Las constituciones son textos legales en los que se establecen las normas básicas de convivencia y de organización de una comunidad política. Estas normas pueden surgir de la soberanía popular en un proceso constituyente o ser impuestas unilateralmente por quien ostente el poder de manera individual u oligárquica. Las constituciones son normas supremas de mayor rango que el resto del ordenamiento jurídico, por lo que no puede haber legislación cuyas disposiciones sean contrarias a la Constitución.
En su contenido se incluyen los derechos y libertades de los miembros de la comunidad política y cómo se protegen respecto a terceras personas y frente al poder de los gobernantes, incluido el aparato institucional que ellos dirigen. La enumeración y delimitación de estos derechos no deberían estar sometidas al arbitrio de los redactores de las constituciones, sino que todas ellas tendrían que reconocer una serie de derechos individuales consustanciales al ser humano y cuya existencia es anterior a la promulgación de cualquier Constitución. Entre estos derechos individuales destacamos: el respeto a la vida, a la propiedad privada, la libre asociación, la autonomía contractual, la libertad de expresión y de cátedra, la igualdad ante la ley, el derecho a participar en la elección de los gobernantes y a ser elegido, la libertad de movimiento, etc.
El agitado devenir histórico ha hecho que en España contemos con muchos textos constitucionales1 desde el principio del siglo XIX hasta nuestros días. En ellos se ha plasmado la ideología y los consensos a los que sus redactores tuvieron que llegar para su aprobación.
Dada su influencia en el urbanismo, en este artículo voy a analizar la evolución que ha sufrido el derecho a la propiedad privada2 en los textos constitucionales españoles, desde el Estatuto de Bayona de 1808 a la actual Constitución promulgada en 1978. Comencemos por examinar la literalidad de los artículos de cada Constitución que afectan directamente a las facultades de la propiedad privada:
El Estatuto de Bayona de 1808.
Art. 6. La fórmula del juramento del Rey será la siguiente: «Juro sobre los santos Evangelios respetar y hacer respetar nuestra santa religión, observar y hacer observar la Constitución, conservar la integridad y la independencia de España y sus posesiones, respetar y hacer respetar la libertad individual y la propiedad y gobernar solamente con la mira del interés, de la felicidad y de la gloria de la nación española.»3 y 4
La Constitución de 1812.
Art. 4º. La Nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen.
Art. 172. Décima. No puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella, y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común tomar la propiedad de un particular, no lo podrá hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le dé el buen cambio a bien vista de hombres buenos.
Art. 173. El Rey, en su advenimiento al trono, y si fuere menor, cuando entre a gobernar el Reino, prestará juramento ante las Cortes bajo la fórmula siguiente: “N. (aquí su nombre), por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Rey de las Españas; juro por Dios y por los Santos Evangelios que defenderé y conservaré la religión Católica, Apostólica, Romana, sin permitir otra alguna en el Reino; que guardaré y haré guardar la Constitución política y leyes de la Monarquía española, no mirando en cuanto hiciere sino al bien y provecho de ella; que no enajenaré, cederé ni desmembraré parte alguna del Reino; que no exigiré jamás cantidad alguna de frutos, dinero ni otra cosa, sino las que hubieren decretado las Cortes; que no tomaré jamás a nadie su propiedad, y que respetaré sobre todo la libertad política de la Nación y la personal de cada individuo; y si en lo que he jurado, o parte de ello, lo contrario hiciere, no debo ser obedecido, antes aquello en que contraviniere, sea nulo y de ningún valor. Así, Dios me ayude y sea en mi defensa, y si no, me lo demande.”
El Estatuto Real de 1834: Petición de derechos aprobada por el estamento de Procuradores5.
Artículo 9. La propiedad es inviolable, sin embargo, está sujeta:
Primero. A la obligación de ser cedida al Estado cuando lo exigiere algún objeto de utilidad pública, previa siempre la indemnización competente a juicio de hombres buenos.
Segundo. A las penas legalmente impuestas y a las condenaciones hechas por sentencia legalmente ejecutoriada.
La Constitución de 1837.
Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.
La Constitución de 1845.
Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.
La Constitución no promulgada de 18566.
Art. 13. Ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.
Art. 12. Tampoco se impondrá por ningún delito la pena de confiscación de bienes.
La Constitución de 1869.
Art. 13. Nadie podrá ser privado temporal o perpetuamente de sus bienes y derechos, ni turbado en la posesión de ellos, sino en virtud de sentencia judicial. Los funcionarios públicos que bajo cualquier pretexto infrinjan esta prescripción serán personalmente responsables del daño causado. Quedando exceptuados de ella los casos de incendio o de inundación u otros urgentes análogos, en que por la ocupación se haya de excusar un peligro al propietario o poseedor, o evitar o atenuar el mal que se temiere o hubiere sobrevenido.
Art. 14. Nadie podrá ser expropiado de sus bienes sino por causa de utilidad común y en virtud de mandamiento judicial, que no se ejecutará sin previa indemnización regulada por el juez con intervención del interesado.
La Constitución de 1876.
Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no procediere este requisito, los jueces ampararán y en su caso reintegrarán en la posesión al expropiado.
La Constitución de 1931.
Artículo 15. Corresponde al Estado español la legislación, y podrá corresponder a las regiones autónomas la ejecución, en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes, sobre las siguientes materias:
11. Derecho de expropiación, salvo siempre la facultad del Estado para ejecutar por sí sus obras peculiares.
12. Socialización de riquezas naturales y empresas económicas, delimitándose por la legislación la propiedad y las facultades del Estado y de las regiones.
Artículo 44. Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con arreglo a la Constitución y a las leyes.
La propiedad de toda clase de bienes podrá ser objeto de expropiación forzosa por causa de utilidad social mediante adecuada indemnización, a menos que disponga otra cosa una ley aprobada por los votos de la mayoría absoluta de las Cortes.
Con los mismos requisitos la propiedad podrá ser socializada. Los servicios públicos y las explotaciones que afecten al interés común pueden ser nacionalizados en los casos en que la necesidad social así lo exija.
El Estado podrá intervenir por ley la explotación y coordinación de industrias y empresas cuando así lo exigieran la racionalización de la producción y los intereses de la economía nacional.
En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes.
Artículo 47. La República protegerá al campesino y a este fin legislará, entre otras materias, sobre el patrimonio familiar inembargable y exento de toda clase de impuestos, crédito agrícola, indemnización por pérdida de las cosechas, cooperativas de producción y consumo, cajas de previsión, escuelas prácticas de agricultura y granjas de experimentación agropecuarias, obras para riego y vías rurales de comunicación.
Las Leyes Fundamentales del Reino7.
Ley de Principios del Movimiento Nacional. de 17 de mayo de 1958.
X. Se reconoce al trabajo como origen de jerarquía, deber y honor de los españoles, y a la propiedad privada, en todas sus formas, como derecho condicionado a su función social. La iniciativa privada, fundamento de la actividad económica, deberá ser estimulada, encauzada y, en su caso, suplida por la acción del Estado.
Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967.
Artículo treinta. La propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado.
Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común.
La riqueza no podrá permanecer inactiva, ser destruida indebidamente ni aplicada a fines ilícitos.
Artículo treinta y uno. El Estado facilitará a todos los españoles el acceso a las formas de propiedad más íntimamente ligadas a la persona humana: hogar familiar, heredad, útiles de trabajo y bienes de uso cotidiano.
Articulo treinta y dos. En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes. Nadie podrá ser expropiado sino por causa de utilidad pública o interés social, previa la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes.
Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967.
XII 1. El Estado reconoce y ampara la propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de las funciones individuales, familiares y sociales. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado.
2. El Estado asume la tarea de multiplicar y hacer asequibles a todos los españoles las formas de propiedad ligadas vitalmente a la persona humana: el hogar familiar, la heredad de tierra y los instrumentos o bienes de trabajo para uso cotidiano.
3. Reconoce a la familia como célula primaria natural y fundamento de la sociedad, y al mismo tiempo como institución moral dotada de derecho inalienable y superior a toda ley positiva. Para mayor garantía de su conservación y continuidad, se reconocerá el patrimonio familiar inembargable.
La Constitución Española de 1978.
Artículo 33. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
Artículo 131. 1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.
2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley.
Análisis de los artículos relacionados con el derecho de propiedad de los textos constitucionales.
El común denominador: respeto a la propiedad privada y la potestad expropiatoria del Estado. El respeto a la propiedad privada es una constante en todos los textos constitucionales analizados, pero siempre acompañado de la potestad del Estado de expropiar si se cumplen unos requisitos de utilidad pública o interés social y mediando siempre la correspondiente indemnización sustitutiva. La institución de la expropiación forzosa se utiliza para evitar que propietarios particulares bloqueen obras de infraestructuras consideradas necesarias por el Estado, como carreteras, presas, acueductos, instalaciones de defensa, etc., siendo necesario el previo reconocimiento legal expreso de su utilidad pública. Aunque la expropiación no deja de ser un atentado a la propiedad privada, su carácter excepcional e indemnizatorio no es un freno a la prosperidad de una nación, salvo casos de arbitrariedad y abuso.
El riesgo intrínseco de la institución expropiatoria viene en la definición del concepto utilidad pública e interés social que, desarrollado mediante leyes y que, sin contradecir los textos constitucionales, abren la puerta a quebrar la seguridad que debe infundir el derecho a la propiedad privada. Por ejemplo, en el mundo del urbanismo, la aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística conlleva automáticamente la declaración de utilidad pública a los efectos de la aplicación de los regímenes de expropiación para su ejecución8. Además, existen una serie de supuestos expropiatorios por razón de urbanismo9 que permiten la expropiación en casos como el incumplimiento de determinados plazos10 o del deber de conservación. En este último ejemplo, vemos como por la expansión de los supuestos expropiatorios mediante la legislación específica, el deber de conservación creado en origen para no poner en peligro a la ciudadanía por derrumbes o por salubridad, ha derivado en el deber de conservación y rehabilitación11, donde además se tienen en cuenta para determinar su cumplimiento, requisitos de eficiencia energética y sostenibilidad ambiental, lo que supone la implementación ideológica del movimiento ecologista a los supuestos expropiatorios.
La planificación estatal y la función social de la propiedad. Este binomio formado por el respeto a la propiedad privada limitado por la institución de la expropiación en base a un interés general muy tasado es alterado desde la Constitución de 1931 hasta nuestros días, poniendo en jaque el concepto de la propiedad privada tal y como lo entendían los anteriores textos constitucionales.
La ideología colectivista que inspira la Constitución republicana de 1931 no esconde la subordinación de la propiedad privada a los designios de la planificación estatal, permitiendo la socialización y nacionalización de la propiedad, mediando, al igual que en la expropiación, una indemnización compensatoria. Esta ideología no reconoce la importancia de la propiedad privada como institución necesaria para la libertad individual ni como piedra angular sobre la que se construye la prosperidad de la sociedad. Más bien, promueve su devaluación cultural acusándola de muchos de los males que padece la sociedad, proponiendo su sustitución por un régimen de propiedad colectiva donde el Estado se encargue de administrarla y decidir qué uso darle. La inoculación de estas ideas conlleva una devaluación económica de la propiedad que facilita su nacionalización al arbitrio de las leyes que los gobernantes consideren oportunas. Los derechos sociales12 que aparecen recogidos en la Constitución son los que tendrán que dar contenido a muchas de estas leyes.
Las Leyes Fundamentales del régimen franquista, con influencias tempranas de ideologías nacionalsocialistas, mantienen la potestad estatal de intervenir en la sociedad, en la economía y como consecuencia de las anteriores en la propiedad. Sin embargo, asume que la propiedad privada es esencial para el cumplimiento de los planes vitales de los individuos, lo que es un cambio cultural frente a la Constitución republicana. Pese a este giro conceptual, la propiedad privada queda vinculada a su función social, lo que implica que no sólo ha de servir a su propietario, sino que también debe servir a la sociedad13. La Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 de la que son tributarias toda la legislación urbanística estatal y autonómica hasta el día de hoy, hunde sus raíces en el principio de la función social de la propiedad14, lo que ha estructurado los objetivos del sistema urbanístico español acomodando los denominados derechos sociales tan en boga desde principios del siglo XX y a cuyo atractivo político se han rendido todas las constituciones desde la Republicana de 1931.
Sin separarse de sus dos precedentes constitucionales, la Constitución Española de 1978 recurre de nuevo a la función social de la propiedad para delimitar la propiedad privada15 y subordina al interés general toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad16, lo que no deja de ser preocupante, ya que ha quedado subvertido el derecho a la propiedad privada desde derecho individual inalienable a un derecho al arbitrio del poder político.
Conclusiones. Una Constitución respetuosa con la propiedad privada cree en la capacidad de los individuos para perseguir sus planes vitales en libertad, mientras que las constituciones que más limitan este derecho confían en que sean los gobiernos quienes planifiquen cómo hemos de vivir nuestras vidas. De manera contraria a lo que podríamos pensar, en las tres últimas etapas constitucionales es cuando se restringe más el derecho de la propiedad, subordinándolo a un supuesto “interés general” decidido por el Estado.
Si en el origen de las constituciones la protección de los derechos individuales debía ser parte de su contenido esencial, la aparición de los derechos sociales los ha desplazado hasta arrinconarlos, habilitando a la clase política para descafeinarlos hasta hacerlos irreconocibles. Mientras que la institución de la expropiación permitía al Estado la planificación de las infraestructuras, la función social de la propiedad respalda la planificación social y económica, lo que nos deja ver claramente cómo los Estados se han ido inmiscuyendo cada vez más en la vida de las personas17. Determinar el uso de un suelo mediante la expropiación, tiene un coste elevado para las arcas públicas, mientras que definir el uso de los suelos mediante los instrumentos de planeamiento urbanístico que habilita la función social, no sólo no tiene coste, sino que genera ingresos para las Administraciones Públicas.
La aparición de este intervencionismo ha necesitado la implementación de la soberanía nacional en nuestras constituciones, pues es más fácil enarbolar restricciones a la libertad en nombre de toda la nación que en nombre de un monarca o una oligarquía.
Por último, y aunque no es objeto directo de este artículo, no debemos olvidar que el respeto a la propiedad privada también viene limitado vía impositiva, pues gravando su mera tenencia ya nos están impidiendo disfrutar de nuestra propiedad en toda su amplitud.
Cualquier forma de agresión a la propiedad privada, es una agresión a la libertad, pues una no existe sin la otra.
Cádiz, 29 de septiembre de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Notas:
Nota 1. No todos los textos analizados son constituciones en sentido estricto, como el Estatuto de Bayona de 1808 y el Estatuto Real de 1834 que son cartas otorgadas, o las Leyes Fundamentales del franquismo. Pero, en cualquier caso, tuvieron el estatus de normas supremas con mayor rango que el resto del ordenamiento jurídico.
Nota 2. Dejo fuera de este análisis las desamortizaciones realizadas durante el siglo XIX, con las que se atentó esencialmente contra el derecho de propiedad de la Iglesia y en menor medida contra otras instituciones como los Ayuntamientos. También dejo fuera del análisis de este artículo la abolición de los mayorazgos que persiguen introducir en el mercado tierras que antes lo tenían prohibido.
Nota 3. Esta Carta otorgada también permite la posibilidad de que las restricciones que tienen determinadas propiedades, como los fideicomisos o los mayorazgos, desaparezcan y pasen a ser bienes libres (Art. 135 a 139), dejando de ser indivisibles e inalienables y dando un mayor respeto a la voluntad de sus propietarios.
Nota 4. En su Art. 88 la Constitución da libertad para que los suelos se puedan dedicar a lo que decidan sus propietarios, tanto en la Metrópoli, como en de los reinos y provincias españolas de América y Asia (Art. 88. Será libre en dichos reinos y provincias toda especie de cultivo e industria).
Nota 5. De nuevo, nos encontramos ante una Carta Otorgada y no ante una Constitución en sentido estricto. Una de sus características fundamentales es la ausencia de una Declaración de Derechos, lo que propició una Petición de Derechos en el Estamento de Procuradores. El proyecto de Declaración de Derechos presentado en esta Cámara fue objeto de un animoso debate, si bien, el Artículo 9 sobre la propiedad privada no suscitó controversia alguna. Aunque la Petición de Derechos fue aprobada por el Estamento de Procuradores el 10 de septiembre de 1834, finalmente no fue promulgada ya que no llegó a alcanzar el rango legal deseado por sus proponentes al no pasar a la convalidación preceptiva del Estamento de Proceres y, por lo tanto, a sanción real.
Nota 6. Esta Constitución, bautizada como la non nata, no llegó a promulgarse tras la clausura de las Cortes Constituyentes elegidas en 1954 a causa del golpe del general Leopoldo O’Donnell.
Nota 7. Con este nombre se conoce el conjunto de leyes que establecían el entramado político-institucional del modelo de Estado instaurado por el General Francisco Franco tras la Guerra Civil Española. A efectos de este artículo destaco: la Ley de Principios del Movimiento Nacional, el Fuero del Trabajo y el Fuero de los españoles.
Nota 8. Art. 42 del TRLSRU y Art. 54.2 y 84.2.e de la LISTA.
Nota 9. Art. 119 de la LISTA.
Nota 10. La imposición de plazos está relacionada con el interés del Estado en acotar temporalmente su potestad planificadora. Muchos de estos plazos no tienen sentido como analicé en el artículo “¿Tiene sentido imponer unos plazos para edificar? Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/09/25/tiene-sentido-imponer-unos-plazos-para-edificar-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 11. Art. 114 de la LISTA.
Nota 12. En el artículo “Los derechos sociales y el nuevo Anteproyecto de Ley por el Derecho a la vivienda” explico la importancia de la aparición de este tipo de derechos y su incompatibilidad con determinados derechos individuales: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
Nota 13. En el artículo “Derecho de propiedad privada y función social” profundizo sobre este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 14. En la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 se hace referencia a la función social de la propiedad en la Exposición de Motivos III, y en el Art. Art. 3º 2 a).
Nota 15. Art. 33.2 de la CE.
Nota 16. Literalidad de los artículos donde se subordina la propiedad al interés general:
Constitución de 1931: Artículo 44. Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con arreglo a la Constitución y a las leyes.
Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967: XII 1. El Estado reconoce y ampara la propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de las funciones individuales, familiares y sociales. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado.
Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967: Artículo treinta. La propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado.
Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común.
Constitución Española de 1978: . Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
Nota 17. En el artículo “La planificación social y el urbanismo” hablo sobre cómo el urbanismo ha ido evolucionando desde la planificación de las infraestructuras a la planificación social y económica: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
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GF Arquitectos
28 septiembre, 2022
Edificaciones en régimen de propiedad horizontal. Si una edificación puede ser dividida en distintos departamentos privativos, pero, para su correcto funcionamiento es inevitable la aparición de elementos comunitarios indivisibles, entonces nos encontramos ante un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal1 y 2. Para este régimen de coexistencia de la propiedad privada y la comunitaria, se necesita:
– Describir y delimitar cuáles son los elementos privativos y cuáles son los comunitarios.
– Determinar y cuantificar cómo participan en la copropiedad de los elementos comunes cada uno de los departamentos privativos.
– Dotarse de unas normas de convivencia para el uso de los elementos comunes y privativos.
– Articular un sistema de toma de decisiones, elegir unos órganos de gobierno y definir sus atribuciones y funcionamiento3.
– Decidir cómo se reparten los gastos de mantenimiento, reparación y mejora del edificio.
Toda esta información viene recogida en el título constitutivo4 y 5 de la comunidad en régimen de propiedad horizontal, y en los estatutos de la comunidad6. Opcionalmente, la comunidad también podrá contar con un reglamento de régimen interior7.
El coeficiente de propiedad o cuota de participación en la propiedad. La propiedad horizontal no deja de ser una ficción para permitir el tráfico jurídico de sus departamentos privativos8, pues, es material o funcionalmente imposible independizarlos de los elementos comunes (p.ej. no se puede determinar qué parte material de la estructura, de un bajante, o del portal corresponde a cada departamento).
Por ello, el Art. 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal9 (en adelante LPH) nos dice que la copropiedad de los elementos comunes se atribuye a cada propietario en base al valor de cada departamento privativo respecto al valor total del inmueble. A este porcentaje lo denominaremos coeficiente de propiedad o cuota de participación en la propiedad, y se utilizará para resolver cuestiones relacionadas con la copropiedad de los elementos comunes como, por ejemplo:
– Si se demuele el edificio y se vende el solar, la cantidad a percibir por cada propietario se calculará en base a este coeficiente.
– Si se desafecta como elemento comunitario la casa del portero y se vende o alquila, la cantidad a percibir por cada propietario se calculará en base a este coeficiente.
– Si la normativa urbanística permite un derecho de vuelo sobre el edificio, este corresponderá a cada propietario en base a su coeficiente de propiedad.
– Si en una zona libre de edificación de la comunidad, la normativa cambia y permite una construcción, este derecho a edificar corresponderá a cada propietario en base a su coeficiente de propiedad.
– Si se hiciera un seguro para cubrir una eventual catástrofe en la que desapareciera el edificio, el coste del mismo y la indemnización en su caso, se repartirían en base al coeficiente de propiedad.
Calcular este coeficiente en base a la valoración de cada departamento, es un criterio adecuado, ya que, si se hiciera en proporción a su superficie, estaríamos dando iguales derechos al propietario de un piso bajo-interior que al propietario de un ático con vistas, cuando sabemos que, aunque tengan igual superficie, el mercado valora más este último.
Por este motivo, cuando se hace una nueva promoción, se debe calcular este coeficiente en función del precio10 de cada departamento, que valdrá para asignar en qué porcentaje cada comunero es copropietario de los elementos comunes.
Veamos un ejemplo: En el siguiente edificio, el promotor ha establecido el precio de cada inmueble pensando lo que el mercado puede pagar por ellos, y tiene claro que, algunos de ellos, pese a tener la misma superficie útil su precio es distinto. No vale lo mismo un bajo interior que el ático, o el local comercial pese a ser de igual tamaño. Tampoco tienen igual valor dos pisos de igual superficie si uno es exterior con vistas y otro interior.
En el siguiente cuadro se desglosan las distintas superficies de cada inmueble (útil, construida y construida con parte proporcional de zonas comunes) y sus precios. Para calcular el coeficiente de propiedad basta con dividir el precio de cada inmueble entre el precio total del edificio. La suma de todos estos coeficientes debe ser igual a la unidad:
En el caso de que cambiara la normativa urbanística y permitiera que se construyesen tres plantas más de altura, si aparece un promotor dispuesto a pagar 300.000 € por ese derecho de vuelo, habría que repartirlos en base al coeficiente de propiedad, siendo el reparto según el siguiente cuadro:
El coeficiente o cuota participación en gastos. Una comunidad de propietarios tiene que hacer frente a una serie de gastos generales tales como la limpieza, el mantenimiento del ascensor, el suministro eléctrico de las zonas comunes, mejoras en el inmueble, reparaciones, etc. Para la distribución de estos gastos entre los distintos propietarios, la LPH en su artículo 9.1.e) establece que los comuneros deberán:
“Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”
Es decir, establece tres criterios de reparto de gastos bajo un mismo principio de “pago por uso”:
– Si el gasto es susceptible de individualización entre uno o varios de los comuneros por ser los afectados o beneficiarios del mismo, estos se harán cargo de él (p. ej. que hubiera un segundo portal en el edificio que sólo da acceso a dos viviendas, es posible que los gastos de este segundo portal se asignen sólo a esas dos viviendas).
– Si hay gastos que por su naturaleza deben asignarse por un criterio distinto del que surgiría de la aplicación proporcional de la cuota de participación, se puede hacer si se establece especialmente, bien en los Estatutos o mediante acuerdo de la Junta de Propietarios11 (p.ej. exonerar a los locales comerciales con entrada directa desde la calle del pago de los gastos de mantenimiento del ascensor, el portal, las escaleras, etc.).
– Si no estamos en ninguno de los casos anteriores, el gasto se repartirá con arreglo al coeficiente o cuota de participación en gastos. En el caso de que esta cuota haya sido calculada según la superficie útil de cada departamento o según el uso que se presuma que racionalmente van a efectuar de los servicios o elementos comunes12, seguimos bajo el paraguas del principio de “pago por uso”. Si la cuota es proporcional a la superficie útil, es porque se asume que un departamento mayor tendrá más capacidad de albergar moradores o usuarios y por tanto más uso de las zonas comunes y servicios comunitarios. E igualmente, a efectos materiales, también un departamento más grande ha supuesto la necesidad para su materialización de más elementos constructivos (más estructura, más fachada, más instalaciones, etc.). Es decir, a falta de criterios especiales, el cálculo del coeficiente o cuota de participación en los gastos basados en la superficie útil es una aproximación al “pago por uso”.
Si en el edificio del ejemplo, seguimos exclusivamente el criterio de reparto de gastos en base a la superficie útil (dividiendo la superficie útil de cada departamento entre la superficie útil total resultado de la suma de todos ellos) las cuotas quedarían de la siguiente manera:
En el ejemplo utilizado, tenemos cinco departamentos de igual superficie útil, el local, la vivienda de planta baja, los dos terceros y el ático. En cuanto a los gastos como el mantenimiento de las fachadas, o una reparación de la estructura, parece que el reparto de estos gastos en proporción al tamaño del departamento es lógico. Sin embargo, si hablamos de los gastos relacionados con el portal, la escalera y el ascensor, no deberían ser asumidos por el local comercial que no tiene acceso a través de ellos, e incluso a la vivienda de planta baja se le podría exonerar de los gastos del ascensor (salvo que tenga habilitada la cubierta del edificio para tender la ropa). En estos casos, lo correcto sería dejar previsto en los Estatutos de la Comunidad unas reglas especiales para repartir estos gastos (aunque se mantenga como base el coeficiente calculado según la superficie útil pero modificado para estas situaciones especiales).
Comunidades con una única cuota. Como hemos explicado, los coeficientes o cuotas de participación tienen dos finalidades distintas, la primera es determinar en qué proporción cada departamento es copropietario de los elementos comunes del edificio (coeficiente o cuota de participación en la propiedad), y la segunda, determinar un criterio base de reparto de los gastos que tiene la comunidad para su funcionamiento (coeficiente o cuota de participación en gastos).
Sin embargo, la redacción de la LPH no es clara en cuanto a la fijación de uno o dos coeficientes, pues, si bien en el art. 3.b habla de la atribución de una cuota de participación con relación al valor total del inmueble (en clara alusión al coeficiente de propiedad), a la hora de enumerar qué información debe incluir el título constitutivo, dice que para la fijación de la cuota se seguirán como criterios “la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes”. Si del artículo 3.b se colige claramente la necesidad de fijación del coeficiente de propiedad, de la lectura conjunta del artículo 5 y el 9.1.b) parece claro que es necesaria la fijación de un coeficiente o cuota de participación en gastos, cuando dice que para su fijación toma como base la superficie útil y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, pero introduce confusión cuando hace referencia en la misma frase al “emplazamiento interior o exterior del piso o local”, o a “su situación”, ya que estas cualidades suelen tener más que ver con el valor del departamento que con la distribución de los gastos generales del edificio.
Cabe también decir que, inicialmente, quien fija la cuota o cuotas de participación11 es el propietario único del edificio (el promotor13), por lo que los propietarios de los departamentos se encuentran las cuotas establecidas de antemano, desconociendo el criterio que se ha seguido para su cálculo. Es posible que el promotor, que no necesariamente es especialista en el funcionamiento de una comunidad de propietarios, no haya puesto todo el cuidado en la fijación de estas cuotas y en recoger en los Estatutos unos criterios claros de distribución de gastos. Esto no impide que por un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios se puedan modificar14, pero la unanimidad exigida posibilita que los comuneros que se vean perjudicados por las nuevas cuotas se opongan al acuerdo.
Ahora bien, si en los estatutos de la comunidad se recoge de manera genérica en su articulado15 que primará la asignación de gastos de manera individualizada bajo el principio de “pago por uso”, no es necesario modificar las cuotas recogidas en el Título Constitutivo para atribuir los gastos de la comunidad de manera distinta a la que resultaría de la aplicación directa del coeficiente, sino que tendrían que ser ponderados para estos casos particulares.
Peso de las cuotas en las votaciones. En el caso de que existan dos coeficientes o cuotas de participación en una comunidad, y ante la exigencia de que las mayorías deben ser no sólo del número de propietarios, sino que también deben representar la mayoría de las cuotas de participación16, entonces, dependiendo de cuál sea el asunto del que se trate, habrá que tener en cuenta unas cuotas u otras. Por ejemplo, si se trata de una votación respecto la venta del solar, los coeficientes a aplicar son los de propiedad, y si es sobre la aprobación del presupuesto de limpieza, los coeficientes son los de participación en gastos.
Conclusiones. La LPH habilita la existencia de dos coeficientes o cuotas de participación distintos por departamento privativo, uno para determinar su participación en la propiedad de los elementos comunes, y otro para la asignación de los gastos generales de la comunidad. Lamentablemente, la mayoría de las comunidades sólo disponen de un único coeficiente o cuota, posiblemente porque la literalidad de la LPH es confusa en su redacción.
En cuanto al principio de la asignación de los gastos de la comunidad en función del uso y disfrute que se obtenga de ellos (“pago por uso”), de manera que se puedan individualizar o ponderar, lo considero un criterio justo. Por ello, es conveniente que en los estatutos de la comunidad aparecieran cláusulas donde se recoja esta posibilidad.
Cádiz, 26 de agosto de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo:
CC. Código Civil.
CCPP. Comunidad de propietarios.
PPZZCC. Parte proporcional de zonas comunes.
LPH. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LH. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.
Notas:
Nota 1. Un ejemplo habitual de edificación en régimen de propiedad horizontal sería el de un edificio de varias plantas, que alberga múltiples viviendas en cada una de ellas, con locales en planta baja y garajes en sótano. Los departamentos privativos de este edificio son las viviendas, los locales y los garajes, mientras que los elementos comunitarios necesarios para su funcionamiento son la escalera, el portal, el ascensor, las zonas de circulación rodada del garaje, la cimentación, la estructura, el saneamiento, etc.
Nota 2. En nuestro ordenamiento jurídico, es el artículo 396 del Código Civil y la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (LPH) los que se encargan de proveer el marco legal en el que deben de desarrollarse las normas que permitan el correcto funcionamiento de las comunidades de propietarios.
Nota 3. En el artículo del blog “La comunidad de propietarios como modelo de gobernanza de municipios” expliqué cómo funciona el gobierno de las comunidades de propietarios:
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/07/13/la-comunidad-de-propietarios-como-modelo-de-gobernanza-de-municipios/
Nota 4. El título constitutivo de la propiedad horizontal es un documento en el que describe el edificio y en el que se formaliza la existencia de la propiedad horizontal ante los organismos públicos. Lo habitual es que se formalice en escritura pública ante notario y se inscriba en el Registro de la Propiedad si se quiere que goce de la protección y publicidad que deriva de la legislación hipotecaria. El contenido que ha de tener el título constitutivo viene recogido en el Art. 5 de la LPH y en el Art. 8. Cuarto de la LH.
Nota 5. La escritura de declaración de la división horizontal es el documento por el cual una edificación se divide en los distintos departamentos privativos y en sus zonas comunes, describiéndose pormenorizadamente. Entre otros documentos puede incluir los estatutos por los que se regulará. Este documento tiene la naturaleza de título constitutivo de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal.
Nota 6. La incorporación de los estatutos en el título constitutivo es opcional, aunque deseable. En el caso de inexistencia de estatutos, las comunidades se regirán por lo establecido en la LPH. Los estatutos recogen por voluntad expresa de los propietarios las normas para regular la comunidad de propietarios, no pudiendo su contenido ir en contra de la ley, el orden público y la moral. La realidad es que no son muchas las ocasiones en las que los estatutos son redactados por los propietarios, sino por el promotor del edificio, aunque siempre cabe su modificación.
Nota 7. Art. 6. LPH.
Nota 8. Por tráfico jurídico entendemos los actos y negocios contemplados o susceptibles de ser contemplados por el derecho. En este sentido, el régimen de propiedad horizontal permite que los departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente se puedan vender, hipotecar, ceder, etc. de manera individualizada.
Nota 9. Art. 3 LPH: En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:
a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.
b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.
A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.
Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.
Nota 10. Cuando la LH utiliza “el valor” o “la valoración” de los departamentos o del edificio, lo hace en el contexto de una valoración de mercado susceptible de cálculo mediante una tasación. Cuando este coeficiente se calcula en base al precio de cada departamento, el promotor del edificio habrá estimado para su fijación la valoración que los potenciales compradores harán y que determinará lo que están dispuesto a pagar por él. Por lo que, si los precios fijados por el promotor no han sido adulterados, son válidos para la fijación de este coeficiente.
Nota 11. Si el criterio viene fijado en los Estatutos, pero su modulación o aplicación requiere de acuerdo de la Junta de Propietarios, es suficiente un acuerdo por mayoría simple y su duración es indefinida. En el caso de que el criterio de modificación de cuotas no se desprenda de lo recogido en los Estatutos, y si el acuerdo se aprueba por mayoría, su validez será anual (salvo que se aprueben por unanimidad y con vocación de incorporarse a los Estatutos).
Nota 12. Art. 5 de la LPH.
Nota 13. Lo habitual es que un edificio sea promovido por una empresa y se divida para su venta. También es posible que existan edificios de varios propietarios en régimen de comunidad de bienes que, si reúnen las características para ser dividido según el art. 396 del CC, se deban dividir para someterse al régimen de la propiedad horizontal si es solicitado por alguno de los comuneros (Art. 401 CC).
Nota 14. Art. 5 y 17.6 LPH.
Nota 15. Ejemplo de artículo introducido en unos estatutos fomentando el pago por uso: “Para lograr un reparto justo de las partidas presupuestarias o de gastos, la distribución se regirá por el principio de asignación por uso y disfrute de los departamentos (individualmente o en grupo dentro de la Comunidad o Subcomunidad) en el caso de que sea divisible. En el caso de que sean gastos comunes a varios departamentos, a falta de mejor criterio se utilizará subsidiariamente el reparto en base a los coeficientes de participación obtenidos a partir de la superficie útil de los distintos departamentos o grupo de ellos.”
Nota 16. Art. 17 LPH.
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GF Arquitectos
25 agosto, 2022
En los siguientes enlaces podéis ver el debate que organizó la Agrupación de Arquitectos Urbanistas del Colegio de Arquitectos de Castilla-La Mancha el bajo el título “Una nueva ley de urbanismo en Castilla-la Mancha: retos y oportunidades«, al que fui invitado a participar junto con D. José María Ezquiaga, D. Joaquín Azpitarte y Dña. Virginia Cavia, moderado por el presidente de la Agrupación de Arquitectos Urbanistas de este colegio D. Rubén Amigo. En él defendí, junto con D. Joaquín (autor del libro Urbanismo y Libertad) una planificación limitada y no intervencionista inspirada en los principios de una filosofía liberal.
Video 1: https://youtu.be/W77ftt1O6FY
Video 2: https://youtu.be/KYxQvMCbWRA
Cádiz, 29 de julio de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
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GF Arquitectos
28 julio, 2022
El liberalismo es una filosofía política que propugna la libertad de los individuos para elegir y perseguir sus propios planes de vida. Para alcanzar este objetivo, es necesario reconocer y respetar la propiedad privada y la libertad contractual, lo que conlleva la difícil tarea de delimitar dónde nuestras acciones afectan inadmisiblemente a la libertad de los demás y viceversa. Estos límites o umbrales de tolerancia mutua se han ido perfilando históricamente en un largo proceso de ensayo y error que ha llegado hasta nuestros días a través del derecho consuetudinario, pero que de un plumazo pueden ser destruidos por la clase política si ésta no es capaz de reconocer la importancia que han tenido para nuestra convivencia y prosperidad1.
El reconocimiento y respeto de estos derechos individuales (libertad personal, propiedad privada y autonomía contractual) marca unos principios rectores a los que asirnos para mejorar el sistema urbanístico actual, con el propósito de, como decía Jane Jacobs, conseguir que las ciudades sean “lugares muy fértiles en términos económicos y sociales para poder acoger los planes de, miles, de decenas de miles de personas2”.
Pero el mero reconocimiento de los derechos individuales no es suficiente para que sean respetados, pues individuos o grupos organizados pueden robar, agredir o someter a los demás mediante amenazas o el uso de la fuerza. Para protegernos, tenemos la opción de organizarnos en comunidades políticas dotadas de unas competencias claras, unos medios proporcionados y un gobierno limitado, donde, además de encontrar seguridad, podremos prosperar con unas normas de convivencia basadas en la libertad, la responsabilidad y el respeto. Las tres competencias básicas que deben tener estas comunidades políticas son:
1ª- Especificar el contenido concreto de los derechos individuales y su desarrollo legislativo.
2ª. Proteger a sus miembros para que puedan ejercer esos derechos.
3ª. Adquirir los recursos necesarios para ejercer las dos competencias anteriores.
– De la primera competencia surge el poder legislativo que, además de reconocer la libertad personal, la propiedad privada y la autonomía contractual, tiene la obligación de descubrir cuáles son las normas de convivencia (Derecho) que han surgido del pueblo y que le ha permitido prosperar hasta nuestros días. Desde un punto de vista liberal, sería ilegítima cualquier legislación que abierta o soterradamente atente contra los derechos individuales, por lo que éstos no sólo deben estar blindados en las constituciones3, sino que éstas deben articular un legítimo derecho de resistencia frente a una acción impropia del gobierno.
– De la segunda competencia afloran las instituciones e infraestructuras que protegen la integridad personal y los bienes de los miembros de una comunidad política, tanto frente a amenazas exteriores como interiores. Para ello aparecen los ejércitos, la policía, la administración de justicia, y la necesidad de mantener los asentamientos humanos en unas condiciones de salubridad óptima y protegidos frente a posibles riesgos naturales. El origen del urbanismo como disciplina está en la consecución de estos fines, obligados por la necesidad de planificar la construcción de murallas, sistemas de abastecimiento de agua, de alcantarillado, prever el asoleo de las calles, distribuir usos según su compatibilidad para evitar problemas de salubridad, etc. También surgen de esta segunda competencia la necesidad de prever infraestructuras para los fines perseguidos, como juzgados, cárceles, comisarías, cuarteles, ayuntamientos, etc. Cuando es necesario disponer de la propiedad de terceros para la construcción de estas infraestructuras consideradas de utilidad pública, se puede forzar a sus propietarios a cederlas a la comunidad mediante la institución de la expropiación4, la cual obliga a indemnizar al propietario por el valor equivalente de lo expropiado. Esta segunda competencia habilita la planificación urbanística, pero exclusivamente en materias vinculadas a la seguridad y salubridad de la población. Que la planificación de estas materias sea una función pública5, no significa que toda la planificación urbanística deba serlo o que determinados servicios asociados puedan ser ofrecidos por el sector privado o mediante la colaboración público-privada.
– De la tercera competencia, surge el sistema impositivo para sufragar los gastos derivados del ejercicio de las dos competencias descritas anteriormente. Es decir, estamos dispuestos a renunciar a parte de nuestra propiedad para proteger el resto, financiando un entorno donde poder ejercitar nuestros derechos individuales sin riesgo a que sean conculcados.
¿Cabe dotar de más competencias a una comunidad política? Sí, pero con muchas cautelas. Además de la planificación encaminada a ofrecer seguridad y salubridad, existen otros tipos de infraestructuras o servicios que por su naturaleza puede ser beneficioso que se planifiquen, financien, ejecuten y gestionen de manera comunitaria, encomendándose este trabajo a los gobiernos de las comunidades políticas. Esto no quiere decir que el sector privado no sea capaz de hacerlo, sólo que se presume que es más eficiente hacerlo de manera mancomunada6. Aunque no es una lista cerrada, como ejemplos de estas infraestructuras tenemos la red de carreteras, los ferrocarriles, el metro, redes de suministro energético, estaciones de transporte, recintos feriales, etc. Por ello, bajo el principio de libertad de asociación para acometer objetivos comunes, sí es factible dotar de nuevas competencias a los gobiernos para que los realicen, pero previo acuerdo explícito de sus miembros y con el límite infranqueable de que no vulneren los derechos individuales.
Sin embargo, desde la perspectiva liberal, las competencias delegadas para planificar este tipo de infraestructuras e instalaciones deben cuidarse de introducir elementos que provengan de los conocidos como derechos sociales7 y 8, entre los que destacan servicios públicos como la sanidad o la educación. Si del reconocimiento de los derechos individuales se reclama que los demás se abstengan de interferir en nuestras vidas, con la aparición de los derechos sociales surge indisociablemente la obligación de hacer cosas por los demás. Siendo reduccionistas podemos decir que en realidad los derechos sociales son derechos para unos y deberes para otros, pero cuando un derecho lo tiene que pagar un tercero, en realidad no se trata de un derecho, sino de un privilegio. A efectos de la planificación urbanística, estaríamos entrando en el terreno de la planificación social9 y no en la planificación de las infraestructuras, con medidas como la cesión gratuita de suelos para dotaciones públicas (p.ej. centros educativos, sanitarios, asistenciales de titularidad pública).
La difícil materialización de nuevas competencias. La materialización de este planteamiento se complica en el momento en que los medios para acordar estas decisiones son incompatibles con la cultura democrática actual, ya que los partidos políticos empaquetan las propuestas en un programa electoral sin información sobre su coste, y como reclamo para conseguir el poder. Para que sea posible esta asignación de competencias adicionales sería necesario:
– Articular votaciones con propuestas individualizadas y con el coste detallado que supondrá para cada ciudadano.
– El cuerpo electoral que tome estas decisiones debe coincidir con los contribuyentes a dichos proyectos, y cuando sea posible ponderar el peso del voto en función de la aportación económica que le corresponda a cada uno.
– Las mayorías deben ser cualificadas en función de la importancia y el coste de la actuación propuesta (a mayor coste y repercusión, mayor consenso).
– Fomentar el pago por uso para una distribución de la carga más justa, e incluso permitir que no contribuyan a su financiación los que no estén de acuerdo, siempre que sea posible excluirlos del uso de la infraestructura o servicio propuesto.
– Permitir un seguimiento de los proyectos e información de la evolución del coste. En casos de desvíos relevantes, volver a someterlo a votación.
– Cuando lo permitan las propuestas, la toma de decisiones debe descentralizarse a las comunidades interesadas y afectadas, evitando una toma de decisiones centralizada.
– Articular mecanismos para revertir estas nuevas competencias.
– Permitir el abandono de la comunidad política de los miembros que discrepen con la deriva que tomen sus gobiernos.
Estos principios enumerados no son nuevos, sino que están insertos en el funcionamiento de las comunidades de propietarios, modelo que debe servirnos de referencia para la gobernanza de municipios como ya analicé en un anterior artículo del blog10.
¿Primacía de lo público frente a lo privado? Como hemos visto, los gobiernos de las comunidades políticas surgen como un instrumento para proteger los derechos individuales, y se financian gracias a la propiedad privada de los contribuyentes, no existirían de no ser así (salvo que dichos gobiernos se instituyeran por la fuerza para someter dicha comunidad o se habilitaran de competencias que vulneren los derechos individuales). No se trata de que nos subordinemos al gobierno, sino de que esté haga lo que le hemos encomendado11.
Sin embargo, la influencia de las ideologías colectivistas, como el socialismo o el comunismo, que propugnaban la desaparición de la propiedad privada y la planificación pública como instrumento para dirigir la sociedad y conseguir la felicidad y prosperidad de sus miembros, insisten en la primacía de lo público sobre lo privado pese a los fiascos históricos de los países gobernados bajo estos principios. Los defensores de estas ideologías han identificado lo público con el bien común, y este concepto ha calado hondo en nuestra sociedad, introduciendo la política social y la solidaridad como justificación al intervencionismo, principios de los que Constituciones como la española son tributarias. La función social de la propiedad12, por la cual ésta no sólo debe servir a sus legítimos propietarios sino a la sociedad en general, es consecuencia de estas ideologías, principio que prima en el sistema urbanístico español, emulando un pseudomonopolio estatal de la propiedad. La ineficiencia de la intervención pública en el urbanismo se justifica por cuestiones morales, y ha llegado a tal punto que esta disciplina ni siquiera se plantea la existencia de otra alternativa posible (como un urbanismo más liberal).
La influencia de estas ideologías colectivistas donde se asocia el bien común con lo público ha propiciado una persecución moral y fiscal de la propiedad e iniciativa privada, sin percatarse de que es su sustento sin el que no podría existir.
El Estado como comunidad política. La comunidad política que hemos descrito en este artículo como referencia para marcar el camino de cómo debe ser su gobierno y sus competencias, nada tiene que ver con los Estados en los que vivimos actualmente. Denominamos Estado a aquella comunidad política que se ha arrogado la soberanía13 sobre un territorio y sobre la población que reside dentro de él sin contar con su consentimiento, y lo hace adquiriendo paulatinamente los monopolios de la fuerza, de impartir justicia, el legislativo, el del conocimiento y el de la cultura. Aunque hay distintos tipos de Estado, todos tienen un origen común basado en la conquista, evolucionando hasta Estados con apellidos que maquillan su impronta totalitaria como el Estado Social Democrático de Derecho o el Estado del Bienestar. La principal misión del Estado es su propia supervivencia, o mejor dicho la de los miembros que lo componen, lo que, en Estados como el español se justifica erigiéndose como único medio capaz de dispensar bienestar a la población implementando coactivamente los derechos sociales. Para ello, defenderá la intervención pública no sólo como un medio eficaz, sino como moralmente adecuado por lo elevado de sus fines. Esta primacía moral le permite recabar cierta indulgencia de sus administrados ante su disfuncionalidad, apoyado con la propaganda estatal.
El aparato estatal está muy lejos de los gobiernos que se limitaban a proveer seguridad y gestionar los bienes públicos14, por lo que, desde un punto de vista liberal15, los Estados deben renunciar a su soberanía sobre los ciudadanos y volver a respetar los derechos individuales, lo que indefectiblemente implica una reducción del mismo y de sus esferas competenciales.
Conclusiones. La lucha de la libertad ha sido un esfuerzo por restringir el poder del Estado y abogar por un gobierno limitado. La planificación urbanística actual es un modo de intervención por el cual el Estado obliga a las personas a ejercer y disponer de sus derechos de propiedad de un modo distinto que cómo lo harían si no existiera, cambiando las reglas del juego del mercado que surgiría si se respetaran los derechos individuales. Para frenar esta tentación totalitaria planificadora de decirnos cómo debemos vivir y qué hacer con nuestra propiedad, desde el ámbito del urbanismo debemos seguir los siguientes principios:
– Planificar para permitir un marco seguro y estable en el que empresarios y ciudadanos puedan perseguir y desarrollar sus propios planes empresariales y vitales (planificación de infraestructuras mínimas vinculadas a la protección de los derechos individuales), y no dictarles cuáles deben ser detallando cada uso pormenorizado del territorio (planificación económico-social vinculada a los derechos sociales).
– Delimitar el concepto de “interés general” en el que se legitima la planificación urbanística16 para evitar la conculcación de la soberanía individual frente a la colectiva.
– Descentralizar la toma de decisiones a su ámbito de actuación e influencia.
– Disminuir o desmantelar la administración urbanística autonómica o estatal, limitándose a la tutela de determinados intereses supralocales, y dejar como única administración urbanística la municipal.
– No imponer modelos de ciudad desde la legislación urbanística estatal o autonómica, de manera que los municipios tengan plena potestad, permitiéndoles así la especialización y la competencia entre ellos.
– Permitir la privatización de la gobernanza de urbanizaciones independientes o de áreas homogéneas de ciudad (manzanas, supermanzanas…) importando los modelos utilizados en las comunidades de propietarios, mancomunidades o complejos inmobiliarios.
– Disminuir los recursos económicos que tenga la Administración como medio de limitar su expansión (disminución o eliminación de la cesión de las plusvalías urbanísticas y de otro tipo de cesiones).
Cádiz, 1 de julio de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Bibliografía.
Liberalismo. Los 10 principios básicos del orden político liberal. Autor: Juan Ramón Rallo.
La tradición liberal y el Estado. Autor: Dalmacio Negro Pavón.
El manual liberal. Autor: Antonella Marty y varios autores.
Un juego que no suma cero. Autor: Manuel F. Ayau Cordón.
Nota 1. En los siguientes artículos del blog analizo con detalle la importancia del derecho que ha llegado mediante la evolución hasta nuestros días: “El derecho que alimenta al urbanismo: leyes buenas y leyes malas” e “Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual”. https://gumersindofernandez.com/blog/2021/10/29/el-derecho-que-alimenta-al-urbanismo-leyes-buenas-y-leyes-malas/
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/
Nota 2. Cita de Jane Jacobs extraída del libro Jane Jacobs cuatro entrevistas. Jane Jacobs fue una divulgadora científica, teórica del urbanismo y activista sociopolítica canadiense, nacida en Estados Unidos. Su obra más destacada es La muerte y la vida de las grandes ciudades americanas (1961).
Nota 3. Utilizamos constitución como sinónimo de cualquier texto constitutivo de una comunidad política como podrían ser: Estatutos Fundacionales, Carta de Derechos, Carta Magna, fueros, etc.
Nota 4. La institución de la expropiación por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización viene legitimada en el Art. 33 de la Constitución Española.
Nota 5. Para profundizar en las implicaciones que tiene el urbanismo sea una función pública ver el artículo del blog de “El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública. Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA)”. https://gumersindofernandez.com/blog/2020/07/31/el-urbanismo-y-la-ordenacion-del-territorio-como-funcion-publica-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 6. Hay que apuntar que, históricamente, no todas las infraestructuras que sirven a un colectivo fueron impulsadas y gestionadas de manera comunitaria, sino que han sido fruto de la empresarialidad del ser humano, y se han gestionado privadamente (puertos, aeropuertos, infraestructuras viarias o ferroviarias, suministro de electricidad, etc.).
Nota 7. Los derechos sociales que se reconocen en la Constitución Española son: derecho a la educación, derecho al trabajo y a una remuneración suficiente, derecho de protección social, económica y jurídica de la familia, derecho a la formación profesional, derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, al descanso y a las vacaciones retribuidas, derecho a la Seguridad Social, derecho a la protección de la salud, derecho a la cultura, derecho a un medio ambiente adecuado, derecho a disfrutar de una vivienda digna, derechos de las personas con distintas capacidades, derechos de los ancianos, derechos de los consumidores y usuarios.
Nota 8. En el siguiente artículo del blog se profundiza sobre los derechos sociales: “Los derechos sociales y el nuevo anteproyecto de Ley por el derecho a la vivienda”. https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
Nota 9. Ya analicé la importancia de diferenciar la planificación social de la de otro tipo de infraestructuras en el artículo del blog “La planificación social y el urbanismo”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
Nota 10. Artículo del blog “La comunidad de propietarios como modelo de gobernanza de municipios: https://gumersindofernandez.com/blog/2018/07/13/la-comunidad-de-propietarios-como-modelo-de-gobernanza-de-municipios/
Nota 11 Siguiendo con el ejemplo de la comunidad de propietarios, el presidente de la comunidad (o el administrador) se encarga de aquellas funciones concretas que les han delegado los propietarios, y duraría muy poco si se extralimitase en sus funciones e intentase utilizar los medios que la comunidad ha puesto en sus manos para su beneficio propio.
Nota 12. La función social de la propiedad la explico en el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 13. La fórmula en la que la Constitución Española recoge en su artículo 1 que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado, es equívoca en cuanto a que, si se refiere al pueblo como el conjunto de los españoles con su propia soberanía individual, o si se refiere al pueblo de manera agregada articulándolo mediante acuerdos democráticos, lo que iría en contra de la soberanía individual si la mayoría se lo propusiese. También ocurre que la deriva legislativa desde la promulgación de la Constitución ha ido atribuyendo soberanía al Estado arrinconando la soberanía individual.
Nota 14. Bienes públicos, privados y comunales. Los bienes públicos puros reúnen dos características:
– No exclusión. Una vez que el bien existe, no es posible evitar que nadie lo consuma.
– No rivalidad. Que una persona consuma el bien, no evita que otra también lo haga.
En este cuadro vemos una clasificación de los tipos de bienes en base a su cualidad de público o privado:
Nota 15. En el liberalismo existen dos corrientes respecto el Estado: el minarquismo y anarcocapitalismo. Los anarcocapitalistas piensan que el orden público se puede proveer por medios privados a través de comunidades políticas voluntarias sin necesidad de la existencia de Estado. Los minarquistas dicen que esto no es posible por el carácter de bien público de los medios que hay que articular para proteger los derechos individuales y que hemos desarrollado en este artículo. Por ello, el objetivo de los minarquistas es reformar y reducir el Estado para someterlo tanto como sea posible al respeto de los derechos individuales, y que renuncien a su ilegítima soberanía sobre los ciudadanos.
Nota 16. En este artículo del blog analizo la ilegitimidad de los principios en los que las leyes urbanísticas justifican la intervención: “Legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
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GF Arquitectos
30 junio, 2022
Tanto las leyes urbanísticas1, como las distintas Agendas Urbanas2, persiguen fomentar y favorecer la cohesión social como uno de sus objetivos incuestionables. Para comprender el interés del legislador en la consecución de este objetivo, trataremos de comprender qué significa e intentaremos averiguar si esconde algún sesgo ideológico que asumimos sin cuestionar su verdadero alcance.
¿Qué es una sociedad? Si nos atenemos al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (DRAE), una sociedad es aquel conjunto de personas, pueblos o naciones que conviven bajo normas comunes. Estas normas pueden ser de naturaleza cultural3 o legal y, sin ellas, no es posible la convivencia. La desaparición de estas normas, o su transformación por otras inaplicables, provocan el surgimiento de nuevas reglas de convivencia informales que reordenan la vida de esa sociedad, o, en su defecto, su descomposición en grupos más pequeños con sus propias pautas de relación (clanes, tribus, familias, etc.).
La importancia de estas normas comunes es vital, pues su contenido determinará el tipo de sociedad que genera. No es lo mismo una sociedad regida por normas represivas y discriminatorias, que otra con normas tolerantes e iguales para todos. O sociedades a las que podemos acceder libremente, frente a aquellas a las que estamos obligados a pertenecer sin escapatoria.
El tipo de normas también es relevante en términos económicos, pues al contrario de lo que se piensa, las sociedades más prósperas no son las que tienen más recursos naturales4 (al menos de manera sostenida en el tiempo) sino las que poseen un marco legislativo y unas instituciones que permitan y protejan la vida, la propiedad privada y los acuerdos establecidos libremente entre sus miembros. Es decir, la prosperidad de una sociedad depende de la calidad de sus normas legales y de su efectiva implantación. El origen de las normas, sus características y sus consecuencias ya fueron analizadas en el artículo El derecho que alimenta al urbanismo: leyes buenas y leyes malas5.
¿Qué es una sociedad cohesionada? La cohesión de una sociedad indica la atracción6 que sienten sus miembros por formar parte de ella, es decir, el deseo de pertenencia. La pertenencia deliberada a un grupo sólo se entiende si ello nos proporciona alguna recompensa, material o emocional, lo que es un denominador común que homogeniza al grupo al estar alineado con los objetivos de las normas que rigen esa sociedad y los valores que hay detrás de ellos.
Es fácil imaginar las ventajas de la cohesión en grupos pequeños como un vecindario, una asociación, una familia, un equipo de fútbol, etc., donde el consenso y la voluntad de cada miembro es determinante para conseguir los objetivos comunes del grupo. Además, en estos grupos pequeños, es fácil que surja la solidaridad con el resto de miembros, bien por empatía o bien como herramienta de protección frente a futuras vicisitudes.
Sin embargo, lo que se nos hace evidente en grupos pequeños (cohesión grupal), no lo es para toda una región o un país. Para generar este consenso de valores y objetivos en grupos grandes, hay dos caminos:
- Que surja espontáneamente resultado de la convivencia, o de la tradición cultural, trasmitida y extendida de generación en generación.
- Que provenga de una acción deliberada de ingeniería social del poder político o grupos de presión, imponiendo un consenso determinado con todas las herramientas que tengan a su alcance.
El consenso social puede ser parcial, compartiendo sólo algunos valores, por lo que pueden existir sociedades cohesionadas sobre temas determinados (p.ej. la libertad de expresión), pero no en torno a otros (p. ej. el aborto). Es más, una sociedad alineada ideológicamente en todo, más bien parece una sociedad alienada.
¿Es una sociedad cohesionada un valor en sí mismo? La cohesión y consenso de una sociedad en torno a unos valores facilita su gobernanza. Se hace obvio que los primeros interesados en cohesionar una sociedad bajo su programa ideológico es el poder político. Para ello, cabe convencer abiertamente de la bondad de su ideología, o utilizar las herramientas que ofrece la ingeniería social (propaganda, manipulación del lenguaje, implementación de la ideología en los programas educativos, subvencionar la cultura e intelectualidad afines, presencia en redes sociales, divulgar noticias falsas o ambiguas, etc.).
Con los medios adecuados, cualquier sociedad puede ser cohesionada respecto a los valores que promueva una ideología, aunque estos sean totalitarios y execrables, de ahí que, la cohesión social no es un valor positivo en sí mismo, sino más bien una consecuencia de un esfuerzo deliberado de ingeniería social. Y debemos dejar claro que las ideologías imperantes en la actualidad quieren imponer unos “fines superiores” a los que subordinar los esfuerzos de toda la sociedad, de manera que sus miembros deben renunciar a sus propios fines por los que decida una mayoría convencida (o manipulada)7. No hay que olvidar, que en determinadas circunstancias, la cohesión puede fomentar la rivalidad insana con otros grupos sociales.
De esta lectura, habría que colegir que lo deseable no es que los poderes públicos y grupos de presión persigan una sociedad cohesionada, sino la existencia de una sociedad dotada de unas normas de convivencia mínimas, donde todos sean iguales ante la Ley, y que impidan que unos grupos se impongan sobre otros, de manera que todos puedan perseguir libremente sus propios fines y no verse obligados a renunciar a ellos para conseguir los fines de los demás (normalmente disfrazados de bien común o fin superior). Para quebrantar estos principios y habilitar la injerencia en la vida de los miembros de una sociedad es para lo que se persigue una cohesión social que los avale.
Una convivencia pacífica es el resultado de la existencia de unas normas claras y no discriminatorias, que creen el marco adecuado para que todos puedan prosperar y, sobre todo, permitir la cooperación entre sus miembros mediante la división del trabajo, el libre comercio y el respeto a la propiedad privada. La cohesión espontánea que surge en estas sociedades, es bienvenida, no así la cohesión buscada desde el poder.
La utilización generalizada e impropia del término cohesión social. Al margen del análisis semántico realizado, cuando políticos y sociólogos utilizan el término cohesión social, le atribuyen una serie de significados impropios (en mi opinión) que aglutinan todo un programa electoral progresista. Así, se dice que una sociedad cohesionada es más justa, inclusiva, igualitaria, redistributiva, favorecedora del bienestar social, propensa a los valores democráticos, solidaria, cooperativa, integradora, participativa, etc. Es decir, se ha creado un término que cuando se utiliza inadecuadamente su objetivo es no decir nada en concreto, sino transmitir algo que el receptor asocie con algo positivo. Y para conseguirlo, hábilmente han atribuido valores que funcionan en grupos pequeños y lo aplican al conjunto de la sociedad, donde no han de ser igualmente útiles e incluso pueden ser perjudiciales (p. ej. la solidaridad voluntaria entre miembros de un grupo pequeño, no tiene nada que ver con el uso del término solidaridad que implica una redistribución de recursos coercitiva impuesta por el Estado)8.
¿Puede el urbanismo cohesionar socialmente? El diseño de la ciudad puede favorecer el contacto personal, y consecuentemente, la transmisión de información entre sus ciudadanos. La emulación y la conversación son elementos que pueden cohesionar parcialmente la sociedad, favoreciendo la homogenización de la misma. Las herramientas con las que cuenta el urbanismo para fomentar la cohesión son:
– La compacidad de la ciudad y evitar bajas densidades de población.
– La calidad de los espacios públicos para favorecer su uso.
– La mezcla de grupos con diferentes ingresos y sesgos socioculturales mediante la construcción de viviendas protegidas9 y realojos.
– La distribución equitativa de equipamientos y servicios para evitar que existan zonas desfavorecidas que aglutinen un tipo determinado de población.
– La no segregación espacial de urbanizaciones y barrios.
– Favorecer la comunicación entre las distintas zonas de la ciudad.
Aunque estas estrategias puedan influir, no son en absoluto determinantes para conseguir la cohesión de la sociedad, pues la proximidad no te asegura que se compartan valores y objetivos ni el deseo de pertenencia a un grupo (aunque obligue respetar unas normas mínimas de convivencia). Y en cualquier caso, habrá que tener en cuenta la voluntad de determinados grupos a aislarse, por lo que la cohesión no debe ser impuesta.
Las herramientas enumeradas, pueden ser objetivos propios del urbanismo según el modelo de ciudad que se persiga, pero no es necesario que se amparen en la cohesión social como un fin superior a perseguir.
Por ello, me inclino a pensar que, como la manipulación del lenguaje ha hecho que este término, en su uso impropio, sea percibido como un objetivo positivo, nuestros legisladores no se han privado de su uso para adornar sus leyes. Con su inclusión, se incurre en un error de técnica legislativa por introducir inseguridad jurídica con objetivos de difícil concreción, incluso si nos atenemos a los criterios de medición que utilizan los organismos oficiales10.
Conclusión. Desgraciadamente nos encontramos ante otro efecto de la implementación de agendas ideológicas promovidas desde organismos internacionales11 cuyas trasposiciones van calando en todo el tejido legislativo, incluso en ámbitos donde no es necesario o efectivo. Así ocurre con la cohesión social y el urbanismo, y aunque pensemos que es irrelevante por lo limitado de su efectividad en este ámbito, da igual, porque han conseguido su principal objetivo que es que nadie se cuestiona si la cohesión social es necesaria y un valor en sí mismo. Así se va imponiendo todo un programa político progresista e intervencionista, y este sí tiene su reflejo en el urbanismo como hemos analizado en otros artículos12.
Cádiz, 27 de mayo de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
DRAE. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (DRAE).
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Notas.
Nota 1. Art. 3.2, 20.b, 31.2 del TRLSRU; EM II.2, Art. 3.1.a y 9.E de la LOUA; EM I, Art. 33.3, 39.2.a y 61.5 de la LISTA.
Nota 2. Nueva Agenda Urbana de la ONU, Agenda Urbana Española 2019 y Agenda Urbana de Andalucía 2030.
Nota 3. Las normas culturales de una sociedad son aquellas reglas que guían el comportamiento de sus miembros ante una situación dada, haciendo previsible sus actos y favoreciendo la convivencia. Estas normas varían mucho de un grupo cultural a otro, y dentro de ellas se incluyen tanto las normas morales, que nos dicen qué está bien o mal a los ojos del grupo donde rigen, como otras más formales, que van desde la utilización de los cubiertos, cómo vestir o cómo saludar. Las normas culturales no tienen el carácter de imperativo legal, sino que su cumplimiento es voluntario y se adquieren normalmente por emulación o enseñanza.
Nota 4. Donde se hace más evidente esta afirmación, es en los países que han sido divididos en dos por una frontera y han evolucionado de manera diferente pese a la similitud de sus recursos naturales, como ocurre en Corea del Sur frente a Corea del Norte, o antes de su reunificación entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana
Nota 5. Artículo del blog: El derecho que alimenta al urbanismo: leyes buenas y leyes malas.
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/10/29/el-derecho-que-alimenta-al-urbanismo-leyes-buenas-y-leyes-malas/
Nota 6. Según la definición de cohesión del DRAE, ésta implica acción y efecto. Es decir, la cohesión no es solo el resultado de reunirse, sino la acción que nos lleva a ello, igual que la fuerza de atracción que mantiene unida a las moléculas de un cuerpo.
Nota 7. Sobre cómo los intereses de unos grupos son impuestos a otros lo analizo en el artículo del blog Legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 8. En el artículo del blog Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual, analizo el porqué las normas que rigen las pequeñas comunidades no son válidas para una sociedad entera.
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/
Nota 9. Esta interpretación es plausible según se desprende de la lectura del Art. 20.1.b del TRLSRU, y del 61.5 de la LISTA.
Nota 10. Se han consultado los criterios del Consejo de Europa, y el documento de trabajo del Centro de Estudios Andaluces “Indicadores para la medición de la cohesión social en Europa. Aplicación al caso de Andalucía”.
Nota 11. En el ámbito europeo, la cohesión económica y social tiene sus orígenes en el Tratado de Roma (1957), en el Acta Única Europea (1986) y en el Tratado de Maastricht.
Nota 12. Artículos destacados del blog donde hablo del intervencionismo en el urbanismo.
– Propuestas y críticas al Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía (23-01-2018): https://gumersindofernandez.com/blog/2018/01/23/propuestas-y-criticas-al-anteproyecto-de-ley-para-un-urbanismo-sostenible-en-andalucia/
– El derecho a una vivienda digna y adecuada y la limitación del suelo urbanizable (28/12/2018):
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/12/28/el-derecho-a-una-vivienda-digna-y-adecuada-y-la-limitacion-del-suelo-urbanizable/
– Propuestas para un nuevo urbanismo (29-03-2019):
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/03/29/propuestas-para-un-nuevo-urbanismo/
– La planificación social y el urbanismo (31-10-2019):
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
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GF Arquitectos
26 mayo, 2022
La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) recoge que su contenido se “debe fundamentarse en el concepto de sostenibilidad como modelo territorial y urbanístico”, y que “los objetivos de desarrollo sostenible, recogidos en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas, en concreto los objetivos 11 y 13, que inciden con más intensidad en el urbanismo y en la ordenación del territorio, se incorporan a la ley…1”
En el artículo anterior analicé lo que significa desde un punto de vista semántico el concepto desarrollo sostenible y la amenaza que supone para la libertad la apropiación de este término por la clase política y las corrientes de pensamiento que la influyen2. En este artículo averiguaremos si dichas amenazas se cristalizan en la paradigmática Agenda 2030 de la ONU3, cuyo símbolo multicolor pasean ufanos en sus solapas aquellos que quieren imponernos cómo vivir y demostrar su superioridad moral.
Comencemos por enunciar los 17 objetivos de desarrollo sostenible (ODS) de la Agenda 2030:
Objetivo 1. Poner fin a la pobreza en todas sus formas y en todo el mundo.
Objetivo 2. Poner fin al hambre, lograr la seguridad alimentaria y la mejora de la nutrición y promover la agricultura sostenible.
Objetivo 3. Garantizar una vida sana y promover el bienestar de todos a todas las edades.
Objetivo 4. Garantizar una educación inclusiva y equitativa de calidad y promover oportunidades de aprendizaje permanente para todos.
Objetivo 5. Lograr la igualdad de género y empoderar a todas las mujeres y las niñas.
Objetivo 6. Garantizar la disponibilidad y la gestión sostenible del agua y el saneamiento para todos.
Objetivo 7. Garantizar el acceso a una energía asequible, fiable, sostenible y moderna para todos.
Objetivo 8. Promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos.
Objetivo 9. Construir infraestructuras resilientes, promover la industrialización inclusiva y sostenible y fomentar la innovación.
Objetivo 10. Reducir la desigualdad en los países y entre ellos.
Objetivo 11. Lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles.
Objetivo 12. Garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles.
Objetivo 13. Adoptar medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus efectos.
Objetivo 14. Conservar y utilizar sosteniblemente los océanos, los mares y los recursos marinos para el desarrollo sostenible.
Objetivo 15. Proteger, restablecer y promover el uso sostenible de los ecosistemas terrestres, gestionar sosteniblemente los bosques, luchar contra la desertificación, detener e invertir la degradación de las tierras y detener la pérdida de biodiversidad.
Objetivo 16. Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones eficaces e inclusivas que rindan cuentas.
Objetivo 17. Fortalecer los medios de implementación y revitalizar la Alianza Mundial para el Desarrollo Sostenible.
Lo primero que llama la atención de este listado es que bajo el paraguas del concepto desarrollo sostenible no sólo se impulsan políticas de protección del medio ambiente natural, sino de todo tipo (económicas, sociales, sanitarias, etc.). Lo que significa que la marca “desarrollo sostenible” funciona políticamente y se quiere aprovechar su tirón para implementar todo tipo de políticas.
En segundo lugar, si nos quedamos con el enunciado de sus 17 objetivos es difícil discrepar de la mayoría de ellos (salvo los objetivos 13 y 174), pero una cosa es compartir un objetivo y otra cosa es aceptar los medios utilizados para conseguirlo. La delimitación del significado de los verbos que preceden los objetivos de la Agenda, tales como garantizar, empoderar, promover, conservar, proteger, restablecer, etc. es esencial, pues como veremos cabe la utilización de estos loables objetivos para implementar políticas intervencionistas y coartar la libertad, en vez de crear un marco institucional y legislativo que los favorezca.
EL URBANISMO Y LOS 17 OBJETIVOS DE LA AGENDA 2030.
Desde el punto de vista del urbanismo, de los 17 objetivos, hay 8 directamente relacionados con la creación y transformación de las ciudades y del territorio. Veámoslos:
Objetivo 3. Garantizar una vida sana y promover el bienestar de todos a todas las edades. En los orígenes del urbanismo como disciplina está evitar que las ciudades se conviertan en lugares insalubres, lo que, desde el diseño urbano se consigue con un adecuado soleamiento de calles y edificios, introduciendo zonas verdes para el esparcimiento de la población y evitando que convivan actividades contaminantes con zonas residenciales5 (además de la implementación de sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y de servicios de recogida de residuos).
Objetivo 6. Garantizar la disponibilidad y la gestión sostenible del agua y el saneamiento para todos. El ser humano necesita agua potable para subsistir, de ahí que no haya asentamiento humano sin ella. En una segunda etapa, cuando los asentamientos aumentan de tamaño, es necesaria la creación de un sistema de alcantarillado para garantizar la salubridad, y, por último, aparecen los sistemas de depuración de aguas residuales. Estas infraestructuras están íntimamente vinculadas con la vertiente higienista del urbanismo vista en el punto anterior, pues se desarrollan para garantizar la salud de la población. Pero en la actualidad, la gestión del agua no tiene que ver exclusivamente con la salud del ser humano, sino con las corrientes ecologistas que lo que quieren preservar es el medio ambiente natural (Objetivo 6.6). En todo caso, cualquier actividad contaminante que genere externalidades negativas a terceros, debe evitarlo, minimizarlo o compensar a los afectados como vimos en el artículo anterior del Blog6.
Objetivo 7. Garantizar el acceso a una energía asequible, fiable, sostenible y moderna para todos. El urbanismo debe planificar las infraestructuras de distribución que abastezcan de energía la ciudad: electricidad y gas esencialmente. No entra en cuál deben ser las fuentes que las produzcan, o no ha entrado hasta ahora, cambio que se produce cuando los particulares pueden convertirse en pequeños productores en la misma ciudad. Por ello, el urbanismo se debe preocupar de la fiabilidad de los sistemas de distribución y su integración en la malla urbana. Pero el resto de los adjetivos que aparecen en este epígrafe merecen un comentario. Que la energía sea asequible, depende de muchos factores7, pero cada vez más del impositivo, por lo que gravar menos la energía ayudaría a este objetivo. Si hablamos de energía “sostenible”, el debate es engañoso si sólo nos cuentan los beneficios medioambientales que tiene para crear adeptos, pero no lo que supone de más para nuestros bolsillos a final de mes, lo que es incoherente con el objetivo de que sea asequible.
Objetivo 8. Promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos. Este enunciado es una invitación a la planificación estatal de la economía en tanto que utiliza el verbo promover, cuando, en mi opinión, lo que debería decir es permitir. Desde el urbanismo, la mejor forma de impulsar el crecimiento es no impedir que éste se produzca, especialmente permitiendo flexibilidad de usos y no planificando el uso que cada metro cuadrado de suelo ha de tener según burócratas y gobernantes. La rigidez y los plazos del urbanismo son incompatibles con la agilidad que el mundo empresarial requiere para dar respuestas a las cambiantes necesidades de la población. Quiero remarcar que el Objetivo 8.9 quiere “de aquí a 2030 elaborar y poner en práctica políticas encaminadas a promover un turismo sostenible”, tema que trataré en un artículo independiente próximamente por la incidencia que tiene en el urbanismo8.
Objetivo 9. Construir infraestructuras resilientes, promover la industrialización inclusiva y sostenible y fomentar la innovación. En mi opinión, una de las pocas actividades que se deben asumir de manera comunitaria (y no exclusivamente por la Administración pública) es la construcción de determinadas infraestructuras, pues es más eficiente solucionar determinados problemas de esa manera que hacerlo individualmente (carreteras, puertos, presas, acueductos, depuradoras, etc.). El urbanismo comprende las infraestructuras que hacen posible la vida en una ciudad y su resiliencia debe ser una cualidad intrínseca en su diseño. En cuanto a la industrialización, uno de sus problemas es que la planificación urbanística no prevea suficiente suelo apto para este uso, y para poder cambiar esta situación mediante la transformación del planeamiento, los plazos y rigideces legales han llevado al traste muchas iniciativas empresariales. De nuevo, favorecer la flexibilidad de uso es el medio para permitir este objetivo. En cuanto a la sostenibilidad de las empresas, no conozco empresario que quiera que su empresa no sea sostenible en el tiempo, pero ya sabemos que el significado de este adjetivo ha sido pervertido para atribuirle un contenido medioambiental.
Objetivo 11. Lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles. Este es uno de los dos objetivos que expresamente menciona la LISTA en su Exposición de Motivos y que afecta al urbanismo directamente. De ahí, que entraré más pormenorizadamente en su contenido:
11.1. De aquí a 2030, asegurar el acceso de todas las personas a viviendas y servicios básicos adecuados, seguros y asequibles y mejorar los barrios marginales. Asegurar el acceso a una vivienda está relacionado con el precio de las mismas, y como ya analicé en artículos anteriores9, la artificial escasez de suelo residencial junto con la alta carga impositiva es lo que las encarece. También he insistido en otras ocasiones en que las políticas de promoción de viviendas con algún tipo de protección pública no son la solución al problema, sino que generan desigualdades e incentivos perversos desde el punto de vista del adquiriente, además de encarecer las viviendas no protegidas que asumen parte de su coste en los nuevos desarrollos. Que estas viviendas y los barrios donde se ubican estén dotados de servicios básicos adecuados, será un logro o un fracaso de las Administraciones que son las encargadas monopolísticamente de la planificación urbana en nuestro país, fruto del infundado convencimiento del legislador de que un promotor privado no es capaz de dotar de servicios adecuadamente a un barrio para hacerlo atractivo y vender más y mejor.
11.2. De aquí a 2030, proporcionar acceso a sistemas de transporte seguros, asequibles, accesibles y sostenibles para todos y mejorar la seguridad vial, en particular mediante la ampliación del transporte público, prestando especial atención a las necesidades de las personas en situación de vulnerabilidad, las mujeres, los niños, las personas con discapacidad y las personas de edad. Huelga decir que los medios de transporte colectivo son una buena manera de desplazarse en las ciudades y de evitar las congestiones de tráfico10. También es posible que, dadas las infraestructuras que necesitan algunos de estos medios de transporte, sea más sencillo o eficiente acometerlas por instituciones públicas que por empresas privadas gracias a la institución de la expropiación. Pero que en este objetivo se particularice en la ampliación del transporte de titularidad pública responde a una clara intencionalidad política, en la que lo público es bueno y lo privado de dudosa conveniencia, olvidándose de fórmulas mixtas en las que las infraestructuras pueden ser públicas pero que operen sobre ellas empresas privadas, o directamente infraestructuras de transporte colectivo privadas. También hay que incidir en que cada vez que en la Agenda 2030 se utiliza el adjetivo asequible, debemos entender claramente que lo que quiere decir es subsidiado, es decir unos ciudadanos pagan a otros parte del coste del servicio del que estemos hablando. Distinto es que se quiera proteger a las personas en situación de vulnerabilidad, cuando el resto de los mecanismos de protección privados hayan fallado (familia, asociaciones, sindicatos, Iglesia, etc.), a lo que no me opongo, pero cuantitativamente son situaciones excepcionales. Fuera de esta excepcionalidad el problema hay que buscarlo en las políticas públicas implementadas que pervierten el sistema de incentivos a autoabastecerse de los medios necesarios sin ayuda pública.
11.3. De aquí a 2030, aumentar la urbanización inclusiva y sostenible y la capacidad para la planificación y la gestión participativas, integradas y sostenibles de los asentamientos humanos en todos los países. Si entendemos por urbanización inclusiva aquella que, además de ser accesible, ha pensado en todos sus posibles usuarios, es un objetivo que debe ser incluido en el programa de diseño por su promotor (habitualmente los Ayuntamientos) y llevado a cabo por el proyectista de dicho espacio. O, dicho de otra manera, debe ser consecuencia de un buen programa y un buen ejercicio profesional, si bien, nunca llueve a gusto de todos. De ahí que se pretenda dotar de legitimidad política al programa que sustente la ordenación urbanística mediante la gestión participativa, lo que, en espacios de titularidad pública, tiene todo el sentido, pero no dejo de lamentar que en la mayoría de las ocasiones se trata de opinar y decidir qué hacer en la propiedad privada de otros, resultado de haber legislado dando al urbanismo el estatus de función pública11.
11.4. Redoblar los esfuerzos para proteger y salvaguardar el patrimonio cultural y natural del mundo. Determinar qué debe ser protegido y considerado patrimonio cultural y natural es subjetivo. Aunque haya determinados bienes y espacios en los que hay un amplio consenso social que pide su protección, el sesgo de los eruditos que proponen la catalogación tiene un marcado carácter expansivo. La acción de proteger limita las intervenciones y los usos posibles en un bien ajeno, por lo que el coste de esta obligación no es asumido por quien lo ordena o desea (salvo en los bienes públicos). Es muy fácil proteger cuando tú no eres el afectado directo. Por ello, si “redoblar los esfuerzos” va encaminado a convencer e incentivar a los propietarios para que los conserven, perfecto, e incluso si se trata de convencerlos para que vendan sus bienes y los conservemos entre todos, pero no es así en la actualidad y mucho menos lo que creo que pretende la Agenda 2030.
11.5. De aquí a 2030, reducir significativamente el número de muertes causadas por los desastres, incluidos los relacionados con el agua, y de personas afectadas por ellos, y reducir considerablemente las pérdidas económicas directas provocadas por los desastres en comparación con el producto interno bruto mundial, haciendo especial hincapié en la protección de los pobres y las personas en situaciones de vulnerabilidad. Impedir asentamientos humanos en zonas en las que haya riesgos de origen natural o antrópicos, o sin las medidas correctoras oportunas, es algo que ya estaba introducido en la legislación urbanística española y plasmado en los instrumentos de ordenación. Pero, por lo general, este tipo de catástrofes han azotado asentamientos al margen de la legalidad urbanística, por lo que es la Administración la que no ha ejercido su potestad para que esto no ocurra. En mi opinión, dar solución a estos problemas sí es una “emergencia” pues hablamos de riesgos ciertos y recurrentes, donde queda justificado intervenir, no así cuando utilizamos el término “emergencia” para hablar del cambio climático. Dicho esto, cuando sea previsible que dicho cambio climático afecte a los asentamientos humanos, de nuevo me parece oportuno articular medidas correctoras locales para mitigarlos, corregirlos o adaptarnos.
11.6. De aquí a 2030, reducir el impacto ambiental negativo per cápita de las ciudades, incluso prestando especial atención a la calidad del aire y la gestión de los desechos municipales y de otro tipo. Siempre me he preguntado por qué admiramos un termitero gigante o las presas que realizan los castores, mientras que cuestionamos el impacto de edificios o presas realizadas por el hombre. Esta subversión del orden humanista, anteponiendo todo lo que tenga que ver con la naturaleza excluyendo a la especie humana de ella, es lo que subyace en calificar como negativo el impacto que tienen nuestras actuaciones. Se mide el impacto que la acción humana tiene en el medio ambiente natural, menospreciando el impacto positivo que la prosperidad tiene en el hombre. En cuanto a la contaminación y la gestión de residuos me remito a lo comentando en los Objetivos 3 y 6, bajo el principio de que quien contamine debe asumir su costo, bien disminuyéndola o compensando a los afectados.
11.7. De aquí a 2030, proporcionar acceso universal a zonas verdes y espacios públicos seguros, inclusivos y accesibles, en particular para las mujeres y los niños, las personas de edad y las personas con discapacidad. La bondad de la existencia de zonas verdes ya se ha comentado en puntos anteriores, así como su accesibilidad e inclusividad en la urbanización. Si bien, sería conveniente no excluir las zonas verdes privadas de la ecuación, pues las mismas, aunque inaccesibles o accesibles bajo determinados requisitos, también generan externalidades positivas en la ciudad.
11.a. Apoyar los vínculos económicos, sociales y ambientales positivos entre las zonas urbanas, periurbanas y rurales fortaleciendo la planificación del desarrollo nacional y regional. Son objetivos como este los que me hace pensar que, con frases atractivas y grandilocuentes, lo único que se busca es vendernos edulcoradamente la planificación estatal como única posibilidad de un mundo mejor. Los vínculos económicos y sociales nunca han necesitado que se los apoye sino, más bien, que los dejen en paz. Surgen espontáneamente y son la base de nuestra prosperidad. “Fortalecer la planificación del desarrollo nacional y regional” es un oxímoron si la planificación es pública y coercitiva, pues nada impide más el desarrollo que la planificación pública a gran escala12.
11.b. De aquí a 2020, aumentar considerablemente el número de ciudades y asentamientos humanos que adoptan e implementan políticas y planes integrados para promover la inclusión, el uso eficiente de los recursos, la mitigación del cambio climático y la adaptación a él y la resiliencia ante los desastres, y desarrollar y poner en práctica, en consonancia con el Marco de Sendai para la Reducción del Riesgo de Desastres 2015-2030, la gestión integral de los riesgos de desastre a todos los niveles. Que se incorporen a esos objetivos cada vez más ciudades depende exclusivamente, y por desgracia, de los gobiernos y administraciones públicas por ostentar el monopolio de la planificación urbanística. En cuanto a la reducción de los riesgos naturales me remito a lo comentado en el Objetivo 11.5.
11.c. Proporcionar apoyo a los países menos adelantados, incluso mediante asistencia financiera y técnica, para que puedan construir edificios sostenibles y resilientes utilizando materiales locales. La ayuda al subdesarrollo es un tema muy complejo que a veces consigue resultados opuestos a los pretendidos. Sólo quiero indicar que las necesidades humanas se jerarquizan en función de la situación real de cada contexto y me parece una frivolidad imponer a los países subdesarrollados el concepto de edificio sostenible y resiliente correspondiente al consenso del pensamiento occidental.
Objetivo 13. Adoptar medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus efectos. Según el mundo científico el cambio climático es incuestionable, y que en él influye la acción del hombre también. Pero también es incuestionable que el planeta tierra nunca ha tenido un clima constante y la gran capacidad de adaptación que ha tenido el ser humano a estos cambios, como demuestra su presencia en todos los rincones del planeta. Por ello, me niego a tratar bajo el término de “medidas urgentes” o de “emergencia climática” las acciones que haya que emprender en esta materia si es que hay que emprender alguna. El hombre se adaptará frente al cambio climático si es necesario, como lo ha hecho siempre, pero este afán de urgencia es de nuevo una herramienta para justificar medidas e intervenciones ideológicas que de otra manera no serían aceptadas por la sociedad. Desde el mundo del urbanismo y las infraestructuras, será procedente tomar las medidas que correspondan cuando sea oportuno, como plantear diques si el nivel del mar amenaza con inundar zonas pobladas o cultivables.
Objetivo 15. Proteger, restablecer y promover el uso sostenible de los ecosistemas terrestres, gestionar sosteniblemente los bosques, luchar contra la desertificación, detener e invertir la degradación de las tierras y detener la pérdida de biodiversidad. Todos son buenos propósitos, pero no olvidemos que cuando se habla de proteger, debemos de preguntarnos contra quién: contra nosotros mismos, es decir priorizar el medio ambiente natural frente al ser humano. Y la transformación del medio ambiente natural ha sido y es necesaria para la prosperidad humana, así que el concepto de ecosistema tendrá que tener en cuenta al hombre en su ecuación o será otra herramienta más en manos de la ideología ecologista para impedir el desarrollo sostenible en su verdadera acepción semántica.
Conclusión. El urbanismo en España no necesita que venga la ONU con su Agenda 2030 a ponernos tareas, pues sus objetivos están en la raíz misma de esta disciplina como hemos visto en este artículo. Bastante hiperregulación tenemos ya para que tengamos que adornar nuestras leyes urbanísticas con palabrería hueca y grandilocuente que sólo abren la puerta a interpretaciones sesgadas que ponen en riesgo la seguridad jurídica y que invitan a intervenir en el mercado libre utilizando como nueva excusa el desarrollo sostenible. Todo aquel que no comulgue con sus fines y con sus medios será marginado y criticado, haciendo gala del germen totalitario que encierran estos manifiestos, sin olvidar su supuesta superioridad moral.
Cádiz, 6 de mayo de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. Exposición de Motivos de la LISTA. Además, asume los objetivos del Acuerdo de París de 2015 sobre el Cambio Climático, así como las exigencias que la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía.
Nota 2. Artículo del blog “Las amenazas del desarrollo sostenible como principio inspirador de las leyes del suelo”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2022/03/30/las-amenazas-del-desarrollo-sostenible-como-principio-inspirador-de-las-leyes-del-suelo/
Nota 3. La Agenda 2030 se aprueba por resolución de la Asamblea General de la ONU el 25 de septiembre de 2015, bajo el título “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”. Según su preámbulo la Agenda es un plan de acción en favor de las personas, el planeta y la prosperidad, y será implementado por todos los países y partes interesadas mediante una alianza de colaboración. La Agenda incluye 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible y 169 metas.
Nota 4. En cuanto al Objetivo 13, la necesidad de tomar medidas urgentes para combatir el cambio climático, es un despropósito programático, pues no hay nada peor que planificar sin distinguir entre lo que es lo urgente y lo que es importante, sin ni siquiera entrar a discutir las controvertidas causas del cambio climático y si las medidas que proponen los gobiernos son efectivas. Tampoco soy partidario del objetivo 17, pues invita a engordar la maquinaria política y a extraer recursos del ciudadano a tales menesteres.
Nota 5. Respecto la contaminación, la Agenda 2030 en su Objetivo 3.9 habla de implementar políticas para reducir de aquí al 2030 el número de enfermedades causadas por productos químicos peligrosos y por la polución y contaminación del aire, agua y el suelo. Para ello, y desde su ámbito de aplicación, el urbanismo ya buscaba este objetivo con la zonificación de usos (p.ej. prohibir viviendas donde hay industrias contaminantes o viceversa).
Nota 6. Artículo del Blog, “Las amenazas del desarrollo sostenible como principio inspirador de las leyes del suelo”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2022/03/30/las-amenazas-del-desarrollo-sostenible-como-principio-inspirador-de-las-leyes-del-suelo/
Nota 7. Entre los factores que influyen en el precio de la energía, están la madurez de las tecnologías utilizadas, la escasez de los recursos, la capacidad adquisitiva de los consumidores, la regulación del mercado, la posibilidad de competencia entre las distintas compañías suministradoras, etc.
Nota 8. En los siguientes artículos ya traté el tema los apartamentos turísticos y la turistificación:
– Apartamentos turísticos I: Maraña legal.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/03/02/apartamentos-turisticos-i-marana-legal/
– Apartamentos turísticos II: Modelos de negocio.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/03/16/apartamentos-turisticos-ii-modelos-de-negocio/
– Apartamentos turísticos III: Problemas de convivencia en un edificio de viviendas.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/05/04/apartamentos-turisticos-iii-problemas-de-convivencia-en-un-edificio-de-viviendas/
– La turistificación de barrios y ciudades I: Definición y agentes intervinientes.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/05/25/la-turistificacion-de-barrios-y-ciudades-i-definicion-y-agentes-intervinientes/
– La turistificación de barrios y ciudades II: ¿Es conveniente intervenir?
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/06/15/la-turistificacion-de-barrios-y-ciudades-ii-es-conveniente-intervenir/
Nota 9. En los siguientes artículos traté el tema del derecho a la vivienda:
– El derecho a una vivienda digna y adecuada y la limitación del suelo urbanizable.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/12/28/el-derecho-a-una-vivienda-digna-y-adecuada-y-la-limitacion-del-suelo-urbanizable/
– Los derechos sociales y el nuevo anteproyecto de ley por el derecho a la vivienda.
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
– Políticas de control de precios máximos de alquiler y el nuevo anteproyecto de ley por el derecho a la vivienda.
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/11/27/politicas-de-control-de-precios-maximos-de-alquiler-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
– ¿Qué es una vivienda digna y adecuada?
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/12/30/que-es-una-vivienda-digna-y-adecuada/
– La dignidad de los pisos colmena y los efectos de imponer una superficie mínima de vivienda.
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/01/29/la-dignidad-de-los-pisos-colmena-y-los-efectos-de-imponer-una-superficie-minima-de-vivienda/
Nota 10. El problema de la congestión aparece en los bienes públicos en los que hay rivalidad y no se puede excluir a otros de su uso. En el siguiente cuadro vemos los tipos de bienes, en función de si son bienes privados o públicos y sus variantes:
Nota 11. En el artículo del Blog “El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública. Propuesta al anteproyecto de la ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA)”, expliqué el significado de la función pública en el urbanismo:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/07/31/el-urbanismo-y-la-ordenacion-del-territorio-como-funcion-publica-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 12. En el artículo del blog “La planificación social y el urbanismo” expliqué la diferencia entre dos ámbitos de planificaciones públicas, unas positivas y otras no:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
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GF Arquitectos
5 mayo, 2022
La importancia de una Ley del suelo que regula la ordenación del territorio y de las ciudades radica en que no hay actividad humana que no necesite un metro cuadrado de techo o un metro cuadrado de suelo para realizarse. De ahí su transversalidad y su potencial para generar prosperidad o para limitarla según sean sus objetivos. Estas leyes también introducen medidas con capacidad para destruir riqueza, aunque esto no venga expresamente recogido entre sus objetivos, bien por la ignorancia de sus impulsores, o por querer ocultar deliberadamente sus costes cuando son gravosas para el ciudadano.
Las leyes del suelo y sus instrumentos de desarrollo también son herramientas perfectas para la intervención gubernamental mediante la planificación social y económica a través de sus determinaciones, reflejando las ideologías imperantes en el momento de su promulgación. En el artículo “La Planificación social y el urbanismo1” critiqué cómo, en el urbanismo, conviven el intervencionismo ideológico mediante la planificación social y económica, junto con la necesaria planificación de determinadas infraestructuras y equipamientos).
Por estos motivos, me parece interesante analizar el concepto de sostenibilidad y de desarrollo sostenible por su incidencia en la producción legislativa actual, en concreto, en la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA), que además de llevar a gala el término en su nombre, en su articulado promulga que los principios generales de la ordenación y de la actividad territorial y urbanística deben ajustarse al principio de desarrollo sostenible como marco inspirador2. O en palabras de la Exposición de Motivos: “la Ley debe fundamentarse en el concepto de sostenibilidad como modelo territorial y urbanístico”.
¿QUÉ ES EL DESARROLLO SOSTENIBLE?
Pese a que el concepto de desarrollo sostenible debe inspirar los principios rectores de la LISTA, ésta no incluye una definición3. Y dado que los términos sostenibilidad o sostenible corren el riesgo de quedar vacíos de contenido por haber sido utilizados hasta la saciedad en el discurso político, conviene que comencemos por esclarecer cuál es su significado semántico recurriendo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (DRAE):
Desarrollo: Evolución de una economía hacia mejores niveles de vida4.
Sostenible. Especialmente en ecología y economía, que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar los recursos o causar grave daño al medio ambiente. Desarrollo, economía sostenible.5
Por lo que podemos colegir de la lectura de ambos términos que el desarrollo sostenible es: “la evolución de una economía hacia mejores niveles de vida que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar los recursos o causar grave daño al medio ambiente”.
Sigamos analizando el significado de los términos de esta primera aproximación:
Economía: Conjunto de bienes y actividades que integran la riqueza de una colectividad o un individuo6.
Nivel de vida. Grado de bienestar, principalmente material, alcanzado por la generalidad de los habitantes de un país, los componentes de una clase social, etc7.
Recurso. Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa: recursos naturales, hidráulicos, forestales, económicos, humanos, etc.8. Cabe la tentación deliberada de asimilar y limitar el significado del término “recurso” exclusivamente a los recursos naturales, lo que es un error, pues son muchos los tipos de recursos de los que puede disponer una economía9.
Medio ambiente. Conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo 10. O, conjunto de componentes físicos, químicos, y biológicos externos con los que interactúan los seres vivos11.”
Medio ambiente natural. En la mayoría de los casos, cuando utilizamos el concepto medio ambiente, no nos referimos a la definición exacta del término que incluye cualquier tipo de medio ambiente, sino sólo al medio ambiente natural. De esta manera se excluye el concepto de medio ambiente construido por el hombre, que comprende todos los elementos y los procesos hechos por él y que no son los que se pretenden preservar de daños graves en la definición de desarrollo sostenible12 y 13.
Definición extensa de “desarrollo sostenible”. Si sumamos todas las definiciones y aclaraciones hechas, obtendríamos que:
“El desarrollo sostenible es la evolución de una economía hacia un mejor grado de bienestar, principalmente material, alcanzado por la generalidad de los habitantes de una comunidad, que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar sus recursos o causar grave daño al medio ambiente natural.”
Definido así, el concepto de desarrollo sostenible no parece nada descabellado, pues su objetivo es alcanzar un mayor grado de bienestar para la sociedad, sin poner por ello en riesgo su futuro, ni dañar gravemente el medio ambiente natural, lo que, a priori, sería aceptado por la mayoría de nosotros. Pero, la indeterminación del concepto “largo tiempo” y “causar grave daño al medioambiente natural” necesitan de una modulación para no convertirse en armas de control ilimitado sobre cualquier actividad humana. Analicemos el por qué.
LÍMITES AL CONCEPTO DE DESARROLLO SOSTENIBLE.
Causar grave daño al medio ambiente natural. Sin excepción, todo lo que hacemos afecta al medio ambiente, a corto, medio o largo plazo, y dicha alteración será aceptable, o no, dependiendo de lo que consideremos un “daño grave”. La opinión pública, mayoritariamente, piensa que hay que conservar el medio ambiente natural, sin tomar conciencia de que el hombre ha subsistido y prosperado hasta nuestros días explotándolo, alterándolo a su conveniencia y luchando contra él cuando le ha supuesto una amenaza. Pero su conservación no ha sido un objetivo y mucho menos una prioridad hasta que el ecologismo14 ha cambiado la escala de valores poniendo al medio ambiente natural por delante del ser humano y no como un recurso a su servicio, como ocurría hasta ahora.
Hasta la irrupción de la sensibilidad ecologista, la preservación del medio ambiente natural sólo se consideraba necesaria cuando su contaminación o su sobreexplotación ponían en peligro la subsistencia o la salud del ser humano. Para fijar criterios sobre la implementación del control a la contaminación y a la sobreexplotación en la agenda política, veamos algunas de sus características esenciales:
– La contaminación es una externalidad negativa15, lo que supone que sus efectos perjudiciales se mutualizan entre terceros que no se benefician directamente de la actividad que la genera. Los daños materiales que causa la contaminación o los perjuicios que pueda provocar en la salud, son los motivos por los que se exige a los responsables que internalicen sus efectos mediante medidas correctoras o compensatorias16, es decir, asumiendo el coste de contaminar. Cuando los efectos de la contaminación afectan directamente a bienes privados17 es más fácil determinar el perjuicio causado y exigir las medidas que la minimicen por debajo de los niveles de tolerancia cultural18 o legal admisible. Pero el principal problema surge cuando el medio afectado por la contaminación no tiene definido claramente unos derechos de propiedad que permitan una acción directa entre el responsable y el afectado. Estos medios sin propietarios definidos son el mar, los ríos, los lagos, acuíferos, la atmósfera, terrenos públicos o seres vivos silvestres o salvajes. Es en estos casos, donde la intervención pública para controlar la contaminación puede estar justificada, siempre que no se pueda articular un sistema de derechos de propiedad que la sustituya (por ejemplo, las masas de aguas podrían crear comunidades privadas con normas propias que lo preserven tanto de la contaminación como de la sobreexplotación). Otra cuestión a tener en cuenta es si los medios utilizados por la Administración para controlar la contaminación son efectivos, o si sólo persiguen incrementar el nivel recaudatorio del Estado.
No hay que olvidar que la cara positiva de la contaminación son los bienes y servicios que disfrutamos pero que no existirían si no asumimos que contaminan durante su uso o su fabricación.
– Un segundo factor que ha introducido la preservación del medio ambiente natural en la agenda política es el perjuicio que ha causado la sobreexplotación de determinados ecosistemas o recursos naturales, poniendo en peligro su capacidad de servir al ser humano. En el caso de recursos renovables, la sobreexplotación ocurre sobre todo cuando el elemento objeto de explotación es un bien público o no tiene asignado claramente unos derechos de propiedad, como por ejemplo las masas de agua o la atmósfera, provocando el fenómeno que se denomina tragedia de los comunes19. Este fenómeno explica como un comportamiento individual racional lleva a explotar el bien en beneficio propio tanto como se pueda, pues si no, otro será quien se beneficie de su explotación, actitud que se generaliza y que finalmente lo lleva a su destrucción para perjuicio de todos. Un ejemplo serían los caladeros de pesca, o la extracción de agua de un acuífero mediante pozos hasta su agotamiento. Cuando el bien objeto de explotación tiene asignado derechos de propiedad de manera individual o comunal, sus propietarios son los primeros interesados en cuidarlo para que no se agote. El término sostenible cobra sentido para definir las explotaciones de recursos naturales renovables que persiguen su pervivencia en el tiempo.
En el caso de recursos no renovables (como la minería), no procede hablar de sobreexplotación sino de agotamiento. Desde el punto de vista de la sostenibilidad de la explotación, sólo cabe sacar cada vez más rendimiento por unidad de elemento extraído o buscar un sustituto, y ambas opciones están en manos del progreso científico-técnico y del sistema de precios vinculado a la escasez. Pero, en cualquier caso, me parece un problema empresarial privado que no debe ser objeto de intervención pública (salvo en lo comentado en el punto anterior sobre la contaminación). Sin embargo, la amenaza histórica y permanente del agotamiento de determinados recursos como el carbón, el petróleo, el gas, etc. han servido de coartada para orientar políticas públicas que intervienen en los mercados, y cuyas profecías catastrofistas nunca se han cumplido.
Desarrollo sostenible durante “largo tiempo” o sostenibilidad a largo plazo. El concepto de sostenibilidad conlleva asociado un plazo temporal determinado. No es sostenible llegar a final de mes si me gasto mis recursos en la primera semana o, si pretendo vivir de un negocio toda mi vida, su sostenibilidad dependerá de seguir una estrategia empresarial con gastos moderados en proporción a los ingresos que me proporcione. La planificación dependerá del horizonte de mis objetivos para que sean sostenibles. Es decir, si quiero conseguir un desarrollo sostenible en el tiempo, necesito planificar.
Pero si algo nos ha enseñado la vida es que no sabemos qué nos depara el futuro, y que por mucho que queramos planificar algo, debemos estar preparados para contingencias sobrevenidas. Y mayor es la incertidumbre cuanto más a largo plazo planifiquemos. Si alguien nos impone un comportamiento determinado porque dentro de mil años prevé unas consecuencias desastrosas, lo menos que podemos plantearnos es su cordura, o incluso aunque sea un visionario, no tiene en cuenta los avances que la ciencia o la tecnología nos deparará. Como humanos nos preocuparemos por el bien de nuestros hijos, y como mucho por el de nuestros nietos, pero más allá, confiamos en que éstos nos releven para asegura su bienestar.
LAS AMENAZAS QUE ENCIERRA EL CONCEPTO DE “DESARROLLO SOSTENIBLE” MAL APLICADO.
A la vista de estos aspectos que encierra el concepto de desarrollo sostenible, podemos caer en la trampa de una intervención pública desmedida, ineficiente e injustificada por los siguientes motivos:
1º. Si cualquier actividad humana afecta al medio ambiente natural y preservarlo se convierte en un objetivo político, el poder gubernamental podrá imponer limitaciones a cualquier actividad. Veamos un ejemplo, a priori inverosímil, pero factible en tales circunstancias: la libertad de poder reunirnos para impartir una conferencia en contra del gobierno conllevaría desplazamientos de sus participantes, lo que podremos prohibir o limitar según estos desplazamientos sean en transporte público, en coches de combustible fósil, híbridos o eléctricos; si el recinto no tiene una calificación energética adecuada, o la energía que lo alimenta no es renovable, podrían clausurarlo; e incluso si el aperitivo proviene de una explotación intensiva en vez de una granja de animales felices, podría ser confiscado y obligarnos a ayunar. Caricaturizando dicho control, pretendo hacer ver la importancia que tiene delimitar el concepto de “causar un daño grave” intrínseco a la definición del término “sostenible”, y que en ningún caso debe pasar por encima de otros derechos como el de reunión, asociación o a expresar y difundir libremente ideas y opiniones como en el ejemplo.
2º. La planificación y prohibiciones vinculadas a fenómenos de horizonte temporal lejano e incierto como el cambio climático o el agotamiento de los recursos naturales, implica decisiones que perjudican el bienestar presente en base a un supuesto bienestar futuro. El problema surge en planificar dando por buenos unos presupuestos de los que no tenemos certeza y que no tienen en cuenta los acontecimientos fortuitos o fruto de la ciencia y la tecnología que ocurran en el futuro. La amenaza constante de un supuesto cataclismo es más una excusa injustificada para intervenir que un objetivo de planificación sensato. ¿Tendría sentido que los cavernícolas no hubieran hecho más bifaces de sílex por temor a que se acabara este recurso condenando a parte de su población al hambre?
3º. La planificación vinculada a objetivos a muy largo plazo e inciertos, introducen rigideces en el tejido socioeconómico que impiden afrontar adecuadamente las contingencias imprevistas que puedan aparecer a lo largo del tiempo. Es decir, merman la resiliencia de una sociedad, y terminan por perjudicar lo que la definición de desarrollo sostenible persigue: “la evolución de una economía hacia un mejor grado de bienestar, principalmente material, alcanzado por la generalidad de los habitantes de una comunidad”.
4º. El objetivo de alcanzar un mejor grado de bienestar por la generalidad de los habitantes de una comunidad no implica la redistribución de la riqueza. Lo que el enunciado del concepto desarrollo sostenible expone es un objetivo, pero no dice cómo ha de obtenerse. Deducir de dicho enunciado que el camino para conseguirlo es la redistribución de la riqueza es arrimar el ascua a la sardina de las izquierdas, mientras otras ideologías entienden que lo que hay que hacer es crear unas condiciones para que cada individuo lo consiga por sus propios medios (sin olvidar la subsidiariedad20 en el caso de imposibilidad, pero no de manera generalizada).
5º. En tanto que el término sostenible tiene connotaciones positivas, la utilización generalizada que se está haciendo para adjetivar cualquier acción que interese políticamente, pretende edulcorar y envolver cualquier propuesta para fácil consumo del electorado. Además de vaciar de significado el concepto, suena mejor todo lo que sea sostenible (empresas sostenibles, políticas sostenibles, turismo sostenible, economía sostenible, e incluso una Ley del suelo como la que ha dado origen a este artículo). Quizás como paradigma de la utilización política del término nos encontramos con la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, que es un programa político global y que por su incidencia en la LISTA analizaré con más detalle en próximos artículos.
Conclusión. Las peores amenazas son las que no identificamos como tales, pero la irrupción de ideologías ecologistas que anteponen la protección del medio ambiente natural al bienestar del hombre son una realidad. En el ámbito del urbanismo es evidente que los instrumentos de protección ambiental y las impugnaciones vinculadas a ellos son la bestia negra que han retrasado y tumbado muchos Planes Generales de Ordenación Urbanística con efectos devastadores en términos de prosperidad de los vecinos de los municipios afectados. Se trata de un claro ejemplo de cómo la maraña legislativa tejida en torno al medio ambiente natural se ha antepuesto al bienestar de sociedad.
Cádiz, 31 de marzo de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Notas:
Nota 1. Artículo del blog: La Planificación social y el urbanismo.
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
Nota 2. Art. 4 de la LISTA.
Nota 3. Tampoco he encontrado ninguna definición de desarrollo sostenible en otras legislaciones en las que este concepto es uno de sus principios nucleares como:
– Ley 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.
– Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.
– Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía.
Nota 4. Definición 3 del DRAE.
Nota 5. Definición 2 del DRAE.
Nota 6. Definición 2.f DRAE.
Nota 7. Acepción incluida en la definición de “nivel” en el DRAE.
Nota 8. Definición 7 del DRAE.
Nota 9. La propia Constitución Española cuando quiere referirse a “recursos naturales” lo hace expresamente (Art. 45.2 y 132.2).
Nota 10. Acepción incluida en la definición de “medio” del DRAE.
Nota 11. Definición dada por el DEJRAE.
Nota 12. De la lectura del Art. 45 de la Constitución Española, y de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente que recoge el Código Penal, también se colige que cuando estos textos legales utilizan el término medio ambiente, se refieren al medio ambiente natural.
Nota 13. Al igual que pasa con el concepto de “desarrollo sostenible”, ni en la LISTA ni en las legislaciones enumeradas en la Nota 3 se recoge una definición de “medio ambiente”.
Nota 14. El ecologismo es una doctrina que propugna la defensa de la naturaleza y la preservación del medio ambiente (DRAE). Bajo su paraguas existen desde corrientes antropocentristas, con el ser humano como prioridad, hasta visiones ecocentristas en las que la naturaleza es el centro de su filosofía.
Nota 15. La acción humana siempre conlleva una alteración de su entorno. Si estas alteraciones son buenas para terceras personas, se denominan externalidades positivas, y si son perjudiciales externalidades negativas.
Nota 16. Un tipo de medida compensatoria indirecta son los impuestos pigouvianos en honor del economista británico Arthur Pigou, quien fue el primero en proponer que se afrontaran las externalidades de esta manera. En el Reino de España tenemos como ejemplo el Impuesto Especial de Hidrocarburos que grava el diésel y la gasolina para desincentivar su consumo y lograr la disminución de emisiones de dióxido de carbono a la atmósfera, por considerarlas responsables del efecto invernadero y del cambio climático.
Nota 17. Cuando nos referimos a bienes privados, nos referimos a bienes que tienen claramente definidos unos derechos de propiedad y por ello el perjudicado por la contaminación es alguien en concreto, en su calidad de propietario. Cuando los daños son directos sobre la salud de alguien, también están claramente definidos los derechos de propiedad, pues nuestro cuerpo nos pertenece. También pueden ser afectados animales que tengan propietario (ganado, mascotas, etc.).
Nota 18. Culturalmente la contaminación es aceptada hasta ciertos umbrales de tolerancia, como, por ejemplo, una ciudad en la que todos los vecinos utilizan una chimenea para calentar sus casas, o como el tabaco en lugares públicos cerrados hasta hace unos años.
Nota 19. La tragedia de los (bienes) comunes es un dilema descrito por Garrett Hardin en 1968 que explica los problemas de sobreexplotación que tienen los bienes públicos.
Nota 20. El principio de subsidiariedad es el que el Estado acude a socorrer al ciudadano en circunstancias excepcionales. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos.
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GF Arquitectos
30 marzo, 2022
La colaboración público-privada en materia de licencias. Ante la realidad de que muchas Administraciones Locales son incapaces de cumplir con los plazos legales para el otorgamiento de las licencias urbanísticas y otros trámites relacionados con la actividad de la edificación, la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) regula la colaboración público-privada1 con el objetivo de perseguir el principio de eficacia con el que la Administración Pública debe servir a los intereses generales2.
Esta colaboración público-privada se puede articular mediante la celebración de convenios de colaboración y la formalización de encomiendas de gestión con los Colegios Profesionales y con entidades privadas constituidas en Entidades Urbanísticas Certificadoras, siempre que ello no implique el ejercicio de potestades públicas.
La LISTA enumera las tareas de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo a las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa correspondiente en el ámbito urbanístico que pueden realizar los Colegios Profesionales y las Entidades Urbanísticas Certificadoras, que podrán consistir en:
1.ª Verificar los requisitos de integridad documental, suficiencia e idoneidad de los proyectos y la documentación correspondientes a la licencia o declaración responsable, exigidos por la normativa aplicable.
2.ª Comprobar que los proyectos y la documentación técnica cumplen la normativa técnica aplicable.
3.ª Comprobar que los proyectos y la documentación técnica cumplen la legislación urbanística y el planeamiento de aplicación.
4.ª Verificar la adecuación de la ejecución de las obras a la licencia o a la declaración responsable.
5.ª Colaborar en la realización de actuaciones relacionadas con el control del cumplimiento del deber de conservación.
El alcance de las licencias urbanísticas. Si nos atenemos al Art. 140.3 de la LISTA, el alcance la licencia urbanística se limita a la comprobación de la adecuación del acto pretendido a la normativa territorial y urbanística de aplicación, además de las comprobaciones que la legislación sectorial le obligue a realizar al Ayuntamiento, o la exigencia de informes o autorizaciones sectoriales previas.
Así viene detallado en el Art. 6 del aún vigente Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante RDUA) y con igual contenido en el Art. 311 del Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, (en adelante PRLISTA).
De ahí que, al listado de tareas enumeradas en la LISTA que pueden hacer los Colegios Profesionales y las Entidades Urbanísticas Certificadoras, habría hacer las siguientes consideraciones para que no entre en contradicción con el alcance de las licencias:
– Las recogidas en el apartado primero sólo se deben referir a la documentación exigible para las comprobaciones urbanísticas y no para la comprobación de toda la normativa aplicable a los actos sujetos a licencia o declaración responsable. Cabe recordar que las licencias se pueden otorgar sólo con la presentación de un proyecto básico3.
– Y de las recogidas en su apartado segundo, la normativa técnica aplicable será la que exija la legislación urbanística o la sectorial cuyo control haya sido encomendado al Ayuntamiento (como por ejemplo la accesibilidad4).
Mientras que las tareas recogidas desde el punto tercero al quinto, sí son las propias vinculadas al control urbanístico. Es decir, en coherencia con el alcance que deben tener las licencias urbanísticas según la LISTA, exigir más sería una extralimitación del ámbito de aplicación de la ley.
Pero esta interpretación entra en contradicción con la enumeración de tareas que hace el PRLISTA en su Art. 13 y que reproducimos a continuación:
a) De verificación: comprobar y verificar los requisitos de integridad documental, suficiencia e idoneidad de los proyectos y la documentación técnica correspondiente a los actos sometidos a licencia o declaración responsable, exigidos por la normativa aplicable para la realización de la actuación urbanística. Podrán emitir certificación de conformidad respecto de la documentación esencial para la solicitud de la licencia o declaración responsable.
b) De acreditación del cumplimiento de los proyectos, y la documentación técnica, de las exigencias básicas de calidad de los edificios, incluidas sus instalaciones, para satisfacer los requisitos básicos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal, autonómica y local de ordenación de la edificación.
De nuevo, a las labores de verificación del apartado a) cabe hacer la misma consideración que he hecho respecto de la LISTA, es decir, que cuando haga referencia a la normativa aplicable sea sólo a la que pueda afectar a aspectos urbanísticos y no a toda la normativa aplicable a la actuación objeto de autorización. Si no es así, entraría en contradicción con el alcance de la licencia urbanística.
Y respecto del apartado b), queda claro como el legislador se excede del ámbito urbanístico para entrar en cuestiones relacionadas con la calidad de los edificios, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal, autonómica y local de ordenación de la edificación, aspectos que la LISTA deja claro en su Art. 140.3 no son objeto del alcance de una licencia o declaración responsable urbanísticas. Pero ¿por qué hace esto? En mi opinión, por una inadecuada delimitación del ámbito puramente urbanístico frente al ámbito de intervención municipal como explico a continuación.
La comprobación de las condiciones de seguridad, salubridad y estética en el procedimiento de una licencia de obras. Dos de los medios con los que los Ayuntamientos pueden intervenir en la actividad de los ciudadanos, son el sometimiento a previa licencia y la declaración responsable5 de dicha actividad, siendo las licencias y declaraciones responsables urbanísticas sólo un tipo dentro de éstas (p.ej. las licencias de apertura son una licencia municipal pero no una licencia urbanística).
Por ello, además de la legislación urbanística, tendremos que recurrir a la legislación de régimen local6 para completar los aspectos que deben comprobar los Ayuntamientos en este tipo de licencias o declaraciones responsables. El Art. 21.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales7 (en adelante RSCL), declara que, además de las cuestiones urbanísticas ya mencionadas, en todo caso, se examinará si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuada a su emplazamiento. Veamos el alcance de este examen:
– Los Ayuntamientos realizan el control de las condiciones de seguridad comprobando que el técnico que redacte el proyecto tenga la habilitación competencial para ello8, y que los proyectos o documentación técnica presentados cuenten con todos los documentos exigibles legalmente. Este control de la integridad formal de los proyectos se realiza requiriendo el visado9 del Colegio Profesional correspondiente. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) mediante su desarrollo reglamentario con el Código Técnico de la Edificación10 (en adelante CTE) es quien determina, para los edificios incluidos en su ámbito de aplicación, los requisitos básicos relativos a la seguridad. Adicionalmente, para determinados edificios, los Ayuntamientos pueden promulgar Ordenanzas Municipales en materia de seguridad que también habrán de ser tenidas en cuenta para su verificación (p.ej. de los servicios de prevención contra incendios).
– Gran parte de las condiciones de salubridad necesarias para la concesión de una licencia de obras vienen recogidas en las normas urbanísticas, donde se regulan para los distintos usos urbanísticos las condiciones de ventilación, iluminación, condición de exterior de una pieza, tamaño de patios, altura de locales y habitaciones, etc11. Pero también forman parte de las condiciones de salubridad gran parte de los requisitos básicos relativos a la habitabilidad12 de una edificación exigidos por el CTE. Y al igual que con las condiciones de seguridad, los Ayuntamientos controlan su cumplimiento mediante la comprobación de que el técnico que redacte el proyecto tenga la habilitación competencial para ello, y que los proyectos o documentación técnica presentados cuenten con todos los documentos exigibles legalmente, lo que equivale a requerir que el proyecto venga visado por el Colegio Profesional correspondiente cuando sea exigible.
– Las condiciones estéticas de los edificios también vienen recogidas en la normativa urbanística, pudiendo existir además ordenanzas municipales específicas. Los instrumentos de ordenación detallada también pueden incluir condiciones estéticas relacionadas con la protección del Patrimonio Histórico a través de los Catálogos Urbanísticos y de las regulaciones que la legislación sectorial obliga a incorporar en el planeamiento urbanístico.
Resumiendo este apartado, la condición de licencia o declaración responsable municipales que tienen la licencia y la declaración responsable urbanísticas, hace que el Ayuntamiento deba comprobar las condiciones de seguridad, salubridad y estética que no estén incluidas en las normas urbanísticas. Para ello, deberá comprobar la integridad formal del proyecto o documentación técnica y que el técnico redactor tenga las competencias legales que lo habiliten. Comprobaciones que se suplen con la exigencia del visado colegial del documento. Y a efectos del análisis sobre la colaboración público-privada, entendemos que lo que pretende la LISTA y el PRLISTA al enumerar las tareas que pueden hacer los Colegios Profesionales y las Entidades Urbanísticas Certificadoras, es recoger algo que ya venían haciendo en los Ayuntamientos, con la exigencia del visado de determinadas actuaciones. Otra cuestión es si es la legislación urbanística donde deben aparecer.
¿SE PUEDE SUSTITUIR EL INFORME TÉCNICO DE LOS SERVICIOS MUNICIPALES POR LOS INFORMES DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y LAS ENTIDADES URBANÍSTICAS CERTIFICADORAS?
Naturaleza de los informes técnico y jurídico. Dentro del procedimiento de concesión de licencias, o en el de control posterior en el caso de declaraciones responsables, el objetivo final es saber si la actuación urbanística pretendida se ajusta a la legalidad, para lo que es esencial comprobar la documentación presentada por el solicitante. El resultado de esta comprobación se plasma en el informe técnico y el informe jurídico.
El informe técnico, es redactado habitualmente por arquitectos o arquitectos técnicos, y en él se comprueban todos los parámetros urbanísticos desde una óptica técnica (además de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato mencionadas en el apartado anterior). A partir de este informe, se redactará el informe jurídico, indicándose en él aspectos como: el procedimiento a seguir para el otorgamiento de la licencia; el órgano competente para resolver13; o la procedencia del otorgamiento o denegación de la licencia (o del archivo, subsanación o cese en el caso de declaraciones responsables). El informe jurídico también recoge la propuesta de resolución que sirve de fundamento para que el órgano competente otorgue o deniegue la licencia. Sin embargo, el contenido de estos informes no es vinculante para el dicho órgano, aunque, para resolver en sentido contrario, tendrán que motivarlo sobradamente y mantenerse dentro de la legalidad.
La existencia de los informes técnicos y jurídicos en los expedientes de concesión de licencias además de obligatoria14, es esencial, pues su ausencia vaciaría de contenido el control que ejercen, de manera que las licencias concedidas sin ellos son nulas. Decimos por ello, que los informes técnicos y jurídicos en el procedimiento de concesión de licencias son:
– Preceptivos u obligatorios en el expediente de concesión de licencias.
– Determinantes o esenciales dentro del procedimiento de concesión de licencias.
– No vinculantes para el órgano competente para resolver el otorgamiento de la licencia.
¿Qué dice la LISTA sobre la sustitución del informe técnico por uno de un Colegio Profesional o de una Entidad Urbanística Certificadora?
Su Art. 140.3 recoge que en el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas necesariamente deberá constar informe técnico y jurídico de los servicios municipales, o en su caso de la Diputación Provincial, igual que en el Art. 12.2 del RDUA o el Art. 323.1 del PRLISTA, por lo que no parece que quepa un informe técnico emitido por una entidad certificadora colaboradora (que es como llama el PRLISTA conjuntamente a los Colegios Profesionales y a las Entidades Urbanísticas Colaboradoras).
Pero como expondré, esto sólo es cierto a medias, ya que hay que contextualizarlo fuera de la colaboración público-privada que regula la LISTA. Ésta, en su Art.9.1.b) distingue entre dos modalidades de colaboración público-privada, las encomiendas de gestión y los convenios de colaboración. Ambos tipos de entidades pueden optar por los convenios de colaboración, pero las encomiendas de gestión están limitadas a los Colegios Profesionales15, dada su naturaleza de corporación de derecho público16.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) regula en su artículo 11 las encomiendas de gestión. En su texto permite la encomienda para la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Y efectivamente, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (en adelante LCP), en su Art.5. b) recoge que corresponde a los Colegios Profesionales:
“Ejercer cuantas funciones les sean encomendadas por la Administración y colaborar con ésta mediante la realización de estudios, emisión de informes, elaboración de estadísticas y otras actividades relacionadas con sus fines que puedan serles solicitadas o acuerden formular por propia iniciativa.”
Por lo que, de la lectura de la LISTA, en el caso de que así lo prevea una encomienda de gestión a un Colegio Profesional, sí cabe la sustitución del informe técnico municipal por el del Colegio.
Sin embargo, surge la duda de que esta sea la intención del legislador si procedemos a la lectura del Art. 12.2 del PRLISTA. En él se dice que, en ningún caso, estos informes podrán suplir la función de verificación de los servicios municipales, o en el Art.16.2 del PRLISTA, en el que se recoge que, en todo caso, será necesaria la emisión de los preceptivos informes municipales, aún en el caso del marco de la colaboración público-privada. Teniendo en cuenta de qué estamos ante un proyecto de reglamento y que éste no debe contradecir la Ley, estaremos pendiente del texto definitivo del mismo.
Por ello, podemos concluir que no cabe la sustitución del informe municipal por el de una Entidad Urbanística Certificadora, y que sí sería posible en el caso de una encomienda de gestión a un Colegio Profesional, salvo que se confirme la redacción de los artículos 12.2 y 16.2 del PRLISTA, lo que cerraría todas las puertas a la sustitución del informe técnico municipal.
¿SUPONE EL EJERCICIO DE UNA POTESTAD PÚBLICA LA SUSTITUCIÓN DEL INFORME TÉCNICO MUNICIPAL POR UNO EMITIDO POR UN COLEGIO PROFESIONAL?
Esta pregunta sólo cabe hacérsela en el caso de que sea posible la sustitución del informe técnico municipal por un informe del Colegio Profesional al que se le haya realizado una encomienda de gestión a tal efecto. Pues, además de todo lo expuesto hasta ahora, la realización de las tareas encomendadas de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo a las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa correspondiente en el ámbito urbanístico sólo es posible si no implican el ejercicio de potestades públicas17.
Dado que el concepto de “potestad pública” es un concepto jurídico indeterminado no definido en nuestro derecho positivo, analizaré si los informes técnicos tienen que ser redactados obligatoriamente por funcionarios públicos18, pues sólo a éstos se les encomienda en exclusividad el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas, o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente, son funciones públicas cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad19, y en general, aquellas que, en desarrollo de la legislación de régimen local, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función20 y 21.
De entrada, hay que decir que, con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración local y sus Organismos Autónomos serán desempeñados por personal funcionario22, pero esto no quiere decir que todos sus puestos tengan que ser ocupados exclusivamente por funcionarios (de ahí la existencia de personal laboral y eventual). Los Ayuntamientos tienen la potestad de confeccionar sus plantillas y la relación de puestos que tendrán que ser reservados a personal funcionario, personal laboral y eventual23, con los criterios expuestos en el párrafo anterior. Y dentro de la plantilla de funcionarios técnicos24, se crearán las que sean obligatorias en virtud de disposiciones de carácter general, y las que voluntariamente estime la Corporación Municipal para el cumplimiento de sus fines25.
En este sentido, la legislación de régimen local sólo reserva expresamente a funcionarios (con habilitación nacional) las siguientes funciones públicas:
a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.
b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.
Que son las ejercidas por secretarios, interventores y tesoreros26. Nada dice sobre el asesoramiento técnico, a la vez que deja fuera al personal que redacte el informe jurídico de cualquier relación laboral que no sea la funcionarial (asesoramiento legal preceptivo).
Si nos remitimos a la legislación estatal, existe un precepto de aplicación con carácter supletorio27 en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (en adelante LRFP), en el que se permite la contratación de personal laboral para puestos técnicos:
“Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño28 y 29.”
En idénticos términos, la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, se pronuncia en su Art. 12.2 para los empleados públicos al servicio de la Junta de Andalucía, pero no para los empleados de las Administraciones locales. Por último, el Anteproyecto de Ley de la Función Pública de Andalucía, en su texto sometido al Consejo Económico y Social de Andalucía de fecha 18 de febrero de 2022, (que según su Art. 3.1.d sí es de aplicación a las Entidades Locales), en su Art. 15.1 aclara que:
“A los efectos previstos en este artículo, implican participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales las actuaciones administrativas obligatorias para las personas y entidades destinatarias que permitan exigir su acatamiento en caso de incumplimiento, no debiéndose considerar como tales, en estos casos, sus actuaciones preparatorias, de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo, que no constituyan actos administrativos de cualquier naturaleza.”
Y posteriormente, en el apartado 4.e) de este mismo artículo expone que el personal laboral podrá desempeñar:
“Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran habilidades prácticas y conocimientos de carácter técnico o especializado, cuando no existan cuerpos de personal funcionario en los cuales las personas integrantes tengan la preparación específica necesaria para su desempeño…”
Conclusiones respecto el ejercicio de una potestad pública. De todo lo expuesto, podemos concluir que la redacción de los informes técnicos en el procedimiento de concesión de licencia o en el control de declaraciones responsables, no es una función que la legislación vigente asigne su desempeño obligatoria y exclusivamente a funcionarios de carrera. Si bien, potestativamente los Ayuntamientos en la organización de su plantilla, si podrán asignar puestos de funcionarios para el desempeño de estas labores, y en todo caso, cuando se trate de un puesto de naturaleza permanente30. La posibilidad de que, según las circunstancias, sea posible asignar, o no, esta tarea a funcionarios, nos dice que la redacción de estos informes técnicos no implica el desempeño directo o indirecto de una potestad pública, pues, en caso contrario, esta misión estaría asignada por imperativo legal a los funcionarios de carrera.
Esta situación es coherente ante la circunstancia de que las licencias urbanísticas son actos reglados, y por tanto, la labor de este informe es exclusivamente verificar que el proyecto o la documentación técnica presentados se adecúen a la legalidad, sin margen de discrecionalidad o de arbitrariedad, y en caso de que así se actuase por parte de quien informe, estaría incurriendo en infracciones administrativas31 o en delitos penales32. Lo que sí es importante es la capacitación técnica de la persona que redacte el informe, dada la especialidad que la materia exige.
CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL PRLISTA.
De la lectura de este artículo se pueden colegir las siguientes cuestiones y propuestas de modificación del PRLISTA:
Primera. El PRLISTA debe reconsiderar la redacción de las actuaciones de colaboración recogidas en su Art. 13, por implicar una inadecuada delimitación del ámbito puramente urbanístico del ámbito de intervención municipal, salvo que se aclare que también son actuaciones de apoyo a las licencias y declaraciones responsables municipales no exclusivamente urbanísticas.
Segunda. Si la intención de la LISTA es que quepa la sustitución del informe técnico municipal, por otro emitido en el ámbito de la colaboración público-privada, debería incorporar en su Art. 323.1 del PRLISTA esta posibilidad, además de modificar la redacción del Art. 12.2, eliminado “suplir”, y la última frase del Art. 16.2. En mi opinión, permitir esta posibilidad es la mejor opción, pues si al final las Entidades Locales van a volver a emitir el informe técnico, el empleado público que lo suscriba tendrá que fiscalizar de nuevo la normativa urbanística de aplicación, para no hacerse responsable de algo que no ha verificado directamente.
Tercera. La utilización del término “entidades certificadoras colaboradoras” para dirigirse de manera conjunta a los Colegios Profesionales y a las Entidades Urbanísticas Certificadoras que hace el PRLISTA, me parece confusa, y como sólo se utiliza en el título de tres artículos (14, 15 y 16), yo lo evitaría. Además, en el Art. 15, en su contenido, no hace referencia a los Colegios Profesionales, por lo que entiendo hay una incoherencia que corregir.
Cuarta. Los Art. 403.2.i) y 3.h), del PRLISTA al identificar las infracciones relacionadas con las actuaciones en el ámbito de la colaboración público-privada dice literalmente “La expedición por profesionales o entidades urbanísticas certificadoras…”, cuando entiendo que pretende decir: “La expedición por colegios profesionales o entidades urbanísticas certificadoras…”.
Quinta. Para favorecer una correcta colaboración público-privada (además de ayudar a los técnicos municipales, a los profesionales y en general a los administrados), propongo imponer la obligación a las Entidades Locales de publicar unos criterios de interpretación de los instrumentos de ordenación urbanística, lo que dotaría de mayor seguridad jurídica el ámbito del urbanismo. En mi opinión, el lugar para hacer esta modificación es el Art. 124 del PRLISTA dedicado a los textos refundidos.
Cádiz, 3 de marzo de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
PRLISTA. Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
CP. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
EBEP. Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
LCSP. Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
LCP. Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
CTE. Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.
RFAL. Decreto de 30 de mayo de 1952 por el que se aprueba el texto del Reglamento de funcionarios de la Administración local.
LOFPA. Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía,
LRFP. Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública.
Notas:
Nota 1. Art. 9 LISTA.
Nota 2. Art. 103 CE.
Nota 3. Art. 13.1.a) RDUA y Art. 320.1.a) PRLISTA.
Nota 4. Art. 135.1. del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía.
Nota 5. Art. 84.1 de la LBRL y Art. 1 del RSCL.
Nota 6. Legislación de régimen local que afecta directamente a las licencias municipales:
– Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
– Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
– Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.
Nota 7. Reproducción literal del art. 21.2 del RSCL:
“2. En todo caso se examinará si el acto proyectado se ajusta a los planes de ordenación urbana y, además, si concurren las circunstancias que se expresan para cada uno de los relacionados:
- a) si la parcelación o reparcelación se refiere a sector para el que ya esté aprobado un plan de ordenación, en cuyo defecto la solicitud deberá reunir los requisitos y seguir la tramitación dispuesta para los planes de urbanismo;
- b) si los movimientos de tierras modifican el relieve del suelo de modo que pueda dificultar el destino previsto en los planes de ordenación o la armonía del paisaje, así como si se cumplen las condiciones técnicas de seguridad y salubridad;
- c) si las obras de edificación se proyectan sobre terreno que cumpla lo dispuesto por el artículo 138 de la Ley o, en su defecto, si el peticionario asume el deber de costear y realizar simultáneamente la urbanización, y si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuadas a su emplazamiento;
- d) si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización; y
- e) si las construcciones pueden ser demolidas por carecer de interés histórico o artístico o no formar parte de un conjunto monumental y si el derribo se proyecta con observancia de las condiciones de seguridad y sal”
Nota 8. Se entiende por técnico competente a aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales. Dichas atribuciones están basadas en la formación académica recibida. Las regula la LOE y Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos.
Nota 9. El Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, es quien se encarga de regular qué tipo de proyectos tienen que ser visados obligatoriamente. A su vez, los Colegios Profesionales, se encargan de regular y comprobar la integridad formal de la documentación en que deba plasmarse el trabajo, con arreglo a la normativa de obligado cumplimiento de pertinente aplicación en cada caso (Artículo 31 de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos, aprobado por Real Decreto 327/2002, de 5 de abril).
Nota 10. El Código Técnico de la Edificación (CTE) es el marco normativo que establece las exigencias que deben cumplir los edificios en relación con los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad establecidos en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE).
Nota 11. Caso distinto son las condiciones de salubridad y habitabilidad de las actividades que son reguladas en ordenanzas municipales y sectoriales, y que han de ser comprobadas en las licencias de actividad o apertura, pero no en las de obras. Aunque esta línea es a veces difusa, tendremos que remitirnos a la literalidad de las normas para determinar que procedimiento es el encargado de su comprobación. La redacción de Ordenanzas Municipales, es una de las potestades que la LBRL les atribuye a los Ayuntamientos para intervenir en la actividad de los ciudadanos.
Nota 12. Art. 3.1.c) LOE.
Nota 13. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e) LBRL).
Nota 14. Art. 12. 2 del RDUA y Art. 319.3 PRLISTA.
Nota 15. El Art. 10 del PRLISTA admite para los Colegios Profesionales la colaboración y la encomienda de gestión de conformidad con lo dispuesto en la legislación reguladora del régimen jurídico del sector público (LRJSP), mientras que para las Entidades Urbanísticas Certificadoras, sólo admite la colaboración mediante la celebración de contratos de acuerdo con la legislación de contratos del sector público (LSCP).
Nota 16. Art. 1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.
Nota 17. Art. 9.2 LISTA.
Nota 18. La limitación de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas que impone el Art. 9.2 del EBEP y el Art. 92.3 de la LBRL no cabe ampliarla a los empleados públicos en general (personal laboral o eventual), sino sólo a los que tengan la condición de funcionarios de carrera (o interinos si se dan determinadas circunstancias).
Nota 19. Art 17 LCSP.
Nota 20. Art. 9.2 del EBEP y Art. 92.3 del LBRL.
Nota 21. Teniendo en cuenta que se trata de trabajos realizados en el seno de las entidades locales, debemos recurrir al EBEP, a la legislación de las Comunidad Autónoma y a la de régimen local (Art 2.1.c y 3.1 EBEP).
Nota 22. Art. 92.2 LBRL.
Nota 23. Art. 90 LBRL.
Nota 24. Art. 248. RFAL: Constituirán especialidad técnica primordial en las corporaciones locales la arquitectura, la ingeniería y urbanismo, y corresponderá a los respectivos funcionarios técnicos las siguientes misiones peculiares:
3. Fiscalizar la edificación privada con arreglo a las ordenanzas y a la legislación general, e informar los expedientes de licencias para la construcción y reforma de edificios, ya sean de uso público o privado, con el fin de conseguir el más perfecto y armónico desarrollo urbano.
Nota 25. Art. 240.1 RFAL.
Nota 26. Art. 92. Bis LBRL.
Nota 27. Art. 1.3 y 5 LRFP.
Nota 28. Art. 15.1 LRFP.
Nota 29. En idénticos términos se pronuncia la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, en su Art. 12.2 para los empleados públicos al servicio de la Junta de Andalucía.
Nota 30. Art. 15.c) LRFP.
Nota 31. Art. 161.2.i), Art. 161.3.h), Art. 166.4. a) LISTA. Art. 95 EBEP.
Nota 32. Art. 320 del CP.
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GF Arquitectos
3 marzo, 2022
Salvo la hipoteca, el resto de actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad son voluntarios y han de ser solicitados expresamente (principio de voluntariedad y de rogación). Pero para proceder a su inscripción es necesario, en según qué casos, presentar una licencia urbanística que autorice dichos actos. En este artículo voy a analizar cómo ha afectado la entrada en vigor de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) a estas operaciones.
Para comprender la literalidad de los preceptos de la legislación a analizar, debemos tener en cuenta la diferencia entre los siguientes términos:
Inmueble: Son bienes inmuebles las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo. También los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble, así como todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto1.
Suelo: Superficie terrestre2.
Terreno: Porción de tierra, o superficie terrestre no ocupada por el mar3.
Parcela: La unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso, o sólo uso urbanístico independiente4.
Solar: Parcela apta para edificar en suelo urbano por reunir todos los requisitos previstos en la normativa urbanística5 y 6.
Edificación: Edificio o conjunto de edificios. Construcción estable, hecha con materiales resistentes, para ser habitada o para otros usos7.
Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral8.
Complejo inmobiliario privado: Conjunto de edificios o parcelas, caracterizado por tener algún elemento en común que los relaciona entre ellos. Si estos conjuntos cumplen los requisitos del Art. 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), se les podrá aplicar el régimen de propiedad horizontal.
Complejo inmobiliario urbanístico9: Edificio10 o conjunto de edificios o parcelas en los que los instrumentos de ordenación urbanística hayan destinado superficies superpuestas (en la rasante y el subsuelo o el vuelo) a la edificación o uso privado y al dominio público.
Propiedad horizontal11: Régimen especial de propiedad de un edificio o complejo inmobiliario en el que coexisten partes de él susceptibles de propiedad separada y exclusiva, junto con elementos comunes a todos ellos sobre el que tienen un derecho de copropiedad.
División horizontal: Acto jurídico en el que se divide un edificio o un complejo inmobiliario en departamentos susceptibles de propiedad separada y exclusiva (fincas), llevando inherente, cada uno de ellos, un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio o del complejo inmobiliario que ha sido objeto de división.
A efectos del análisis que voy a realizar, suelo y terreno significan lo mismo, así como edificio y edificación. Las parcelas son unidades de suelo (o terreno), mientras que las fincas pueden ser unidades tanto de suelo (o terreno), como de edificación. Y todos ellos, a su vez, son bienes inmuebles.
ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS. DIFERENCIAS ENTRE PARCELACIÓN, PARCELACIÓN URBANÍSTICA Y REPARCELACIÓN.
Veamos ahora las operaciones habituales de unión y división de fincas:
1. Unión de fincas. Las operaciones en las que partiendo de más de una finca resulta un número inferior de ellas son:
– Agrupación: Operación en la que aparece una nueva finca como resultado de la unión de fincas existentes (p.ej. de la unión de las fincas A y B surge una nueva finca denominada C).
– Agregación: Operación en la que una finca existente aumenta su tamaño al unírsele otra u otras fincas colindantes (p.ej. de las fincas A + B surge como resultado una finca A más grande).
2. División de fincas. Las operaciones habituales en las que, partiendo de una finca, aparecen dos o más como resultado, son:
– División: Operación en la que desaparece la finca matriz y aparecen las nuevas fincas en las que se ha dividido (p.ej. de la división de la finca A, surgen las fincas B y C, desapareciendo la finca A). La división horizontal definida en el apartado anterior es un tipo particular de división.
– Segregación: Operación en la que se separa una parte de la finca matriz, que sigue existiendo, y se crea una nueva finca segregada (p.ej. a la finca A, se le quita una parte que constituirá una nueva finca B, pero la finca A sigue existiendo sólo que con menor dimensión).
En determinadas circunstancias, las operaciones de unión y división de parcelas (unidades de suelo) reciben estos nombres:
1. Parcelación. Cuando hablamos de parcelas (unidades de suelo), las operaciones de división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes, se denomina parcelación. Sin embargo, las operaciones de agrupación y agregación de parcelas no tienen la consideración de parcelación.
2. Parcelación urbanística. Según la LISTA, dependiendo de que el suelo esté clasificado como urbano o rústico, el concepto de parcelación urbanística es distinto:
Art. 91.1.a). En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares.
Art. 91.1.b). En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.
La inclusión en la definición del término “finca”, que puede ser tanto una unidad de suelo como de edificación, nos puede llevar a pensar que la división de una edificación mediante la división horizontal, es una parcelación urbanística, lo que sería un error, pues el término parcela se refiere exclusivamente a unidades de suelo o terreno, como se desprende de la definición del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y del uso del término parcelación en toda la legislación hipotecaria.
Por ello, podemos decir que no existe diferencia entre parcelación y parcelación urbanística para el suelo urbano, mientras que, para el rústico, la diferencia radica en que una parcelación urbanística es un tipo de parcelación que puede inducir a la formación de nuevos asentamientos. Tampoco sería una parcelación urbanística la parcelación que se realiza en suelo rústico para dar cabida a las actuaciones ordinarias y extraordinarias12 permitidas en la LISTA y en los instrumentos de ordenación urbanística. Para diferenciarlas de las parcelaciones urbanísticas, el resto de parcelaciones que se realizaban en suelo rústico se las denominaban “parcelaciones rústicas o agrarias” por tener exclusivamente fines agrarios, forestales o ganaderos (a los que habría que sumar las actuaciones extraordinarias de la LISTA). Tampoco son parcelaciones urbanísticas las operaciones de agrupaciones o agregaciones de fincas.
3. Reparcelación. La reparcelación es la transformación que sufre la estructura parcelaria de un ámbito de planeamiento para ajustarse a la ordenación detallada propuesta por el instrumento de ordenación urbanística13. No se trata de una serie concatenada de operaciones de agregación, agrupación, segregación y división, sino de trazar una nueva estructura de la propiedad sobre un lienzo en blanco14. Si nos remitimos a la definición que de reparcelación hace la LISTA, tenemos que:
“La reparcelación es la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de las fincas, parcelas o solares aportados incluidos en el ámbito de actuación o unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de ordenación urbanística de aplicación, con adjudicación del aprovechamiento lucrativo, de edificabilidad o de fincas resultantes a las personas interesadas, en proporción a sus respectivos derechos y la cesión y adjudicación a la Administración actuante de las cesiones obligatorias.”
NECESIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE OPERACIONES DE ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS O SU MODIFICACIÓN.
Legislación estatal.
La competencia para la ordenación del Registro de la Propiedad es estatal15, por lo que tendremos que recurrir a la Ley Hipotecaria16 y a sus desarrollos reglamentarios17, al Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y a la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), para ver qué ocurre con la división y uniones de fincas, incluido el caso particular de la división horizontal.
– Legislación hipotecaria. El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (en adelante RHU), respecto a las parcelaciones, en su Art. 78 dice que: “los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad”.
En el caso de que la segregación o división se realice en suelo rústico y se desprenda una duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (parcelación urbanística), el RHU articula un procedimiento en el que el Registrador advierte al Ayuntamiento de esta posibilidad18.
Respecto a la inscripción de los títulos de división horizontal, o de modificación del régimen ya inscrito, el RHU dice que bastará con que los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente en los que se divida el inmueble coincidan con los que se hayan descrito en la declaración de obra nueva (la cual que se habrá hecho apoyada en la correspondiente licencia urbanística). En caso de que no coincidan, y el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente sea mayor, hará falta una nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente19. Al encontrarnos dentro del Capítulo VI del RHU “Inscripción de las obras nuevas”, las licencias urbanísticas a las que se refiere este artículo son las de construcción o edificación (o legalización) del inmueble a declarar e inscribir, no a licencias de división.
– Legislación estatal en materia de suelo. Si nos atenemos al TRLSRU, respecto a las divisiones o segregaciones de fincas, éste dice que se pedirá, cuando proceda, la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, conforme a la legislación que le sea aplicable, y que el cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción20. Es decir, que será la legislación aplicable (la urbanística en nuestro caso) la que tiene la potestad de definir qué aprobación o autorización es necesaria, o no, para las divisiones o segregaciones de fincas, y que en caso de serlo, debe ser exigida por el Registro de la Propiedad.
El TRLSRU sólo obliga expresamente a presentar la autorización administrativa que corresponda (licencia urbanística) para la constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado, con las siguientes excepciones21:
a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.
b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.
– Ley sobre la propiedad horizontal. Al igual que en el caso del TRLSRU, la LPH exige autorización administrativa para constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado22. Y en el caso de un edificio ya dividido horizontalmente: la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte23.
De lo expuesto, podemos concluir que la legislación estatal sólo obliga expresamente a la exigencia de una autorización administrativa en el caso de constitución y modificación de complejos inmobiliarios privados, con las salvedades expuestas. En el caso de parcelaciones (segregaciones y divisiones) sólo obliga a que se presente la licencia si ésta está prevista en la legislación urbanística, por lo que nos tendremos que remitir a la LISTA (y como veremos en el apartado siguiente, sí está prevista).
Legislación urbanística autonómica.
-La LISTA y su desarrollo reglamentario.
La LISTA requiere previa licencia urbanística municipal para las “divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia24”, excluyendo “las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, contenidas en proyectos de reparcelación25”.
De la literalidad de este precepto, se puede deducir que las parcelaciones urbanísticas, y el resto de divisiones y segregaciones que no se realicen sobre parcelas, sino sobre fincas entendidas como unidad de edificación, necesitan licencia. Por ejemplo, la división horizontal de un edificio existente necesitaría una licencia urbanística26.
A igual conclusión se puede llegar de la lectura de la derogada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) donde en su Art. 169 sujetaba a previa licencia urbanística, entre otros actos, a:
a) Las parcelaciones urbanísticas a que se refiere la sección sexta del capítulo II del título II de la presente ley, salvo que estén contenidas en proyectos de reparcelación aprobados.
b) Las divisiones y segregaciones en cualquier clase de suelo.
Sin embargo, el desarrollo reglamentario de la LOUA, el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante RDUA), no parece entender lo mismo, ya que entre los tipos de licencias urbanísticas sólo reconoce las de parcelación27 (o su innecesariedad), y ya vimos que la parcelación se refiere a la división y segregación de parcelas, no de fincas en general. Para reforzar esta interpretación del RDUA, entre los actos sujetos a licencia urbanística municipal que enumera en su articulado28, habla de las parcelaciones urbanísticas, obviando deliberadamente cualquier otro tipo de división o segregación de fincas.
Este reglamento sigue en vigor hasta su modificación o derogación29, por lo que será de aplicación de forma supletoria en lo que sea compatible con la LISTA30. Y es aquí donde nos encontramos con un dilema a la hora de interpretar su compatibilidad.
Conclusión. De la lectura literal de la LISTA, son necesarias licencias urbanísticas no sólo para las parcelaciones, sino para cualquier tipo de división o segregación que se produzca sobre una finca, entendida ésta como unidad de suelo (parcela) o de edificación. Por ejemplo, sería necesaria una licencia urbanística para la realización de una división horizontal en un edificio existente.
Pero igual conclusión se derivaba de la derogada LOUA y, sin embargo, el legislador al redactar el RDUA, no interpretó lo mismo, sino que, sólo hace referencia a los actos de parcelación urbanística delimitados en la LOUA.
Por ello, hasta el desarrollo reglamentario de la LISTA, lo correcto sería someter a licencia urbanística todas las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia, que se realicen en cualquier tipo de finca.
Y en virtud del TRLSRU, al estar sujetas a licencia urbanística, deben ser exigidas para la inscripción de estos actos en el Registro de la Propiedad.
Cádiz, 28 de enero de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
CC. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
LPH. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
DRAE: Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española.
DEJRAE: Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española
LH. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.
RLH. Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario.
RHU. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.
Notas:
Nota 1. Art. 334.1 del CC.
Nota 2. Definición 1 de suelo del DRAE.
Nota 3. Definición 3 y 4 de terreno del DRAE.
Nota 4. Art. 26.1.b del TRLSRU.
Nota 5. La LISTA define solar en su Art. 13.3 como:
“13.3. A los efectos de esta Ley, tendrán la condición de solar las parcelas de suelo urbano dotadas de las infraestructuras y servicios que determine la ordenación urbanística y, como mínimo, las siguientes:
a) Acceso por vías urbanas pavimentadas, salvo que el instrumento de ordenación establezca lo contrario.
b) Alumbrado público en la vía a que dé frente la parcela, salvo que se encuentren en espacios privados.
c) Servicio urbano de suministro de agua potable, evacuación de aguas residuales y energía eléctrica con capacidad suficiente para el uso previsto.”
Nota 6. En el artículo del blog “Diferencias entre parcela y solar” explico ambos conceptos, que aunque está hecho con la derogada LOUA, las conclusiones son las mismas: https://gumersindofernandez.com/blog/2021/03/26/diferencias-entre-parcela-y-solar/
Nota 7. Definición 2 de edificación, y definición 1 de edificio del DRAE.
Nota 8. Art. 26.1.a del TRLSRU.
Nota 9. Art. 26.5 del TRLSRU.
Nota 10. Un único edificio no puede ser un complejo inmobiliario privado, pero sí un complejo inmobiliario urbanístico, en el que, por ejemplo, el subsuelo sea de dominio público y las plantas sobre rasante de dominio privado.
Nota 11. El nombre de propiedad “horizontal” se debe a que es un régimen de propiedad especial creado para los edificios con varias plantas en las que la propiedad se divide horizontalmente para poder atribuir la propiedad exclusiva de los distintos departamentos que la forman, pero que, necesariamente y como mínimo, comparten suelo, vuelo, estructura y los accesos a los departamentos superiores. Este tipo especial de propiedad se diferencia de la propiedad “vertical” tradicional en la que el propietario del suelo es propietario del edificio que hay sobre él, y no es necesaria la copropiedad de ningún elemento. Al régimen de propiedad horizontal le da carta de naturaleza el art. 396 del CC y se regula en la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal donde se habilita su uso, no sólo a los edificios, sino a los complejos inmobiliarios privados (art. 24 LPH).
Nota 12. Art. 20, 21 y 22 de la LISTA.
Nota 13. Podemos encontrar similitudes entre la reparcelación y la concentración parcelaria (o de explotaciones) en el ámbito agrario. En estas que se propone una reestructuración de la propiedad para mejorar la eficiencia de las explotaciones agrícolas aumentando su tamaño.
Nota 14. Obviamente, un proyecto de reparcelación conlleva mucho más que la reestructuración física parcelaria, pues se deben adjudicar las parcelas resultantes a los antiguos propietarios, garantizando la justa distribución de beneficios y cargas, partiendo de los derechos de cada uno, además de ceder los suelos que corresponda a la Administración para las dotaciones públicas y la urbanización totalmente ejecutada.
Nota 15. Art. 149.1.8 de la CE.
Nota 16. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (LH).
Nota 17. Los desarrollos reglamentarios de la LH que nos interesan son:
– Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario (RLH).
– Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (RHU).
Nota 18. Art. 79 RHU.
Nota 19. Art. 53 RHU.
Nota 20. Art, 26.2 del TRLSRU.
Nota 21. Art. 26.6 del TRLSRU.
Nota 22. Art. 10.3.a) de la LPH.
Nota 23. Art. 10.3.b) de la LPH.
Nota 24. Art. 137.1 LISTA.
Nota 25. Art. 137.2.c) LISTA.
Nota 26. Como hace, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Cataluña en su Art. 187.1.K) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo, en el que están sujetos a licencia urbanística previa, la constitución o modificación de un régimen de propiedad horizontal, simple o compleja.
Nota 27. Art. 7.a) del RDUA.
Nota 28. Art. 8.a) del RDUA.
Nota 29. Disposición final primera de la LISTA.
Nota 30. Disposición transitoria séptima de la LISTA.
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GF Arquitectos
27 enero, 2022
Estando aún en vigor la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) analicé1 su ámbito de aplicación con el objeto de determinar la capacidad de intervenir de los Ayuntamientos en la actividad privada de los ciudadanos al amparo de la legislación urbanística.
La conclusión de dicho artículo fue que, si nos atenemos a la definición de “actividad urbanística” que hace la LOUA, el control urbanístico que los Ayuntamientos pueden ejercer sobre actuaciones de transformación física del suelo se limitaría a las obras de “edificación”, entendidas según la definición que de ellas hace la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE2). Este criterio se debe a que la LOUA entiende que sólo las obras de edificación definidas en la LOE tienen entidad suficiente para alterar la ordenación urbanística. El resto de las intervenciones (que no tengan la consideración de edificación) quedarían al margen de cualquier control urbanístico3 si no fuera por la remisión que la LOUA hace a las Ordenanzas Municipales de Edificación4 que permiten potestativamente completar los instrumentos de planeamiento, regulando aspectos morfológicos y estéticos de los edificios. Estas Ordenanzas Municipales de Edificación son las que dotan de congruencia a la exhaustividad con la que el articulado de la LOUA, y su desarrollo reglamentario5, detallan los actos sujetos a licencia urbanística y declaración responsable, pues sin estas ordenanzas, muchos de ellos quedarían fuera del contenido de la “actividad urbanística” y liberarían a los ciudadanos de su control urbanístico.
Con la derogación de la LOUA y promulgación de la nueva Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA), analizaré si aún son válidas estas conclusiones o si se han introducido modificaciones.
El objeto de la nueva Ley LISTA: ¿Para qué y cómo? Teniendo en cuenta que mi análisis va enfocado a averiguar cuál es el límite de la intervención pública en materia de urbanismo, lo primero es analizar cuál es el objeto de la Ley, y según su artículo primero éste es “la regulación de la ordenación del territorio6 y el urbanismo en la Comunidad Autónoma de Andalucía7”. Ahora cabe preguntarse ¿para qué esta regulación? y ¿cómo se lleva a cabo?
El ¿para qué? viene descrito en el Art. 3.2, enumerando los fines de la ordenación urbanística, y también en el Art. 4, donde expone cuáles deben ser los principios generales en los que se deben fundamentar dichos fines. En un anterior artículo del blog8, ya critiqué la grandilocuencia e indefinición del lenguaje utilizado para describir los fines de la ordenación urbanística, lo que difumina los límites del alcance de la Ley, y habilita a la clase política a intervenir en esta materia tanto como se proponga.
Para saber ¿cómo? pretende la LISTA que se Implementen estos fines y principios rectores, tendríamos que remitirnos a la definición de actividad urbanística, cuyo contenido describe el Art. 3.4 que reproduzco:
“Art.3.4. La actividad urbanística es una función pública que, desarrollada en el marco de la ordenación territorial, corresponde a los Municipios, sin perjuicio de las competencias que, por esta ley, se asignan específicamente a la Comunidad Autónoma. Comprende los siguientes contenidos:
a) La ordenación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, incluyendo la definición del modelo de ciudad y la tramitación y aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística definidos en esta ley.
b) La incorporación en todos los instrumentos de ordenación y en las actuaciones urbanísticas y de transformación urbanística de los objetivos de sostenibilidad social, ambiental y económica que favorezcan el modelo de ciudad compacta, la capacidad productiva del territorio, la eficiencia energética, la estabilidad de los recursos naturales y la mejora de la calidad ambiental y paisajística de los municipios de Andalucía.
c) La transformación del suelo urbano mediante la regeneración y renovación de los tejidos urbanos y la urbanización del suelo rústico de manera sostenible y justificada, incluyendo la determinación de la forma de gestión, y el control y la supervisión de su ejecución.
d) La regulación e intervención en el mercado del suelo y de la vivienda a través de la gestión de los patrimonios públicos de suelo, el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto en las áreas delimitadas a tal efecto, la promoción de vivienda protegida, así como el fomento de la rehabilitación y la reutilización de los edificios y la culminación de los actuales desarrollos.
e) La disciplina urbanística, incluyendo la inspección, el restablecimiento de la legalidad y la sanción de las infracciones de la ordenación urbanística.
f) La protección del patrimonio arquitectónico, histórico, cultural y natural.
g) Cualquier otro que se considere necesario para la efectividad de los fines de la ordenación urbanística.
Resulta confusa la definición que la LISTA hace de la “actividad urbanística”, pues cuando habla de sus “contenidos”, enumera el contenido de la actividad urbanística como concepto, es decir, su definición (apartados a, ye), pero también el contenido material que han de tener las herramientas de la actividad urbanística (apartados b, c, d, f y g). Además, redunda con cuáles son los fines de la ordenación urbanística (apartados b, c, d, y f) ya expuestos previamente en los Art. 3 y 4.
Cerrar la enumeración de los “contenidos” con “Cualquier otro que se considere necesario para la efectividad de los fines de la ordenación urbanística”, no puede más que causarnos zozobra por la impunidad con la que el legislador abre la puerta a intervenciones sobre la propiedad privada sin el control efectivo que supone la promulgación de una Ley, en la que, precisamente, se está regulando la función social de la propiedad9.
Más adecuada y comprensible me parece la definición que de actividad urbanística hacía la derogada LOUA:
“Art.2.1. La actividad urbanística es una función pública que comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”
Que, curiosamente, es la misma definición que en el Art. 60.1 hace la LISTA, sólo que cambiando los términos “actividad urbanística” por “ordenación urbanística”:
“Art.60.1. La ordenación urbanística es una función pública que comprende la planificación y organización de la ocupación y utilización del suelo, así como de la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”
Ya que contamos con una profusa tradición legislativa en materia de urbanismo, sería de agradecer la armonización de términos y conceptos cada vez que se innova una Ley, y si es inevitable, un apartado de definiciones. Una buena ley no solo debe serlo por su contenido, sino por su correcta redacción y facilidad de comprensión.
El concepto de edificación en la LISTA. Del apartado anterior concluimos que la actividad urbanística engloba la ordenación urbanística, y ésta, a su vez, comprende la transformación del suelo mediante la edificación10. Esto es así porque, parte de la materialización del contenido de los instrumentos de ordenación urbanística, conlleva la ejecución material de obras de edificación y su conservación11. Pero ¿qué es edificación?
La LISTA, dentro del Título IV La actividad de la edificación, expone en su Art. 133 lo que considera actuaciones edificatorias:
“a) Las de nueva edificación y de sustitución de la edificación existente.
b) Las de rehabilitación edificatoria.
c) La realización de las obras y trabajos de conservación, mantenimiento en los edificios existentes, sus instalaciones y espacios comunes, o intervención en los mismos que suponga su mejora, reforma o ampliación.”
Lo que amplía el concepto de edificación que hace la LOE en su Art. 2.2, y que era el utilizado por la LOUA:
“Art.2.2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.
b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.
c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.”
Por tanto, la LISTA considera como edificación un mayor abanico de intervenciones que lo que hacía la LOUA.
La regulación de la edificación en la LISTA. Una vez definido lo que la LISTA entiende por edificación, y asumiendo que la Ley dispone que ésta forma parte de la actividad urbanística, quedan habilitados los instrumentos de ordenación urbanística para su regulación. Por ello, los Planes Generales de Ordenación Municipal podrán contener determinaciones relativas a las condiciones de edificación12 y los Planes de Ordenación Urbana deberán contar con una normativa de edificación13 (además del resto de instrumentos de ordenación cuando sea necesario).
Complementariamente al resto de instrumentos de ordenación, se podrán aprobar unas Ordenanzas de Edificación para establecer las condiciones de edificación, siempre que no se altere el aprovechamiento urbanístico asignado por el instrumento de ordenación14. Es preocupante la carencia de límites que pone la LISTA respecto a las condiciones de edificación que pueden regular estas Ordenanzas15, lo que unido a la amplitud de fines que persigue esta Ley, va a ser muy difícil pertrecharse de argumentos para impedir que algún iluminado nos diga cómo ha de ser el más mínimo detalle de nuestros edificios.
Conclusión. Con la amplitud de fines que persigue la Ley (sociales, culturales, ambientales, o económicos), y la dotación de herramientas que proporciona la LISTA, se habilita a los legisladores para regular hasta el más mínimo detalle de una edificación. Esta deriva controladora es fruto de las ideologías imperantes (tanto de izquierdas como conservadoras) en las que los ciudadanos “necesitamos la tutela estatal para no equivocarnos y alcanzar la felicidad”, o lo que es lo mismo, el enésimo atentado a la libertad individual.
Que la Ley hubiera limitado el control de la edificación, exclusivamente a lo que afecte al aprovechamiento urbanístico, hubiese sido un buen paso, y en coherencia con lo que debe ser una ley de urbanismo. Con el beneficio colateral de disminuir los plazos de la tramitación de expedientes de licencias urbanísticas al no tener que controlar tantos extremos.
Cádiz, 29 de diciembre de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Notas:
Nota 1. Artículo del blog “Límites del control urbanístico a las intervenciones en un edificio existente: la actividad urbanística y las ordenanzas municipales de edificación.”. https://gumersindofernandez.com/blog/2021/06/25/limites-del-control-urbanistico-a-las-intervenciones-en-un-edificio-existente-la-actividad-urbanistica-y-las-ordenanzas-municipales-de-edificacion/
Nota 2. Art. 2.2 de la LOE.
Nota 3. En este análisis, dejo al margen las obras de urbanización y el control de la ocupación y utilización del suelo, así como las obras necesarias para cumplir el deber de conservación.
Nota 4. Art. 23 y 24 de la LOUA.
Nota 5. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Nota 6. La LISTA regula en un mismo texto la ordenación del territorio y el urbanismo en la Comunidad Autónoma de Andalucía (Art. 1.1). En este artículo del blog nos centramos en la ordenación urbanística.
Nota 7. Art. 1.1 de la LISTA.
Nota 8. Artículo del blog “Legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del anteproyecto de la ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA)”.
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 9. En su Art. 33, la Constitución Española reconoce la propiedad privada, pero su contenido queda limitado por su función social mediante leyes como la que estamos analizando. En el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” se explica con más detenimiento:
https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 10. Art. 66.1.d) de la LISTA
Nota 11. Art. 88.1.b) de la LISTA.
Nota 12. Art. 63.3 de la LISTA.
Nota 13. Art. 66.1.d de la LISTA.
Nota 14. Artículo 73 de la LISTA: “Las Ordenanzas Municipales de Edificación y de Urbanización.
- Las Ordenanzas Municipales de Edificación y las de Urbanización tienen por objeto establecer las condiciones de edificación y urbanización siempre que no se altere el aprovechamiento urbanístico asignado en el instrumento de ordenación.
- Las ordenanzas podrán regular las condiciones de las actividades susceptibles de implantación y autorización por cualquier medio de intervención administrativa en los inmuebles, no pudiendo contradecir las determinaciones de los instrumentos de ordenación.
- Las ordenanzas atenderán a los criterios de sostenibilidad urbanística y serán conformes con las regulaciones en materia de calidad de las construcciones y accesibilidad universal.
- Su aprobación corresponderá a los Ayuntamientos, conforme a lo previsto en la legislación de régimen local.
Nota 15. Los únicos límites que pone es que deben ser conformes “con las regulaciones en materia de calidad de las construcciones y accesibilidad universal,”, es decir con más normativa que regula la edificación.
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GF Arquitectos
29 diciembre, 2021
