OBRAS MAYORES Y OBRAS MENORES ¿PARA QUÉ VALE ESTA DISTINCIÓN?

La distinción entre las denominadas obras mayores y obras menores no surge de la normativa urbanística, sino de la legislación de régimen local con el objetivo de simplificar la tramitación y la documentación a presentar respecto a las intervenciones en la edificación y uso del suelo de menor transcendencia. Es en el artículo 9.1.5 y 7 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (en adelante RSCL) donde se distinguen estos dos tipos de obras para establecer diferentes plazos de resolución en el procedimiento de concesión de licencias y para determinar el sentido del silencio administrativo1:

“ 5º. Las licencias para el ejercicio de actividades personales, parcelaciones en sectores para los que exista aprobado plan de urbanismo, obras e instalaciones industriales menores y apertura de pequeños establecimientos habrán de otorgarse o denegarse en el plazo de un mes, y las de nueva construcción o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos, mercados particulares y, en general, grandes establecimientos, en el de dos, a contar de la fecha en que la solicitud hubiere ingresado en el Registro general.”

 “7.º Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5.º, con la prórroga del periodo de subsanación de deficiencias, en su caso, sin que se hubiere notificado resolución expresa:

 c) si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los dos apartados precedentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo.”

Podríamos pensar que este artículo del RSCL (que sigue en vigor con carácter supletorio) es irrelevante, pues los plazos de resolución de los expedientes de concesión de licencias y el sentido del silencio administrativo han sido regulados posteriormente por la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía2 (en adelante LOUA), unificándolos y pasándolos a 3 meses. De hecho, los términos “obra mayor y menor” ni siquiera aparecen en esta Ley ni en su desarrollo reglamentario3 (Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía en adelante RDUA). Sin embargo, la terminología mayor y menor, para definir distintos tipos de obras, ha dejado huella en el ordenamiento jurídico de nuestro sistema urbanístico4, utilizándose en los Instrumentos de Planeamiento General y en las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias de muchos municipios5.

Objetivo y consecuencias de la distinción entre obras mayores y obras menores. La distinción entre obras mayores y menores persigue un loable principio de economía y eficiencia6, tanto para la Administración Pública como para los ciudadanos, evitando una desproporción entre la entidad de la obra a realizar y el control que los Ayuntamientos deben hacer respecto a los actos de edificación e intervención del suelo. Este objetivo se consigue creando un grupo de obras (las menores) que no afecten, o lo haga de manera muy limitada, a la normativa territorial y urbanística, así como a las condiciones de seguridad, salubridad y estéticas que han de cumplir las construcciones. Las consecuencias administrativas de pertenecer a este grupo son dos:

– La innecesariedad de presentar un proyecto técnico para su definición y tramitación.

– Una tramitación más simplificada para su autorización.

Antes de tratar con detalle estas dos consecuencias, vamos a ver las características que han de presentar las obras menores:

DIFERENCIAS ENTRE OBRAS MENORES Y OBRAS MAYORES.

 El concepto de obra menor (y por exclusión el de obra mayor) es un término jurídicamente indeterminado7 que no ha sido definido por la legislación urbanística, lo que dificulta establecer una clara taxonomía de los distintos tipos de obras. Es la jurisprudencia la que, en los casos dudosos, ha delimitado ambos conceptos y ha confirmado, o no, la clasificación que de las mismas se hacía por los servicios municipales en los expedientes de tramitación de licencias. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias (incluidas o no en los instrumentos de planeamiento) es donde los municipios tienen la potestad y la responsabilidad de definirlas y limitar la permeabilidad fronteriza de ambos conceptos de manera congruente con lo asentado jurisprudencialmente. Los criterios legales y jurisprudenciales para definir las características de una obra menor son:

– Sencillez técnica y escasa entidad constructiva, tales como pequeñas obras de simple reparación, decoración, ornato o cerramiento, que no supongan más que meros trabajos, más o menos artesanos, de albañilería.

– Escaso volumen de obra y entidad económica.

– Que no supongan un riesgo para la seguridad del edificio, y que no afecten a la cimentación o estructura.

– Que tengan poca trascendencia o peligro para la efectividad de la ordenación urbanística. Por lo que no deberán ampliar la superficie o volumen del edificio, no podrán alterar el número de locales o viviendas, su uso, ni la disposición interior o el aspecto exterior de los edificios.

– Que no afecten a elementos o partes de una construcción catalogada o protegida (histórico-artística o ambientalmente).

– Que sean obras de cerramiento de fincas, vallados y cierre de locales.

– Que sean intervenciones de sustitución de unos elementos por otros, como por ejemplo toldos.

– Construcciones o instalaciones que sean medios provisionales de ayuda a una obra mayor con licencia concedida.

– Que no sean instalación de antenas de radiotelecomunicación.

– No precisar de proyecto técnico para su definición dadas todas las características enumeradas en este listado.

LA INNECESARIEDAD DE PRESENTAR UN PROYECTO TÉCNICO PARA SU DEFINICIÓN Y TRAMITACIÓN.

 ¿Qué es un proyecto técnico? Proyecto técnico es el término utilizado tanto en el RSCL8 como en la LOUA9 para indicar el documento que debe acompañar una solicitud de licencia para definir la intervención que se va a realizar. Debemos entender por él: aquel documento redactado por técnico competente que defina, de antemano, con precisión suficiente para su ejecución, todos los elementos y características de la obra que se trate. Otra definición dada por la jurisprudencia es la de: “conjunto de documentos en los que se recogen los cálculos técnicos, los planos y los presupuestos del trabajo a realizar”10. Para completar esta definición debemos definir el concepto de técnico competente como aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales, atribuciones que están basadas en la formación académica recibida.

La posibilidad de presentar un “documento” que defina suficientemente la intervención a realizar pero que no sea un proyecto técnico es habilitada por el Art. 172.1ª de la LOUA. De manera más concreta, el RDUA en su Art. 13.1.a. dice que: “cuando no sea exigible un proyecto técnico, las solicitudes se acompañarán de una memoria descriptiva y gráfica que defina las características generales de su objeto y del inmueble en el que se pretenda llevar a cabo”. Y en el Art. 18 encomienda a los Ayuntamientos a que, mediante Ordenanza Municipal, determinen “las actuaciones que, por su naturaleza o menor entidad técnica, no requieran la presentación de proyectos técnicos, y los documentos exigidos en cada caso según el tipo de actuación de que se trate”.

¿Por qué no es necesario presentar un proyecto técnico para obras menores? Una vez definido el concepto de proyecto técnico, debemos recordar que, en los procedimientos de concesión de licencias, la actuación municipal consiste en la comprobación de la normativa territorial y urbanística11, y si la construcción se atiene a unas condiciones de seguridad, de salubridad y estéticas adecuadas12 (además de la normativa sectorial que corresponda en cada caso). Y es mediante la comprobación de que los proyectos técnicos presentados contengan todos los documentos legalmente exigibles y de que el técnico que lo redacte tenga la habilitación competencial adecuada, como el Ayuntamiento da por cumplida la exigencia de comprobar la adecuación de la construcción a las condiciones de seguridad. De lo expuesto es fácil colegir que, si por definición las obras menores no afectan a la seguridad, el Ayuntamiento no necesita exigir un proyecto técnico.

La innecesariedad de comprobar aspectos urbanísticos, de salubridad y de estética en las obras menores. Tal y como expliqué en el artículo “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”13, las condiciones de salubridad y las estéticas suelen formar parte del contenido regulado en los Instrumentos de Planeamiento General de Ordenación Urbana (salvo que existan Ordenanzas Municipales específicas independientes). Por tanto, otra de las características que han de cumplir las obras menores es que no afecten a la ordenación urbanística, para evitar así que estos aspectos tengan que controlarse en su tramitación. Si tomamos como referencia las determinaciones urbanísticas que deben verificarse expresamente en las licencias según el Art. 6.1 del RDUA, las obras menores no deben alterar:

– Las condiciones de parcelación.

– Los usos urbanísticos, densidades y tipología de la edificación.

– Las alineaciones y rasantes.

– La edificabilidad, altura de la edificación, ocupación permitida de la edificación, situación, separación a linderos y entre edificaciones, fondo edificable y retranqueos.

– Las dotaciones y equipamientos de carácter público o privado previstas para la parcela o solar.

– Las Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización.

– La incidencia de la actuación propuesta en el grado de protección de los bienes y espacios incluidos en los Catálogos.

Un último comentario sobre la necesidad de proyecto técnico. Antes de concluir este punto, y para no perder la perspectiva, debemos aclarar que la existencia de un proyecto la determina la necesidad de describir y documentar previamente lo que se va a construir para que sea posible su ejecución y valoración, independientemente de su exigencia legal. Ahora bien, como hemos visto, los Ayuntamientos velan por la seguridad de sus ciudadanos asegurándose esencialmente de que lo que se construye es seguro, tanto para los que las habitan, como para los que habitan en fincas vecinas o los transeúntes, y de ahí su exigencia en la tramitación de las licencias de obras. Y en un tercer ámbito está la LOE, que en su faceta de legislación de protección al consumidor lo exige para determinadas intervenciones con el objeto de proteger los intereses de los usuarios de tales edificios. La exigencia de proyecto técnico a la que obliga la LOE no implica que fuera de su ámbito de aplicación no puedan exigirse proyectos, ni tampoco supone que lo que esté fuera del ámbito de aplicación de la LOE, sean obras menores.

UNA TRAMITACIÓN MÁS SIMPLIFICADA PARA SU AUTORIZACIÓN.

 Una tramitación distinta para las obras menores: del procedimiento simplificado de licencia a la declaración responsable y la comunicación previa. El esfuerzo en crear un grupo de obras que por sus características no necesiten un control detallado por parte de la Administración es estéril si no se traduce en una tramitación más ágil. Si limitamos el análisis al período democrático, en Andalucía podemos distinguir las siguientes etapas:

– Primera etapa: situación antes de la entrada en vigor de la LOUA. Desde el arranque de la democracia, hasta la entrada en vigor de la LOUA, toda la legislación del suelo y urbanística se remitía directamente a la legislación de régimen local14, por lo que el plazo máximo para resolver las obras menores era de un mes, y en caso de no resolver en ese plazo, el silencio administrativo era estimatorio. Durante este período operaba plenamente esta institución, pues se conseguía el doble objetivo de una tramitación más ágil para las obras menores, además de la innecesariedad de proyecto técnico.

– Segunda etapa: desde la entrada en vigor de la LOUA hasta la trasposición de la Directiva de Servicios15. Durante esta etapa, el plazo máximo de tres meses regulado por la LOUA en su 172.5 LOUA impedía imponer a los Ayuntamientos la obligación de conceder las licencias de obras menores en un plazo menor16. Por lo que sólo operaba durante este período la innecesariedad de presentar el proyecto técnico para este tipo de obras. Esta etapa fue un claro retroceso en la deseada agilización de la tramitación de licencias.

– Tercera etapa: la aparición de la declaración responsable y las comunicaciones previas en la legislación de régimen local y en la de procedimiento administrativo. La trasposición de la Directiva de Servicios17 a la legislación española modificó el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local18 (en adelante LBRL) habilitando a los Ayuntamientos a intervenir en la actividad de los ciudadanos, no sólo a través de las licencias con carácter previo, sino mediante la declaración responsable y la comunicación previa. Paralelamente se incorporaron y definieron ambas en la legislación estatal que regula el procedimiento administrativo común19 y 20.  Pero mientras la LOUA no diese carta blanca a estas figuras, los Ayuntamientos lo único que podían hacer era autorizar mediante declaración responsable o comunicación previa pequeñas intervenciones que quedaran fuera del radar de lo que se considera actividad urbanística21, lo que es factible interpretando el  artículo 169.1.d de la LOUA (actual 169.1.e) según el cual son objeto de licencia:

e) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.

 Por lo que, a sensu contrario, las obras de modificación o reforma que no afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior no estarán sujetas a licencia previa, por lo que podrían aplicarse las nuevas herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa para autorizarlas si así lo recogían las Ordenanzas Municipales Reguladoras de las Licencias22 y 32.

– Cuarta etapa: incorporación de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA24. Es a través de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA como se introducen por primera vez en la legislación urbanística las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa, lo que no era tan evidente teniendo en cuenta que la Directiva de Servicios excluía de su ámbito de aplicación la Ordenación del Territorio y el Urbanismo25.

En esta Disposición Adicional Decimocuarta se indica que no se exigirá licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales que se adecúen para desempeñar determinadas actividades comerciales minoristas, siempre que estas obras no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el artículo 2.2 de la LOE y que no tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico (es decir, que queden fuera del ámbito de aplicación de la LOE y por tanto no tengan la consideración de obras de edificación). Sigue la Disposición Adicional Decimocuarta diciendo que: “En esos casos, será sustituida por la presentación de una declaración responsable o bien por una comunicación previa”.

 La introducción de esta Disposición Adicional se hace a instancias de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, siendo de aplicación exclusivamente para “las actividades comerciales minoristas y a la prestación de determinados servicios previstos en el anexo de esta Ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 750 metros cuadrados”26.

 – Quinta etapa: la introducción de la declaración responsable en el articulado de la LOUA. La incorporación del Art. 169.bis a la LOUA por el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, introduce la declaración responsable para:

a) Las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente en materia de edificación.

 b) Las obras en edificaciones e instalaciones existentes, en suelo urbano consolidado y conformes con la ordenación urbanística, que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas.

De manera que las obras menores, tal y como han quedado definidas en este artículo, quedarían subsumidas en estos dos epígrafes (junto con otras obras que no necesariamente son obras menores), por lo que desaparece en Andalucía la necesidad de que las Ordenanzas Municipales de Tramitación de Licencias creen una tramitación simplificada del procedimiento de licencia previa para este tipo de obras.

OBRAS MENORES QUE LAS MENORES: ACTOS NO SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA, DECLARACIÓN RESPONSABLE O COMUNICACIÓN PREVIA.

No toda intervención en un bien inmueble tiene que ser objeto de control administrativo, aunque la inercia de la Administración es la contraria. Ya he explicado como la “actividad urbanística” según la definición que la propia LOUA hace es limitada, y son los Ayuntamientos los que con un exceso de celo pretenden fiscalizar cualquier acto, con lo que consiguen atascar sus servicios de urbanismo con intervenciones irrelevantes.

En este sentido ha sido valiente la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación de Málaga, que en su artículo 57.1 enumera un listado de intervenciones que no necesitan ningún control. El tipo de obras a las que se refiere este artículo y que podría servir de ejemplo para otros municipios son:

– Obras en el interior de la vivienda y en el interior de las zonas comunes de edificios de viviendas, siempre que no afecten al subsuelo, a la estructura, disposición interior (se ejecute, sustituya o elimine tabiquería) ni modifique el aspecto exterior. Dichas obras podrán consistir en:

a) Ejecución, sustitución y/o reparación de revestimiento, solerías, alicatados, enfoscados, enlucidos, falsos techos, trasdosados, o similares, incluida la solera.

b) Reparación puntual de instalaciones, que incluya o no la sustitución de maquinaria o contadores, de saneamiento, fontanería, electricidad gas, telecomunicaciones, climatización, solar térmica, domótica, etc., siempre que, no conlleve el trazado de nuevas redes, la sustitución de la red por una nueva, ni se afecte al subsuelo. No pudiendo ubicarse dichos contadores, maquinaria e instalaciones en la fachada del inmueble, ni ser visible desde la vía pública.

c) Sustitución y/o reparación de sanitarios.

d) Sustitución y/o reparación de carpintería y cerrajería interior existente.

e) Pintura interior.

f) Sustitución y/o reparación de puertas y/o cabina del ascensor.

Conclusión. La introducción de las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa han desplazado la importancia que la clasificación de las obras como mayores o menores tenía en nuestro ordenamiento jurídico. Esta corriente, que pondera y selecciona un medio de intervención proporcional al tipo de obra que se va a realizar, debería rematarse con una selección de obras que queden al margen de cualquier tipo de control, desatascando los servicios de urbanismo de muchos Ayuntamientos y dando su sitio a la libertad de usar, disfrutar, explotar y disponer de nuestras propiedades sin que alguien en la Administración tenga que saber cuándo pinto mi dormitorio o cambio un inodoro.

Cádiz, 24 de septiembre de 2021

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en el artículo.

PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística.

CE. Constitución Española

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Directiva de Servicios. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.

LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPAC 1992. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

 

Nota 1. El art. 165.2 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana, legislación urbanística, remitía el procedimiento y condiciones del otorgamiento de licencias directamente al RSCL, del que era coetáneo.

Nota 2. Art. 172.5ª LOUA.

Nota 3. Hay legislaciones urbanísticas de varias Comunidades Autónomas que sí han incluido en sus textos legales la terminología de obra mayor y menor, pero este artículo hace referencia exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 4. Esta denominación también ha trascendido a otras normativas como la de gestión de residuos (Art. 2 del Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición).

Nota 5. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias pueden estar en incluidas en las Normas Urbanísticas de los PGOU, o constituir una regulación independiente.

Nota 6. Art. 31.2 CE

Nota 7.  Definición de término jurídico indeterminado según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico: Concepto utilizado por las normas del que no puede deducirse con absoluta seguridad lo que aquellas han pretendido exactamente, siendo difícil alcanzar una solución exacta. De esta dificultad surgió la doctrina del «margen de apreciación», que deja cierta libertad, o al menos tolerancia jurídica, para que al concretar un concepto normativo puedan seguirse diversas opciones. La aportación fundamental de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados es que sostiene, así como la discrecionalidad permite a la Administración elegir entre varias opciones todas las cuales son jurídicamente indiferentes y válidas, que la aplicación de aquellos remite siempre a una única solución justa, sin alternativas, que la Administración debe encontrar.

Nota 8. Art. 9.1.1º RSCL.

Nota 9. Art. 172.1ª LOUA. En el RDUA también se utiliza el término proyecto técnico.

Nota 10. Para las obras que se encuentren en el ámbito de aplicación de la LOE, se utiliza el término “proyecto” y no “proyecto técnico”, aunque entiendo que ambos son asimilables, y lo define como “el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable” (Art. 4 LOE).

Nota 11. Art. 6 del RDUA.

Nota 12. Art. 21.2.c RSCL.

Nota 13. Artículo del blog: “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 14. Art. 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Art. 242.5 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Mismo artículo con la utilización que de ésta última Ley hizo la Comunidad Autónoma mediante la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana tras la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo de 1997. Art. 4 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Nota 15. Las directivas de la Unión Europea son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein, por el Comisario Europeo para el Mercado Interior Frits Bolkestein que la defendió. Esta directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico por la llamada Ley Paraguas (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por la Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Por estas dos leyes, o posteriormente por su influencia, se modificaron muchos textos legales del ordenamiento jurídico español para dar cabida a la nueva filosofía autorizatoria.

Nota 16. Pese a que la LOUA introducía un plazo máximo de tres meses, la inercia de la Administración y la falta de agilidad para adaptarse a la nueva Ley hizo que muchos Ayuntamientos aún conservaran el viejo régimen del art. 9 del RSCL durante mucho tiempo. La imposición del plazo legal máximo de tres meses no impide que los Ayuntamientos puedan concederla en un plazo inferior, así que, aunque la Ordenanza Municipal contraviniera lo dicho en la LOUA, las licencias de obras menores concedidas en plazos inferiores a los tres meses no incumplían ningún precepto legal. También cabe otra interpretación para esta práctica municipal de mantener las licencias de obras menores en activo sea legal, que es considerar que dichas intervenciones queden fuera del ámbito de aplicación de la LOUA, o lo que es lo mismo, que no fueran consideradas “actividad urbanística” según el art. 2.1 de la LOUA. De esta manera, estas licencias pasan a ser de licencias urbanísticas a meras licencias municipales. Esta teoría sólo sería aplicable en aquellos municipios que en sus instrumentos de planeamiento no hubieran incluido a las obras menores como objeto de licencia en virtud del art. 169.1.g de la LOUA (actual 169.1.h): “Cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística”.

Nota 17. La modificación de la LBRL y de la LPAC 1992 fue realizada por la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

Nota 18. Art. 84 de la LBRL: “c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” En estas fechas también se modifica el Art. 5 del RBRL1955 para vincularlo con la modificación del art. 84 de la LBRL: “La intervención de las corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local.”

Nota 19. La incorporación de las figuras de la declaración responsable y de la comunicación previa en la legislación de procedimiento administrativo se produjo mediante la Ley Ómnibus que introdujo el art. 71. Bis en la LPAC 1992. La promulgación de la nueva LPAC en 2015, recoge igualmente en su Art. 69 estos instrumentos.

Nota 20. En el Art. 69.1 de la LPAC se define la declaración responsable, y en el Art. 69.2. la comunicación previa.

Nota 21. Artículo del blog Límites del control urbanístico a las intervenciones en un edificio existente: la actividad urbanística y las ordenanzas municipales de edificación (25/06/2021):

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/06/25/limites-del-control-urbanistico-a-las-intervenciones-en-un-edificio-existente-la-actividad-urbanistica-y-las-ordenanzas-municipales-de-edificacion/

Nota 22. Otra interpretación posible sería que dentro de las potestades que pueden ejercer los Ayuntamientos que recoge el Art. 2 de la LOUA existe una cláusula de cierre que dice: “Cualesquiera otras que sean necesarias para la efectividad de los fines de la actividad urbanística”, y que fuera ésta la que habilite las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa. El punto débil de esta interpretación sería si tal y como se ha definido “actividad urbanística” en la propia LOUA, las obras menores lo son.

Nota 23. Este es el criterio seguido por la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación, de Málaga.

Nota 24. La Disposición Adicional Decimocuarta es introducida en la LOUA por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas, para trasponer el contenido de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

Nota 25. En el considerando noveno de la Directiva de Servicios se excluye expresamente su aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo, pero ésta ha servido de inspiración al régimen autorizatorio urbanístico que ha implantado la comunicación previa y la declaración responsable para determinados actos y usos urbanísticos.

Nota 26. Art. 2 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

 


LOS DERECHOS SOCIALES Y EL NUEVO ANTEPROYECTO DE LEY POR EL DERECHO A LA VIVIENDA.

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DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS SOCIALES.

Derechos individuales inalienables. Desde la ética, la religión, o la filosofía política, son muchos los esfuerzos para establecer los derechos que todo individuo ha de tener. El derecho a la vida1 parece el punto de partida, pues sin vida no hay sujeto que disfrute los derechos. A muchos nos parecerá que la vida no tiene sentido si tenemos que estar sometidos coactivamente a los arbitrios de terceras personas, por ello, la libertad a intentar satisfacer nuestros propios planes vitales parece el segundo de estos derechos inalienables. Pero de nada sirve la vida y la libertad si no tengo capacidad de conseguir los medios para materializar mis planes vitales, de ahí la importancia de la institución de la propiedad privada2 que ha llegado hasta nuestros días como una eficaz herramienta para permitir dicho objetivo, además de favorecer el progreso de las sociedades humanas. Delimitados estos derechos esenciales, no se nos debe escapar que mi derecho a intentar satisfacer mis planes vitales debe ser compatible con el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad privada del resto de los hombres, lo que nos lleva a una serie de deberes simétricos sin los cuales no existirían estos derechos.

Por obvios que a mí me puedan parecer, estos derechos individuales no son compartidos por todos e incluso en muchos sitios son desvirtuados o perseguidos3. Respetar las libertades individuales es una actitud extremadamente exigente, especialmente para aquellos que juzguen que el comportamiento de los demás resulta incompatible con sus propios valores o intereses. Fruto de esta propensión a coartar los derechos de los demás surgen sistemas políticos donde se permite la pena de muerte, se limita la libertad de expresión, se nacionalizan los medios de producción o se confiscan vía impuestos la propiedad privada, por poner algunos ejemplos.

En el caso de que sí se esté de acuerdo con estos derechos individuales, trasladarlos a las normas que ha de regir una sociedad no es tarea fácil, pues, por muy rotundos que parezcan, tienen fronteras difusas4. Las constituciones y demás leyes que regulan la vida de los ciudadanos de un Estado serán las que definan cuáles son los límites de estos derechos sobre los que se cimenta una sociedad5, además de garantizar que sean respetados.

La aparición de los derechos sociales. Las Constituciones Liberales6 desarrollaron sistemas políticos basados en el respeto de los derechos individuales mencionados, pero posteriormente, al amparo de ideologías de inspiración socialista, surgen nuevas corrientes que propugnan la aparición de unos derechos sociales que requieren para su consecución tanto de la intervención activa del Estado como de la limitación de los derechos individuales. Fruto de esta tendencia surgen el Estado Social y Democrático de Derecho, en cuyas Constituciones se habilita ampliamente al Estado para intervenir en la vida de los ciudadanos y planificar parcialmente la economía. Nuestra Constitución de 1978 pertenece a este modelo.

La existencia de Los derechos sociales pretende asegurar a los ciudadanos un nivel mínimo de bienestar provisto por el Estado. La Constitución Española reconoce una serie de derechos sociales7 como principios programáticos cuya eficacia depende de las leyes que los desarrollen. Algunos de estos derechos sociales pueden ser exigidos ante los tribunales en caso de no ser provistos al ciudadano, como el derecho a la educación, o simplemente ser un deseo al que deben orientarse las políticas públicas para su consecución, como la protección de la salud, tener un medio ambiente adecuado, la protección del patrimonio histórico, el acceso a la cultura o a la vivienda.

Si del reconocimiento de los derechos individuales lo que se reclama es que los demás se abstengan de interferir en nuestras vidas, con la aparición de los derechos sociales surge indisociablemente la obligación de hacer cosas por los demás. Siendo reduccionistas podemos decir que en realidad los derechos sociales son derechos para unos y deberes para otros, creando por cada derecho social reconocido en la Constitución dos bandos: los que se benefician netamente de ellos, y los que aportan obligatoriamente parte de sus recursos para que los otros se beneficien.

Otra de las características destacables del Estado Social y Democrático de derecho es que su clase política tiene el incentivo perverso de prometer y prometer la consecución y mejora de derechos sociales, sin darle una oportunidad a que sea el mercado libre quien los provea, creando un entramado legal e impositivo que impide que el mercado libre haga su trabajo eficientemente.

EL DERECHO A LA VIVIENDA.

El derecho a la vivienda y la propuesta de una nueva Ley estatal. La Constitución Española en su art. 478 reconoce a todos los españoles el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Para ello, habilita a los poderes públicos9 a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho, regulando la utilización del suelo e impidiendo la especulación.

Se trata de un derecho social que no confiere a cada ciudadano la posibilidad de ejercitarlo individualmente para la obtención directa de una vivienda “digna y adecuada”, sino que obliga a los poderes públicos a orientar sus políticas para hacerlo posible.

Como ya expliqué en uno de mis artículos anteriores (El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable10), de los redactores de este precepto constitucional podemos colegir dos deseos distintos:

– Que la vivienda sea digna y adecuada.

– Que la vivienda sea económicamente accesible.

Este segundo aspecto, “la dificultad de acceso a la vivienda a precio asequible”, es lo que da pie al actual Gobierno a comenzar las tramitaciones para la redacción de un anteproyecto de Ley Estatal por el Derecho a la Vivienda11.  Si la accesibilidad a la vivienda está directamente relacionada con el precio de la misma, parece conveniente que nos preguntemos de qué depende este precio.

Derecho a una vivienda accesible. Muy al contrario de lo que se piensa, en el mercado de obra nueva, el precio de una vivienda no depende de la suma de los costes necesarios para su ejecución (suelo, construcción, honorarios, impuestos, gastos financieros, etc.), sino que viene determinado por lo que los compradores estén dispuestos a pagar por ella. Bajo esta premisa, el empresario-promotor ha de prever a qué precio estarán dispuestos a comprar sus viviendas, y en base a él, buscar un suelo y diseñar un producto cuyos costes no lo superen. Partiendo de este principio, si atendemos a las leyes básicas de determinación del precio12 de un bien, sí hay una forma de mejorar el acceso a la vivienda, ya que:

Con una cantidad constante de compradores potenciales, cuantas más viviendas haya en el mercado, el precio de éstas tenderá a ser más bajo. Y por el contario, cuantas menos viviendas haya, el precio tenderá a ser más alto.

Por tanto, si el Estado quiere conseguir viviendas más baratas, cualquier impedimento que limite la producción de viviendas será perjudicial para sus objetivos. Para producir viviendas es necesario suelo urbanizable, por lo que cualquier limitación sobre su disponibilidad, dificultaría el acceso a la vivienda. En España, el urbanismo es una función pública, es decir, que son las Administraciones Públicas a través de la planificación urbanística las que tienen la potestad de decidir qué suelos son los aptos para urbanizar, delimitando el contenido del derecho de propiedad e impidiendo que sea la iniciativa privada quien urbanice y transforme el suelo.

Sin embargo, lejos de entender este principio, las distintas administraciones competentes en materia de urbanismo parecen estar más preocupadas de limitar la transformación del suelo, o de limitar la intensidad de uso del ya transformado (más allá de la protección del medio ambiente y del patrimonio histórico). Este bloqueo del crecimiento en la planificación urbana se produce en tres sentidos:

– No clasificar suficiente suelo urbanizable.

– Clasificarlo, pero asignarle cargas que hagan inviable su desarrollo.

– Burocratizar excesivamente su transformación efectiva, que sea muy lento o imposible ejecutarlo.

Si hablamos del precio de la vivienda de segunda mano, éste está influenciado por el precio de las de obra nueva, por lo que un incremento de éstas bajará el precio de las de segunda mano.

En cuanto a la accesibilidad a la vivienda en alquiler, el precio de compra de una vivienda y el precio de alquiler están directamente relacionados entre sí, de manera que en las zonas donde la vivienda es barata, también lo son los alquileres. Esto se debe a factores como la rentabilidad esperada por los arrendadores, o la equivalencia entre el precio de la mensualidad del alquiler y la cuota de un préstamo hipotecario por una vivienda equivalente. Igualmente siguiendo las leyes básicas de determinación del precio, un incremento o una disminución del número de viviendas en alquiler también influirá sobre su precio. Y he aquí la incidencia de una regulación excesivamente proteccionista con los inquilinos y poco preocupada por el derecho de propiedad de los arrendadores, que provocará que muchos propietarios prefieran conservar la vivienda vacía como una inversión esperando su revalorización, antes que sacarla al mercado de alquiler.

Políticas de vivienda pública. Es habitual que, en mercados intervenidos como el de la vivienda, se cree un círculo vicioso de intervención-disfuncionalidad-intervención, de manera que los gobernantes recurran a nuevas medidas para solucionar un problema previo creado por ellos. Ya hemos visto que el sistema urbanístico español y determinados preceptos de la Ley de Arrendamientos Urbanos13 no hacen sino dificultar el acceso a la vivienda al reducir la oferta.

Las políticas de vivienda pública las podemos enmarcar dentro de esta segunda ronda de medidas de intervención que surgen por disfunción de la intervención inicial del mercado del suelo. Y si como recoge el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, es necesario que de cada transformación urbanística al menos un 30% del suelo se dedique a viviendas con algún tipo de protección, no es más que el reconocimiento implícito por parte de la Administración de que un 30% de las familias que quieren viviendas de obra nueva no tiene capacidad para adquirirlas en el mercado libre. Pero en realidad no es así, pues no existe tan alto porcentaje de familias que no tengan capacidad de tener una vivienda sin ayuda, como demuestra que se ha ido articulando un sistema de precios máximos para estos inmuebles que en muchas poblaciones empiezan a parecerse a los de mercado (e incluso ha habido situaciones en los que están por encima de los de la vivienda libre).

Es decir, en vez de permitir que estos suelos pasen al mercado libre, lo que haría bajar el precio de la vivienda, se crea un sistema de ayudas y un aparato burocrático para ponerlo en marcha de cuya eficiencia desconfío, y que hace beneficiario de por vida a propietarios cuyas circunstancias respecto el momento de la solicitud han podido mejorar sustancialmente y que no hubiesen tenido derecho a esa vivienda un año después.

De ahí que, antes de promulgar una ley que siga perpetuando este sistema, habría que comparar el coste que supone todo este aparato (funcionarios, edificios administrativos y ayudas) y ver si con ese presupuesto se cubren los alquileres de las familias que realmente necesiten una vivienda en el mercado libre de alquiler.

Este sistema se correspondería con el principio de subsidiariedad del Estado que acude a socorrer al ciudadano en circunstancias excepcionales. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos.

Conclusiones. Hace falta una buena dosis de humildad para que nuestros políticos acepten que la forma en que espontáneamente se organiza un mercado libre de vivienda es superior a cualquier sistema planificado que pueda salir de sus cabezas (aunque sea bien intencionado). Y deberían mostrar el respeto suficiente para que los contribuyentes netos a un derecho social como es el de acceso a la vivienda, sepan que su dinero no está siendo malgastado o que haya un sistema más eficiente que les supondría menos esfuerzos.

Además, es una queja generalizada de cualquier arquitecto u otro agente que se dedique al sector inmobiliario, la existencia de una hiperregulación que sufre el urbanismo y la promoción de viviendas. Por lo que en vez de crear una nueva capa de legislación Estatal, lo que tendrían que hacer es desregular y mejorar la legislación existente.

En mi opinión, ya mostrada a lo largo de este artículo, la solución para mejorar el acceso a la vivienda pasa por:

– Facilitar la incorporación de suelo urbanizable a la producción de viviendas, modificando la legislación del suelo y  las leyes urbanísticas.

– Mejorar la protección de los arrendadores, o permitir libertad de pactos entre arrendadores y arrendatarios modificando la Ley de Arrendamientos Urbanos.

– Eliminar todo el entramado burocrático y jurídico de las viviendas con algún tipo de protección oficial, y subsidiar a quien lo necesite mediante el pago de alquileres en el mercado libre de vivienda.

Cádiz, 30 de octubre de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. El derecho a la vida debe extenderse también al derecho de preservar la integridad física y psíquica.

Nota 2. La propiedad privada es una institución social que no surge como creación deliberada de una persona, sino espontáneamente en un proceso evolutivo y consuetudinario al que aportan conocimiento práctico y creatividad empresarial un número muy grande de personas a lo largo de la historia. Otros ejemplos de instituciones sociales son: el lenguaje, el derecho, el dinero o la ciudad. Estas instituciones sociales evolutivas hacen que la vida en sociedad sea la que nos proporcione mejores condiciones de vida, entre otros motivos porque nos permiten afrontar la incertidumbre del futuro mejor preparados.

Nota 3. Sólo la filosofía política liberal defiende los derechos mencionados de tal manera que no se imponga al individuo una determinada idea acerca de cómo debe vivir su vida, es decir, no se impide que si hay un grupo de personas que creen en el comunismo, funden una comunidad que se rija por estos principios, siempre que sea de adscripción voluntaria.

Nota 4. Las fronteras que delimitan estos derechos inalienables no son tan nítidas como puede parecer. Por ejemplo, el límite del respeto al derecho a la vida es cuestionado en el aborto o la eutanasia, o la libertad también queda limitada a los menores hasta la mayoría legal de edad, o en los casos de incapacidades.

Nota 5. Como ejemplo de un país que cimentó su convivencia en los principios liberales, tenemos la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, que decía: “Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”.

Nota 6. Como ejemplo de Constitución liberal, en Cádiz se promulgó en 1812 la Constitución Política de la Monarquía Española, que, pese a sus cortos y accidentados períodos de vigencia, tuvo gran influencia en muchas de las Constituciones que se promulgaron en Hispanoamérica.

Nota 7. Los derechos sociales que se reconocen en la Constitución Española son: derecho a la educación, derecho al trabajo y a una remuneración suficiente, derecho de protección social, económica y jurídica de la familia,  derecho a la formación profesional, derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, al descanso y a las vacaciones retribuidas, derecho a la Seguridad Social, derecho a la protección de la salud, derecho a la cultura, derecho a un medio ambiente adecuado, derecho a disfrutar de una vivienda digna, derechos de las personas con distintas capacidades, derechos de los ancianos, derechos de los consumidores y usuarios.

Nota 8. Art. 47 Constitución Española: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Nota 9. Los poderes públicos del Estado español son tres:

– El poder legislativo, que tiene la capacidad de hacer leyes.

– El poder ejecutivo, que tiene la capacidad de gobernar y poner las leyes en práctica.

– El poder judicial, que tiene la capacidad de juzgar si las leyes se cumplen o no y aplicar sanciones cuando sea necesario.

Nota 10. Artículo del Blog: El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable (28/12/2018):

EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA, Y LA LIMITACIÓN DEL SUELO URBANIZABLE.

Nota 11. Se adjunta el Pdf. de la Consulta Pública Previa a la redacción del Anteproyecto de Ley Estatal por el Derecho a la Vivienda.

Nota 12. Artículo del Blog: Determinación del precio de mercado de un inmueble /20/04/2018):

DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE MERCADO DE UN INMUEBLE

Nota 13. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

Nota 14. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.


EL URBANISMO Y LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO FUNCIÓN PÚBLICA. PROPUESTA AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

En este artículo emplearemos la acepción de función pública1 que se utiliza para designar una actividad que le corresponde realizar al Estado2. Como ejemplo de estas “funciones públicas” nos encontramos con la de impartir justicia, dictar leyes, poner impuestos, la defensa nacional, la seguridad ciudadana, etc. Por lo general, tenemos asumido que sea el Estado quien ejerza estas funciones, sin cuestionarnos si es quien mejor puede desempeñarlas y si existen alternativas mejores3. El urbanismo y la ordenación del territorio pertenecen a este grupo de funciones reservadas a los poderes públicos.

Para que el Estado pueda ejercer estas funciones deben atribuírseles expresamente mediante Ley, no pudiendo arrogarse competencias unilateralmente sin respaldo del ordenamiento jurídico. No olvidemos que la promulgación de leyes es un arma de doble filo que, por un lado, deben proteger nuestros derechos individuales frente a una injerencia estatal, y por otro, habilitan a los gobernantes a interferir o conculcar esos derechos4 y 5. Esta dualidad protección-injerencia se evidencia nítidamente en el conflicto entre el derecho de propiedad del suelo y el urbanismo como función pública. Hagamos un breve recorrido histórico para ver cómo ha evolucionado la asunción de competencias por los poderes públicos hasta nuestros días:

Primera etapa. La ausencia de intervención pública en los asentamientos humanos.

Una de las fuerzas motrices que históricamente ha ido configurando los asentamientos humanos es la suma de las decisiones que los propietarios de suelo tomaban unilateralmente sobre sus propiedades6. Los problemas que este sistema no planificado de creación de ciudad generaba, se fue solventando con una serie de normas consuetudinarias de convivencia que, en su mayoría, se han trasladado a los códigos civiles7 (servidumbres de luces, vistas, paso, aguas, medianería, etc.). Si los asentamientos no eran muy grandes y si tenían un ritmo de crecimiento bajo, estas herramientas jurídicas bastaban para regular el desarrollo urbano. Muchos de los asentamientos urbanos que hoy protegemos y admiramos se han generado de esta manera.

Segunda etapa. La aparición de la intervención pública en el crecimiento de la ciudad.

Cuando en estos asentamientos poco o nada planificados8 surgían ineficiencias que necesitaban decisiones que trascendían la propiedad individual, las autoridades9 se dotaron de nuevas herramientas de intervención como son las alineaciones, las ordenanzas de construcción y de policía urbana. Los objetivos de estas herramientas son:

– La protección de la vía pública frente a las invasiones privadas.

– La mejora de las condiciones higiénicas de las edificaciones y de la ciudad.

– La seguridad frente a las construcciones ruinosas.

– La implementación de nuevas infraestructuras en el entramado urbano.

– El cuidado del ornato público (aunque, en no pocas ocasiones, el origen era embellecer la ciudad para mayor gloria de sus gobernantes).

El contenido de este tipo de regulaciones ha llegado hasta nuestros días subsumido en los planeamientos generales de nuestros municipios.

Este tipo de herramientas de intervención en la ciudad tenían un carácter más reactivo que planificador, por lo que la Administración no llegó a tomar las riendas del fenómeno urbano (salvo en las ciudades de nueva creación). Además, para llevarlas a cabo tenían que alterar una estructura de la propiedad consolidada, siendo necesario la declaración de utilidad pública de la actuación y el pago de una indemnización proporcional al daño causado en el patrimonio de los afectados. Es decir, los poderes públicos podían intervenir en la ciudad, pero no podían disminuir los derechos patrimoniales de los propietarios del suelo, donde el valor de las cesiones parciales de terreno o las expropiaciones de los inmuebles serían sustituidos equitativamente por una indemnización10. Además, sólo los propietarios de los inmuebles afectados por estas intervenciones veían afectada su capacidad de decidir qué hacer sobre su propiedad en favor de los poderes públicos, mientras que los del resto quedaban intactos.

Tercera etapa. Las infraestructuras de defensa.

Conviviendo con las realidades urbanas descritas, existe otro elemento configurador que es la planificación de la defensa de las ciudades, que implicaba la construcción de cercas y murallas y la creación de zonas de exclusión donde se prohibía o limitaba la edificación. Estas infraestructuras requerían de una planificación “superior” por los órganos de gobierno de la ciudad. Si bien, en su interior, la configuración urbana seguía las reglas descritas en los párrafos anteriores.

Cuarta etapa. El crecimiento explosivo de las ciudades: Las leyes de Ensanche.

Los motivos y las medidas de intervención pública en la ciudad vistas hasta ahora, resultan insuficientes cuando se produce una explosión demográfica vinculada a la inmigración durante la Revolución Industrial y a la consiguiente mejora de la esperanza de vida. Para absorber estos crecimientos y evitar los asentamientos informales, las grandes ciudades planifican ensanches más allá de sus recintos históricos. Las distintas leyes urbanísticas de los siglos XIX y XX van articulando una serie de nuevas herramientas, que se suman a las ya existentes para intervenir y planificar la ciudad. Entre estas herramientas destacamos:

– La obligación de la existencia de un instrumento de planeamiento previo.

– La expropiación por razón del urbanismo vinculada a los Planes de Ensanche.

– La regulación de las valoraciones a estos efectos urbanísticos.

– La progresiva implantación de la cesión gratuita de suelo para los viarios y plazas.

– La creación de Juntas de Ensanche predecesoras de las Juntas de Compensación.

– La implementación de fórmulas para contribuir a sufragar las obras de urbanización.

– La instauración de fórmulas para compartir las plusvalías generadas por la acción urbanística.

– La zonificación y la aparición de los estándares urbanísticos.

– La obligación de pedir licencia previa (aunque ya tiene muchos antecedentes históricos).

Desde la promulgación de estas leyes, el crecimiento de la ciudad mediante la nueva urbanización pasa a ser una potestad pública, perdiendo progresivamente los propietarios de suelo el derecho a decidir sobre su parcela. Paralelamente, su valor, en caso de expropiación, no dependerá de sus características intrínsecas sino de lo que la legislación de valoraciones determine en función de su situación urbanística.

Quinta etapa. La ley del suelo de 1956: el apogeo de la intervención pública.

La Ley del Suelo de 1956 incorpora todas estas herramientas de intervención que operaban en el interior de las ciudades y en sus ensanches, pero va más allá, reclamando para los poderes públicos todo lo que concierne a la ordenación territorial y planificación urbanística. Esta Ley propone un sistema de planificación completo sobre todo el territorio nacional, que complementa con un nuevo régimen jurídico del suelo de carácter estatutario, donde el derecho de propiedad queda limitado, además de por la ordenación, por el cumplimiento de una serie de deberes urbanísticos según la clasificación del suelo.

A partir de esta Ley, la ordenación del territorio y el urbanismo se constituye como una función pública indeclinable, subvirtiendo el sistema que durante miles de años existió en las ciudades.

Este sistema intervencionista es coherente con el autoritarismo paternalista de la dictadura franquista, y no es muy diferente del sistema que hubiera implantado un régimen socialista11. Por convencimiento o inercia, también se ha mantenido una vez instaurada la socialdemocracia, pues desde la Ley del Suelo de 1956 todas las leyes del suelo o urbanísticas, nacionales y autonómicas, no han cuestionado el urbanismo como función pública. Sin embargo, la Constitución Española no prescribe expresamente en su articulado que la ordenación del territorio o el urbanismo deban ser una función pública, aunque tampoco lo prohíbe.

Alcance y justificación de la función pública en el urbanismo y la ordenación del territorio.

El urbanismo y la ordenación del territorio ejercido como función pública supone trasladar la capacidad de decidir sobre qué hacer en un suelo desde sus propietarios hacia los poderes públicos. Consecuentemente, la iniciativa privada pierde el protagonismo en el desarrollo urbano. La confiscación de estas facultades que sufren los propietarios de suelo se justifica en la consecución de un “superior interés general” frente al interés particular, término que como ya hemos tratado en el artículo anterior12, da cabida desde cualquier ocurrencia políticamente correcta, hasta los fines más loables, sin entrar en que la función pública sea el mejor medio para conseguirlos.

Aunque no hay decisión carente de ideología, sí me gustaría hacer una clasificación entre diferentes tipos de “interés general” que han servido para justificar para la intervención pública en la planificación urbana:

– La protección de los bienes públicos. Siempre cabe la discusión previa de qué bienes deben ser públicos, pero una vez que lo son, los poderes públicos deben encargarse de que cumplan su misión y protegerlos. El alcance de esta protección debe evitar: la sobrexplotación13 (p. ej. congestión de viarios); la mala utilización de los mismos (p. ej. vandalismo); las invasiones que pretenden ocuparlos (p.ej. construcciones en vías pecuarias o en dominio público marítimo terrestre); y las externalidades negativas provenientes de los usos de los predios colindantes privados (p. ej. instalación de una fábrica contaminante junto a un parque infantil). Igualmente deberá controlar a la propiedad privada que se beneficie directamente de ellos sin contribuir a su creación o mantenimiento14.

– La planificación de las infraestructuras. Existen determinadas infraestructuras necesarias para el funcionamiento básico de una ciudad, cuya planificación y gestión es más eficiente si se realiza de manera colectiva frente a las soluciones atomizadas que puedan surgir de los propietarios. Esta ineficiencia se debe no sólo a la dificultad de poner de acuerdo a muchos propietarios con propuestas e intereses distintos15, sino al ámbito espacial de decisión que excede el de la parcela individual. Estas infraestructuras en las que es necesaria una gestión pública son las relacionadas con la defensa, la seguridad ciudadana, la justicia, las infraestructuras básicas de abastecimiento de agua y saneamiento, parte de las energéticas, el sistema viario y otras infraestructuras de transporte.

– La planificación de la sociedad16. Un instrumento de planeamiento o de ordenación del territorio no sólo decide el modelo formal de ciudad y sus infraestructuras, sino que pretende deliberadamente planificar la sociedad y la economía. Decidir sobre la cantidad de suelo que se destina a un uso determinado, prohibiendo otras alternativas, supone que los gobernantes han decidido que una población se dedique, por ejemplo, al turismo, a la industria naval, o a la agricultura. Cuando las leyes urbanísticas obligan a la cesión gratuita de suelos para dotaciones educativas, deportivas, asistenciales, sanitarias, etc., están implementando políticas públicas que priman que determinados servicios sean ofrecidos por el sector público, y no por el privado. Igualmente ocurre con la calificación de suelo para viviendas con algún régimen de protección, donde además de implementar políticas públicas de vivienda, deciden cómo han de convivir en la ciudad paisanos con distintos tipos de ingresos. Esta concepción del urbanismo como una herramienta proactiva que tiene como misión proveer la satisfacción de las necesidades de los administrados es la que justifica para los legisladores la aparición del urbanismo como función pública en toda su amplitud. La figura que permite en nuestro ordenamiento jurídico la intervención en la propiedad privada es la “función social de la propiedad17 recogida en el art. 33 de la Constitución Española, tributaria directa de Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, del régimen franquista y sucedáneo descafeinado de la propuesta de socialización de la propiedad de la Constitución de la República Española de 1931. Por otro lado, el art. 131 de la CE permite al Estado “planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución”.

Conclusión (y opinión). De este análisis se desprende que la justificación del urbanismo y la ordenación del territorio como una función pública tiene dos componentes diferenciadas: una de carácter práctico (o de baja carga ideológica) y otra de carácter ideológico. Gestionar la protección de los bienes públicos y la implantación de determinadas infraestructuras, resulta más eficiente si se hace desde los órganos de gobierno de las comunidades donde se implantan, mostrando la cara pragmática de la planificación. Por otro lado, tenemos la planificación social que responde a motivos ideológicos puros, y por tanto pretende imponernos coactivamente un modelo de sociedad y de economía, que no solo debemos aceptar sino sufragar mediante impuestos.

El urbanismo en nuestro país no sólo hace aguas por la dificultad de su tramitación o su judicialización, sino por este concepto estático de lo que debe ser el futuro de una ciudad. No hay político ni equipo redactor capaz de saber lo que nos depara el futuro, y éste, tiene la mala costumbre de traernos realidades que no encajan con lo planificado (pandemias, comercio online, patinetes eléctricos, etc.).

Si los planes limitan la creación de suelo urbano artificiosamente y prescinden del sistema de precios de mercado para asignar eficientemente este recurso a los usos que en cada momento demande la sociedad, tenemos como resultado el fracaso de muchos barrios y ciudades, y muchas oportunidades perdidas de generar riqueza y prosperidad.

Por ello, propongo prescindir de la función pública omnipresente del urbanismo, y devolver capacidad de decisión y de iniciativa al sector privado. No debemos alarmarnos porque la iniciativa privada quiera promover y planificar urbanizaciones, barrios o ciudades, pero mientras tanto me conformo con que el planeamiento se limite a marcar las grandes infraestructuras y dejar el resto como un lienzo en blanco para que sean los propietarios y los empresarios los que vayan marcando el futuro del urbanismo como una función mixta público-privada.

Cádiz, a 31 de julio de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Anexo al artículo. Propuesta realizada respecto la función pública en el urbanismo al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).

Como anexo a este artículo reproduzco parte de las alegaciones realizadas al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA):

“Que la ordenación del territorio y urbanística sea una función pública no deriva expresamente de la Constitución, sino de las sucesivas leyes del suelo. En el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana  (en adelante TRLSRU) en su Art. 4 recoge que “la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción, que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste”, pero limita esta función pública a garantizar “La dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados”.

Especialmente revelador es el Art. 8.2 del TRLSRU, del que se desprende que existe una acción urbanística de los entes públicos y una acción urbanística de los entes privados, y que reserva la de los entes públicos a la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada:

«Art. 8.2. Los particulares, sean o no propietarios, deberán contribuir, en los términos establecidos en las leyes, a la acción urbanística de los entes públicos, a los que corresponderá, en todo caso, la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada

En coherencia con este precepto, el Art. 9.7 y el 13.2 TRLSRU, reconoce que la iniciativa privada puede redactar, presentar y ejecutar instrumentos de ordenación.

Es decir, hay cabida legal en la CE y en el TRLSRU para la iniciativa privada en la acción urbanística, tanto en la esfera de la planificación, gestión y ejecución del planeamiento, reservando el TRLSRU a la función pública un mínimo que consiste en la dirección y control.

Hay otro límite para la iniciativa privada que es que su acción debe reservarse a los suelos que la ordenación territorial y urbanística prevea o permita, de aquí la importancia de lo mencionado respecto a la especulación en el Punto 4 de este documento18.

Sin embargo, la LISTA, en el Art. 2.4, no limita la función pública, o al menos no reconoce la función privada de la actividad urbanística en todas las fases permitidas por la ley estatal. Lo que le lleva a la desaparición del trámite de admisión de los instrumentos de ordenación urbanística de iniciativa particular, limitándose a la “formulación mediante acuerdo de la Administración competente” (Art. 76.1) y a utilizar el verbo impulsar y no tramitar para la iniciativa privada (aunque en el título del Art. 81 aparezca “Tramitación”). Por tanto, se propone limitar esta función pública expansiva de la LISTA, ajustándose a lo establecido en el TRLSRU, con la corrección de los artículos mencionados.

Se propone que expresamente aparezca entre los derechos del propietario del art. 16 el de proponer la transformación del suelo rústico recogido en el Art. 15. De la LISTA y en el Art. 13 del TRLSRU.”

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

CE. Constitución Española.

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Los términos “Función Pública” también se utilizan como: sinónimo de Administración Pública; para designar al conjunto de los trabajadores al servicio de la Administración Pública; para designar la actividad de estos empleados públicos; o como el caso de este artículo, para designar la actividad cuya realización tiene asignada el Estado.

Nota 2. La utilización aquí del término Estado no se refiere a una competencia propia estatal frente a las de las Comunidades Autónomas o entidades locales, sino en general al aparato estatal incluyendo todas sus formas.

Nota 3. La obviedad con la que se nos presentan estas funciones públicas es debido a que llevamos muchas décadas viendo como es el Estado quien se encarga de ellas. Pero es importante recordar que no siempre fueron públicas y que caben fórmulas privadas o mixtas en casi todas ellas: arbitrajes en el caso de la justicia, empresas de seguridad privada, defensa mediante la contratación de empresas de mercenarios, etc.

Nota 4. En el caso del Reino de España, tenemos el problema de que la Constitución tiene una serie de artículos que habilitan al gobernante a expandir sus potestades mediante leyes que limitarían la libertad del ciudadano hasta convertir la economía de mercado en una economía intervenida de perfil colectivista. Los artículos 128 y 131 son un ejemplo paradigmático de ello.

Nota 5. El reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de una serie de “derechos sociales” y su mayor protagonismo político, se nutre vaciando de contenido los derechos individuales.

Nota 6. En los asentamientos irregulares en el suelo no urbanizable tan extendidos en Andalucía podemos ver un comportamiento similar al descrito.

Nota 7. En la compilación jurídica hecha por el emperador romano Justiniano en el año 530 d. C. denominada Digesto, ya se recogen este tipo de normas, muchas de las cuales han pasado a nuestra legislación de manera muy similar.

Nota 8. Dejamos al margen de este análisis los asentamientos de nueva creación que contaron con una planificación previa y en los que no fue un problema la estructura de la propiedad preexistente, ya que en la mayoría de los casos se adquirían por ocupación o conquista.

Nota 9. Estas autoridades municipales han tomado muchas formas a lo largo de la historia, desde concejos democráticos hasta gobiernos autoritarios. En la actualidad los municipios se rigen por una compleja estructura administrativa donde se superponen las decisiones de Ayuntamientos, Comunidades Autónomas y el Estado.

Nota 10. Si analizamos las constituciones españolas desde la de 1812 hasta nuestros días, la necesidad de la declaración de utilidad pública y posterior indemnización para privar a alguien de su propiedad ha sido una constante, por lo que la intervención en las ciudades ha ido de la mano de las leyes de expropiación forzosa. Sólo que desde la Constitución de la República Española de 1931 introduce la socialización de la propiedad privada y posteriormente la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, el concepto de la “función social” de la propiedad, se abre paso a la omnipresente función pública en el urbanismo y en la ordenación del territorio.

Nota 11. La intervención estatal propuesta, que como recoge la propia Exposición de Motivos es un sucedáneo de la nacionalización de las zonas de expansión de las ciudades que no pudo ser llevada a cabo por falta de recursos. Este sistema intervencionista y controlador es coherente con el régimen franquista que bebiendo de los postulados nacional-socialistas.

Nota 12. Artículo del blog: “La legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA) (26-06-2020)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 13. La tragedia de los (bienes) comunes descrito por Garrett Hardin en 1968, describe una situación en la cual varios individuos, motivados solo por el interés personal y actuando independiente pero racionalmente, terminan por destruir un recurso compartido limitado (el común) aunque a ninguno de ellos, como individuos o en su conjunto, les convenga. Un ejemplo recurrente  de la tragedia de los comunes es el de los pescadores de un lago público que asumen que lo que no pesquen ellos lo pescaran otros, apresurándose a pescar cuanto más mejor, lo que termina esquilmando el recurso.

Nota 14. En muchos tipos de bienes públicos, no se puede impedir que la gente los use gratuitamente (p.ej. el alumbrado público), surgiendo el fenómeno de los polizones o freeriders. Esta situación dificulta la financiación de este tipo de bienes públicos.

Nota 15. La tragedia de los anticomunes se refiere a una situación en la que individuos racionales que tienen derechos o capacidad de decisión sobre un mismo bien, llegan a soluciones menos eficientes que si estas decisiones hubieran sido tomadas por una sola persona, por la dificultad de ponerlos de acuerdo.

Nota 16. En el artículo del Blog  “La planificación social y el urbanismo (31-10-2019)”, analicé con más profundidad este tema: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/

Nota 17. En el artículo del Blog  “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, hicimos una introducción a este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 18. En el Punto 4 de las alegaciones “La especulación y la limitación del suelo para actuaciones de transformación urbanística”, criticaba la limitación artificial del suelo urbanizable y la repercusión que tenía en el encarecimiento de la vivienda.


LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO QUE CARECEN EN SU TRAMITACIÓN DE INFORMES O AUTORIZACIONES PREVIAS, O DE EXISTIR, SON DESFAVORABLES.

En este artículo, vamos a ver qué ocurre con las licencias urbanísticas en las que el sentido del silencio es estimatorio, pero la instrucción de su expediente carece de los informes o autorizaciones previos exigidos por la ley, o estos, de existir, son desfavorables1.

Cabe cuestionarse la validez de este tipo de licencias, pues la función de los informes en un procedimiento administrativo es fundar la opinión del órgano competente para que resuelva con garantías de acierto. Por ello, conviene que veamos los distintos tipos de informes que pueden existir en los expedientes de tramitación de las licencias urbanísticas, en función de su obligatoriedad y vinculación:

– Informes facultativos: son aquellos que se pueden pedir o no, a voluntad del órgano que resuelve, y que, en todo caso, no vincula su decisión. Este tipo de informe no conlleva consecuencia jurídica alguna para el análisis realizado en este artículo.

– Informes preceptivos: son los informes cuya petición es obligatoria en la instrucción del expediente de la licencia de manera previa a la resolución. Si el órgano que resuelve no puede apartarse de su contenido, estamos ante informes vinculantes (en realidad no pueden contradecirse, sólo si su contenido es desfavorable). En el caso de que, el órgano que resuelve pueda apartarse de su contenido, nos encontramos ante informes no vinculantes. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes2.

La existencia obligatoria de un informe técnico y otro jurídico municipal, en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas3, es esencial, pues su ausencia lo vaciaría de contenido. Estos informes, además de preceptivos y no vinculantes, son determinantes4, y su falta supone la nulidad de la licencia.

La “no vinculación” de los informes enumerados, no es absoluta ni incondicionada, y para apartarse de su contenido hay limitaciones en base a las competencias y conocimientos del órgano que resuelve. Cuando este órgano decida contradecir el contenido del informe, deberá motivarlo convenientemente.

En cuanto a la cantidad de informes o autorizaciones previas necesarios en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, además de los imprescindibles informes técnico y jurídico, serán las ordenanzas municipales5 y la legislación sectorial las que lo determinen, no pudiendo resolverse las licencias hasta su obtención o emisión6.

Ausencia de informes o autorizaciones previas, o emitidos en sentido desfavorable, en solicitudes de licencia para realizar actos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Como ya analizamos en el artículo anterior1, en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas donde el sentido del silencio administrativo es positivo, pero que los actos que se pretendan realizar contravengan la ordenación territorial o urbanística, el sentido del silencio “muta” a negativo, y las licencias no llegan a adquirirse mediante un acto administrativo presunto. Por tanto, en estos casos da igual la existencia y el sentido favorable o desfavorable de los informes y autorizaciones previas, pues la licencia no llega a otorgarse por silencio administrativo.

Por ello, si tenemos conocimiento de que el contenido del informe técnico o jurídico, que analiza el cumplimiento de la normativa urbanística y de ordenación del territorio, es desfavorable (o simplemente sabemos que lo que hemos solicitado no se adecúa a dicha normativa), no nos debemos llevar a engaño, pues la reacción de la Administración ante la solicitud del certificado de acto presunto7 será denegarlo y resolver tardíamente de manera desfavorable. Si tampoco nos expiden el certificado del acto presunto y decidimos comenzar las obras, el Ayuntamiento deberá suspenderlas8, e incoar un expediente para la protección de la legalidad urbanística9, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado10 mediante la restitución de la realidad física alterada11, pues no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

Informes o autorizaciones previas emitidos en sentido desfavorable en solicitudes de licencia para realizar actos acordes con la ordenación territorial o urbanística. Comencemos por recordar que los actos administrativos producidos por silencio administrativo producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa, no dependiendo su operatividad de si se han cumplido o no los trámites previstos en la normativa que resulte de aplicación, ni del sentido favorable o desfavorable de sus informes. Pero eso no quita que, si la Administración detecta que son licencias contrarias a la ley, deberá actuar para limitar o anular sus efectos mediante los cauces legales establecidos a tal efecto12 que son: la suspensión13 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio14 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente).

Por tanto, cuando la Administración se encuentra con una licencia obtenida por silencio administrativo, tendrá que actuar valorando el contenido y el sentido de los informes para determinar si la licencia es contraria a la ley o no. De esta valoración concluiremos que:

– Informes determinantes no vinculantes desfavorables. Si en el expediente resulta que los informes técnico y jurídico municipales son desfavorables, nos encontraremos ante una licencia ilegal (salvo que los informes sean erróneos). Podría parecer que, si este informe es desfavorable, no operaría el silencio positivo, sino que mutaría a negativo por ser en estos informes donde se determina la adecuación de lo solicitado a la normativa urbanística y de ordenación del territorio, pero cabe recordar que, en estos informes, también se analizan aspectos relacionadas con la seguridad, la salubridad y la estética5, y que, en base al incumplimiento de estas cuestiones, sea por lo que el informe se ha emitido desfavorablemente.

– Informes preceptivos vinculantes desfavorables. En este caso, nos encontramos ante una licencia ilegal.

– Informes preceptivos no vinculantes desfavorables. La ilegalidad o no, en este caso, dependerá de la posibilidad que tenga de apartarse del contenido desfavorable del informe por parte del órgano que resuelve. No puede determinarse de antemano la ilegalidad o no de la licencia, sin esta valoración.

En el caso de que la Administración considere que la licencia es legal, deberá reaccionar emitiendo de manera expresa una resolución estimatoria tardía.

En el siguiente cuadro resumimos cuál debe ser la reacción de la Administración ante licencias obtenidas por silencio administrativo positivo:

Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas. La obtención de una licencia por silencio positivo no conlleva la paralización de las acciones de la Administración, pues ésta sigue teniendo la obligación de resolver expresamente15, aunque esta resolución sólo sea la constatación del acto administrativo obtenido por silencio. Ante esta obligación, la Administración debe emitir y recabar todos los informes preceptivos necesarios en el procedimiento de concesión de la licencia y, una vez obtenidos en función del contenido y sentido de los mismos, determinar si es una licencia contraria a la ley o no. Si no lo es, deberá emitir expresamente una resolución tardía estimatoria, pero si es ilegal, la Administración deberá reaccionar frente a ella mediante las herramientas de suspensión o revisión de oficio, ya que nos encontramos en una situación equivalente a la analizada en el apartado anterior (sólo que los informes y autorizaciones desfavorables se han emitido una vez la licencia se ha obtenido por silencio, y no previamente).

Distinción entre los términos “autorización” e “informe” a efectos de este artículo. Las licencias urbanísticas permiten la ejecución de unos actos, que en muchos casos no sólo están regulados por la legislación urbanística, sino que afectan a ámbitos que tienen su propia regulación sectorial. Esta normativa sectorial “añadida” a la urbanística, limita la concesión de licencias, pues éstas no podrán otorgarse hasta que se concedan o emitan las autorizaciones o informes administrativos previos16 por los organismos sectoriales correspondientes. Esta distinción entre el término “autorización” o “informe” nos lleva a cuestionar si es relevante a efectos de lo tratado en este artículo ya que, según la Administración sectorial de la que hablemos, utiliza un término u otro.

Por el significado del término “autorización” debemos asimilarlo a lo visto para los informes preceptivos vinculantes, pues una autorización previa, permite o no permite, no siendo su finalidad formar la opinión del órgano que tiene que resolver.

Autorizaciones o informes que tienen que ser aportados por el interesado. Cuestión distinta es ¿quién tiene que solicitar la autorización o informe previo?, pues si es la propia Administración dentro de la instrucción del procedimiento, no alteraría lo dicho hasta ahora, pero ¿qué ocurre si es el administrado quien tiene que aportarlo junto con la solicitud de licencia? En estos casos, es la Administración la que debe advertir de su ausencia al administrado, bien en el control formal del contenido de la solicitud, requiriendo su subsanación17, o bien en el requerimiento de subsanación de deficiencias una vez analizado el contenido del expediente por los servicios técnicos y jurídicos municipales18. En caso de no presentarse, bien se tendrá por desistida la petición, o se resolverá desfavorablemente.

Por tanto, una vez transcurrido el plazo para resolver, y en el supuesto de que el silencio sea positivo, no cabe resolver tardíamente de manera desfavorable una licencia urbanística aduciendo la obligación del administrado de presentar una autorización previa, pues la administración tiene que detectar dicha ausencia y solicitar su subsanación.

La dispersión y variedad de la normativa sectorial no deja claro, en muchos casos, quién debe solicitar las autorizaciones o informes previos. Distamos mucho de tener una buena regulación.

Conclusión. El legislador pretende que el silencio administrativo sea una herramienta que proteja al administrado frente a la pasividad de la Administración. Si ésta no ha obtenido los informes necesarios durante la instrucción del expediente, o si estos son desfavorables, no condiciona la efectividad de la licencia obtenida por silencio positivo. Dada por válida la licencia así conseguida, si la Administración considera que vulnera la ley, entonces podrá reaccionar frente a ella suspendiéndola o revisándola de oficio.

Cádiz, a 24 de abril de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 1. Al margen de esta carencia en su tramitación, si los actos solicitados contravienen la ordenación territorial o urbanística, estaríamos en el caso explicado en el artículo anterior del silencio de sentido “mutante”. Artículo del Blog: Licencias urbanísticas obtenidas por silencio administrativo contrarias a la ordenación territorial o urbanística (27-03-2020):

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/03/27/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-administrativo-contrarias-a-la-ordenacion-territorial-o-urbanistica/

Nota 2. Art. 80.1 LPACAP.

Nota 3. Art. 13.2 RDUA.

Nota 4. Sentencia del Tribunal Supremo STS 1202/2010.

Nota 5. En el artículo del Blog “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras (27-09-2019)”, se habló sobre los informes de naturaleza municipal que pueden existir en los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 6. Art. 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.

Nota 7. El “certificado de acto presunto” es un certificado acreditativo del silencio producido que la Administración debe expedir de oficio o a solicitud del interesado, una vez expire el plazo para resolver. El plazo para emitir este certificado es de 15 días, y si no se expide no altera los efectos del acto producido por silencio administrativo (Art. 24.4 LPACAP)

Nota 8. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.

Nota 9. Art. 37 RDUA.

Nota 10. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.

Nota 11. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.

Nota 12. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 13. La suspensión de licencias está regulada en el Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 14. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA y Art. 59 RDUA; así como en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 15. Art. 21.1 y Art. 24.3 LPACAP.

Nota 16. Art 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.

Nota 17. Art. 18 RDUA y 68 LPACAP.

Nota 18. Art. 16.2 RDUA.