí que su adulteración mediante la planificación urbanística tenga consecuencias en términos de prosperidad que no son tenidas en cuenta ni por los políticos ni por los equipos redactores de los distintos instrumentos de planeamiento.
O dicho de otra manera, la crítica que subyace en este artículo no sólo se basa en que los redactores de planeamiento carezcan o no de la información necesaria para saber qué es lo que conviene a cada uno de los habitantes de una ciudad3, sino que confían en que su intelecto es capaz de suplir o mejorar (mediante un modelo de ciudad politizado y encorsetado) una institución que muchos ni siquiera se han molestado en comprender: la propiedad privada.
Por ello, considero interesante explicar lo que algunos autores4 han llamado las instituciones sociales evolutivas, como conjunto de comportamientos pautados que han dotado a la sociedad de un orden espontáneo no planificado por nadie y que cuando se respetan han proporcionado mayor prosperidad que cualquier intento planificador que surja de la racionalidad del hombre.
El orden social espontáneo y las instituciones sociales evolutivas. La convivencia y prosperidad del homo sapiens se han construido en torno a unas convenciones socialmente admitidas denominadas instituciones sociales evolutivas. Estas instituciones surgen de la interacción de millones de seres humanos durante miles de años que, sin planificarlo deliberadamente, han creado un orden social que facilita y mejora la vida en sociedad. Este orden social espontáneo implica la aceptación de unas pautas de conducta aprendidas y transmitidas de generación en generación, que se denominan instituciones sociales evolutivas. Antes de proseguir, no debemos confundir estas instituciones con organizaciones u organismos públicos o privados creados por voluntad expresa del hombre para conseguir unos fines predeterminados.
Por su importancia para la sociedad destacamos entre estas instituciones sociales evolutivas la lengua, el dinero, la moral, o el derecho5 y 6.
Para comprender la naturaleza de estas instituciones veamos el ejemplo de las lenguas, que nos permite imaginar con facilidad cómo surgen y evolucionan desde los sonidos guturales de nuestros antepasados hasta su complejidad actual y cómo siguen haciéndolo, incorporando o modificando términos y expresiones. Con las lenguas vemos cómo se aprenden y transmiten de generación en generación, cómo hacemos uso de ellas de manera automática sin cuestionarlas, y que, claramente, son fruto de una evolución que abarca miles de años interactuando millones de personas y no una creación deliberada de uno o varios individuos que un día se levantaron y decidieron inventar un idioma. Y lo que se nos hace muy evidente es que una sociedad con capacidad para comunicarse entre sus miembros y transmitir ideas tiene más posibilidades de prosperar que otra que no la tiene.
De igual manera, los pueblos que fueron capaces de utilizar sal, cereales, monedas u otros tipos de dinero como medio de intercambio indirecto, también tuvieron más posibilidades de prosperar que los pueblos que permanecieron anclados en el trueque. Y es esta prosperidad la que alimenta las instituciones sociales evolutivas, pues su utilización permite pasar a quienes las usan de una situación menos satisfactoria a otra más satisfactoria, deseo implícito en la condición humana. Uno de los motivos de esta ansiada mejoría es el hecho de incorporar previsibilidad en nuestras relaciones con los demás, reduciendo la incertidumbre que supone el futuro.
Estas instituciones, que surgen como soluciones a problemas cotidianos, son el resultado de un descubrimiento (fortuito o fruto del ingenio humano) que por repetición se estableció como un hábito generalizado gracias a las ventajas que suponía su utilización. La prosperidad que proporcionaban estas instituciones a las sociedades que las asumían, hizo que se extendieran y perduraran hasta nuestros días. Es posible que gracias al ingenio de una o varias personas se crearan una expresión lingüística, un tipo de moneda o una norma de conducta concreta, pero no tienen valor pos sí solas si no se extiende su uso y llegan a institucionalizarse.
La vulnerabilidad de las instituciones sociales evolutivas. Quiero reparar en que, estas instituciones son ficciones que se albergan en la mente humana, pues ni una palabra, ni una moneda, ni una norma son nada si previamente la sociedad no les ha atribuido un significado, un valor, o las ha aceptado, es más, podemos afirmar que muchas de estas instituciones tienen un carácter contraintuitivo, pues ¿quién en su sano juicio cambiaría a un desconocido un caballo por unas piezas de metal? ¿o quién iría a buscar fortuna a un sitio lejano sin evidencia alguna de su existencia sólo por los sonidos que otro humano emite con su laringe? Se nos hace incompresible pero lo cierto es que, estas instituciones, llevan funcionando miles de años, siendo condición imprescindible la aceptación de su implantación y validez en toda la sociedad donde operen. Implantación y validez que no necesitaban que quienes las utilizaban supieran la teoría que subyacía tras ellas, al igual que no hemos necesitado saber fisiología y anatomía del cuerpo humano para poder andar, correr o dormir.
Y nos podemos hacer una idea de qué pasaría si nos cortamos una pierna sin necesidad de tener conocimientos de biología humana, pero, sin embargo, no se nos revela evidente el perjuicio que nos causaría alterar o dejar de utilizar determinadas instituciones sociales evolutivas, lo que las hace vulnerables a experimentos políticos.
Las instituciones sociales evolutivas existen si están arraigadas en la mente de las personas, y están ahí porque las han aprendido y las asumen, aunque no tengan muy claro el nexo entre su utilización y las consecuencias beneficiosas que les proporcionan, pues, en muchos casos, no son beneficios directos al individuo concreto sino a la sociedad en su conjunto (robar te puede proporcionar un beneficio directo, pero si se institucionaliza termina perjudicando a todos).
La pervivencia de estas instituciones sociales evolutivas depende de la trasmisión de estos conocimientos y pautas de comportamiento mediante su aprendizaje generación a generación, lo que, unido la dificultad que tenemos para comprenderlas, facilita que mediante la reeducación de los miembros de una sociedad o por la imposición de sus gobernantes se propongan soluciones alternativas sustitutorias con resultados infructuosos, pues, aunque las instituciones sociales evolutivas sean ficciones, su utilización, alteración o cese deliberado sí tienen consecuencias reales. Los efectos que provocan estas soluciones impuestas de nuevo cuño inciden directamente en el libre ejercicio de la función empresarial y de la acción humana, y terminan poniendo en peligro incluso la supervivencia de los miembros de estas sociedades.
Defender estas instituciones sociales evolutivas es difícil porque nos cuesta comprenderlas. Y es así porque no son producto de la razón de ningún hombre u organización política, sino que han surgido espontánea y evolutivamente para coordinar toda la información y las acciones de los miembros de una sociedad entera. Esta ingente tarea de coordinación es tan compleja que no hay sistema creado por el hombre capaz de hacerlo con éxito, lo que hiere el orgullo de la intelectualidad defensora de la razón como única herramienta para regir los designios del mundo.
Los sistemas para organizar la sociedad creados por la razón tienen la ventaja de que son muy fácilmente comprensibles, pues es más sencillo explicar lo que se conoce y entiende (aunque sea erróneo). Además, estos sistemas racionalistas suelen justificarse en principios innatos en el hombre como la solidaridad y el altruismo que funcionan en organizaciones pequeñas de carácter tribal o en pequeños grupos con lazos afectivos como las familias, lo que nos es muy intuitivo y fácil de entender y aceptar, pues ¿quién con un mínimo de “bondad” no querría igual bienestar para su familia que para la sociedad entera? Pero el paso de la organización tribal a sociedades más complejas y numerosas no fue posible por la utilización de estos principios rectores de solidaridad y altruismo (moral tribal) sino gracias a la aparición de las instituciones sociales evolutivas, que, contraintuitivamente, son las que ha permitido mayor bienestar y libertad para la sociedad sin tener estos principios arcaicos como cimiento.
Las normas de la moral tribal persiguen unos planes concretos deliberados y planificados para el grupo donde opera, mientras que las normas de la moral de los órdenes extensos articulados a través de las instituciones sociales evolutivas no buscan conseguir un fin en concreto planificado por nadie, sino que cada individuo busca los suyos propios, y es así como se consigue mayor prosperidad para el conjunto de la sociedad. Ambas normas pueden convivir de manera efectiva si se aplican al ámbito adecuado, de hecho, la moral tribal basada en el altruismo y la solidaridad es la que opera en el entorno familiar, ámbito en el que la oferta y demanda de bienes y servicios (cuidados, alimentación, habitación, etc.) se articula de manera diferente a la que hacemos con terceros ajenos al núcleo familiar.
A la vulnerabilidad que se cierne sobre las instituciones sociales evolutivas por su naturaleza inmaterial, debemos añadir que, para preservarlas, es necesario la existencia de cuerpos administrativos u organizaciones políticas a los que hay que dotar de cierto poder coactivo (defensa, policía, justicia) y que quienes lo ostentan lo suelen pervertir en beneficio propio, desviándose de la protección que han de ofrecer a las instituciones sociales evolutivas que hacen prosperar a todos.
Conclusión. Espero haber acercado el mundo de las instituciones sociales evolutivas y su importancia al lector de este artículo. Pero aún deseo más que algún gobernante o planificador urbanístico se interesen por ellas y que tomen conciencia de que, incluso con la mejor de las intenciones, las propuestas que las adulteran tienen terribles consecuencias. En el caso de la institución de la propiedad privada, es la denominada función social de la propiedad7 la que, desde la Constitución Española8, abre la puerta para que legislaciones como las urbanísticas permitan políticas que la vulneren abiertamente en busca de ideales cuya consecución es contraproducente con sus objetivos.
Cádiz, 30 de julio de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. En el artículo del blog “La planificación social y el urbanismo” hago un análisis de qué tipo de planificación podría estar justificada y cuál no: (https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/)
Nota 2. En el artículo mencionado en la Nota 1, hago una distinción entre los que, en mi opinión, son los umbrales de lo que no debe ser planificado por los gobernantes de una ciudad. Pero incluso en esa distinción, es difícil determinar taxativamente cuáles son sus límites, pues toda ella es susceptible de ser politizada. Por ejemplo, el abastecimiento de agua potable parece estar fuera de toda discusión que debe ser planificado de manera comunitaria, pero cabría decidir a qué barrios llega antes, quién asume los costes o si se subvenciona. O si determinadas calles o parques deben de ser públicos o privados y quién se ocupa de su mantenimiento.
Nota 4. Autores destacados: Carl Menger, Friedrich A. Hayek, Jesús Huerta de Soto, César Martínez Meseguer.
Nota 5. En realidad, el derecho o la moral más que instituciones sociales son un conjunto de ellas. Así, por ejemplo, dentro del derecho se encuentra la institución social de la propiedad privada, de cuyo respeto a su vez se derivan muchas otras instituciones como los derechos de servidumbres de distintos tipos.
Nota 6. El derecho al que hacemos referencia no comprende cualquier texto legislativo que emana de un parlamento u otro organismo público con capacidad legislativa, aunque algunos de estos textos sí incluyen normas del derecho consuetudinario que tienen la consideración de instituciones sociales evolutivas.
Nota 7. En el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” expliqué en qué consistía, y la amplia habilitación que la Constitución da a nuestros gobernantes para aplicarla: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 8. Art. 33 de la Constitución Española.
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Intervención administrativa en la actividad privada al amparo del urbanismo. Los Ayuntamientos tienen la capacidad de intervenir en la actividad privada de los ciudadanos siempre que estén habilitados competencialmente para ello y avalados por el ordenamiento jurídico. El urbanismo es una materia claramente municipal1, y las entidades locales están facultadas para intervenir2 en materia de disciplina urbanística3, velando por que los actos de edificación o construcción y uso del suelo se ajusten a la ordenación territorial y urbanística.
Cabría preguntarse si cualquier acto de edificación o construcción y uso del suelo realizado por un ciudadano es susceptible de control al amparo de la habilitación para intervenir que tienen los Ayuntamientos en materia de urbanismo. Para ello habría que determinar cuál es el ámbito de actuación del urbanismo, y como éste es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas debemos recurrir a lo que diga su legislación. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el objeto de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) es “la regulación de la actividad urbanística y el régimen de utilización del suelo”4. Veamos lo que entiende por “actividad urbanística”5:
“La actividad urbanística es una función pública que comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”
Si nos quedáramos con esta definición, y para el caso concreto de una construcción o edificio existente, más allá de ocupaciones o utilizaciones6 (primeras o ulteriores), cambios de uso y de la realización de obras de edificación, no cabría la intervención municipal en la actividad del ciudadano. Que el término utilizado sea “edificación”, implica actuaciones de cierta entidad o que afecten a edificios o elementos protegidos, tal y como son definidas en el art. 2.2. de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE):
– Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.
– Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.
La utilización de la definición de edificación que hace una ley no urbanística como la LOE7, no es una decisión arbitraria, pues precisamente la LOUA y el RDUA hacen uso de ella para definir y delimitar cuestiones relacionadas con la edificación8. Sin embargo y a tenor de lo que vamos a ver a continuación, limitar el control urbanístico a las obras de edificación entendidas según la LOE, deja fuera de su ámbito de aplicación a las obras de construcción e implantación de instalaciones, lo que no es coherente con el apartado donde se definen los actos sujetos a control urbanístico.
Abundando en este criterio, cuando el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) regula en su Art. 11 cuál es el contenido del régimen urbanístico del derecho de propiedad del suelo, sólo recoge la obligación de requerir un acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística a los actos de edificación exclusivamente.
Actos sujetos a licencia o declaración responsable relacionados con una construcción o edificio existente. Dentro de la LOUA, se recogen los actos que el Ayuntamiento debe fiscalizar bien mediante licencia urbanística municipal previa, o bien mediante la comprobación e inspección en el caso de las declaraciones responsables. Enumeremos estos actos y veamos si son coherentes con el concepto de “actividad urbanística” definido en la ley, y dentro del ámbito de este artículo que son las construcciones o edificios existentes:
Actos sujetos a licencia urbanística municipal (Art. 169 LOUA).
e) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.
f) La ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso.
h) Cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística.
Actos sujetos a declaración responsable (Art. 169 bis LOUA).
a) Las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente en materia de edificación.
b) Las obras en edificaciones e instalaciones existentes, en suelo urbano consolidado y conformes con la ordenación urbanística, que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas.
c) La ocupación o utilización de las obras del apartado anterior, siempre que las edificaciones e instalaciones se encuentren terminadas y su destino sea conforme a la normativa de aplicación.
d) La primera ocupación y utilización de nuevas edificaciones, siempre que se encuentren terminadas y su destino sea conforme a la normativa de aplicación y con la licencia de obras concedida.
e) Los cambios de uso en las edificaciones señaladas en el apartado b), o en parte de las mismas, dentro de los permitidos por la ordenación urbanística vigente.
Listado que complementamos con la mayor pormenorización realizada en el RDUA en su articulado, aclarando que no está adaptado a la modificación que introdujo las declaraciones responsables9.
d) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.
e) La ocupación y la utilización de los edificios, o elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso total o parcial.
ll) Cualquier intervención en edificios declarados como bienes de interés cultural, catalogados o protegidos, no comprendida en los demás apartados de este artículo.
m) Los cierres, muros y vallados permanentes de fincas y parcelas.
q) Cualesquiera otros actos que se determinen por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística.
Como vemos, muchas de las intervenciones enumeradas quedan fuera del concepto edificación definido en la LOE tales como: las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica, las obras de construcción (que no es lo mismo que de edificación) o la implantación de instalaciones, sin olvidar los que pueda determinar el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística. ¿Quiere decir esto que la LOUA se contradice? ¿o que no hay que entender el término “edificación” utilizado en la definición de actividad urbanística según la LOE?
Las Ordenanzas Municipales de Edificación10. La LOUA define las Ordenanzas Municipales de Edificación como un instrumento de planeamiento que tiene por objeto “completar la ordenación urbanística establecida por los instrumentos de planeamiento en contenidos que no deban formar parte necesariamente de ellos conforme a esta Ley, de forma coherente y compatible con sus determinaciones”11. Es decir, la LOUA admite que se complete la ordenación urbanística en aspectos que quedan al margen de la “actividad urbanística” mediante ordenanzas municipales, pues en su definición se deja claro que los aspectos que regulan no son definitorios directamente de la edificabilidad y destino del suelo, parámetros que sí son claramente objeto de la “actividad urbanística”:
“Las Ordenanzas Municipales de Edificación podrán tener por objeto regular los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y el destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, edificación y usos susceptibles de realización en los inmuebles. Deberán ajustarse, en todo caso, a las disposiciones sectoriales reguladoras de la seguridad, salubridad, habitabilidad y calidad de las construcciones y edificaciones, y de la protección del patrimonio urbanístico, arquitectónico, histórico, cultural, natural o paisajístico.”12
La existencia de este tipo de ordenanzas ya era posible por las potestades reglamentaria y de autoorganización de las entidades locales, con la diferencia de que ahora pueden tener la consideración de instrumento de planeamiento y pueden ser integradas en los Planes Generales de Ordenación Urbanística13. De esta manera, mediante las Ordenanzas Municipales de Edificación, se regulan aspectos que caben ser alterados por obras e intervenciones en los edificios que no alcanzan la entidad de obras de edificación definidas en la LOE, respondiendo así al por qué de la exhaustividad de los actos sujetos a licencia o declaración responsable definidos en la LOUA y el RDUA.
Aspectos no urbanísticos que se controlan en las licencias o declaraciones responsables. Es necesario recordar que las licencias urbanísticas son un tipo de licencia municipal, y por ello tendremos que recurrir a la legislación de régimen local14 para completar los aspectos que deben ser objeto de comprobación en las licencias de obras o en las declaraciones responsables. El Art. 21.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales15, declara que, además de las cuestiones urbanísticas, en todo caso se examinará si la construcción reúne a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuada a su emplazamiento.
De la lectura de este artículo vemos una clara correlación con muchos de los aspectos que la LOUA propone regular mediante las Ordenanzas Municipales de Edificación, lo que quizás haga con la intención de sistematizar y vincular este tipo de regulación municipal a los Planes Generales de Ordenación Urbanística, evitando una dispersión de ordenanzas municipales, pues su elaboración y tramitación podrá efectuarse de manera conjunta13.
Otra explicación que dotaría de sentido la exhaustividad de los actos sometidos a licencia o a declaración responsable son las obras de conservación que se hacen en los edificios, ya que el deber de conservación es uno de los fines que persigue la LOUA (Art. 3.2.c).
Conclusiones. Si nos atenemos a la definición de “actividad urbanística” que hace la LOUA, el control urbanístico de los Ayuntamientos a intervenciones en edificios existentes se limitaría a las obras de “edificación” entendidas según la definición que de ellas hace la LOE, ya que son este tipo de obras las que tienen entidad suficiente para alterar la ordenación urbanística. El resto de las intervenciones que no tengan la consideración de edificación, quedarían al margen de cualquier control urbanístico.
El carácter restrictivo de la definición de “actividad urbanística” que hace la LOUA, permitiría cierta libertad al ciudadano a la hora de ejecutar el planeamiento urbanístico si no fuese cercenada por la potestad de crear unas Ordenanzas Municipales de Edificación que permiten a los instrumentos de planeamiento regular aspectos morfológicos y estéticos. Lo habitual, es que estas Ordenanzas Municipales de Edificación estén integradas en el Planeamiento General de Ordenación Urbanística.
La existencia del contenido regulado en las Ordenanzas Municipales de Edificación es lo que hace congruente el listado detallado de actos sujetos a licencia urbanística y declaración responsable de la LOUA y el RDUA, pues sin estas ordenanzas, muchos de ellos quedarían fuera del contenido de la “actividad urbanística”16 y liberarían a los ciudadanos de su control urbanístico.
Otra lectura a lo expuesto en este artículo es la diferente forma que tienen la legislación autonómica y la legislación de régimen local de entender las competencias urbanísticas y la amplitud del término urbanismo. Mientras que la primera lo hace de manera más restrictiva a través de la definición que hace de la “actividad urbanística”, la segunda amplía las fronteras vía ordenanzas municipales.
En todo caso, estaríamos sometidos al control que la legislación de régimen local regulara según el tipo de intervención que, en ausencia de ordenanzas específicas, al menos debería fiscalizar si reúnen condiciones de seguridad, salubridad y estética17.
Y todo ello, sin perjuicio de lo recogido en la normativa sectorial que afecte a la intervención propuesta en el edificio existente.
Cádiz, 25 de junio de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía
LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Notas:
Nota 1. Art. 25.2.a) LBRL y Art. 9.1 LALA.
Nota 2. Art.1.3 RSCL.
Nota 3. El RDUA define en su art.1 disciplina urbanística como “la intervención preventiva de los actos de edificación o construcción y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, la inspección urbanística, las medidas de protección de la legalidad y, en su caso, las que resulten pertinentes para la restauración de la realidad física alterada y el régimen de infracciones urbanísticas y sus sanciones”.
Nota 4. Art. 1. LOUA.
Nota 5. Art. 2. LOUA.
Nota 6. El término ocupación se utiliza cuando el uso previsto del edificio es el de vivienda, y utilización para el resto de los casos (Art. 7.d RDUA).
Nota 7. El objeto de la LOE según su Art. 1 es “regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios”.
Nota 8. Encontramos referencias expresas a la LOE (legislación vigente en materia de edificación) en el Art. 169 bis y en la Disposición adicional decimocuarta de la LOUA, así como en el Art. 63.1.a del RDUA.
Nota 9. Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, que introdujo el Art. 169.bis de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Nota 10. No hay que confundir las Ordenanzas Municipales de Edificación con las ordenanzas de edificación u ordenanzas de zona cuya incorporación si es preceptiva en las determinaciones de los suelos urbanos consolidados de los Planes Generales de Ordenación Urbanística (Art. 10.1.A LOUA).
Nota 11. Art.23 LOUA.
Nota 12. Art. 24.1 LOUA.
Nota 13. Art. 25. 2 LOUA.
Nota 14. Legislación de régimen local que afecta directamente a las licencias municipales:
– Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
– Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
– Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.
Nota 15. Reproducción literal del art. 21.2 del RSCL:
“2. En todo caso se examinará si el acto proyectado se ajusta a los planes de ordenación urbana y, además, si concurren las circunstancias que se expresan para cada uno de los relacionados:
- a) si la parcelación o reparcelación se refiere a sector para el que ya esté aprobado un plan de ordenación, en cuyo defecto la solicitud deberá reunir los requisitos y seguir la tramitación dispuesta para los planes de urbanismo;
- b) si los movimientos de tierras modifican el relieve del suelo de modo que pueda dificultar el destino previsto en los planes de ordenación o la armonía del paisaje, así como si se cumplen las condiciones técnicas de seguridad y salubridad;
- c) si las obras de edificación se proyectan sobre terreno que cumpla lo dispuesto por el artículo 138 de la Ley o, en su defecto, si el peticionario asume el deber de costear y realizar simultáneamente la urbanización, y si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuadas a su emplazamiento;
- d) si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización; y
- e) si las construcciones pueden ser demolidas por carecer de interés histórico o artístico o no formar parte de un conjunto monumental y si el derribo se proyecta con observancia de las condiciones de seguridad y salubridad.”
Nota 16. Sin la existencia de las Ordenanzas Municipales de Edificación, el objeto y alcance las licencias urbanísticas (y declaraciones responsables) se limitaría a lo recogido en el Art. 6 del RDUA eliminando el punto 1.b.6.
Nota 17. En el artículo del Blog “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras” profundicé en la dualidad de licencia municipal-licencia urbanística a la hora del control que han de ejercer:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/
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GF Arquitectos
25 junio, 2021
En una sociedad en la que es obligatorio solicitar autorización previa para poder desarrollar cualquier actividad, por muy inocua que ésta sea, subyace la desconfianza y el afán de control de una filosofía política intervencionista1. Este omnipresente régimen autorizatorio surge de presuponer que la actuación privada perturba los intereses generales y necesita un férreo control de la Administración como consecuencia de la corriente de pensamiento, ampliamente implantada, en la que todo lo público es bueno y lo privado de dudosa conveniencia. ¿De verdad no se han percatado de que es “lo privado” lo que mantiene a “lo público”?
Afortunadamente, una corriente liberalizadora impuesta por la Unión Europea ha impulsado, mediante la Directiva de Servicios2, la supresión de los controles administrativos previos que conlleven cargas formales y económicas innecesarias y que como consecuencia retrasan la iniciativa empresarial y la generación de riqueza. Aunque la Directiva de Servicios excluía expresamente de su ámbito de aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo3, éstos se han visto influenciados, y han incorporado la nueva filosofía autorizatoria para determinados actos y usos urbanísticos.
La trasposición de la Directiva de Servicios4 a la legislación española modificó el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local5 (en adelante LBRL) habilitando a los Ayuntamientos a intervenir en la actividad de los ciudadanos, no sólo a través de las licencias con carácter previo, sino mediante la declaración responsable y la comunicación previa. La importancia de esta modificación legislativa radica en que las licencias urbanísticas son un tipo de licencia municipal y se rigen por la legislación de régimen local. No menos importante fue la incorporación que, paralelamente, se hizo en la legislación estatal que regula el procedimiento administrativo común, incorporando y definiendo la declaración responsable y la comunicación previa6 y 7.
En la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha sido el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, el que ha modificado la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía8 (en adelante LOUA) introduciendo el artículo 169.bis para implementar definitivamente la declaración responsable y la comunicación previa. Los actos y usos de más entidad que puedan afectar en mayor medida al interés general seguirán sujetos al régimen de licencia urbanística previa.
Por su extraordinaria incidencia en el sector inmobiliario, destaca la sujeción a declaración responsable de las licencias de primera ocupación y utilización tras la finalización de una obra9 y 10. Anteriormente, el plazo legal para resolver la solicitud de este tipo de licencias era de 3 meses11, pero desgraciadamente no siempre era así y se dilataba durante varios meses más. La importancia de esta licencia radica en ser un documento imprescindible para la formalización de la declaración de obra nueva terminada12, para la disposición del último tramo de la financiación bancaria del préstamo promotor y para la adjudicación de los inmuebles. Consecuentemente, no depender de un plazo y una resolución administrativa supone un ahorro en tiempo y recursos económicos considerable, además de evitar la agonía que supone estar al final del desarrollo de una promoción inmobiliaria a falta de un “papel” con una edificación totalmente terminada.
Características y régimen de la declaración responsable. Comencemos por reproducir la definición que la LPAC hace de este instrumento en su art. 69.1:
“A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.”
Partiendo de esta definición, de los principios generales del procedimiento administrativo común y de la legislación en materia de suelo estatal y la legislación urbanística autonómica, paso a enumerar las principales características de la declaración responsable:
– Quien suscribe la declaración responsable es el promotor del edificio del que se solicita la primera ocupación, no los técnicos que hayan dirigido la obra. Los técnicos13 tendrán que aportar documentación esencial que se adjunta a la declaración responsable, como el Certificado Final de Obra, que incorpora el estado final de las obras y que estas se ajustan a la licencia de obras obtenida, pero no la declaración responsable, que tendrá que ser suscrita por el promotor.
– La declaración responsable no es una solicitud14. Con la presentación de la declaración responsable no estamos pidiéndole nada a la Administración, simplemente se le comunica que se va a ejercer la primera ocupación del edificio. No se está solicitando la iniciación de un procedimiento administrativo del que se espera una resolución, por lo que desaparece la obligación de resolver de la Administración15. Por el mismo motivo no opera el silencio administrativo, pues al no solicitar nada, no cabe la inactividad de la Administración a la hora de resolver.
– La declaración responsable tiene efectos desde su presentación16 siempre que vaya acompañada de la documentación requerida. Esto quiere decir que la mera presentación de la declaración responsable tiene los mismos efectos que la obtención física de la licencia de primera ocupación que nos expedían antes. No tendrá efectos inmediatos cuando durante la obra se hayan realizado modificaciones sustanciales sobre el proyecto inicial, caso en el que se necesitará solicitar una modificación de la licencia17. En el caso de que estas modificaciones no sean sustanciales y por tanto también puedan comunicarse mediante una declaración responsable18, la declaración responsable para la primera ocupación sí tendría efectos inmediatos y contará entre su documentación con la declaración responsable de las modificaciones realizadas19.
– Una declaración responsable incompleta no produce efectos. Del adjetivo responsable que acompaña a este instrumento de intervención, no sólo debemos colegir que el promotor que la firme está obligado a responder por lo suscrito, sino que tiene que poner cuidado y atención en lo que se hace20. La falta de alguno de los documentos exigidos en la declaración responsable inhabilita el comienzo de la ocupación16 y es equivalente a ocupar un edificio sin licencia de primera ocupación en el régimen anterior a la introducción de las declaraciones responsables. Pata evitar que por olvido se deje de presentar algún documento, los Ayuntamientos tienen el deber de tener publicados, actualizados y fácilmente accesibles modelos de declaración responsable21 y 22, además de modificar las ordenanzas sobre licencias urbanísticas en el caso de que las tuvieran.
– La declaración responsable incorporará las autorizaciones o informes sectoriales preceptivos. Al igual que ocurre con las licencias urbanísticas23, cuando la primera ocupación requiera de alguna autorización o informe administrativo previo para el ejercicio del derecho conforme a la normativa sectorial de aplicación, no podrá presentarse la declaración responsable sin que la misma se acompañe de los mismos o, en su caso, del certificado administrativo del silencio producido24.
– La presentación de la declaración responsable genera la obligación a la Administración de comprobar lo presentado y en el caso de no ajustarse a lo legalmente requerido debe cesar la ocupación del edificio. Una vez presentada la declaración responsable, la Administración comprobará si lo declarado se ajusta en fondo y forma a la legalidad en virtud de sus facultades24. Si de esta comprobación se detecta alguna de las circunstancias25 que se enumeran a continuación, la Administración competente comunicará mediante una resolución el cese de la ocupación del edificio. Los motivos que provocarían el cese son:
a) La inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a la declaración responsable.
b) La no presentación, ante la Administración competente, de la declaración responsable de la documentación requerida, en su caso, para acreditar el cumplimento de lo declarado.
c) La inobservancia de los requisitos impuestos por la normativa aplicable.
d) El incumplimiento de los requisitos necesarios para el uso previsto.
Si la comunicación del cese de la ocupación del edificio se realiza pasados seis meses, como consecuencia de su inactividad, la Administración será responsable de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisión de tales medidas.
El objetivo primordial de las licencias de primera ocupación (ahora declaraciones responsables), es contrastar la correspondencia entre lo aprobado en la licencia de obras con sus condicionantes y lo ejecutado realmente, de manera que el edificio pueda destinarse al uso previsto en condiciones de seguridad y salubridad27. Esta finalidad es la que nos debe orientar para determinar qué es “esencial” y qué documentación es necesaria para acreditarlo.
– Para cesar la ocupación de un edificio amparada por una declaración responsable ineficaz no es necesario recurrir a los procedimientos de revisión de oficio, sino a su suspensión. En caso de no cumplir lo declarado, el Ayuntamiento puede cesar la actividad sin necesidad de recurrir a los procedimientos de revisión de actos nulos o anulables28, pues como hemos mencionado, la declaración responsable no es un acto administrativo al no emanar de la Administración. Por ello, cuando la Administración realice el control de una declaración responsable y esta no cumpla los requisitos para ser válida, la primera ocupación no está amparada por una resolución administrativa favorable expresa o presunta que haya que destruir, lo que facilita a la Administración su labor para cesarla.
Estas declaraciones responsables, al no surtir efecto ninguno ni habilitar para la ocupación pretendida, son equivalentes a actos sin licencia, por lo que directamente se procedería a suspender el uso, según lo recogido en el Art. 181 de la LOUA y el Art. 42 del RDUA. Esta medida de suspensión conlleva el corte de los suministros, el precintado y, en el caso de incumplimiento, la imposición de multas coercitivas y la comunicación al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que proceda.
Al margen de la suspensión, los incumplimientos que ampare una primera ocupación tras una declaración responsable ineficaz darán lugar a la incoación del expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado29, la reposición de la realidad física alterada30, y paralelamente el correspondiente expediente sancionador31.
– Una vez presentada la declaración responsable, la Administración sólo puede requerir su subsanación si presenta defectos no esenciales. Si hablamos de defectos no esenciales, cabe la controversia de si es posible asimilar la declaración a una solicitud, y si la Administración puede solicitarnos subsanar la documentación presentada en la declaración responsable en el plazo de 10 días desde su presentación en los términos del art. 68 de la LPAC, o si puede solicitar esta subsanación pasado ese plazo. Lo que subyace en esta controversia, es si con defectos “formales”, la ocupación ha sido legal o no hasta el momento de su subsanación. Si nos vamos a la literalidad de la LOUA, pese a que en el punto 3 del art. 169.bis dice que la habilitación para ejercer la primera ocupación está condicionada a la presentación de la documentación requerida, en el punto 4 de ese mismo artículo habla de que esta ocupación tendrá que cesar si hubiera “inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a la declaración responsable”, por lo que los defectos no esenciales de la declaración en ningún caso suponen el cese de la ocupación. Habrá que debatir qué se considera esencial, y lo que es más importante cómo lo considera el funcionario encargado de su valoración. Aunque el requerimiento de subsanación no produzca el inmediato cese de la ocupación, si no se atiende y se subsana, entonces la Administración si podrá resolver con el cese de la ocupación.
– La presentación de la declaración responsable genera el pago de tasas. En virtud de la modificación del art. 20.4. del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, las entidades locales podrán establecer en sus ordenanzas fiscales tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, y en particular el:
Art. 20.4.h) Otorgamiento de las licencias urbanísticas exigidas por la legislación del suelo y ordenación urbana o realización de las actividades administrativas de control en los supuestos en los que la exigencia de licencia fuera sustituida por la presentación de declaración responsable o comunicación previa.
– Documentación exigible en la declaración responsable para la primera ocupación de un edificio. La documentación que debe incluir una declaración responsable para la primera ocupación de un edificio es, en esencia, igual que la que debía acompañar la solicitud de una licencia de primera ocupación. Serán las ordenanzas municipales (en caso de existir) las que indiquen la documentación exigible, pero en su ausencia aportamos un listado extraído de la Guía Práctica para la Declaración Responsable y Comunicación Previa en Materia de Urbanismo, publicada por la Junta de Andalucía32, cuya lectura completa recomiendo:
Documentación administrativa.
– Documentación que acredite la personalidad del declarante o la representación que ostenta.
– Si procede, declaración de Alteración Tributaria Catastral, según modelo oficial.
– Identificación catastral y registral del inmueble.
– Documento justificativo del abono de la Tasa por prestación de servicios urbanísticos, conforme a Ordenanza Fiscal.
– Documento justificativo de la liquidación definitiva del ICIO sobre la cuota diferencial liquidada inicialmente, conforme a Ordenanza Fiscal.
– Para ocupación o utilización parcial de una fase de la edificación, garantía para asegurar la correcta ejecución de las obras restantes que se haya exigido mediante acuerdo motivado (art. 9.3 RDUA).
– Para ocupación o utilización parcial limitadas a partes de las construcciones e instalaciones que cumplan la normativa urbanística, cuando existan otras partes que no se ajusten a la misma en aspectos de detalle o escasa entidad, garantía constituida a dichos efectos (art. 9.4 RDUA).
– Otra documentación administrativa. Indicar la ordenanza o normativa que justifica su exigencia:
Documentación técnica.
– Certificado final de obras e instalaciones en el que conste: la efectiva y completa finalización de las obras y que se ajustan a la documentación técnica aportada con la solicitud de licencia o declaración responsable presentada en su día para ejecutar las obras; que las instalaciones cumplen las condiciones exigibles por las normas que les son aplicables y que se han realizado las pruebas y ensayos previstos en las mismas y reglamentos que les afectan; así como que el edificio o local se halla dispuesto para su adecuada utilización.
– Puesta en funcionamiento de las instalaciones ejecutadas en el inmueble conforme a su normativa reguladora y, en su caso, certificación emitida por las empresas suministradoras de los servicios públicos, de la correcta ejecución de las acometidas de las redes de suministros [art. 13.1.d) RDUA].
– Certificado expedido por la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones en el que conste que ha sido presentado el correspondiente Proyecto Técnico de ICT y el Certificado o Boletín de Instalación, según proceda, de que dicha instalación se ajusta al Proyecto Técnico.
– Certificado final de las obras de urbanización que se hubiesen acometido simultáneamente con las de edificación.
– Para ocupación o utilización parcial de una fase de la edificación, documento elaborado por el técnico redactor del proyecto o director de las obras, en el que se justifique el cumplimiento de la división en fases solicitada en las condiciones establecidas en el art. 9.2 del RDUA.
– Para ocupación o utilización parcial limitadas a partes de las construcciones e instalaciones que cumplan la normativa urbanística, cuando existan otras partes que no se ajusten a la misma en aspectos de detalle o escasa entidad, documento elaborado por el técnico redactor del proyecto o director de las obras, en el que se justifique que las partes resulten técnica y funcionalmente susceptibles de ser utilizadas de forma independiente sin detrimento de las restantes (art. 9.4 del RDUA).
– Para el caso que no resultara obligatorio el visado, declaración responsable del técnico u otro documento emitido por el colegio profesional, en el que conste la identidad y habilitación profesional del técnico que lo suscribe.
– Otra documentación técnica conforme a ordenanza municipal.
Cádiz, 28 de mayo de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
Directiva de Servicios. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LPAC 1992. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
RSCL 1955. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Nota 1. En el artículo “La obligación de pedir licencia previa de obra, ¿podría ser prescindible?”:
LA OBLIGACIÓN DE PEDIR LICENCIA PREVIA DE OBRA, ¿PODRÍA SER PRESCINDIBLE?
ya cuestioné la necesidad de pedir de manera previa una autorización para edificar cuando lo que se puede construir ya viene totalmente parametrizado por la legislación de la ordenación del territorio y urbanística (acto reglado), pero nuestros legisladores en aras de preservar el interés general que supone la correcta utilización del suelo no lo consideran oportuno. Sin embargo, una vez terminado un edificio que ha sido sometido a ese control previo, recientemente el legislador ha considerado oportuno que la antes denominada Licencia de primera ocupación o utilización, sea sustituida por una comunicación a la Administración mediante Declaración Responsable, evitando retrasos que afectan a la calidad de vida de las personas y a la economía.
Nota 2. Las directivas de la Unión Europea son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein, por el Comisario Europeo para el Mercado Interior Frits Bolkestein que la defendió. Esta directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico por la llamada Ley Paraguas (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por la Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Por estas dos leyes, o posteriormente por su influencia, se modificaron muchos textos legales del ordenamiento jurídico español para dar cabida a la nueva filosofía autorizatoria.
Nota 3. En el considerando noveno de la Directiva de Servicios se excluye expresamente su aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo, pero ésta ha servido de inspiración al régimen autorizatorio urbanístico que ha implantado la comunicación previa y la declaración responsable para determinados actos y usos urbanísticos.
Nota 4. La modificación de la LBRL y de la LPAC 1992 fue realizada por la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).
Nota 5. Art. 84 de la LBRL: “c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” En estas fechas también se modifica el Art. 5 del RBRL1955 para vincularlo con la modificación del art. 84 de la LBRL: “La intervención de las corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local.”
Nota 6. La incorporación de las figuras de la declaración responsable y de la comunicación previa en la legislación de procedimiento administrativo se produjo mediante la Ley Ómnibus que introdujo el art. 71. Bis en la LPAC 1992. La promulgación de la nueva LPAC en 2015, recoge igualmente en su Art. 69 estos instrumentos.
Nota 7. Art. 69.1 de la LPAC se define la declaración responsable, y en el Art. 69.2. la comunicación previa.
Nota 8. Para exigir otras medidas alternativas a la autorización previa como la declaración responsable o la comunicación previa, menos invasivas pero que comportan cargas administrativas limitativas de la libertad, tiempo o economía del ciudadano es necesaria una ley formal habilitante, tal y como recoge el art. 11.3 del TRLSRU: “Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.” Esta ley en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía es la LOUA.
Nota 9. El término primera ocupación se utiliza cuando el uso previsto del edificio sea el de vivienda, y primera utilización para el resto de los casos (Art. 7.d RDUA).
Nota 10. Art. 169.bis. 1.d) de la LOUA: “La primera ocupación y utilización de nuevas edificaciones, siempre que se encuentren terminadas y su destino sea conforme a la normativa de aplicación y con la licencia de obras concedida.”
Nota 11. Art. 172.5 LOUA y Art. 20 RDUA.
Nota 12. Art. 27.12.a RDUA y Art. 28.1.b TRLSRU.
Nota 13. Los técnicos intervinientes en los edificios de viviendas son los arquitectos y los arquitectos técnicos.
Nota 14. Aunque el art. 169.bis.3 de la LOUA utiliza el término solicitud, hay que entenderlo como sinónimo de “escrito” u “hoja de entrada”, y no como “solicitud de iniciación” en los términos del art. 68 de la LPAC. Posiblemente el término “solicitud” se utiliza por la inercia histórica de denominar a cualquier escrito que se mete por registro una solicitud.
Nota 15. Art. 21.1 LPAC.
Nota 16. Art. 169.bis 3 LOUA.
Nota 17. Art. 25. RDUA.
Nota 18. Art. 169.bis.1.b LOUA.
Nota 19. Art. 12.4 RDUA.
Nota 20. Definición del adjetivo responsable del Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española: Dicho de una persona: Que pone cuidado y atención en lo que hace o decide.
Nota 21. Art. 69.5 LPAC.
Nota 22. En ausencia de modelos municipales la Guía Práctica para la Declaración Responsable y Comunicación Previa en Materia de Urbanismo, publicada por la Junta de Andalucía, incluye modelos que nos pueden ser de utilidad, aunque siempre podemos tener de referencia la documentación que se pedía antes para la solicitud de una licencia de primera ocupación.
Nota 23. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.
Nota 24. Art. 169.bis.2 LOUA.
Nota 25. La facultad de comprobación viene habilitada por el art. 169.bis.3 de la LOUA, el art.69.3 de la LPAC, y el art. 4.2 de la LRJSP.
Nota 26. Art. 169.bis.4.
Nota 27. Art. 21.2.d RSCL 1955.
Nota 28. Art. 106 y 107 LPAC (revisión de oficio y declaración de lesividad).
Nota 29. Art.182 LOUA y Art. 45-48 RDUA.
Nota 30. Art.183 LOUA y Art. 49-51 RDUA.
Nota 31. Art. 186 LOUA.
Nota 32. El enlace de la guía es el siguiente:
https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/02_guia_practica_aplicacion_dr_cp_en_materia_de_urbanismo.pdf
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GF Arquitectos
28 mayo, 2021
Tanto para las personas que quieran adquirir o alquilar una vivienda como para los profesionales del sector es importante tener claro estos tres conceptos. Para su explicación vamos a utilizar un edificio de viviendas, aunque sus enseñanzas son extrapolables a inmuebles de otros usos.
Una característica común a los tres conceptos es que son magnitudes de superficie horizontal, como si mirásemos el edificio desde arriba (en planta), y no magnitudes de superficie vertical (paredes o fachadas). Por ello, siempre que describamos una vivienda o alguna de sus estancias con una superficie horizontal estaremos dando una información incompleta, pues no sabemos la altura que tiene. No es lo mismo un salón de 20 m2 de superficie útil con 1,8 m de altura libre1, en la que tendríamos que entrar agachados, que un salón de igual superficie, pero con 5,0 m de altura, en el que podríamos instalar una fantástica librería de dos pisos. En la imagen vemos como la superficie útil de la vivienda del señor de amarillo no es comparable a la que disfruta el señor de rojo por la diferencia de altura entre ambas:
Pasemos a definir los tres tipos de superficies horizontales que utilizamos habitualmente:
Superficie útil. La superficie útil de una vivienda es su superficie interior utilizable. Como su propio nombre indica es la parte útil de la vivienda, la disponible para el usuario, la que se puede pisar y sobre la que antes de amueblar se puede pasar una escoba para limpiarla. La superficie útil también incluye la superficie interior de los armarios empotrados si existieran. Esta superficie está delimitada por la cara interior de las paredes y puertas que separan la vivienda del exterior o de las zonas comunes del edificio, y excluye la superficie ocupada por elementos constructivos como tabiques, muros, cerramientos, huecos de instalaciones, pilares, etc.2 En la siguiente imagen vemos sombreado en color crema la superficie útil de esta vivienda:
La superficie útil de la vivienda del dibujo es la recogida en el siguiente cuadro, tanto por cada estancia como la total:
Para el cómputo de la superficie útil de una vivienda se deben excluir aquellos espacios cuya altura libre sea tan baja que no permita su utilización, como el hueco que queda bajo una escalera, o espacios bajo las cubiertas inclinadas (aunque se utilicen como almacenaje). En el caso de que no se excluyan, al menos habría que indicar esta característica3.
Saber cuál es la superficie útil de una vivienda es esencial cuando vamos a adquirir una, especialmente si la compramos sobre planos, ya que es la magnitud que me informa de la superficie de la que voy a poder disfrutar. Trasladar esta información adecuadamente al comprador es obligatorio para el vendedor4, además de ser lo correcto.
Cuando una vivienda tiene balcones, terrazas, porches u otros elementos abiertos, su superficie se mide con los mismos criterios definidos y se considera superficie útil. Pero es muy importante que, en la información que nos proporcionen de la vivienda, nos diferencien la superficie útil interior de la superficie útil exterior, pues si no, nos estarían dando una información confusa respecto lo que realmente mide el interior de la vivienda5 y lo que mide la terraza (u otro elemento exterior).
Superficie construida propia (de la vivienda). Si incluimos la superficie que ocupan los elementos constructivos que hemos excluido en el cálculo de la superficie útil, la magnitud que obtendremos se denomina superficie construida. Al igual que el adjetivo “útil” hace referencia a la superficie que se puede utilizar, el adjetivo “construida” implica que se tienen en cuenta para su cálculo todos los elementos construidos que conforman la vivienda (pilares, muros, bajantes, tabiques, etc.). Estos elementos materiales han de estar en el interior de la envolvente que delimita mi vivienda6. En la imagen vemos sombreada en verde y delimitada por la línea exterior la superficie construida propia de la misma vivienda del ejemplo anterior:
Y en el siguiente cuadro vemos la superficie útil y la superficie construida propia de la vivienda:
Al añadir el adjetivo “propia” indicamos que dicha superficie conforma la superficie interior privativa de la vivienda, diferenciándose de la superficie de las zonas comunes del edificio, que, aunque se adscriban a ella, son de propiedad compartida con el resto de los vecinos.
Existen elementos constructivos que se encuentran en la unión de dos viviendas, como puede ser el cerramiento que separe a una de otra. En estos casos, se suele dividir la superficie del elemento entre las dos viviendas, adscribiendo el 50% de la superficie a cada una.
En cuanto a la superficie construida de balcones, terrazas, porches u otros elementos abiertos, de cara a un comprador, es suficiente que se le traslade el dato de la superficie útil de estos elementos. Pero debemos saber que a efectos de la información recogida en las fichas del Catastro Inmobiliario (donde no se indica la superficie útil, sólo superficies construidas): “Los balcones, terrazas, porches y demás elementos análogos que estén cubiertos computarán al 50% de su superficie, salvo que estén cerrados por tres de sus cuatro orientaciones, en cuyo caso computan al 100%.”6
Superficie construida con parte proporcional de zonas comunes. En el caso de que una vivienda se encuentre formando parte de un edificio7 en el que hay más viviendas (o locales), existen unas zonas comunes que pertenecen a todas ellas en régimen de copropiedad. Estos elementos son el portal, los pasillos comunitarios, el castillete, el ascensor, la portería, los cuartos de instalaciones, etc.
Aunque no formen parte de la superficie privativa de la vivienda, la superficie construida de estos elementos se reparte “proporcionalmente8 y 9” entre cada una de ellas, sumándose a la superficie construida propia. El valor que obtenemos de esta adición es la superficie construida con parte proporcional de zonas comunes, que se abrevia como PPZZCC:
Sup. Const. con PPZZCC = Sup. Const. propia + una parte de la Sup. Const. de las ZZCC del edificio.
Por ello, cuando nos dicen que una vivienda tiene una superficie construida con PPZZCC determinada, debemos saber que sólo parte de esa superficie es la que podemos disfrutar privadamente, pues el resto se corresponde con las zonas comunes del edificio.
Veamos un ejemplo real de lo explicado. Un edificio de 7 viviendas tiene una superficie construida total de 709,07 m2 que incluye tanto la superficie construida de las viviendas (579,99 m2) como la superficie construida de las zonas comunes (129,08 m2). En el cuadro vemos la superficie construida total del edificio distribuida por cada planta:
En el siguiente plano vemos diferenciada la superficie construida propia de las viviendas (verde claro) y la superficie construida de las zonas comunes (verde oscuro) en la planta del edificio donde se encuentra la vivienda del ejemplo:
Si con los criterios explicados en este artículo procedemos a cuantificar la superficie útil y construida propia de cada vivienda, obtenemos el siguiente cuadro:
La diferencia entre la superficie construida total del edificio y la superficie construida propia de las viviendas es, lógicamente, la superficie construida de las zonas comunes, que suponen 129,08 m2. Esta superficie construida de zonas comunes es la que tenemos que asignar en régimen de copropiedad a cada vivienda. Un criterio para su asignación es hacerlo proporcionalmente a la superficie construida propia de cada vivienda (aunque también se podría hacer en base a la superficie útil). Para ello dividiremos la superficie construida total del edificio (709,07 m2) entre la superficie construida propia total de las viviendas (579,99 m2) obteniendo un valor (coeficiente de conversión 1,22154461) que multiplicado por la superficie construida propia de cada vivienda nos da la superficie construida con PPZZCC, como reflejamos en el siguiente cuadro:
Vemos que, a mayor superficie construida propia, mayor superficie construida con PPZZCC. Este criterio es el más habitual y parece el más correcto para distribuir las zonas comunes entre los inmuebles que tengan acceso y puedan hacer uso de ellas. En el caso de que este edificio tuviera un local comercial que no tuviese acceso a las zonas comunes, lo usual es no asignarle copropiedad de dichas zonas, coincidiendo en ese caso la superficie construida propia con la superficie construida con PPZZCC.
¿Para qué utilizar cada tipo de superficie? La superficie útil es la magnitud idónea para informarnos sobre el tamaño de una vivienda, ya que nos indica realmente la superficie que vamos a poder utilizar de ella. Es importante que en esta magnitud se indique qué superficie se corresponde con espacios exteriores (terrazas, porches, etc.) y que se complemente con la altura de las diferentes estancias, ya que existen piezas cuya altura las hacen inhábiles para habitarlas, como altillos o “bajoescaleras” que son útiles sólo para almacenaje.
Para un comprador, la superficie construida propia es la apropiada para comparar viviendas en el mercado, ya que es el valor que se suele utilizar en los portales inmobiliarios y también uno de los valores que aparecen en las fichas catastrales. En cualquier caso, es importante asegurarse de qué superficie es la que nos están indicando cuando nos venden una vivienda, ya que para poder compararlas con otras debemos utilizar las mismas magnitudes (“peras con peras”).
Por este mismo motivo, si un promotor está haciendo un estudio de mercado y quiere saber a cuánto se vende el m2 de un barrio determinado, el resultado que obtendrá será el del metro cuadrado construido propio. Por ejemplo, si una casa de 100 m2 construidos propios se vende a 200.000 €/m2, ya sabe que el m2 construido propio vale 2.000 €/m2 y le vale de referencia para poner precio a su nueva promoción. Pero ha de tener muy claro que una vivienda de 100 m2 construidos llevará adscritos una serie de metros cuadrados de zonas comunes si forma parte de un edificio, por ejemplo un 20% más, por lo que para vender 100 m2 de vivienda tendrá que construir 120 m2, que será la superficie construida con parte proporcional de zonas comunes y que es la superficie que determinará el coste de la vivienda, pues representa los metros que ha de construir realmente.
Por ello, para un promotor, la importancia de la superficie construida propia es que es la unidad comúnmente utilizada en los portales inmobiliarios, por lo que para comparar inmuebles es la unidad utilizada, mientras que la superficie construida con PPZZCC, es una unidad apropiada para determinar los costes en los estudios de viabilidad de promociones inmobiliarias, ya que nos indica los metros que hay que construir realmente.
La superficie construida sin apellidos. Debemos advertir que cuando nos encontramos en la descripción de una vivienda el término “superficie construida” sin indicar si es propia o con parte proporcional de zonas comunes, lo habitual es que se estén refiriendo a ésta última, es decir a la superficie construida con PPZZCC. Este es el criterio seguido por el DECRETO 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía, que en este caso es inocuo porque debe ir acompañado siempre de la superficie útil, pero en el caso de que nos den sólo esta información genera confusión. De ahí que mi consejo es que siempre que nos den el dato de la superficie construida en edificios de viviendas, pensemos que lleva incluida la parte proporcional de las zonas comunes, y solicitemos la superficie útil de la vivienda.
Conclusiones: la importancia de cada tipo de superficie. La magnitud más importante a la hora de comprar un piso es su superficie útil, ya que nos informa de cuál es la superficie que realmente vamos a disfrutar. Dos viviendas con idéntica superficie útil pueden tener superficies construidas muy diferentes, dependiendo sobre todo del espesor de sus cerramientos y tabiques, ya que si estos son muros de carga como ocurre en muchos edificios rehabilitados, para la misma superficie útil la superficie construida será mayor. En la siguiente imagen, vemos como la vivienda de la izquierda tiene mayor superficie construida propia al ser mayor el espesor de sus muros exteriores, sin embargo, ambas tienen la misma superficie útil:
Si además la vivienda forma parte de un edificio, debemos tener en cuenta que la superficie construida puede ser la propia de la vivienda, o incluir una parte de las zonas comunes del edificio como el portal, las escaleras, etc.
En las últimas imágenes vemos que la superficie de vivienda que podemos disfrutar es la misma en los cuatro casos (igual superficie útil), pero si nos dejamos informar sólo por la superficie construida propia o la superficie construida con PPZZCC tendrían valores distintos.
Cádiz, 30 de abril de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en el artículo:
RICCAVA. Decreto 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía.
Orden ECO/805/2003. Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras
NTVC. Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana.
Notas:
Nota 1. La altura libre de una estancia es la distancia que hay entre el suelo y el techo. No incluye el espesor de los elementos constructivos, como son la estructura, solería o el falso techo, por lo que se puede medir con una cinta métrica o medidor laser desde el interior.
Nota 2. A continuación vemos otras definiciones del concepto superficie útil dadas por diferentes disposiciones legales:
– Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras:
Art. 4. Superficie útil. Es la superficie del suelo delimitado por el perímetro definido por la cara interior de los cerramientos externos de un edificio o de un elemento de un edificio, incluyendo la mitad de la superficie del suelo de sus espacios exteriores de uso privativo cubiertos (tales como terrazas, balcones y tendederos, porches, muelles de carga, voladizos, etc.), medida sobre la proyección horizontal de su cubierta.
No se considerará superficie útil la superficie ocupada en planta por cerramientos interiores fijos, por los elementos estructurales verticales, y por las canalizaciones o conductos con sección horizontal superior a los 100 centímetros cuadrados y la superficie del suelo cuya altura libre sea inferior a 1,5 metros.
Tampoco se considerará superficie útil la ocupada por los espacios exteriores no cubiertos.
– DECRETO 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía (RICCAVA):
Art.2.e) Superficie útil: Es la superficie del suelo de la vivienda, cerrada por el perímetro definido por la cara interior de sus cerramientos con el exterior o con otras viviendas o locales de cualquier uso. Asimismo, incluirá la mitad de la superficie del suelo de los espacios exteriores de uso privativo de la vivienda, tales como terrazas, miradores, tendederos u otros hasta un máximo del 10% de la superficie útil cerrada.
Del cómputo de superficie útil queda excluida la superficie ocupada en la planta por los cerramientos interiores de la vivienda, fijos o móviles, por los elementos estructurales verticales y por las canalizaciones o conductos con sección horizontal superior a cien centímetros cuadrados, así como la superficie de suelo en la que la altura libre sea inferior a ciento cincuenta centímetros.
Cuando se trate de viviendas iguales y dispuestas en columna vertical, dentro de un mismo edificio, para el cómputo de las superficies ocupadas en planta por los elementos estructurales verticales y por las canalizaciones o conductos con sección superior a cien centímetros cuadrados, se tomará la media aritmética de los valores correspondientes a las viviendas situadas en las plantas inferior y superior de la columna, siempre que la divergencia entre aquellos valores no sea superior al 100%.
– Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz:
Art. 2.1.16. Superficie Útil. Es la correspondiente al espacio limitado por los cerramientos verticales de una pieza y, por agregación de la anterior, la utilizable en un local o en el conjunto del edificio. La medición de la superficie útil se hará siempre a cara interior de paramentos terminados.
Nota 3. Tanto en el art.4 de la Orden ECO 808/2003 como en el art. 2.e) del RICCAVA no se tendrán en cuenta superficies cuya altura sea inferior a 1,5 m. Aunque sea para el cómputo de la superficie construida, la Norma 11. 3 de las NTVC también utiliza la misma altura de 1,5 m para excluir dicha superficie de su cómputo.
Nota 4. El RICCAVA regula la información que debe facilitarse a los consumidores en la compraventa y arrendamiento de viviendas en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Nota 5. El RICCAVA incluye dentro de la superficie útil a trasladar al consumidor la superficie de “los espacios exteriores de uso privativo de la vivienda, tales como terrazas, miradores, tendederos u otros hasta un máximo del 10% de la superficie útil cerrada”, lo que en mi opinión puede generar confusión, debiendo darse esta información siempre por separado.
Nota 6. A continuación vemos la definición de superficie construida dada por la NTVC:
“Norma 11. 3. Se entiende como superficie construida la superficie incluida dentro de la línea exterior de los paramentos perimetrales de una edificación y, en su caso, de los ejes de las medianerías, deducida la superficie de los patios de luces.
Los balcones, terrazas, porches y demás elementos análogos, que estén cubiertos se computarán al 50 por 100 de su superficie, salvo que estén cerrados por tres de sus cuatro orientaciones, en cuyo caso se computarán al 100 por 100.
En uso residencial, no se computarán como superficie construida los espacios de altura inferior a 1,50 metros.”
Nota 7. No solo de un edificio, también puede haber comunidades de propietarios de viviendas unifamiliares cuyos elementos comunes sean edificios independientes.
Nota 8. Aunque se suele utilizar el término “parte proporcional de zonas comunes” y lo habitual es que esos metros en copropiedad comunitarios se repartan proporcionalmente según la superficie útil o construida propia de cada vivienda o departamento independiente, no es un criterio de reparto obligatorio impuesto por la legislación. Es más, es habitual que a departamentos de un edificio como los locales comerciales que no tienen su acceso por las zonas comunes, no se les asigne superficie de zonas comunes, ya que no hacen uso de ellas.
Nota 9. El criterio que utiliza la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal en su artículo tercero para fijar una cuota de participación en la copropiedad de esos elementos comunes es un criterio económico y no de superficie: “A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble”. Y para calcular la cuota de participación en los gastos que tiene un edificio, en su artículo 5 dice que se hará tomando “como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes”, es decir, parte de un criterio de proporcionalidad que puede ser alterado por las características de cada inmueble.
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GF Arquitectos
30 abril, 2021
Parcela y solar son términos que se utilizan para identificar superficies de terrenos o suelos. Tanto parcelas como solares son unidades de suelo atribuidas a un propietario, o varios en proindiviso, y por tanto inscribibles como fincas independientes en el Registro de la Propiedad. Aunque con los matices1 que recoge el Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU), parcela y solar son unidades de suelo, que se diferencian del término finca2, 3, y 4 en que este último vale para identificar tanto un suelo como una construcción. Por ello, podemos decir que una parcela o un solar son tipos específicos de fincas que representan suelo, no edificación, mientras que el término finca es asimilable a cualquier tipo de propiedad inmueble que pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, bien sea un suelo, una edificación o parte de ella.
Todos los solares son parcelas, pero no todas las parcelas son solares. Coloquialmente, cuando hablamos de una parcela5, nos referimos a una superficie de suelo o terreno delimitado por linderos, independientemente de que se sitúe en un entorno rústico o urbano. Pero cuando nos referimos a un solar6, solemos referirnos exclusivamente a una parcela ubicada en un entorno urbano. Otra diferencia entre ambos términos es que el solar está vacante de edificación, mientras que una parcela puede estar vacía o edificada. Por lo que un solar es un tipo específico de parcela que por su ubicación urbana y vacuidad parece estar lista para ser construida. Si pasamos al mundo de la legislación urbanística, el significado es similar, pero hay que afinar algo más como veremos en este artículo.
Solar
La condición de solar en la legislación urbanística. Según la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) tienen la condición de solar las parcelas de suelo urbano dotadas de los servicios y características que determine la ordenación urbanística y que como mínimo deben ser7:
– Acceso rodado por vía urbana pavimentada.
– Suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potencia suficiente para la edificación, construcción e instalación prevista.
– Evacuación de aguas residuales a la red pública.
– Que tengan señaladas alineaciones y rasantes, si existiera planeamiento.
Por ello, aunque la parcela cumpla estas cuatro condiciones enumeradas en el art. 148 de la LOUA, no son suficientes para tener la consideración de solar si previamente no está clasificada como suelo urbano por el Plan General de Ordenación Urbanística8 (en adelante PGOU). El PGOU es el instrumento con capacidad de clasificar la totalidad del suelo de un municipio dentro de las distintas clases y categorías existentes9, pero no de manera discrecional, sino atendiendo a las características intrínsecas de los suelos. En el caso del suelo urbano, estas características son las descritas en el art. 45 de la LOUA:
a) Formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptible de incorporarse en él en ejecución del Plan, y estar dotados, como mínimo, de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.
b) Estar ya consolidados al menos en las dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el apartado anterior.
c) Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones.
Si comparamos las características que ha de tener una parcela para ser clasificada como urbana (art. 45 LOUA), y las que ha tener para considerarse solar (Art. 148 LOUA) vemos que son casi idénticas, salvo por las exigencias del entorno en el que se ubica:
– Formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptible de incorporarse a él en ejecución del PGOU.
– Estar ya consolidado en, al menos, dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el PGOU proponga e integrado en la malla urbana.
– Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico.
Pues bien, si una parcela cumple todas las características descritas en ambos artículos (45 y 148 de la LOUA) tendrá la condición de solar, y así lo deberá recoger el PGOU, además de adscribirlo a la categoría de suelo urbano consolidado, con las salvedades que veremos más adelante.
¿Pueden clasificarse como suelo urbano consolidado determinadas parcelas que no tengan la condición de solar? La respuesta es sí. Si una parcela cumple las condiciones del art. 45 de la LOUA, podrá estar clasificada como suelo urbano consolidado, pero no tendrá la condición de solar si no cumple las condiciones adicionales del art. 148 de la LOUA. Se trata de parcelas ya urbanizadas, pero que su urbanización es insuficiente para la ordenación prevista en el planeamiento urbanístico. Por ejemplo, si nos encontramos con una parcela ordenada urbanísticamente para construir una vivienda unifamiliar que cumple todos los requisitos exigibles para ser un solar, pero que al entrar en vigor un nuevo planeamiento se propone un ensanchamiento de la calle con un retranqueo de la parcela y una edificación de mayor altura, la urbanización a ojos del nuevo planeamiento es insuficiente, pues de la misma definición de solar vemos que:
– Respecto al acceso rodado por vía urbana pavimentada: queda una franja de vía urbana por pavimentar y en la que completar las instalaciones urbanas que deban discurrir por ella.
– Respecto al suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potencia suficiente para la edificación prevista: sí existen tales suministros, pero dimensionadas para una vivienda unifamiliar, por lo que para la nueva edificación prevista puede que sea insuficientes, de manera que las compañías suministradoras obliguen, por ejemplo, a conectarse lejos de la parcela y por tanto a hacer obras de urbanización complementarias.
Es decir, la parcela está dotada con un mínimo de servicios “de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión” para que el suelo sea clasificado como urbano consolidado, pero estas dotaciones no son suficientes para la edificación prevista por la ordenación y que se exigen para que tenga la condición legal de solar. Por tanto, hay parcelas que pueden ser clasificadas como suelo urbano consolidado, pero que necesitan unas obras complementarias de urbanización para tener la condición de solar.
Las obras complementarias de urbanización. En cuanto a la dotación de servicios necesarios para la nueva edificación prevista en el PGOU, no es infrecuente que para conectarse a ellos haya que intervenir en la urbanización existente (conexiones a centros de transformación distantes, ejecución de nuevos pozos de saneamiento para el enganche, etc.), o como hemos visto en el ejemplo anterior, que sea necesario ejecutar parte del acerado. La ejecución de estas obras son las que convierten a la parcela en solar.
El propietario de la parcela está obligado a ejecutar estas obras para completar la urbanización a su costa10, pero en el caso de retranqueo para ampliar el viario urbano, no tiene el deber de ceder la franja de suelo, tal y como vimos en el anterior artículo de mi Blog11.
Este tipo de obras que completan la urbanización para hacerla adecuada al edificio previsto, no son objeto de una licencia de urbanización, sino que se autorizan con la licencia de las obras de la edificación como obras complementarias a la misma12 y deben quedar concluidas antes de poner la edificación en servicio13.
Parcelas y solares urbanos que dejan de serlo. Como hemos visto, la adscripción de un suelo como urbano, en la categoría de consolidado, surge de sus características intrínsecas descritas en el art. 45, de la LOUA, y no de una potestad municipal, pero hay una excepción, que es que en el ejercicio de la función pública14 que es la planificación urbanística, el PGOU lo incluya dentro de una actuación de dotación definida en el art. 45.2.B.c de la LOUA o en el art.7.1.b del TRLSRU, situación en la que tendría que clasificar dichas parcelas como suelo urbano no consolidado. Las actuaciones de dotación incrementan sustancialmente el aprovechamiento objetivo de las parcelas derivado de un aumento de edificabilidad, densidad o de cambio de uso respecto el aprovechamiento preexistente. Si este incremento de aprovechamiento objetivo es inferior al 10% del preexistente, las parcelas seguirían clasificadas como suelo urbano consolidado, pudiendo ejecutarse la edificación adaptando la urbanización a ese cambio de aprovechamiento como obras complementarias. Pero en caso contrario, necesitaríamos proyecto de urbanización15 con la finalidad llevar a la práctica las previsiones y determinaciones del instrumento de planeamiento que ordene esa área homogénea de suelo urbano no consolidado.
Conclusiones. De la literalidad del art. 45.2.A de la LOUA, donde define el suelo urbano consolidado, nace una distinción entre terrenos urbanizados y solares, pues que un suelo esté urbanizado no implica que esta urbanización sea suficiente para soportar la edificación prevista para esa parcela, como sí ocurre en el caso del solar:
“Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos a que se refiere el apartado anterior cuando estén urbanizados o tengan la condición de solares y no deban quedar comprendidos en el apartado siguiente.”
Esta distinción también se hace patente en el mismo título del art. 148 de la LOUA (Edificación de parcelas y solares) donde en su apartado 1 dice literalmente:
“La ejecución del planeamiento tiene lugar mediante la directa realización, en las correspondientes parcelas o solares, de las obras de edificación precisas para la materialización del aprovechamiento objetivo previsto por aquél, cuando dicha ejecución no deba tener lugar en unidades de ejecución delimitadas a tal fin y a través de los sistemas de actuación definidos en esta Ley.”
Por último, y en coherencia con lo que dice la LOUA, el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RGU), en su artículo 39.1 dice:
“En suelo urbano sólo podrá edificarse cuando los terrenos adquieran la condición de solar o cuando se asegure la ejecución simultánea de la urbanización y de la edificación.”
Lo que complementa con las garantías que se le exige a las parcelas urbanas para la construcción previa o simultánea de la urbanización16.
Por ello concluyo que, dentro del suelo clasificado como urbano consolidado conviven dos tipos de parcelas, ambas urbanizadas, pero mientras a una le falta completar la urbanización para soportar la edificación prevista en el planeamiento (parcela a secas o parcela urbana), la otra está lista para edificar sin necesidad de ninguna obra de urbanización complementaria, siendo esta última la que se denomina solar.
Cádiz, 26 de marzo de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas:
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
RGU. Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz.
RAE. Real Academia Española.
DEJ RAE. Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española.
DEL RAE. Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española.
Nota 1. El TRLSRU en su artículo 26 define parcela como “la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente”, es decir, la parcela ya no tiene que ser una realidad física única, pues pueden desdoblarse o superponerse en complejos inmobiliarios de manera virtual como realidad jurídica.
Nota 2. Definición de finca dada por el art. 26.1.a) del TRLSRU: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral.
Nota 3. Definición de finca registral del diccionario panhispánico del español jurídico de la RAE: unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo, que abre folio en el Registro de la Propiedad.
Nota 4. Definición de finca del diccionario de la lengua española RAE: 1. Propiedad inmueble, rústica o urbana.
Nota 5. Definición de parcela del diccionario de la lengua española RAE: 1. Porción pequeña de terreno, de ordinario sobrante de otra mayor que se ha comprado, expropiado o adjudicado. 2. En el catastro, cada una de las tierras de distinto dueño que constituyen un pago o término.
Nota 6. Definición de solar del diccionario de la lengua española RAE: 3. Porción de terreno donde se ha edificado o que se destina a edificar.
Nota 7. Art. 148. 4 de la LOUA.
Nota 8. Aunque en el artículo hagamos referencia a los Planes Generales de Ordenación Urbanística, este término es sustituible por cualquier otro instrumento de planeamiento con capacidad para clasificar y calificar suelo.
Nota 9. Las distintas clases y categorías de suelo que recoge la LOUA son:
– Clase: suelo no urbanizable. Categorías: no urbanizable de especial protección por legislación específica, no urbanizable de especial protección por la planificación territorial o urbanística, no urbanizable de carácter natural o rural y no urbanizable del Hábitat Rural Diseminado.
– Clase: Suelo urbanizable. Categorías: urbanizable ordenado, urbanizable sectorizado y urbanizable no sectorizado
– Clase: suelo urbano. Categorías: urbano consolidado y urbano no consolidado.
Nota 10. Art. 56 de la LOUA que remite al 55.2.B.b y c.
Nota 11. Artículo del Blog “La cesión gratuita de suelo en parcelas de suelo urbano consolidado”:
LA CESIÓN GRATUITA DE SUELO EN PARCELAS DE SUELO URBANO CONSOLIDADO.
Nota 12. Art. 99.2 de la LOUA y Art. 7. b) del RDUA.
Nota 13. Art. 149.2 de la LOUA y 39 y 40 del RGU.
Nota 14. En el artículo del Blog “El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública. propuesta al anteproyecto de la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (31-07-2020)”, explicábamos la evolución de la función pública en el urbanismo:
EL URBANISMO Y LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO FUNCIÓN PÚBLICA. PROPUESTA AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).
Nota 15. Art. 98 de la LOUA.
Nota 16. Art. 40 del RGU.
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GF Arquitectos
26 marzo, 2021
Bien por desconocimiento de la ley, o bien deliberadamente, existen Ayuntamientos que obligan a los propietarios de parcelas de suelo urbano consolidado a ceder gratuitamente franjas de suelo para que se incorporen a la red viaria de dominio público. Este tipo de situaciones es habitual en operaciones de rectificación de alineaciones para el ensanchamiento de viales cuando las edificaciones existentes se demuelen para dar lugar a una nueva, generalmente de mayor altura, pero con su fachada retranqueada de la anterior para situarse en la nueva alineación. Es en el momento de la concesión de la licencia de obra cuando los Ayuntamientos exigen la cesión de la franja de suelo para que pase a ser de dominio público.
Veamos, como ejemplo, el siguiente plano de ordenación pormenorizada de calificación y regulación del suelo urbano de la calle Almirante Manuel de Vierna (Cádiz), donde se ha trazado una nueva alineación que obliga a las parcelas números 3, 5, 7, 9, 11, 13 y 15 a retranquearse hasta la línea que marca la nueva alineación.
Parcela con retranqueo en suelo urbano consolidado
El derecho a la propiedad privada y su función social1. En su art.33, la Constitución Española (en adelante CE) reconoce el derecho a la propiedad privada, quedando su contenido delimitado por su función social de acuerdo con las leyes. Cualquier privación de bienes y derechos que sobrepasen la función social de la propiedad sólo serán legítimos por “causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.
La clasificación y las restantes determinaciones de ordenación urbanística del suelo vinculan los terrenos y definen la función social de los mismos, delimitando el contenido del derecho de propiedad, siendo éste, uno de los fines específicos de la ordenación urbanística, tal y como reza en el art. 3 y 48 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA).
El artículo 11.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) manifiesta que el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, por lo que el Ayuntamiento no podrá imponer unilateralmente cargas adicionales a las admitidas en dicha legislación.
La clasificación y calificación del suelo delimitan la función social de la propiedad. Los Planes Generales de Ordenación Urbanística2 (en adelante PGOU), son los instrumentos de planeamiento con potestad para clasificar el suelo y adscribirlo a cada clase y categoría de las reguladas en los artículos 44, 45, 46 y 47 de LOUA3 y 4. En el caso del suelo clasificado como urbano, existen dos categorías: suelo urbano consolidado y suelo urbano no consolidado.
La adscripción de un suelo como urbano, en la categoría de consolidado, surge de sus características intrínsecas descritas en el art. 45, de la LOUA, y no de una potestad municipal, con la excepción de que lo incluya dentro de una actuación de reforma interior o de dotación definidas en el art. 45.2.B. de la LOUA o en el art.7.1 del TRLSRU, situación en la que tendría que clasificarlo como suelo urbano no consolidado. En los casos tratados en este artículo, los suelos están clasificados como urbanos consolidados, como el caso del ejemplo de Cádiz5.
El deber de cesión gratuita en la LOUA. La LOUA, es la Ley que regula cuáles son los derechos y deberes de los distintos tipos de suelo, y en concreto el artículo 56, Régimen del suelo urbano consolidado. Este artículo determina que: “Es de aplicación al suelo urbano consolidado el régimen previsto en el apartado 2 del artículo anterior, salvo en lo relativo a las obligaciones de cesión de suelo y aprovechamiento urbanístico.” Si analizamos el artículo 55.2 al que nos remite tenemos que:
2.El régimen del suelo urbano no consolidado no incluido en unidades de ejecución es el siguiente:
A) Los terrenos están legalmente vinculados a la edificación y al destino previstos por la ordenación urbanística, así como, en su caso, afectados al cumplimiento por sus propietarios de los deberes pendientes de entre los enumerados en el artículo 51 de esta Ley, según las determinaciones del instrumento de planeamiento.
(NO APLICA: <A estos efectos, las cesiones de suelo son las mismas prescritas para el suelo urbanizable en el artículo anterior, si bien la de superficie de suelo ya urbanizada precisa para materializar el aprovechamiento lucrativo correspondiente a la participación del municipio será del diez por ciento del aprovechamiento medio del área de reparto correspondiente, o, en caso de no estar incluidos los terrenos en ningún área de reparto, del aprovechamiento objetivo que tuvieran asignado; todo ello de acuerdo con los criterios establecidos por el Plan General de Ordenación Urbanística.>)
B) (NO APLICA: <Los propietarios tienen derecho al noventa por ciento del aprovechamiento medio del área de reparto o, en otro caso, al noventa por ciento del aprovechamiento objetivo.>)
A los efectos de la materialización del aprovechamiento (NO APLICA: <a que alude el párrafo anterior>), podrá autorizarse la edificación aun cuando la parcela correspondiente no tenga todavía la condición de solar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
NO APLICA: <a) La cesión del suelo correspondiente al aprovechamiento urbanístico imputable al municipio por razón de su participación en las plusvalías y la adquisición, en su caso, mediante transferencias de aprovechamiento, de los excedentes de aprovechamiento o sus equivalentes económicos.>
b) Asunción expresa y formal por el propietario de los compromisos de proceder a la realización simultánea de la urbanización y la edificación; (NO APLICA: <de formalizar las cesiones aún pendientes>); así como de no ocupar ni utilizar la edificación hasta la total terminación de las obras de urbanización, (NO APLICA: <la materialización de las cesiones pendientes>) y el efectivo funcionamiento de los servicios correspondientes.
El compromiso de urbanización comprende necesariamente, además de las obras que afecten a la vía o vías a que de frente la parcela, las correspondientes a todas las demás infraestructuras, nuevas o complementarias a las existentes, necesarias para la prestación de los servicios preceptivos, hasta el punto de enlace con las redes que estén en funcionamiento, así como el refuerzo de estas redes, si fuera preciso para la correcta utilización de los servicios públicos.
El compromiso de no ocupación ni utilización incluye el de la consignación de tal condición, con idéntico contenido, en cuantos negocios jurídicos se celebren con terceros e impliquen el traslado a éstos de alguna facultad de uso, disfrute o disposición sobre la edificación o parte de ella.
c) Prestación de garantía en cuantía suficiente para cubrir el coste de ejecución de las obras de urbanización comprometidas.
(NO APLICA: <C) Los terrenos obtenidos por el municipio en virtud de cesión obligatoria y gratuita por cualquier concepto están afectados a los destinos previstos por el planeamiento urbanístico.>)
Como en su apartado A) hace referencia a los deberes pendientes enumerados en el art. 51, de su lectura no encontramos ninguna obligación de ceder gratuitamente suelo:
Artículo 51. Contenido urbanístico legal del derecho de propiedad del suelo: deberes.
1. Forman parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, sin perjuicio del régimen a que quede éste sujeto por razón de su clasificación, los siguientes deberes:
A) Con carácter general:
a) Destinar el suelo al uso previsto por la ordenación urbanística, conservar las construcciones o edificaciones e instalaciones existentes en las debidas condiciones de seguridad, salubridad, funcionalidad y ornato, así como cumplir las exigencias impuestas por la ordenación urbanística para el legítimo ejercicio del derecho o derechos reconocidos en el artículo anterior.
b) Contribuir, en los términos previstos en esta Ley, a la adecuada ordenación, dotación y mantenimiento de la ciudad consolidada de acuerdo con las previsiones del planeamiento.
c) Conservar y mantener el suelo, y en su caso su masa vegetal, y cuantos valores en él concurran en las condiciones requeridas por la ordenación urbanística y la legislación específica que le sea de aplicación.
B) Cuando los terrenos pertenezcan a la clase de suelo urbanizable sectorizado, promover su transformación en las condiciones y con los requerimientos exigibles, cuando el sistema de ejecución sea privado.
C) Cuando los terrenos pertenezcan a la clase de suelo urbanizable ordenado y al suelo urbano no consolidado:
(NO APLICA: <a) Promover su transformación en las condiciones y con los requerimientos exigibles, cuando el sistema de ejecución sea privado.>)
b) Solicitar y obtener las autorizaciones administrativas preceptivas y, en todo caso, la licencia municipal, con carácter previo a cualquier acto de transformación o uso del suelo, natural o construido.
c) Realizar la edificación en las condiciones fijadas por la ordenación urbanística, una vez el suelo tenga la condición de solar, y conservar, y en su caso rehabilitar, la edificación realizada para que mantenga las condiciones requeridas para el otorgamiento de autorización para su ocupación.
(NO APLICA: <d) Ceder obligatoria y gratuitamente al municipio los terrenos destinados por la ordenación urbanística a dotaciones, que comprenden tanto las destinadas al servicio del sector o ámbito de actuación como los sistemas generales incluidos o adscritos al mismo.
e) Ceder obligatoria y gratuitamente al municipio los terrenos, ya urbanizados, en los que se localice la parte de aprovechamiento urbanístico correspondiente a dicha Administración en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías.
f) Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad a la ejecución material del mismo.
g) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización en el plazo establecido al efecto, que incluye también en el suelo urbanizable ordenado la parte que proceda para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y dotaciones.>)
D) Cuando los terrenos pertenezcan al suelo urbano consolidado, cumplir con los deberes previstos en las letras b) y c) del apartado anterior.
El cumplimiento de los deberes previstos en el apartado anterior es condición del legítimo ejercicio de los correspondientes derechos enumerados en el artículo anterior.
Por tanto, no existe ningún artículo en la LOUA que imponga el deber de ceder gratuitamente parte de una parcela de suelo con la clasificación de urbano consolidado.
El deber de cesión gratuita en el Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Además de la LOUA, el TRLSRU regula, para todo el territorio estatal, las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, relacionados con el suelo (art. 1 TRLSRU). Para ello define dos situaciones básicas del suelo (rural y urbanizado) y regula el estatuto jurídico de la propiedad del suelo y el estatuto básico de la promoción de actuaciones urbanísticas.
Si nos atenemos a los criterios recogidos en el art. 21 del TRLSURU, una parcela en situación de suelo urbanizado y no está incluido en ninguna actuación de reforma o renovación de la urbanización o de dotación (art. 7.1 TRLSRU). La inclusión en la situación básica de suelo urbanizado impone el deber “de completar la urbanización de los terrenos con los requisitos y condiciones establecidos para su edificación” (art. 17.1 TRLSRU), lo que además de un deber es una facultad (art. 14.a TRLSRU), pero no impone deber alguno de cesión de suelo a la Administración. Por tanto, tampoco el TRLSRU impone el deber de ceder gratuitamente parte de una parcela de suelo en situación de urbanizado no sometido a actuaciones de transformación urbanística.
El deber de cesión en el Reglamento de Gestión Urbanística. De manera concordante con lo regulado en el TRLSRU y en la LOUA, el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante RGU), para que las parcelas urbanas no incluidas en polígonos o unidades de actuación puedan edificarse, recoge el deber de urbanizar simultáneamente a la edificación, y de prestar fianza para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, pero no impone deber de cesión alguno (art, 39 y 40 RGU). Exigencia compartida en el art. 148 y 149.2 de la LOUA para la edificación de parcelas y solares no incluidos en unidades de ejecución.
La calificación como red viaria de suelos privados. La calificación en un PGOU de parte de una parcela privada como suelo destinado a la red viaria6 o a espacio público, no implica, como ya hemos visto, la obligación de cederla gratuitamente al Ayuntamiento en suelos clasificados como urbano consolidado. Pero esa calificación sí determina que debe ser destinada a dicho uso, aunque la titularidad sea privada. La evidente intención municipal para que los suelos calificados de esa manera pasen a ser de dominio público, es una aspiración lícita y le habilita para utilizar la institución de la expropiación forzosa para su adquisición, en el caso de que no haya acuerdo de cesión gratuita u onerosa con su legítimo propietario.
Conclusión. Lo que pretenden algunos Ayuntamientos con la cesión forzosa y gratuita para incorporar el retranqueo de edificaciones a la vía pública, es una confiscación que sobrepasa la función social de la propiedad y por tanto incompatible con el derecho constitucional a la propiedad privada, ya que “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes” (art. 33CE).
El límite que supone la función social de la propiedad es una agresión a la propiedad privada. Sobrepasarlo deliberadamente por parte de la Administración, denota como hemos perdido de vista la importancia que la institución social de la propiedad privada tiene en el bienestar del que gozamos hoy.
Cádiz, 26 de febrero de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas:
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz.
NNUU. Normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz.
CE. Constitución Española.
Nota 1. Artículo del Blog: “Derecho de propiedad privada y función social”: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 2. Aunque en el artículo hagamos referencia a los Planes Generales de Ordenación Urbanística, este término es sustituible por cualquier otro instrumento de planeamiento con capacidad para clasificar y calificar suelo.
Nota 3. Art. 10.1.A.a de la LOUA.
Nota 4. Las distintas clases y categorías de suelo que recoge la LOUA son:
– Clase: suelo no urbanizable. Categorías: no urbanizable de especial protección por legislación específica, no urbanizable de especial protección por la planificación territorial o urbanística, no urbanizable de carácter natural o rural y no urbanizable del Hábitat Rural Diseminado.
– Clase: Suelo urbanizable. Categorías: urbanizable ordenado, urbanizable sectorizado y urbanizable no sectorizado
– Clase: suelo urbano. Categorías: urbano consolidado y urbano no consolidado.
Nota 5. El PGOU de Cádiz en el Plano 1.1 Ordenación estructural-Clasificación del suelo, clasifica las parcelas del ejemplo como suelo urbano consolidado. Asimismo, en el art. 7.1.2 de las NNUU del PGOU dice que la regulación pormenorizada del suelo urbano consolidado la realiza adscribiendo las parcelas a una Ordenanza de Zona, tal y como queda recogido en el Plano 3.1 Ordenación Pormenorizada Detallada-Calificación y Regulación del Suelo Urbano, adscribiendo dichas parcelas a la Ordenanza de Zona Ensanche Moderno y estampa sobre alguna de ellas el texto “solar”. Por lo que es incontrovertible la clasificación y categoría de la parcela como suelo urbano consolidado en el PGOU.
Nota 6. En el caso del ejemplo, el PGOU de Cádiz en el Plano 3.1. Ordenación Pormenorizada Detallada-Calificación y Regulación del Suelo Urbano, divide la parcela objeto del recurso en tres franjas mediante el señalamiento de una alineación y una línea de edificación, quedando la franja frontal calificada como Red Viaria y que debe ser destinada a vial o espacio libre público (art. 2.1.11 NNUU). A su vez, las NNUU del PGOU define el uso de Red Viaria como “espacios de uso y dominio público” no le confiere derecho de propiedad alguno sobre él, aunque su uso sí se destine “a posibilitar el movimiento de vehículos, medios de transporte colectivo y peatones, así como la estancia de estos y el estacionamiento de vehículos en superficie” (art. 3.7.2 NNUU).
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