La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) recoge que su contenido se “debe fundamentarse en el concepto de sostenibilidad como modelo territorial y urbanístico”, y que “los objetivos de desarrollo sostenible, recogidos en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas, en concreto los objetivos 11 y 13, que inciden con más intensidad en el urbanismo y en la ordenación del territorio, se incorporan a la ley…1”
En el artículo anterior analicé lo que significa desde un punto de vista semántico el concepto desarrollo sostenible y la amenaza que supone para la libertad la apropiación de este término por la clase política y las corrientes de pensamiento que la influyen2. En este artículo averiguaremos si dichas amenazas se cristalizan en la paradigmática Agenda 2030 de la ONU3, cuyo símbolo multicolor pasean ufanos en sus solapas aquellos que quieren imponernos cómo vivir y demostrar su superioridad moral.
Comencemos por enunciar los 17 objetivos de desarrollo sostenible (ODS) de la Agenda 2030:
Objetivo 1. Poner fin a la pobreza en todas sus formas y en todo el mundo.
Objetivo 2. Poner fin al hambre, lograr la seguridad alimentaria y la mejora de la nutrición y promover la agricultura sostenible.
Objetivo 3. Garantizar una vida sana y promover el bienestar de todos a todas las edades.
Objetivo 4. Garantizar una educación inclusiva y equitativa de calidad y promover oportunidades de aprendizaje permanente para todos.
Objetivo 5. Lograr la igualdad de género y empoderar a todas las mujeres y las niñas.
Objetivo 6. Garantizar la disponibilidad y la gestión sostenible del agua y el saneamiento para todos.
Objetivo 7. Garantizar el acceso a una energía asequible, fiable, sostenible y moderna para todos.
Objetivo 8. Promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos.
Objetivo 9. Construir infraestructuras resilientes, promover la industrialización inclusiva y sostenible y fomentar la innovación.
Objetivo 10. Reducir la desigualdad en los países y entre ellos.
Objetivo 11. Lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles.
Objetivo 12. Garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles.
Objetivo 13. Adoptar medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus efectos.
Objetivo 14. Conservar y utilizar sosteniblemente los océanos, los mares y los recursos marinos para el desarrollo sostenible.
Objetivo 15. Proteger, restablecer y promover el uso sostenible de los ecosistemas terrestres, gestionar sosteniblemente los bosques, luchar contra la desertificación, detener e invertir la degradación de las tierras y detener la pérdida de biodiversidad.
Objetivo 16. Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones eficaces e inclusivas que rindan cuentas.
Objetivo 17. Fortalecer los medios de implementación y revitalizar la Alianza Mundial para el Desarrollo Sostenible.
Lo primero que llama la atención de este listado es que bajo el paraguas del concepto desarrollo sostenible no sólo se impulsan políticas de protección del medio ambiente natural, sino de todo tipo (económicas, sociales, sanitarias, etc.). Lo que significa que la marca “desarrollo sostenible” funciona políticamente y se quiere aprovechar su tirón para implementar todo tipo de políticas.
En segundo lugar, si nos quedamos con el enunciado de sus 17 objetivos es difícil discrepar de la mayoría de ellos (salvo los objetivos 13 y 174), pero una cosa es compartir un objetivo y otra cosa es aceptar los medios utilizados para conseguirlo. La delimitación del significado de los verbos que preceden los objetivos de la Agenda, tales como garantizar, empoderar, promover, conservar, proteger, restablecer, etc. es esencial, pues como veremos cabe la utilización de estos loables objetivos para implementar políticas intervencionistas y coartar la libertad, en vez de crear un marco institucional y legislativo que los favorezca.
EL URBANISMO Y LOS 17 OBJETIVOS DE LA AGENDA 2030.
Desde el punto de vista del urbanismo, de los 17 objetivos, hay 8 directamente relacionados con la creación y transformación de las ciudades y del territorio. Veámoslos:
Objetivo 3. Garantizar una vida sana y promover el bienestar de todos a todas las edades. En los orígenes del urbanismo como disciplina está evitar que las ciudades se conviertan en lugares insalubres, lo que, desde el diseño urbano se consigue con un adecuado soleamiento de calles y edificios, introduciendo zonas verdes para el esparcimiento de la población y evitando que convivan actividades contaminantes con zonas residenciales5 (además de la implementación de sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y de servicios de recogida de residuos).
Objetivo 6. Garantizar la disponibilidad y la gestión sostenible del agua y el saneamiento para todos. El ser humano necesita agua potable para subsistir, de ahí que no haya asentamiento humano sin ella. En una segunda etapa, cuando los asentamientos aumentan de tamaño, es necesaria la creación de un sistema de alcantarillado para garantizar la salubridad, y, por último, aparecen los sistemas de depuración de aguas residuales. Estas infraestructuras están íntimamente vinculadas con la vertiente higienista del urbanismo vista en el punto anterior, pues se desarrollan para garantizar la salud de la población. Pero en la actualidad, la gestión del agua no tiene que ver exclusivamente con la salud del ser humano, sino con las corrientes ecologistas que lo que quieren preservar es el medio ambiente natural (Objetivo 6.6). En todo caso, cualquier actividad contaminante que genere externalidades negativas a terceros, debe evitarlo, minimizarlo o compensar a los afectados como vimos en el artículo anterior del Blog6.
Objetivo 7. Garantizar el acceso a una energía asequible, fiable, sostenible y moderna para todos. El urbanismo debe planificar las infraestructuras de distribución que abastezcan de energía la ciudad: electricidad y gas esencialmente. No entra en cuál deben ser las fuentes que las produzcan, o no ha entrado hasta ahora, cambio que se produce cuando los particulares pueden convertirse en pequeños productores en la misma ciudad. Por ello, el urbanismo se debe preocupar de la fiabilidad de los sistemas de distribución y su integración en la malla urbana. Pero el resto de los adjetivos que aparecen en este epígrafe merecen un comentario. Que la energía sea asequible, depende de muchos factores7, pero cada vez más del impositivo, por lo que gravar menos la energía ayudaría a este objetivo. Si hablamos de energía “sostenible”, el debate es engañoso si sólo nos cuentan los beneficios medioambientales que tiene para crear adeptos, pero no lo que supone de más para nuestros bolsillos a final de mes, lo que es incoherente con el objetivo de que sea asequible.
Objetivo 8. Promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos. Este enunciado es una invitación a la planificación estatal de la economía en tanto que utiliza el verbo promover, cuando, en mi opinión, lo que debería decir es permitir. Desde el urbanismo, la mejor forma de impulsar el crecimiento es no impedir que éste se produzca, especialmente permitiendo flexibilidad de usos y no planificando el uso que cada metro cuadrado de suelo ha de tener según burócratas y gobernantes. La rigidez y los plazos del urbanismo son incompatibles con la agilidad que el mundo empresarial requiere para dar respuestas a las cambiantes necesidades de la población. Quiero remarcar que el Objetivo 8.9 quiere “de aquí a 2030 elaborar y poner en práctica políticas encaminadas a promover un turismo sostenible”, tema que trataré en un artículo independiente próximamente por la incidencia que tiene en el urbanismo8.
Objetivo 9. Construir infraestructuras resilientes, promover la industrialización inclusiva y sostenible y fomentar la innovación. En mi opinión, una de las pocas actividades que se deben asumir de manera comunitaria (y no exclusivamente por la Administración pública) es la construcción de determinadas infraestructuras, pues es más eficiente solucionar determinados problemas de esa manera que hacerlo individualmente (carreteras, puertos, presas, acueductos, depuradoras, etc.). El urbanismo comprende las infraestructuras que hacen posible la vida en una ciudad y su resiliencia debe ser una cualidad intrínseca en su diseño. En cuanto a la industrialización, uno de sus problemas es que la planificación urbanística no prevea suficiente suelo apto para este uso, y para poder cambiar esta situación mediante la transformación del planeamiento, los plazos y rigideces legales han llevado al traste muchas iniciativas empresariales. De nuevo, favorecer la flexibilidad de uso es el medio para permitir este objetivo. En cuanto a la sostenibilidad de las empresas, no conozco empresario que quiera que su empresa no sea sostenible en el tiempo, pero ya sabemos que el significado de este adjetivo ha sido pervertido para atribuirle un contenido medioambiental.
Objetivo 11. Lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles. Este es uno de los dos objetivos que expresamente menciona la LISTA en su Exposición de Motivos y que afecta al urbanismo directamente. De ahí, que entraré más pormenorizadamente en su contenido:
11.1. De aquí a 2030, asegurar el acceso de todas las personas a viviendas y servicios básicos adecuados, seguros y asequibles y mejorar los barrios marginales. Asegurar el acceso a una vivienda está relacionado con el precio de las mismas, y como ya analicé en artículos anteriores9, la artificial escasez de suelo residencial junto con la alta carga impositiva es lo que las encarece. También he insistido en otras ocasiones en que las políticas de promoción de viviendas con algún tipo de protección pública no son la solución al problema, sino que generan desigualdades e incentivos perversos desde el punto de vista del adquiriente, además de encarecer las viviendas no protegidas que asumen parte de su coste en los nuevos desarrollos. Que estas viviendas y los barrios donde se ubican estén dotados de servicios básicos adecuados, será un logro o un fracaso de las Administraciones que son las encargadas monopolísticamente de la planificación urbana en nuestro país, fruto del infundado convencimiento del legislador de que un promotor privado no es capaz de dotar de servicios adecuadamente a un barrio para hacerlo atractivo y vender más y mejor.
11.2. De aquí a 2030, proporcionar acceso a sistemas de transporte seguros, asequibles, accesibles y sostenibles para todos y mejorar la seguridad vial, en particular mediante la ampliación del transporte público, prestando especial atención a las necesidades de las personas en situación de vulnerabilidad, las mujeres, los niños, las personas con discapacidad y las personas de edad. Huelga decir que los medios de transporte colectivo son una buena manera de desplazarse en las ciudades y de evitar las congestiones de tráfico10. También es posible que, dadas las infraestructuras que necesitan algunos de estos medios de transporte, sea más sencillo o eficiente acometerlas por instituciones públicas que por empresas privadas gracias a la institución de la expropiación. Pero que en este objetivo se particularice en la ampliación del transporte de titularidad pública responde a una clara intencionalidad política, en la que lo público es bueno y lo privado de dudosa conveniencia, olvidándose de fórmulas mixtas en las que las infraestructuras pueden ser públicas pero que operen sobre ellas empresas privadas, o directamente infraestructuras de transporte colectivo privadas. También hay que incidir en que cada vez que en la Agenda 2030 se utiliza el adjetivo asequible, debemos entender claramente que lo que quiere decir es subsidiado, es decir unos ciudadanos pagan a otros parte del coste del servicio del que estemos hablando. Distinto es que se quiera proteger a las personas en situación de vulnerabilidad, cuando el resto de los mecanismos de protección privados hayan fallado (familia, asociaciones, sindicatos, Iglesia, etc.), a lo que no me opongo, pero cuantitativamente son situaciones excepcionales. Fuera de esta excepcionalidad el problema hay que buscarlo en las políticas públicas implementadas que pervierten el sistema de incentivos a autoabastecerse de los medios necesarios sin ayuda pública.
11.3. De aquí a 2030, aumentar la urbanización inclusiva y sostenible y la capacidad para la planificación y la gestión participativas, integradas y sostenibles de los asentamientos humanos en todos los países. Si entendemos por urbanización inclusiva aquella que, además de ser accesible, ha pensado en todos sus posibles usuarios, es un objetivo que debe ser incluido en el programa de diseño por su promotor (habitualmente los Ayuntamientos) y llevado a cabo por el proyectista de dicho espacio. O, dicho de otra manera, debe ser consecuencia de un buen programa y un buen ejercicio profesional, si bien, nunca llueve a gusto de todos. De ahí que se pretenda dotar de legitimidad política al programa que sustente la ordenación urbanística mediante la gestión participativa, lo que, en espacios de titularidad pública, tiene todo el sentido, pero no dejo de lamentar que en la mayoría de las ocasiones se trata de opinar y decidir qué hacer en la propiedad privada de otros, resultado de haber legislado dando al urbanismo el estatus de función pública11.
11.4. Redoblar los esfuerzos para proteger y salvaguardar el patrimonio cultural y natural del mundo. Determinar qué debe ser protegido y considerado patrimonio cultural y natural es subjetivo. Aunque haya determinados bienes y espacios en los que hay un amplio consenso social que pide su protección, el sesgo de los eruditos que proponen la catalogación tiene un marcado carácter expansivo. La acción de proteger limita las intervenciones y los usos posibles en un bien ajeno, por lo que el coste de esta obligación no es asumido por quien lo ordena o desea (salvo en los bienes públicos). Es muy fácil proteger cuando tú no eres el afectado directo. Por ello, si “redoblar los esfuerzos” va encaminado a convencer e incentivar a los propietarios para que los conserven, perfecto, e incluso si se trata de convencerlos para que vendan sus bienes y los conservemos entre todos, pero no es así en la actualidad y mucho menos lo que creo que pretende la Agenda 2030.
11.5. De aquí a 2030, reducir significativamente el número de muertes causadas por los desastres, incluidos los relacionados con el agua, y de personas afectadas por ellos, y reducir considerablemente las pérdidas económicas directas provocadas por los desastres en comparación con el producto interno bruto mundial, haciendo especial hincapié en la protección de los pobres y las personas en situaciones de vulnerabilidad. Impedir asentamientos humanos en zonas en las que haya riesgos de origen natural o antrópicos, o sin las medidas correctoras oportunas, es algo que ya estaba introducido en la legislación urbanística española y plasmado en los instrumentos de ordenación. Pero, por lo general, este tipo de catástrofes han azotado asentamientos al margen de la legalidad urbanística, por lo que es la Administración la que no ha ejercido su potestad para que esto no ocurra. En mi opinión, dar solución a estos problemas sí es una “emergencia” pues hablamos de riesgos ciertos y recurrentes, donde queda justificado intervenir, no así cuando utilizamos el término “emergencia” para hablar del cambio climático. Dicho esto, cuando sea previsible que dicho cambio climático afecte a los asentamientos humanos, de nuevo me parece oportuno articular medidas correctoras locales para mitigarlos, corregirlos o adaptarnos.
11.6. De aquí a 2030, reducir el impacto ambiental negativo per cápita de las ciudades, incluso prestando especial atención a la calidad del aire y la gestión de los desechos municipales y de otro tipo. Siempre me he preguntado por qué admiramos un termitero gigante o las presas que realizan los castores, mientras que cuestionamos el impacto de edificios o presas realizadas por el hombre. Esta subversión del orden humanista, anteponiendo todo lo que tenga que ver con la naturaleza excluyendo a la especie humana de ella, es lo que subyace en calificar como negativo el impacto que tienen nuestras actuaciones. Se mide el impacto que la acción humana tiene en el medio ambiente natural, menospreciando el impacto positivo que la prosperidad tiene en el hombre. En cuanto a la contaminación y la gestión de residuos me remito a lo comentando en los Objetivos 3 y 6, bajo el principio de que quien contamine debe asumir su costo, bien disminuyéndola o compensando a los afectados.
11.7. De aquí a 2030, proporcionar acceso universal a zonas verdes y espacios públicos seguros, inclusivos y accesibles, en particular para las mujeres y los niños, las personas de edad y las personas con discapacidad. La bondad de la existencia de zonas verdes ya se ha comentado en puntos anteriores, así como su accesibilidad e inclusividad en la urbanización. Si bien, sería conveniente no excluir las zonas verdes privadas de la ecuación, pues las mismas, aunque inaccesibles o accesibles bajo determinados requisitos, también generan externalidades positivas en la ciudad.
11.a. Apoyar los vínculos económicos, sociales y ambientales positivos entre las zonas urbanas, periurbanas y rurales fortaleciendo la planificación del desarrollo nacional y regional. Son objetivos como este los que me hace pensar que, con frases atractivas y grandilocuentes, lo único que se busca es vendernos edulcoradamente la planificación estatal como única posibilidad de un mundo mejor. Los vínculos económicos y sociales nunca han necesitado que se los apoye sino, más bien, que los dejen en paz. Surgen espontáneamente y son la base de nuestra prosperidad. “Fortalecer la planificación del desarrollo nacional y regional” es un oxímoron si la planificación es pública y coercitiva, pues nada impide más el desarrollo que la planificación pública a gran escala12.
11.b. De aquí a 2020, aumentar considerablemente el número de ciudades y asentamientos humanos que adoptan e implementan políticas y planes integrados para promover la inclusión, el uso eficiente de los recursos, la mitigación del cambio climático y la adaptación a él y la resiliencia ante los desastres, y desarrollar y poner en práctica, en consonancia con el Marco de Sendai para la Reducción del Riesgo de Desastres 2015-2030, la gestión integral de los riesgos de desastre a todos los niveles. Que se incorporen a esos objetivos cada vez más ciudades depende exclusivamente, y por desgracia, de los gobiernos y administraciones públicas por ostentar el monopolio de la planificación urbanística. En cuanto a la reducción de los riesgos naturales me remito a lo comentado en el Objetivo 11.5.
11.c. Proporcionar apoyo a los países menos adelantados, incluso mediante asistencia financiera y técnica, para que puedan construir edificios sostenibles y resilientes utilizando materiales locales. La ayuda al subdesarrollo es un tema muy complejo que a veces consigue resultados opuestos a los pretendidos. Sólo quiero indicar que las necesidades humanas se jerarquizan en función de la situación real de cada contexto y me parece una frivolidad imponer a los países subdesarrollados el concepto de edificio sostenible y resiliente correspondiente al consenso del pensamiento occidental.
Objetivo 13. Adoptar medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus efectos. Según el mundo científico el cambio climático es incuestionable, y que en él influye la acción del hombre también. Pero también es incuestionable que el planeta tierra nunca ha tenido un clima constante y la gran capacidad de adaptación que ha tenido el ser humano a estos cambios, como demuestra su presencia en todos los rincones del planeta. Por ello, me niego a tratar bajo el término de “medidas urgentes” o de “emergencia climática” las acciones que haya que emprender en esta materia si es que hay que emprender alguna. El hombre se adaptará frente al cambio climático si es necesario, como lo ha hecho siempre, pero este afán de urgencia es de nuevo una herramienta para justificar medidas e intervenciones ideológicas que de otra manera no serían aceptadas por la sociedad. Desde el mundo del urbanismo y las infraestructuras, será procedente tomar las medidas que correspondan cuando sea oportuno, como plantear diques si el nivel del mar amenaza con inundar zonas pobladas o cultivables.
Objetivo 15. Proteger, restablecer y promover el uso sostenible de los ecosistemas terrestres, gestionar sosteniblemente los bosques, luchar contra la desertificación, detener e invertir la degradación de las tierras y detener la pérdida de biodiversidad. Todos son buenos propósitos, pero no olvidemos que cuando se habla de proteger, debemos de preguntarnos contra quién: contra nosotros mismos, es decir priorizar el medio ambiente natural frente al ser humano. Y la transformación del medio ambiente natural ha sido y es necesaria para la prosperidad humana, así que el concepto de ecosistema tendrá que tener en cuenta al hombre en su ecuación o será otra herramienta más en manos de la ideología ecologista para impedir el desarrollo sostenible en su verdadera acepción semántica.
Conclusión. El urbanismo en España no necesita que venga la ONU con su Agenda 2030 a ponernos tareas, pues sus objetivos están en la raíz misma de esta disciplina como hemos visto en este artículo. Bastante hiperregulación tenemos ya para que tengamos que adornar nuestras leyes urbanísticas con palabrería hueca y grandilocuente que sólo abren la puerta a interpretaciones sesgadas que ponen en riesgo la seguridad jurídica y que invitan a intervenir en el mercado libre utilizando como nueva excusa el desarrollo sostenible. Todo aquel que no comulgue con sus fines y con sus medios será marginado y criticado, haciendo gala del germen totalitario que encierran estos manifiestos, sin olvidar su supuesta superioridad moral.
Cádiz, 6 de mayo de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. Exposición de Motivos de la LISTA. Además, asume los objetivos del Acuerdo de París de 2015 sobre el Cambio Climático, así como las exigencias que la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía.
Nota 2. Artículo del blog “Las amenazas del desarrollo sostenible como principio inspirador de las leyes del suelo”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2022/03/30/las-amenazas-del-desarrollo-sostenible-como-principio-inspirador-de-las-leyes-del-suelo/
Nota 3. La Agenda 2030 se aprueba por resolución de la Asamblea General de la ONU el 25 de septiembre de 2015, bajo el título “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”. Según su preámbulo la Agenda es un plan de acción en favor de las personas, el planeta y la prosperidad, y será implementado por todos los países y partes interesadas mediante una alianza de colaboración. La Agenda incluye 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible y 169 metas.
Nota 4. En cuanto al Objetivo 13, la necesidad de tomar medidas urgentes para combatir el cambio climático, es un despropósito programático, pues no hay nada peor que planificar sin distinguir entre lo que es lo urgente y lo que es importante, sin ni siquiera entrar a discutir las controvertidas causas del cambio climático y si las medidas que proponen los gobiernos son efectivas. Tampoco soy partidario del objetivo 17, pues invita a engordar la maquinaria política y a extraer recursos del ciudadano a tales menesteres.
Nota 5. Respecto la contaminación, la Agenda 2030 en su Objetivo 3.9 habla de implementar políticas para reducir de aquí al 2030 el número de enfermedades causadas por productos químicos peligrosos y por la polución y contaminación del aire, agua y el suelo. Para ello, y desde su ámbito de aplicación, el urbanismo ya buscaba este objetivo con la zonificación de usos (p.ej. prohibir viviendas donde hay industrias contaminantes o viceversa).
Nota 6. Artículo del Blog, “Las amenazas del desarrollo sostenible como principio inspirador de las leyes del suelo”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2022/03/30/las-amenazas-del-desarrollo-sostenible-como-principio-inspirador-de-las-leyes-del-suelo/
Nota 7. Entre los factores que influyen en el precio de la energía, están la madurez de las tecnologías utilizadas, la escasez de los recursos, la capacidad adquisitiva de los consumidores, la regulación del mercado, la posibilidad de competencia entre las distintas compañías suministradoras, etc.
Nota 8. En los siguientes artículos ya traté el tema los apartamentos turísticos y la turistificación:
– Apartamentos turísticos I: Maraña legal.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/03/02/apartamentos-turisticos-i-marana-legal/
– Apartamentos turísticos II: Modelos de negocio.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/03/16/apartamentos-turisticos-ii-modelos-de-negocio/
– Apartamentos turísticos III: Problemas de convivencia en un edificio de viviendas.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/05/04/apartamentos-turisticos-iii-problemas-de-convivencia-en-un-edificio-de-viviendas/
– La turistificación de barrios y ciudades I: Definición y agentes intervinientes.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/05/25/la-turistificacion-de-barrios-y-ciudades-i-definicion-y-agentes-intervinientes/
– La turistificación de barrios y ciudades II: ¿Es conveniente intervenir?
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/06/15/la-turistificacion-de-barrios-y-ciudades-ii-es-conveniente-intervenir/
Nota 9. En los siguientes artículos traté el tema del derecho a la vivienda:
– El derecho a una vivienda digna y adecuada y la limitación del suelo urbanizable.
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/12/28/el-derecho-a-una-vivienda-digna-y-adecuada-y-la-limitacion-del-suelo-urbanizable/
– Los derechos sociales y el nuevo anteproyecto de ley por el derecho a la vivienda.
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
– Políticas de control de precios máximos de alquiler y el nuevo anteproyecto de ley por el derecho a la vivienda.
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/11/27/politicas-de-control-de-precios-maximos-de-alquiler-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
– ¿Qué es una vivienda digna y adecuada?
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/12/30/que-es-una-vivienda-digna-y-adecuada/
– La dignidad de los pisos colmena y los efectos de imponer una superficie mínima de vivienda.
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/01/29/la-dignidad-de-los-pisos-colmena-y-los-efectos-de-imponer-una-superficie-minima-de-vivienda/
Nota 10. El problema de la congestión aparece en los bienes públicos en los que hay rivalidad y no se puede excluir a otros de su uso. En el siguiente cuadro vemos los tipos de bienes, en función de si son bienes privados o públicos y sus variantes:
Nota 11. En el artículo del Blog “El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública. Propuesta al anteproyecto de la ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA)”, expliqué el significado de la función pública en el urbanismo:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/07/31/el-urbanismo-y-la-ordenacion-del-territorio-como-funcion-publica-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 12. En el artículo del blog “La planificación social y el urbanismo” expliqué la diferencia entre dos ámbitos de planificaciones públicas, unas positivas y otras no:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
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GF Arquitectos
5 mayo, 2022
La importancia de una Ley del suelo que regula la ordenación del territorio y de las ciudades radica en que no hay actividad humana que no necesite un metro cuadrado de techo o un metro cuadrado de suelo para realizarse. De ahí su transversalidad y su potencial para generar prosperidad o para limitarla según sean sus objetivos. Estas leyes también introducen medidas con capacidad para destruir riqueza, aunque esto no venga expresamente recogido entre sus objetivos, bien por la ignorancia de sus impulsores, o por querer ocultar deliberadamente sus costes cuando son gravosas para el ciudadano.
Las leyes del suelo y sus instrumentos de desarrollo también son herramientas perfectas para la intervención gubernamental mediante la planificación social y económica a través de sus determinaciones, reflejando las ideologías imperantes en el momento de su promulgación. En el artículo “La Planificación social y el urbanismo1” critiqué cómo, en el urbanismo, conviven el intervencionismo ideológico mediante la planificación social y económica, junto con la necesaria planificación de determinadas infraestructuras y equipamientos).
Por estos motivos, me parece interesante analizar el concepto de sostenibilidad y de desarrollo sostenible por su incidencia en la producción legislativa actual, en concreto, en la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA), que además de llevar a gala el término en su nombre, en su articulado promulga que los principios generales de la ordenación y de la actividad territorial y urbanística deben ajustarse al principio de desarrollo sostenible como marco inspirador2. O en palabras de la Exposición de Motivos: “la Ley debe fundamentarse en el concepto de sostenibilidad como modelo territorial y urbanístico”.
¿QUÉ ES EL DESARROLLO SOSTENIBLE?
Pese a que el concepto de desarrollo sostenible debe inspirar los principios rectores de la LISTA, ésta no incluye una definición3. Y dado que los términos sostenibilidad o sostenible corren el riesgo de quedar vacíos de contenido por haber sido utilizados hasta la saciedad en el discurso político, conviene que comencemos por esclarecer cuál es su significado semántico recurriendo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (DRAE):
Desarrollo: Evolución de una economía hacia mejores niveles de vida4.
Sostenible. Especialmente en ecología y economía, que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar los recursos o causar grave daño al medio ambiente. Desarrollo, economía sostenible.5
Por lo que podemos colegir de la lectura de ambos términos que el desarrollo sostenible es: “la evolución de una economía hacia mejores niveles de vida que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar los recursos o causar grave daño al medio ambiente”.
Sigamos analizando el significado de los términos de esta primera aproximación:
Economía: Conjunto de bienes y actividades que integran la riqueza de una colectividad o un individuo6.
Nivel de vida. Grado de bienestar, principalmente material, alcanzado por la generalidad de los habitantes de un país, los componentes de una clase social, etc7.
Recurso. Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa: recursos naturales, hidráulicos, forestales, económicos, humanos, etc.8. Cabe la tentación deliberada de asimilar y limitar el significado del término “recurso” exclusivamente a los recursos naturales, lo que es un error, pues son muchos los tipos de recursos de los que puede disponer una economía9.
Medio ambiente. Conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo 10. O, conjunto de componentes físicos, químicos, y biológicos externos con los que interactúan los seres vivos11.”
Medio ambiente natural. En la mayoría de los casos, cuando utilizamos el concepto medio ambiente, no nos referimos a la definición exacta del término que incluye cualquier tipo de medio ambiente, sino sólo al medio ambiente natural. De esta manera se excluye el concepto de medio ambiente construido por el hombre, que comprende todos los elementos y los procesos hechos por él y que no son los que se pretenden preservar de daños graves en la definición de desarrollo sostenible12 y 13.
Definición extensa de “desarrollo sostenible”. Si sumamos todas las definiciones y aclaraciones hechas, obtendríamos que:
“El desarrollo sostenible es la evolución de una economía hacia un mejor grado de bienestar, principalmente material, alcanzado por la generalidad de los habitantes de una comunidad, que se puede mantener durante largo tiempo sin agotar sus recursos o causar grave daño al medio ambiente natural.”
Definido así, el concepto de desarrollo sostenible no parece nada descabellado, pues su objetivo es alcanzar un mayor grado de bienestar para la sociedad, sin poner por ello en riesgo su futuro, ni dañar gravemente el medio ambiente natural, lo que, a priori, sería aceptado por la mayoría de nosotros. Pero, la indeterminación del concepto “largo tiempo” y “causar grave daño al medioambiente natural” necesitan de una modulación para no convertirse en armas de control ilimitado sobre cualquier actividad humana. Analicemos el por qué.
LÍMITES AL CONCEPTO DE DESARROLLO SOSTENIBLE.
Causar grave daño al medio ambiente natural. Sin excepción, todo lo que hacemos afecta al medio ambiente, a corto, medio o largo plazo, y dicha alteración será aceptable, o no, dependiendo de lo que consideremos un “daño grave”. La opinión pública, mayoritariamente, piensa que hay que conservar el medio ambiente natural, sin tomar conciencia de que el hombre ha subsistido y prosperado hasta nuestros días explotándolo, alterándolo a su conveniencia y luchando contra él cuando le ha supuesto una amenaza. Pero su conservación no ha sido un objetivo y mucho menos una prioridad hasta que el ecologismo14 ha cambiado la escala de valores poniendo al medio ambiente natural por delante del ser humano y no como un recurso a su servicio, como ocurría hasta ahora.
Hasta la irrupción de la sensibilidad ecologista, la preservación del medio ambiente natural sólo se consideraba necesaria cuando su contaminación o su sobreexplotación ponían en peligro la subsistencia o la salud del ser humano. Para fijar criterios sobre la implementación del control a la contaminación y a la sobreexplotación en la agenda política, veamos algunas de sus características esenciales:
– La contaminación es una externalidad negativa15, lo que supone que sus efectos perjudiciales se mutualizan entre terceros que no se benefician directamente de la actividad que la genera. Los daños materiales que causa la contaminación o los perjuicios que pueda provocar en la salud, son los motivos por los que se exige a los responsables que internalicen sus efectos mediante medidas correctoras o compensatorias16, es decir, asumiendo el coste de contaminar. Cuando los efectos de la contaminación afectan directamente a bienes privados17 es más fácil determinar el perjuicio causado y exigir las medidas que la minimicen por debajo de los niveles de tolerancia cultural18 o legal admisible. Pero el principal problema surge cuando el medio afectado por la contaminación no tiene definido claramente unos derechos de propiedad que permitan una acción directa entre el responsable y el afectado. Estos medios sin propietarios definidos son el mar, los ríos, los lagos, acuíferos, la atmósfera, terrenos públicos o seres vivos silvestres o salvajes. Es en estos casos, donde la intervención pública para controlar la contaminación puede estar justificada, siempre que no se pueda articular un sistema de derechos de propiedad que la sustituya (por ejemplo, las masas de aguas podrían crear comunidades privadas con normas propias que lo preserven tanto de la contaminación como de la sobreexplotación). Otra cuestión a tener en cuenta es si los medios utilizados por la Administración para controlar la contaminación son efectivos, o si sólo persiguen incrementar el nivel recaudatorio del Estado.
No hay que olvidar que la cara positiva de la contaminación son los bienes y servicios que disfrutamos pero que no existirían si no asumimos que contaminan durante su uso o su fabricación.
– Un segundo factor que ha introducido la preservación del medio ambiente natural en la agenda política es el perjuicio que ha causado la sobreexplotación de determinados ecosistemas o recursos naturales, poniendo en peligro su capacidad de servir al ser humano. En el caso de recursos renovables, la sobreexplotación ocurre sobre todo cuando el elemento objeto de explotación es un bien público o no tiene asignado claramente unos derechos de propiedad, como por ejemplo las masas de agua o la atmósfera, provocando el fenómeno que se denomina tragedia de los comunes19. Este fenómeno explica como un comportamiento individual racional lleva a explotar el bien en beneficio propio tanto como se pueda, pues si no, otro será quien se beneficie de su explotación, actitud que se generaliza y que finalmente lo lleva a su destrucción para perjuicio de todos. Un ejemplo serían los caladeros de pesca, o la extracción de agua de un acuífero mediante pozos hasta su agotamiento. Cuando el bien objeto de explotación tiene asignado derechos de propiedad de manera individual o comunal, sus propietarios son los primeros interesados en cuidarlo para que no se agote. El término sostenible cobra sentido para definir las explotaciones de recursos naturales renovables que persiguen su pervivencia en el tiempo.
En el caso de recursos no renovables (como la minería), no procede hablar de sobreexplotación sino de agotamiento. Desde el punto de vista de la sostenibilidad de la explotación, sólo cabe sacar cada vez más rendimiento por unidad de elemento extraído o buscar un sustituto, y ambas opciones están en manos del progreso científico-técnico y del sistema de precios vinculado a la escasez. Pero, en cualquier caso, me parece un problema empresarial privado que no debe ser objeto de intervención pública (salvo en lo comentado en el punto anterior sobre la contaminación). Sin embargo, la amenaza histórica y permanente del agotamiento de determinados recursos como el carbón, el petróleo, el gas, etc. han servido de coartada para orientar políticas públicas que intervienen en los mercados, y cuyas profecías catastrofistas nunca se han cumplido.
Desarrollo sostenible durante “largo tiempo” o sostenibilidad a largo plazo. El concepto de sostenibilidad conlleva asociado un plazo temporal determinado. No es sostenible llegar a final de mes si me gasto mis recursos en la primera semana o, si pretendo vivir de un negocio toda mi vida, su sostenibilidad dependerá de seguir una estrategia empresarial con gastos moderados en proporción a los ingresos que me proporcione. La planificación dependerá del horizonte de mis objetivos para que sean sostenibles. Es decir, si quiero conseguir un desarrollo sostenible en el tiempo, necesito planificar.
Pero si algo nos ha enseñado la vida es que no sabemos qué nos depara el futuro, y que por mucho que queramos planificar algo, debemos estar preparados para contingencias sobrevenidas. Y mayor es la incertidumbre cuanto más a largo plazo planifiquemos. Si alguien nos impone un comportamiento determinado porque dentro de mil años prevé unas consecuencias desastrosas, lo menos que podemos plantearnos es su cordura, o incluso aunque sea un visionario, no tiene en cuenta los avances que la ciencia o la tecnología nos deparará. Como humanos nos preocuparemos por el bien de nuestros hijos, y como mucho por el de nuestros nietos, pero más allá, confiamos en que éstos nos releven para asegura su bienestar.
LAS AMENAZAS QUE ENCIERRA EL CONCEPTO DE “DESARROLLO SOSTENIBLE” MAL APLICADO.
A la vista de estos aspectos que encierra el concepto de desarrollo sostenible, podemos caer en la trampa de una intervención pública desmedida, ineficiente e injustificada por los siguientes motivos:
1º. Si cualquier actividad humana afecta al medio ambiente natural y preservarlo se convierte en un objetivo político, el poder gubernamental podrá imponer limitaciones a cualquier actividad. Veamos un ejemplo, a priori inverosímil, pero factible en tales circunstancias: la libertad de poder reunirnos para impartir una conferencia en contra del gobierno conllevaría desplazamientos de sus participantes, lo que podremos prohibir o limitar según estos desplazamientos sean en transporte público, en coches de combustible fósil, híbridos o eléctricos; si el recinto no tiene una calificación energética adecuada, o la energía que lo alimenta no es renovable, podrían clausurarlo; e incluso si el aperitivo proviene de una explotación intensiva en vez de una granja de animales felices, podría ser confiscado y obligarnos a ayunar. Caricaturizando dicho control, pretendo hacer ver la importancia que tiene delimitar el concepto de “causar un daño grave” intrínseco a la definición del término “sostenible”, y que en ningún caso debe pasar por encima de otros derechos como el de reunión, asociación o a expresar y difundir libremente ideas y opiniones como en el ejemplo.
2º. La planificación y prohibiciones vinculadas a fenómenos de horizonte temporal lejano e incierto como el cambio climático o el agotamiento de los recursos naturales, implica decisiones que perjudican el bienestar presente en base a un supuesto bienestar futuro. El problema surge en planificar dando por buenos unos presupuestos de los que no tenemos certeza y que no tienen en cuenta los acontecimientos fortuitos o fruto de la ciencia y la tecnología que ocurran en el futuro. La amenaza constante de un supuesto cataclismo es más una excusa injustificada para intervenir que un objetivo de planificación sensato. ¿Tendría sentido que los cavernícolas no hubieran hecho más bifaces de sílex por temor a que se acabara este recurso condenando a parte de su población al hambre?
3º. La planificación vinculada a objetivos a muy largo plazo e inciertos, introducen rigideces en el tejido socioeconómico que impiden afrontar adecuadamente las contingencias imprevistas que puedan aparecer a lo largo del tiempo. Es decir, merman la resiliencia de una sociedad, y terminan por perjudicar lo que la definición de desarrollo sostenible persigue: “la evolución de una economía hacia un mejor grado de bienestar, principalmente material, alcanzado por la generalidad de los habitantes de una comunidad”.
4º. El objetivo de alcanzar un mejor grado de bienestar por la generalidad de los habitantes de una comunidad no implica la redistribución de la riqueza. Lo que el enunciado del concepto desarrollo sostenible expone es un objetivo, pero no dice cómo ha de obtenerse. Deducir de dicho enunciado que el camino para conseguirlo es la redistribución de la riqueza es arrimar el ascua a la sardina de las izquierdas, mientras otras ideologías entienden que lo que hay que hacer es crear unas condiciones para que cada individuo lo consiga por sus propios medios (sin olvidar la subsidiariedad20 en el caso de imposibilidad, pero no de manera generalizada).
5º. En tanto que el término sostenible tiene connotaciones positivas, la utilización generalizada que se está haciendo para adjetivar cualquier acción que interese políticamente, pretende edulcorar y envolver cualquier propuesta para fácil consumo del electorado. Además de vaciar de significado el concepto, suena mejor todo lo que sea sostenible (empresas sostenibles, políticas sostenibles, turismo sostenible, economía sostenible, e incluso una Ley del suelo como la que ha dado origen a este artículo). Quizás como paradigma de la utilización política del término nos encontramos con la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, que es un programa político global y que por su incidencia en la LISTA analizaré con más detalle en próximos artículos.
Conclusión. Las peores amenazas son las que no identificamos como tales, pero la irrupción de ideologías ecologistas que anteponen la protección del medio ambiente natural al bienestar del hombre son una realidad. En el ámbito del urbanismo es evidente que los instrumentos de protección ambiental y las impugnaciones vinculadas a ellos son la bestia negra que han retrasado y tumbado muchos Planes Generales de Ordenación Urbanística con efectos devastadores en términos de prosperidad de los vecinos de los municipios afectados. Se trata de un claro ejemplo de cómo la maraña legislativa tejida en torno al medio ambiente natural se ha antepuesto al bienestar de sociedad.
Cádiz, 31 de marzo de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Notas:
Nota 1. Artículo del blog: La Planificación social y el urbanismo.
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
Nota 2. Art. 4 de la LISTA.
Nota 3. Tampoco he encontrado ninguna definición de desarrollo sostenible en otras legislaciones en las que este concepto es uno de sus principios nucleares como:
– Ley 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.
– Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.
– Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía.
Nota 4. Definición 3 del DRAE.
Nota 5. Definición 2 del DRAE.
Nota 6. Definición 2.f DRAE.
Nota 7. Acepción incluida en la definición de “nivel” en el DRAE.
Nota 8. Definición 7 del DRAE.
Nota 9. La propia Constitución Española cuando quiere referirse a “recursos naturales” lo hace expresamente (Art. 45.2 y 132.2).
Nota 10. Acepción incluida en la definición de “medio” del DRAE.
Nota 11. Definición dada por el DEJRAE.
Nota 12. De la lectura del Art. 45 de la Constitución Española, y de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente que recoge el Código Penal, también se colige que cuando estos textos legales utilizan el término medio ambiente, se refieren al medio ambiente natural.
Nota 13. Al igual que pasa con el concepto de “desarrollo sostenible”, ni en la LISTA ni en las legislaciones enumeradas en la Nota 3 se recoge una definición de “medio ambiente”.
Nota 14. El ecologismo es una doctrina que propugna la defensa de la naturaleza y la preservación del medio ambiente (DRAE). Bajo su paraguas existen desde corrientes antropocentristas, con el ser humano como prioridad, hasta visiones ecocentristas en las que la naturaleza es el centro de su filosofía.
Nota 15. La acción humana siempre conlleva una alteración de su entorno. Si estas alteraciones son buenas para terceras personas, se denominan externalidades positivas, y si son perjudiciales externalidades negativas.
Nota 16. Un tipo de medida compensatoria indirecta son los impuestos pigouvianos en honor del economista británico Arthur Pigou, quien fue el primero en proponer que se afrontaran las externalidades de esta manera. En el Reino de España tenemos como ejemplo el Impuesto Especial de Hidrocarburos que grava el diésel y la gasolina para desincentivar su consumo y lograr la disminución de emisiones de dióxido de carbono a la atmósfera, por considerarlas responsables del efecto invernadero y del cambio climático.
Nota 17. Cuando nos referimos a bienes privados, nos referimos a bienes que tienen claramente definidos unos derechos de propiedad y por ello el perjudicado por la contaminación es alguien en concreto, en su calidad de propietario. Cuando los daños son directos sobre la salud de alguien, también están claramente definidos los derechos de propiedad, pues nuestro cuerpo nos pertenece. También pueden ser afectados animales que tengan propietario (ganado, mascotas, etc.).
Nota 18. Culturalmente la contaminación es aceptada hasta ciertos umbrales de tolerancia, como, por ejemplo, una ciudad en la que todos los vecinos utilizan una chimenea para calentar sus casas, o como el tabaco en lugares públicos cerrados hasta hace unos años.
Nota 19. La tragedia de los (bienes) comunes es un dilema descrito por Garrett Hardin en 1968 que explica los problemas de sobreexplotación que tienen los bienes públicos.
Nota 20. El principio de subsidiariedad es el que el Estado acude a socorrer al ciudadano en circunstancias excepcionales. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos.
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GF Arquitectos
30 marzo, 2022
La colaboración público-privada en materia de licencias. Ante la realidad de que muchas Administraciones Locales son incapaces de cumplir con los plazos legales para el otorgamiento de las licencias urbanísticas y otros trámites relacionados con la actividad de la edificación, la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) regula la colaboración público-privada1 con el objetivo de perseguir el principio de eficacia con el que la Administración Pública debe servir a los intereses generales2.
Esta colaboración público-privada se puede articular mediante la celebración de convenios de colaboración y la formalización de encomiendas de gestión con los Colegios Profesionales y con entidades privadas constituidas en Entidades Urbanísticas Certificadoras, siempre que ello no implique el ejercicio de potestades públicas.
La LISTA enumera las tareas de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo a las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa correspondiente en el ámbito urbanístico que pueden realizar los Colegios Profesionales y las Entidades Urbanísticas Certificadoras, que podrán consistir en:
1.ª Verificar los requisitos de integridad documental, suficiencia e idoneidad de los proyectos y la documentación correspondientes a la licencia o declaración responsable, exigidos por la normativa aplicable.
2.ª Comprobar que los proyectos y la documentación técnica cumplen la normativa técnica aplicable.
3.ª Comprobar que los proyectos y la documentación técnica cumplen la legislación urbanística y el planeamiento de aplicación.
4.ª Verificar la adecuación de la ejecución de las obras a la licencia o a la declaración responsable.
5.ª Colaborar en la realización de actuaciones relacionadas con el control del cumplimiento del deber de conservación.
El alcance de las licencias urbanísticas. Si nos atenemos al Art. 140.3 de la LISTA, el alcance la licencia urbanística se limita a la comprobación de la adecuación del acto pretendido a la normativa territorial y urbanística de aplicación, además de las comprobaciones que la legislación sectorial le obligue a realizar al Ayuntamiento, o la exigencia de informes o autorizaciones sectoriales previas.
Así viene detallado en el Art. 6 del aún vigente Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante RDUA) y con igual contenido en el Art. 311 del Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, (en adelante PRLISTA).
De ahí que, al listado de tareas enumeradas en la LISTA que pueden hacer los Colegios Profesionales y las Entidades Urbanísticas Certificadoras, habría hacer las siguientes consideraciones para que no entre en contradicción con el alcance de las licencias:
– Las recogidas en el apartado primero sólo se deben referir a la documentación exigible para las comprobaciones urbanísticas y no para la comprobación de toda la normativa aplicable a los actos sujetos a licencia o declaración responsable. Cabe recordar que las licencias se pueden otorgar sólo con la presentación de un proyecto básico3.
– Y de las recogidas en su apartado segundo, la normativa técnica aplicable será la que exija la legislación urbanística o la sectorial cuyo control haya sido encomendado al Ayuntamiento (como por ejemplo la accesibilidad4).
Mientras que las tareas recogidas desde el punto tercero al quinto, sí son las propias vinculadas al control urbanístico. Es decir, en coherencia con el alcance que deben tener las licencias urbanísticas según la LISTA, exigir más sería una extralimitación del ámbito de aplicación de la ley.
Pero esta interpretación entra en contradicción con la enumeración de tareas que hace el PRLISTA en su Art. 13 y que reproducimos a continuación:
a) De verificación: comprobar y verificar los requisitos de integridad documental, suficiencia e idoneidad de los proyectos y la documentación técnica correspondiente a los actos sometidos a licencia o declaración responsable, exigidos por la normativa aplicable para la realización de la actuación urbanística. Podrán emitir certificación de conformidad respecto de la documentación esencial para la solicitud de la licencia o declaración responsable.
b) De acreditación del cumplimiento de los proyectos, y la documentación técnica, de las exigencias básicas de calidad de los edificios, incluidas sus instalaciones, para satisfacer los requisitos básicos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal, autonómica y local de ordenación de la edificación.
De nuevo, a las labores de verificación del apartado a) cabe hacer la misma consideración que he hecho respecto de la LISTA, es decir, que cuando haga referencia a la normativa aplicable sea sólo a la que pueda afectar a aspectos urbanísticos y no a toda la normativa aplicable a la actuación objeto de autorización. Si no es así, entraría en contradicción con el alcance de la licencia urbanística.
Y respecto del apartado b), queda claro como el legislador se excede del ámbito urbanístico para entrar en cuestiones relacionadas con la calidad de los edificios, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal, autonómica y local de ordenación de la edificación, aspectos que la LISTA deja claro en su Art. 140.3 no son objeto del alcance de una licencia o declaración responsable urbanísticas. Pero ¿por qué hace esto? En mi opinión, por una inadecuada delimitación del ámbito puramente urbanístico frente al ámbito de intervención municipal como explico a continuación.
La comprobación de las condiciones de seguridad, salubridad y estética en el procedimiento de una licencia de obras. Dos de los medios con los que los Ayuntamientos pueden intervenir en la actividad de los ciudadanos, son el sometimiento a previa licencia y la declaración responsable5 de dicha actividad, siendo las licencias y declaraciones responsables urbanísticas sólo un tipo dentro de éstas (p.ej. las licencias de apertura son una licencia municipal pero no una licencia urbanística).
Por ello, además de la legislación urbanística, tendremos que recurrir a la legislación de régimen local6 para completar los aspectos que deben comprobar los Ayuntamientos en este tipo de licencias o declaraciones responsables. El Art. 21.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales7 (en adelante RSCL), declara que, además de las cuestiones urbanísticas ya mencionadas, en todo caso, se examinará si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuada a su emplazamiento. Veamos el alcance de este examen:
– Los Ayuntamientos realizan el control de las condiciones de seguridad comprobando que el técnico que redacte el proyecto tenga la habilitación competencial para ello8, y que los proyectos o documentación técnica presentados cuenten con todos los documentos exigibles legalmente. Este control de la integridad formal de los proyectos se realiza requiriendo el visado9 del Colegio Profesional correspondiente. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) mediante su desarrollo reglamentario con el Código Técnico de la Edificación10 (en adelante CTE) es quien determina, para los edificios incluidos en su ámbito de aplicación, los requisitos básicos relativos a la seguridad. Adicionalmente, para determinados edificios, los Ayuntamientos pueden promulgar Ordenanzas Municipales en materia de seguridad que también habrán de ser tenidas en cuenta para su verificación (p.ej. de los servicios de prevención contra incendios).
– Gran parte de las condiciones de salubridad necesarias para la concesión de una licencia de obras vienen recogidas en las normas urbanísticas, donde se regulan para los distintos usos urbanísticos las condiciones de ventilación, iluminación, condición de exterior de una pieza, tamaño de patios, altura de locales y habitaciones, etc11. Pero también forman parte de las condiciones de salubridad gran parte de los requisitos básicos relativos a la habitabilidad12 de una edificación exigidos por el CTE. Y al igual que con las condiciones de seguridad, los Ayuntamientos controlan su cumplimiento mediante la comprobación de que el técnico que redacte el proyecto tenga la habilitación competencial para ello, y que los proyectos o documentación técnica presentados cuenten con todos los documentos exigibles legalmente, lo que equivale a requerir que el proyecto venga visado por el Colegio Profesional correspondiente cuando sea exigible.
– Las condiciones estéticas de los edificios también vienen recogidas en la normativa urbanística, pudiendo existir además ordenanzas municipales específicas. Los instrumentos de ordenación detallada también pueden incluir condiciones estéticas relacionadas con la protección del Patrimonio Histórico a través de los Catálogos Urbanísticos y de las regulaciones que la legislación sectorial obliga a incorporar en el planeamiento urbanístico.
Resumiendo este apartado, la condición de licencia o declaración responsable municipales que tienen la licencia y la declaración responsable urbanísticas, hace que el Ayuntamiento deba comprobar las condiciones de seguridad, salubridad y estética que no estén incluidas en las normas urbanísticas. Para ello, deberá comprobar la integridad formal del proyecto o documentación técnica y que el técnico redactor tenga las competencias legales que lo habiliten. Comprobaciones que se suplen con la exigencia del visado colegial del documento. Y a efectos del análisis sobre la colaboración público-privada, entendemos que lo que pretende la LISTA y el PRLISTA al enumerar las tareas que pueden hacer los Colegios Profesionales y las Entidades Urbanísticas Certificadoras, es recoger algo que ya venían haciendo en los Ayuntamientos, con la exigencia del visado de determinadas actuaciones. Otra cuestión es si es la legislación urbanística donde deben aparecer.
¿SE PUEDE SUSTITUIR EL INFORME TÉCNICO DE LOS SERVICIOS MUNICIPALES POR LOS INFORMES DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y LAS ENTIDADES URBANÍSTICAS CERTIFICADORAS?
Naturaleza de los informes técnico y jurídico. Dentro del procedimiento de concesión de licencias, o en el de control posterior en el caso de declaraciones responsables, el objetivo final es saber si la actuación urbanística pretendida se ajusta a la legalidad, para lo que es esencial comprobar la documentación presentada por el solicitante. El resultado de esta comprobación se plasma en el informe técnico y el informe jurídico.
El informe técnico, es redactado habitualmente por arquitectos o arquitectos técnicos, y en él se comprueban todos los parámetros urbanísticos desde una óptica técnica (además de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato mencionadas en el apartado anterior). A partir de este informe, se redactará el informe jurídico, indicándose en él aspectos como: el procedimiento a seguir para el otorgamiento de la licencia; el órgano competente para resolver13; o la procedencia del otorgamiento o denegación de la licencia (o del archivo, subsanación o cese en el caso de declaraciones responsables). El informe jurídico también recoge la propuesta de resolución que sirve de fundamento para que el órgano competente otorgue o deniegue la licencia. Sin embargo, el contenido de estos informes no es vinculante para el dicho órgano, aunque, para resolver en sentido contrario, tendrán que motivarlo sobradamente y mantenerse dentro de la legalidad.
La existencia de los informes técnicos y jurídicos en los expedientes de concesión de licencias además de obligatoria14, es esencial, pues su ausencia vaciaría de contenido el control que ejercen, de manera que las licencias concedidas sin ellos son nulas. Decimos por ello, que los informes técnicos y jurídicos en el procedimiento de concesión de licencias son:
– Preceptivos u obligatorios en el expediente de concesión de licencias.
– Determinantes o esenciales dentro del procedimiento de concesión de licencias.
– No vinculantes para el órgano competente para resolver el otorgamiento de la licencia.
¿Qué dice la LISTA sobre la sustitución del informe técnico por uno de un Colegio Profesional o de una Entidad Urbanística Certificadora?
Su Art. 140.3 recoge que en el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas necesariamente deberá constar informe técnico y jurídico de los servicios municipales, o en su caso de la Diputación Provincial, igual que en el Art. 12.2 del RDUA o el Art. 323.1 del PRLISTA, por lo que no parece que quepa un informe técnico emitido por una entidad certificadora colaboradora (que es como llama el PRLISTA conjuntamente a los Colegios Profesionales y a las Entidades Urbanísticas Colaboradoras).
Pero como expondré, esto sólo es cierto a medias, ya que hay que contextualizarlo fuera de la colaboración público-privada que regula la LISTA. Ésta, en su Art.9.1.b) distingue entre dos modalidades de colaboración público-privada, las encomiendas de gestión y los convenios de colaboración. Ambos tipos de entidades pueden optar por los convenios de colaboración, pero las encomiendas de gestión están limitadas a los Colegios Profesionales15, dada su naturaleza de corporación de derecho público16.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) regula en su artículo 11 las encomiendas de gestión. En su texto permite la encomienda para la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Y efectivamente, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (en adelante LCP), en su Art.5. b) recoge que corresponde a los Colegios Profesionales:
“Ejercer cuantas funciones les sean encomendadas por la Administración y colaborar con ésta mediante la realización de estudios, emisión de informes, elaboración de estadísticas y otras actividades relacionadas con sus fines que puedan serles solicitadas o acuerden formular por propia iniciativa.”
Por lo que, de la lectura de la LISTA, en el caso de que así lo prevea una encomienda de gestión a un Colegio Profesional, sí cabe la sustitución del informe técnico municipal por el del Colegio.
Sin embargo, surge la duda de que esta sea la intención del legislador si procedemos a la lectura del Art. 12.2 del PRLISTA. En él se dice que, en ningún caso, estos informes podrán suplir la función de verificación de los servicios municipales, o en el Art.16.2 del PRLISTA, en el que se recoge que, en todo caso, será necesaria la emisión de los preceptivos informes municipales, aún en el caso del marco de la colaboración público-privada. Teniendo en cuenta de qué estamos ante un proyecto de reglamento y que éste no debe contradecir la Ley, estaremos pendiente del texto definitivo del mismo.
Por ello, podemos concluir que no cabe la sustitución del informe municipal por el de una Entidad Urbanística Certificadora, y que sí sería posible en el caso de una encomienda de gestión a un Colegio Profesional, salvo que se confirme la redacción de los artículos 12.2 y 16.2 del PRLISTA, lo que cerraría todas las puertas a la sustitución del informe técnico municipal.
¿SUPONE EL EJERCICIO DE UNA POTESTAD PÚBLICA LA SUSTITUCIÓN DEL INFORME TÉCNICO MUNICIPAL POR UNO EMITIDO POR UN COLEGIO PROFESIONAL?
Esta pregunta sólo cabe hacérsela en el caso de que sea posible la sustitución del informe técnico municipal por un informe del Colegio Profesional al que se le haya realizado una encomienda de gestión a tal efecto. Pues, además de todo lo expuesto hasta ahora, la realización de las tareas encomendadas de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo a las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa correspondiente en el ámbito urbanístico sólo es posible si no implican el ejercicio de potestades públicas17.
Dado que el concepto de “potestad pública” es un concepto jurídico indeterminado no definido en nuestro derecho positivo, analizaré si los informes técnicos tienen que ser redactados obligatoriamente por funcionarios públicos18, pues sólo a éstos se les encomienda en exclusividad el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas, o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente, son funciones públicas cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad19, y en general, aquellas que, en desarrollo de la legislación de régimen local, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función20 y 21.
De entrada, hay que decir que, con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración local y sus Organismos Autónomos serán desempeñados por personal funcionario22, pero esto no quiere decir que todos sus puestos tengan que ser ocupados exclusivamente por funcionarios (de ahí la existencia de personal laboral y eventual). Los Ayuntamientos tienen la potestad de confeccionar sus plantillas y la relación de puestos que tendrán que ser reservados a personal funcionario, personal laboral y eventual23, con los criterios expuestos en el párrafo anterior. Y dentro de la plantilla de funcionarios técnicos24, se crearán las que sean obligatorias en virtud de disposiciones de carácter general, y las que voluntariamente estime la Corporación Municipal para el cumplimiento de sus fines25.
En este sentido, la legislación de régimen local sólo reserva expresamente a funcionarios (con habilitación nacional) las siguientes funciones públicas:
a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.
b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.
Que son las ejercidas por secretarios, interventores y tesoreros26. Nada dice sobre el asesoramiento técnico, a la vez que deja fuera al personal que redacte el informe jurídico de cualquier relación laboral que no sea la funcionarial (asesoramiento legal preceptivo).
Si nos remitimos a la legislación estatal, existe un precepto de aplicación con carácter supletorio27 en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (en adelante LRFP), en el que se permite la contratación de personal laboral para puestos técnicos:
“Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño28 y 29.”
En idénticos términos, la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, se pronuncia en su Art. 12.2 para los empleados públicos al servicio de la Junta de Andalucía, pero no para los empleados de las Administraciones locales. Por último, el Anteproyecto de Ley de la Función Pública de Andalucía, en su texto sometido al Consejo Económico y Social de Andalucía de fecha 18 de febrero de 2022, (que según su Art. 3.1.d sí es de aplicación a las Entidades Locales), en su Art. 15.1 aclara que:
“A los efectos previstos en este artículo, implican participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales las actuaciones administrativas obligatorias para las personas y entidades destinatarias que permitan exigir su acatamiento en caso de incumplimiento, no debiéndose considerar como tales, en estos casos, sus actuaciones preparatorias, de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo, que no constituyan actos administrativos de cualquier naturaleza.”
Y posteriormente, en el apartado 4.e) de este mismo artículo expone que el personal laboral podrá desempeñar:
“Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran habilidades prácticas y conocimientos de carácter técnico o especializado, cuando no existan cuerpos de personal funcionario en los cuales las personas integrantes tengan la preparación específica necesaria para su desempeño…”
Conclusiones respecto el ejercicio de una potestad pública. De todo lo expuesto, podemos concluir que la redacción de los informes técnicos en el procedimiento de concesión de licencia o en el control de declaraciones responsables, no es una función que la legislación vigente asigne su desempeño obligatoria y exclusivamente a funcionarios de carrera. Si bien, potestativamente los Ayuntamientos en la organización de su plantilla, si podrán asignar puestos de funcionarios para el desempeño de estas labores, y en todo caso, cuando se trate de un puesto de naturaleza permanente30. La posibilidad de que, según las circunstancias, sea posible asignar, o no, esta tarea a funcionarios, nos dice que la redacción de estos informes técnicos no implica el desempeño directo o indirecto de una potestad pública, pues, en caso contrario, esta misión estaría asignada por imperativo legal a los funcionarios de carrera.
Esta situación es coherente ante la circunstancia de que las licencias urbanísticas son actos reglados, y por tanto, la labor de este informe es exclusivamente verificar que el proyecto o la documentación técnica presentados se adecúen a la legalidad, sin margen de discrecionalidad o de arbitrariedad, y en caso de que así se actuase por parte de quien informe, estaría incurriendo en infracciones administrativas31 o en delitos penales32. Lo que sí es importante es la capacitación técnica de la persona que redacte el informe, dada la especialidad que la materia exige.
CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL PRLISTA.
De la lectura de este artículo se pueden colegir las siguientes cuestiones y propuestas de modificación del PRLISTA:
Primera. El PRLISTA debe reconsiderar la redacción de las actuaciones de colaboración recogidas en su Art. 13, por implicar una inadecuada delimitación del ámbito puramente urbanístico del ámbito de intervención municipal, salvo que se aclare que también son actuaciones de apoyo a las licencias y declaraciones responsables municipales no exclusivamente urbanísticas.
Segunda. Si la intención de la LISTA es que quepa la sustitución del informe técnico municipal, por otro emitido en el ámbito de la colaboración público-privada, debería incorporar en su Art. 323.1 del PRLISTA esta posibilidad, además de modificar la redacción del Art. 12.2, eliminado “suplir”, y la última frase del Art. 16.2. En mi opinión, permitir esta posibilidad es la mejor opción, pues si al final las Entidades Locales van a volver a emitir el informe técnico, el empleado público que lo suscriba tendrá que fiscalizar de nuevo la normativa urbanística de aplicación, para no hacerse responsable de algo que no ha verificado directamente.
Tercera. La utilización del término “entidades certificadoras colaboradoras” para dirigirse de manera conjunta a los Colegios Profesionales y a las Entidades Urbanísticas Certificadoras que hace el PRLISTA, me parece confusa, y como sólo se utiliza en el título de tres artículos (14, 15 y 16), yo lo evitaría. Además, en el Art. 15, en su contenido, no hace referencia a los Colegios Profesionales, por lo que entiendo hay una incoherencia que corregir.
Cuarta. Los Art. 403.2.i) y 3.h), del PRLISTA al identificar las infracciones relacionadas con las actuaciones en el ámbito de la colaboración público-privada dice literalmente “La expedición por profesionales o entidades urbanísticas certificadoras…”, cuando entiendo que pretende decir: “La expedición por colegios profesionales o entidades urbanísticas certificadoras…”.
Quinta. Para favorecer una correcta colaboración público-privada (además de ayudar a los técnicos municipales, a los profesionales y en general a los administrados), propongo imponer la obligación a las Entidades Locales de publicar unos criterios de interpretación de los instrumentos de ordenación urbanística, lo que dotaría de mayor seguridad jurídica el ámbito del urbanismo. En mi opinión, el lugar para hacer esta modificación es el Art. 124 del PRLISTA dedicado a los textos refundidos.
Cádiz, 3 de marzo de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
PRLISTA. Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
CP. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
EBEP. Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
LCSP. Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
LCP. Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
CTE. Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.
RFAL. Decreto de 30 de mayo de 1952 por el que se aprueba el texto del Reglamento de funcionarios de la Administración local.
LOFPA. Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía,
LRFP. Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública.
Notas:
Nota 1. Art. 9 LISTA.
Nota 2. Art. 103 CE.
Nota 3. Art. 13.1.a) RDUA y Art. 320.1.a) PRLISTA.
Nota 4. Art. 135.1. del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía.
Nota 5. Art. 84.1 de la LBRL y Art. 1 del RSCL.
Nota 6. Legislación de régimen local que afecta directamente a las licencias municipales:
– Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
– Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
– Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.
Nota 7. Reproducción literal del art. 21.2 del RSCL:
“2. En todo caso se examinará si el acto proyectado se ajusta a los planes de ordenación urbana y, además, si concurren las circunstancias que se expresan para cada uno de los relacionados:
- a) si la parcelación o reparcelación se refiere a sector para el que ya esté aprobado un plan de ordenación, en cuyo defecto la solicitud deberá reunir los requisitos y seguir la tramitación dispuesta para los planes de urbanismo;
- b) si los movimientos de tierras modifican el relieve del suelo de modo que pueda dificultar el destino previsto en los planes de ordenación o la armonía del paisaje, así como si se cumplen las condiciones técnicas de seguridad y salubridad;
- c) si las obras de edificación se proyectan sobre terreno que cumpla lo dispuesto por el artículo 138 de la Ley o, en su defecto, si el peticionario asume el deber de costear y realizar simultáneamente la urbanización, y si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuadas a su emplazamiento;
- d) si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización; y
- e) si las construcciones pueden ser demolidas por carecer de interés histórico o artístico o no formar parte de un conjunto monumental y si el derribo se proyecta con observancia de las condiciones de seguridad y sal”
Nota 8. Se entiende por técnico competente a aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales. Dichas atribuciones están basadas en la formación académica recibida. Las regula la LOE y Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos.
Nota 9. El Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, es quien se encarga de regular qué tipo de proyectos tienen que ser visados obligatoriamente. A su vez, los Colegios Profesionales, se encargan de regular y comprobar la integridad formal de la documentación en que deba plasmarse el trabajo, con arreglo a la normativa de obligado cumplimiento de pertinente aplicación en cada caso (Artículo 31 de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos, aprobado por Real Decreto 327/2002, de 5 de abril).
Nota 10. El Código Técnico de la Edificación (CTE) es el marco normativo que establece las exigencias que deben cumplir los edificios en relación con los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad establecidos en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE).
Nota 11. Caso distinto son las condiciones de salubridad y habitabilidad de las actividades que son reguladas en ordenanzas municipales y sectoriales, y que han de ser comprobadas en las licencias de actividad o apertura, pero no en las de obras. Aunque esta línea es a veces difusa, tendremos que remitirnos a la literalidad de las normas para determinar que procedimiento es el encargado de su comprobación. La redacción de Ordenanzas Municipales, es una de las potestades que la LBRL les atribuye a los Ayuntamientos para intervenir en la actividad de los ciudadanos.
Nota 12. Art. 3.1.c) LOE.
Nota 13. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e) LBRL).
Nota 14. Art. 12. 2 del RDUA y Art. 319.3 PRLISTA.
Nota 15. El Art. 10 del PRLISTA admite para los Colegios Profesionales la colaboración y la encomienda de gestión de conformidad con lo dispuesto en la legislación reguladora del régimen jurídico del sector público (LRJSP), mientras que para las Entidades Urbanísticas Certificadoras, sólo admite la colaboración mediante la celebración de contratos de acuerdo con la legislación de contratos del sector público (LSCP).
Nota 16. Art. 1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.
Nota 17. Art. 9.2 LISTA.
Nota 18. La limitación de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas que impone el Art. 9.2 del EBEP y el Art. 92.3 de la LBRL no cabe ampliarla a los empleados públicos en general (personal laboral o eventual), sino sólo a los que tengan la condición de funcionarios de carrera (o interinos si se dan determinadas circunstancias).
Nota 19. Art 17 LCSP.
Nota 20. Art. 9.2 del EBEP y Art. 92.3 del LBRL.
Nota 21. Teniendo en cuenta que se trata de trabajos realizados en el seno de las entidades locales, debemos recurrir al EBEP, a la legislación de las Comunidad Autónoma y a la de régimen local (Art 2.1.c y 3.1 EBEP).
Nota 22. Art. 92.2 LBRL.
Nota 23. Art. 90 LBRL.
Nota 24. Art. 248. RFAL: Constituirán especialidad técnica primordial en las corporaciones locales la arquitectura, la ingeniería y urbanismo, y corresponderá a los respectivos funcionarios técnicos las siguientes misiones peculiares:
3. Fiscalizar la edificación privada con arreglo a las ordenanzas y a la legislación general, e informar los expedientes de licencias para la construcción y reforma de edificios, ya sean de uso público o privado, con el fin de conseguir el más perfecto y armónico desarrollo urbano.
Nota 25. Art. 240.1 RFAL.
Nota 26. Art. 92. Bis LBRL.
Nota 27. Art. 1.3 y 5 LRFP.
Nota 28. Art. 15.1 LRFP.
Nota 29. En idénticos términos se pronuncia la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, en su Art. 12.2 para los empleados públicos al servicio de la Junta de Andalucía.
Nota 30. Art. 15.c) LRFP.
Nota 31. Art. 161.2.i), Art. 161.3.h), Art. 166.4. a) LISTA. Art. 95 EBEP.
Nota 32. Art. 320 del CP.
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GF Arquitectos
3 marzo, 2022
Salvo la hipoteca, el resto de actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad son voluntarios y han de ser solicitados expresamente (principio de voluntariedad y de rogación). Pero para proceder a su inscripción es necesario, en según qué casos, presentar una licencia urbanística que autorice dichos actos. En este artículo voy a analizar cómo ha afectado la entrada en vigor de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) a estas operaciones.
Para comprender la literalidad de los preceptos de la legislación a analizar, debemos tener en cuenta la diferencia entre los siguientes términos:
Inmueble: Son bienes inmuebles las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo. También los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble, así como todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto1.
Suelo: Superficie terrestre2.
Terreno: Porción de tierra, o superficie terrestre no ocupada por el mar3.
Parcela: La unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso, o sólo uso urbanístico independiente4.
Solar: Parcela apta para edificar en suelo urbano por reunir todos los requisitos previstos en la normativa urbanística5 y 6.
Edificación: Edificio o conjunto de edificios. Construcción estable, hecha con materiales resistentes, para ser habitada o para otros usos7.
Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral8.
Complejo inmobiliario privado: Conjunto de edificios o parcelas, caracterizado por tener algún elemento en común que los relaciona entre ellos. Si estos conjuntos cumplen los requisitos del Art. 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), se les podrá aplicar el régimen de propiedad horizontal.
Complejo inmobiliario urbanístico9: Edificio10 o conjunto de edificios o parcelas en los que los instrumentos de ordenación urbanística hayan destinado superficies superpuestas (en la rasante y el subsuelo o el vuelo) a la edificación o uso privado y al dominio público.
Propiedad horizontal11: Régimen especial de propiedad de un edificio o complejo inmobiliario en el que coexisten partes de él susceptibles de propiedad separada y exclusiva, junto con elementos comunes a todos ellos sobre el que tienen un derecho de copropiedad.
División horizontal: Acto jurídico en el que se divide un edificio o un complejo inmobiliario en departamentos susceptibles de propiedad separada y exclusiva (fincas), llevando inherente, cada uno de ellos, un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio o del complejo inmobiliario que ha sido objeto de división.
A efectos del análisis que voy a realizar, suelo y terreno significan lo mismo, así como edificio y edificación. Las parcelas son unidades de suelo (o terreno), mientras que las fincas pueden ser unidades tanto de suelo (o terreno), como de edificación. Y todos ellos, a su vez, son bienes inmuebles.
ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS. DIFERENCIAS ENTRE PARCELACIÓN, PARCELACIÓN URBANÍSTICA Y REPARCELACIÓN.
Veamos ahora las operaciones habituales de unión y división de fincas:
1. Unión de fincas. Las operaciones en las que partiendo de más de una finca resulta un número inferior de ellas son:
– Agrupación: Operación en la que aparece una nueva finca como resultado de la unión de fincas existentes (p.ej. de la unión de las fincas A y B surge una nueva finca denominada C).
– Agregación: Operación en la que una finca existente aumenta su tamaño al unírsele otra u otras fincas colindantes (p.ej. de las fincas A + B surge como resultado una finca A más grande).
2. División de fincas. Las operaciones habituales en las que, partiendo de una finca, aparecen dos o más como resultado, son:
– División: Operación en la que desaparece la finca matriz y aparecen las nuevas fincas en las que se ha dividido (p.ej. de la división de la finca A, surgen las fincas B y C, desapareciendo la finca A). La división horizontal definida en el apartado anterior es un tipo particular de división.
– Segregación: Operación en la que se separa una parte de la finca matriz, que sigue existiendo, y se crea una nueva finca segregada (p.ej. a la finca A, se le quita una parte que constituirá una nueva finca B, pero la finca A sigue existiendo sólo que con menor dimensión).
En determinadas circunstancias, las operaciones de unión y división de parcelas (unidades de suelo) reciben estos nombres:
1. Parcelación. Cuando hablamos de parcelas (unidades de suelo), las operaciones de división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes, se denomina parcelación. Sin embargo, las operaciones de agrupación y agregación de parcelas no tienen la consideración de parcelación.
2. Parcelación urbanística. Según la LISTA, dependiendo de que el suelo esté clasificado como urbano o rústico, el concepto de parcelación urbanística es distinto:
Art. 91.1.a). En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares.
Art. 91.1.b). En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.
La inclusión en la definición del término “finca”, que puede ser tanto una unidad de suelo como de edificación, nos puede llevar a pensar que la división de una edificación mediante la división horizontal, es una parcelación urbanística, lo que sería un error, pues el término parcela se refiere exclusivamente a unidades de suelo o terreno, como se desprende de la definición del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y del uso del término parcelación en toda la legislación hipotecaria.
Por ello, podemos decir que no existe diferencia entre parcelación y parcelación urbanística para el suelo urbano, mientras que, para el rústico, la diferencia radica en que una parcelación urbanística es un tipo de parcelación que puede inducir a la formación de nuevos asentamientos. Tampoco sería una parcelación urbanística la parcelación que se realiza en suelo rústico para dar cabida a las actuaciones ordinarias y extraordinarias12 permitidas en la LISTA y en los instrumentos de ordenación urbanística. Para diferenciarlas de las parcelaciones urbanísticas, el resto de parcelaciones que se realizaban en suelo rústico se las denominaban “parcelaciones rústicas o agrarias” por tener exclusivamente fines agrarios, forestales o ganaderos (a los que habría que sumar las actuaciones extraordinarias de la LISTA). Tampoco son parcelaciones urbanísticas las operaciones de agrupaciones o agregaciones de fincas.
3. Reparcelación. La reparcelación es la transformación que sufre la estructura parcelaria de un ámbito de planeamiento para ajustarse a la ordenación detallada propuesta por el instrumento de ordenación urbanística13. No se trata de una serie concatenada de operaciones de agregación, agrupación, segregación y división, sino de trazar una nueva estructura de la propiedad sobre un lienzo en blanco14. Si nos remitimos a la definición que de reparcelación hace la LISTA, tenemos que:
“La reparcelación es la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de las fincas, parcelas o solares aportados incluidos en el ámbito de actuación o unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de ordenación urbanística de aplicación, con adjudicación del aprovechamiento lucrativo, de edificabilidad o de fincas resultantes a las personas interesadas, en proporción a sus respectivos derechos y la cesión y adjudicación a la Administración actuante de las cesiones obligatorias.”
NECESIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE OPERACIONES DE ALTERACIÓN DEL NÚMERO DE FINCAS O SU MODIFICACIÓN.
Legislación estatal.
La competencia para la ordenación del Registro de la Propiedad es estatal15, por lo que tendremos que recurrir a la Ley Hipotecaria16 y a sus desarrollos reglamentarios17, al Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) y a la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante LPH), para ver qué ocurre con la división y uniones de fincas, incluido el caso particular de la división horizontal.
– Legislación hipotecaria. El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (en adelante RHU), respecto a las parcelaciones, en su Art. 78 dice que: “los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad”.
En el caso de que la segregación o división se realice en suelo rústico y se desprenda una duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (parcelación urbanística), el RHU articula un procedimiento en el que el Registrador advierte al Ayuntamiento de esta posibilidad18.
Respecto a la inscripción de los títulos de división horizontal, o de modificación del régimen ya inscrito, el RHU dice que bastará con que los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente en los que se divida el inmueble coincidan con los que se hayan descrito en la declaración de obra nueva (la cual que se habrá hecho apoyada en la correspondiente licencia urbanística). En caso de que no coincidan, y el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente sea mayor, hará falta una nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente19. Al encontrarnos dentro del Capítulo VI del RHU “Inscripción de las obras nuevas”, las licencias urbanísticas a las que se refiere este artículo son las de construcción o edificación (o legalización) del inmueble a declarar e inscribir, no a licencias de división.
– Legislación estatal en materia de suelo. Si nos atenemos al TRLSRU, respecto a las divisiones o segregaciones de fincas, éste dice que se pedirá, cuando proceda, la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, conforme a la legislación que le sea aplicable, y que el cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción20. Es decir, que será la legislación aplicable (la urbanística en nuestro caso) la que tiene la potestad de definir qué aprobación o autorización es necesaria, o no, para las divisiones o segregaciones de fincas, y que en caso de serlo, debe ser exigida por el Registro de la Propiedad.
El TRLSRU sólo obliga expresamente a presentar la autorización administrativa que corresponda (licencia urbanística) para la constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado, con las siguientes excepciones21:
a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.
b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.
– Ley sobre la propiedad horizontal. Al igual que en el caso del TRLSRU, la LPH exige autorización administrativa para constitución y modificación de un complejo inmobiliario privado22. Y en el caso de un edificio ya dividido horizontalmente: la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte23.
De lo expuesto, podemos concluir que la legislación estatal sólo obliga expresamente a la exigencia de una autorización administrativa en el caso de constitución y modificación de complejos inmobiliarios privados, con las salvedades expuestas. En el caso de parcelaciones (segregaciones y divisiones) sólo obliga a que se presente la licencia si ésta está prevista en la legislación urbanística, por lo que nos tendremos que remitir a la LISTA (y como veremos en el apartado siguiente, sí está prevista).
Legislación urbanística autonómica.
-La LISTA y su desarrollo reglamentario.
La LISTA requiere previa licencia urbanística municipal para las “divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia24”, excluyendo “las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, contenidas en proyectos de reparcelación25”.
De la literalidad de este precepto, se puede deducir que las parcelaciones urbanísticas, y el resto de divisiones y segregaciones que no se realicen sobre parcelas, sino sobre fincas entendidas como unidad de edificación, necesitan licencia. Por ejemplo, la división horizontal de un edificio existente necesitaría una licencia urbanística26.
A igual conclusión se puede llegar de la lectura de la derogada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) donde en su Art. 169 sujetaba a previa licencia urbanística, entre otros actos, a:
a) Las parcelaciones urbanísticas a que se refiere la sección sexta del capítulo II del título II de la presente ley, salvo que estén contenidas en proyectos de reparcelación aprobados.
b) Las divisiones y segregaciones en cualquier clase de suelo.
Sin embargo, el desarrollo reglamentario de la LOUA, el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante RDUA), no parece entender lo mismo, ya que entre los tipos de licencias urbanísticas sólo reconoce las de parcelación27 (o su innecesariedad), y ya vimos que la parcelación se refiere a la división y segregación de parcelas, no de fincas en general. Para reforzar esta interpretación del RDUA, entre los actos sujetos a licencia urbanística municipal que enumera en su articulado28, habla de las parcelaciones urbanísticas, obviando deliberadamente cualquier otro tipo de división o segregación de fincas.
Este reglamento sigue en vigor hasta su modificación o derogación29, por lo que será de aplicación de forma supletoria en lo que sea compatible con la LISTA30. Y es aquí donde nos encontramos con un dilema a la hora de interpretar su compatibilidad.
Conclusión. De la lectura literal de la LISTA, son necesarias licencias urbanísticas no sólo para las parcelaciones, sino para cualquier tipo de división o segregación que se produzca sobre una finca, entendida ésta como unidad de suelo (parcela) o de edificación. Por ejemplo, sería necesaria una licencia urbanística para la realización de una división horizontal en un edificio existente.
Pero igual conclusión se derivaba de la derogada LOUA y, sin embargo, el legislador al redactar el RDUA, no interpretó lo mismo, sino que, sólo hace referencia a los actos de parcelación urbanística delimitados en la LOUA.
Por ello, hasta el desarrollo reglamentario de la LISTA, lo correcto sería someter a licencia urbanística todas las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia, que se realicen en cualquier tipo de finca.
Y en virtud del TRLSRU, al estar sujetas a licencia urbanística, deben ser exigidas para la inscripción de estos actos en el Registro de la Propiedad.
Cádiz, 28 de enero de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
CC. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
LPH. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
DRAE: Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española.
DEJRAE: Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española
LH. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.
RLH. Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario.
RHU. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.
Notas:
Nota 1. Art. 334.1 del CC.
Nota 2. Definición 1 de suelo del DRAE.
Nota 3. Definición 3 y 4 de terreno del DRAE.
Nota 4. Art. 26.1.b del TRLSRU.
Nota 5. La LISTA define solar en su Art. 13.3 como:
“13.3. A los efectos de esta Ley, tendrán la condición de solar las parcelas de suelo urbano dotadas de las infraestructuras y servicios que determine la ordenación urbanística y, como mínimo, las siguientes:
a) Acceso por vías urbanas pavimentadas, salvo que el instrumento de ordenación establezca lo contrario.
b) Alumbrado público en la vía a que dé frente la parcela, salvo que se encuentren en espacios privados.
c) Servicio urbano de suministro de agua potable, evacuación de aguas residuales y energía eléctrica con capacidad suficiente para el uso previsto.”
Nota 6. En el artículo del blog “Diferencias entre parcela y solar” explico ambos conceptos, que aunque está hecho con la derogada LOUA, las conclusiones son las mismas: https://gumersindofernandez.com/blog/2021/03/26/diferencias-entre-parcela-y-solar/
Nota 7. Definición 2 de edificación, y definición 1 de edificio del DRAE.
Nota 8. Art. 26.1.a del TRLSRU.
Nota 9. Art. 26.5 del TRLSRU.
Nota 10. Un único edificio no puede ser un complejo inmobiliario privado, pero sí un complejo inmobiliario urbanístico, en el que, por ejemplo, el subsuelo sea de dominio público y las plantas sobre rasante de dominio privado.
Nota 11. El nombre de propiedad “horizontal” se debe a que es un régimen de propiedad especial creado para los edificios con varias plantas en las que la propiedad se divide horizontalmente para poder atribuir la propiedad exclusiva de los distintos departamentos que la forman, pero que, necesariamente y como mínimo, comparten suelo, vuelo, estructura y los accesos a los departamentos superiores. Este tipo especial de propiedad se diferencia de la propiedad “vertical” tradicional en la que el propietario del suelo es propietario del edificio que hay sobre él, y no es necesaria la copropiedad de ningún elemento. Al régimen de propiedad horizontal le da carta de naturaleza el art. 396 del CC y se regula en la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal donde se habilita su uso, no sólo a los edificios, sino a los complejos inmobiliarios privados (art. 24 LPH).
Nota 12. Art. 20, 21 y 22 de la LISTA.
Nota 13. Podemos encontrar similitudes entre la reparcelación y la concentración parcelaria (o de explotaciones) en el ámbito agrario. En estas que se propone una reestructuración de la propiedad para mejorar la eficiencia de las explotaciones agrícolas aumentando su tamaño.
Nota 14. Obviamente, un proyecto de reparcelación conlleva mucho más que la reestructuración física parcelaria, pues se deben adjudicar las parcelas resultantes a los antiguos propietarios, garantizando la justa distribución de beneficios y cargas, partiendo de los derechos de cada uno, además de ceder los suelos que corresponda a la Administración para las dotaciones públicas y la urbanización totalmente ejecutada.
Nota 15. Art. 149.1.8 de la CE.
Nota 16. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (LH).
Nota 17. Los desarrollos reglamentarios de la LH que nos interesan son:
– Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario (RLH).
– Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (RHU).
Nota 18. Art. 79 RHU.
Nota 19. Art. 53 RHU.
Nota 20. Art, 26.2 del TRLSRU.
Nota 21. Art. 26.6 del TRLSRU.
Nota 22. Art. 10.3.a) de la LPH.
Nota 23. Art. 10.3.b) de la LPH.
Nota 24. Art. 137.1 LISTA.
Nota 25. Art. 137.2.c) LISTA.
Nota 26. Como hace, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Cataluña en su Art. 187.1.K) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo, en el que están sujetos a licencia urbanística previa, la constitución o modificación de un régimen de propiedad horizontal, simple o compleja.
Nota 27. Art. 7.a) del RDUA.
Nota 28. Art. 8.a) del RDUA.
Nota 29. Disposición final primera de la LISTA.
Nota 30. Disposición transitoria séptima de la LISTA.
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GF Arquitectos
27 enero, 2022
Estando aún en vigor la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) analicé1 su ámbito de aplicación con el objeto de determinar la capacidad de intervenir de los Ayuntamientos en la actividad privada de los ciudadanos al amparo de la legislación urbanística.
La conclusión de dicho artículo fue que, si nos atenemos a la definición de “actividad urbanística” que hace la LOUA, el control urbanístico que los Ayuntamientos pueden ejercer sobre actuaciones de transformación física del suelo se limitaría a las obras de “edificación”, entendidas según la definición que de ellas hace la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE2). Este criterio se debe a que la LOUA entiende que sólo las obras de edificación definidas en la LOE tienen entidad suficiente para alterar la ordenación urbanística. El resto de las intervenciones (que no tengan la consideración de edificación) quedarían al margen de cualquier control urbanístico3 si no fuera por la remisión que la LOUA hace a las Ordenanzas Municipales de Edificación4 que permiten potestativamente completar los instrumentos de planeamiento, regulando aspectos morfológicos y estéticos de los edificios. Estas Ordenanzas Municipales de Edificación son las que dotan de congruencia a la exhaustividad con la que el articulado de la LOUA, y su desarrollo reglamentario5, detallan los actos sujetos a licencia urbanística y declaración responsable, pues sin estas ordenanzas, muchos de ellos quedarían fuera del contenido de la “actividad urbanística” y liberarían a los ciudadanos de su control urbanístico.
Con la derogación de la LOUA y promulgación de la nueva Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA), analizaré si aún son válidas estas conclusiones o si se han introducido modificaciones.
El objeto de la nueva Ley LISTA: ¿Para qué y cómo? Teniendo en cuenta que mi análisis va enfocado a averiguar cuál es el límite de la intervención pública en materia de urbanismo, lo primero es analizar cuál es el objeto de la Ley, y según su artículo primero éste es “la regulación de la ordenación del territorio6 y el urbanismo en la Comunidad Autónoma de Andalucía7”. Ahora cabe preguntarse ¿para qué esta regulación? y ¿cómo se lleva a cabo?
El ¿para qué? viene descrito en el Art. 3.2, enumerando los fines de la ordenación urbanística, y también en el Art. 4, donde expone cuáles deben ser los principios generales en los que se deben fundamentar dichos fines. En un anterior artículo del blog8, ya critiqué la grandilocuencia e indefinición del lenguaje utilizado para describir los fines de la ordenación urbanística, lo que difumina los límites del alcance de la Ley, y habilita a la clase política a intervenir en esta materia tanto como se proponga.
Para saber ¿cómo? pretende la LISTA que se Implementen estos fines y principios rectores, tendríamos que remitirnos a la definición de actividad urbanística, cuyo contenido describe el Art. 3.4 que reproduzco:
“Art.3.4. La actividad urbanística es una función pública que, desarrollada en el marco de la ordenación territorial, corresponde a los Municipios, sin perjuicio de las competencias que, por esta ley, se asignan específicamente a la Comunidad Autónoma. Comprende los siguientes contenidos:
a) La ordenación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, incluyendo la definición del modelo de ciudad y la tramitación y aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística definidos en esta ley.
b) La incorporación en todos los instrumentos de ordenación y en las actuaciones urbanísticas y de transformación urbanística de los objetivos de sostenibilidad social, ambiental y económica que favorezcan el modelo de ciudad compacta, la capacidad productiva del territorio, la eficiencia energética, la estabilidad de los recursos naturales y la mejora de la calidad ambiental y paisajística de los municipios de Andalucía.
c) La transformación del suelo urbano mediante la regeneración y renovación de los tejidos urbanos y la urbanización del suelo rústico de manera sostenible y justificada, incluyendo la determinación de la forma de gestión, y el control y la supervisión de su ejecución.
d) La regulación e intervención en el mercado del suelo y de la vivienda a través de la gestión de los patrimonios públicos de suelo, el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto en las áreas delimitadas a tal efecto, la promoción de vivienda protegida, así como el fomento de la rehabilitación y la reutilización de los edificios y la culminación de los actuales desarrollos.
e) La disciplina urbanística, incluyendo la inspección, el restablecimiento de la legalidad y la sanción de las infracciones de la ordenación urbanística.
f) La protección del patrimonio arquitectónico, histórico, cultural y natural.
g) Cualquier otro que se considere necesario para la efectividad de los fines de la ordenación urbanística.
Resulta confusa la definición que la LISTA hace de la “actividad urbanística”, pues cuando habla de sus “contenidos”, enumera el contenido de la actividad urbanística como concepto, es decir, su definición (apartados a, ye), pero también el contenido material que han de tener las herramientas de la actividad urbanística (apartados b, c, d, f y g). Además, redunda con cuáles son los fines de la ordenación urbanística (apartados b, c, d, y f) ya expuestos previamente en los Art. 3 y 4.
Cerrar la enumeración de los “contenidos” con “Cualquier otro que se considere necesario para la efectividad de los fines de la ordenación urbanística”, no puede más que causarnos zozobra por la impunidad con la que el legislador abre la puerta a intervenciones sobre la propiedad privada sin el control efectivo que supone la promulgación de una Ley, en la que, precisamente, se está regulando la función social de la propiedad9.
Más adecuada y comprensible me parece la definición que de actividad urbanística hacía la derogada LOUA:
“Art.2.1. La actividad urbanística es una función pública que comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”
Que, curiosamente, es la misma definición que en el Art. 60.1 hace la LISTA, sólo que cambiando los términos “actividad urbanística” por “ordenación urbanística”:
“Art.60.1. La ordenación urbanística es una función pública que comprende la planificación y organización de la ocupación y utilización del suelo, así como de la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”
Ya que contamos con una profusa tradición legislativa en materia de urbanismo, sería de agradecer la armonización de términos y conceptos cada vez que se innova una Ley, y si es inevitable, un apartado de definiciones. Una buena ley no solo debe serlo por su contenido, sino por su correcta redacción y facilidad de comprensión.
El concepto de edificación en la LISTA. Del apartado anterior concluimos que la actividad urbanística engloba la ordenación urbanística, y ésta, a su vez, comprende la transformación del suelo mediante la edificación10. Esto es así porque, parte de la materialización del contenido de los instrumentos de ordenación urbanística, conlleva la ejecución material de obras de edificación y su conservación11. Pero ¿qué es edificación?
La LISTA, dentro del Título IV La actividad de la edificación, expone en su Art. 133 lo que considera actuaciones edificatorias:
“a) Las de nueva edificación y de sustitución de la edificación existente.
b) Las de rehabilitación edificatoria.
c) La realización de las obras y trabajos de conservación, mantenimiento en los edificios existentes, sus instalaciones y espacios comunes, o intervención en los mismos que suponga su mejora, reforma o ampliación.”
Lo que amplía el concepto de edificación que hace la LOE en su Art. 2.2, y que era el utilizado por la LOUA:
“Art.2.2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.
b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.
c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.”
Por tanto, la LISTA considera como edificación un mayor abanico de intervenciones que lo que hacía la LOUA.
La regulación de la edificación en la LISTA. Una vez definido lo que la LISTA entiende por edificación, y asumiendo que la Ley dispone que ésta forma parte de la actividad urbanística, quedan habilitados los instrumentos de ordenación urbanística para su regulación. Por ello, los Planes Generales de Ordenación Municipal podrán contener determinaciones relativas a las condiciones de edificación12 y los Planes de Ordenación Urbana deberán contar con una normativa de edificación13 (además del resto de instrumentos de ordenación cuando sea necesario).
Complementariamente al resto de instrumentos de ordenación, se podrán aprobar unas Ordenanzas de Edificación para establecer las condiciones de edificación, siempre que no se altere el aprovechamiento urbanístico asignado por el instrumento de ordenación14. Es preocupante la carencia de límites que pone la LISTA respecto a las condiciones de edificación que pueden regular estas Ordenanzas15, lo que unido a la amplitud de fines que persigue esta Ley, va a ser muy difícil pertrecharse de argumentos para impedir que algún iluminado nos diga cómo ha de ser el más mínimo detalle de nuestros edificios.
Conclusión. Con la amplitud de fines que persigue la Ley (sociales, culturales, ambientales, o económicos), y la dotación de herramientas que proporciona la LISTA, se habilita a los legisladores para regular hasta el más mínimo detalle de una edificación. Esta deriva controladora es fruto de las ideologías imperantes (tanto de izquierdas como conservadoras) en las que los ciudadanos “necesitamos la tutela estatal para no equivocarnos y alcanzar la felicidad”, o lo que es lo mismo, el enésimo atentado a la libertad individual.
Que la Ley hubiera limitado el control de la edificación, exclusivamente a lo que afecte al aprovechamiento urbanístico, hubiese sido un buen paso, y en coherencia con lo que debe ser una ley de urbanismo. Con el beneficio colateral de disminuir los plazos de la tramitación de expedientes de licencias urbanísticas al no tener que controlar tantos extremos.
Cádiz, 29 de diciembre de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Notas:
Nota 1. Artículo del blog “Límites del control urbanístico a las intervenciones en un edificio existente: la actividad urbanística y las ordenanzas municipales de edificación.”. https://gumersindofernandez.com/blog/2021/06/25/limites-del-control-urbanistico-a-las-intervenciones-en-un-edificio-existente-la-actividad-urbanistica-y-las-ordenanzas-municipales-de-edificacion/
Nota 2. Art. 2.2 de la LOE.
Nota 3. En este análisis, dejo al margen las obras de urbanización y el control de la ocupación y utilización del suelo, así como las obras necesarias para cumplir el deber de conservación.
Nota 4. Art. 23 y 24 de la LOUA.
Nota 5. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Nota 6. La LISTA regula en un mismo texto la ordenación del territorio y el urbanismo en la Comunidad Autónoma de Andalucía (Art. 1.1). En este artículo del blog nos centramos en la ordenación urbanística.
Nota 7. Art. 1.1 de la LISTA.
Nota 8. Artículo del blog “Legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del anteproyecto de la ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA)”.
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 9. En su Art. 33, la Constitución Española reconoce la propiedad privada, pero su contenido queda limitado por su función social mediante leyes como la que estamos analizando. En el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” se explica con más detenimiento:
https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 10. Art. 66.1.d) de la LISTA
Nota 11. Art. 88.1.b) de la LISTA.
Nota 12. Art. 63.3 de la LISTA.
Nota 13. Art. 66.1.d de la LISTA.
Nota 14. Artículo 73 de la LISTA: “Las Ordenanzas Municipales de Edificación y de Urbanización.
- Las Ordenanzas Municipales de Edificación y las de Urbanización tienen por objeto establecer las condiciones de edificación y urbanización siempre que no se altere el aprovechamiento urbanístico asignado en el instrumento de ordenación.
- Las ordenanzas podrán regular las condiciones de las actividades susceptibles de implantación y autorización por cualquier medio de intervención administrativa en los inmuebles, no pudiendo contradecir las determinaciones de los instrumentos de ordenación.
- Las ordenanzas atenderán a los criterios de sostenibilidad urbanística y serán conformes con las regulaciones en materia de calidad de las construcciones y accesibilidad universal.
- Su aprobación corresponderá a los Ayuntamientos, conforme a lo previsto en la legislación de régimen local.
Nota 15. Los únicos límites que pone es que deben ser conformes “con las regulaciones en materia de calidad de las construcciones y accesibilidad universal,”, es decir con más normativa que regula la edificación.
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GF Arquitectos
29 diciembre, 2021
Hoy en día, la capacidad que tienen los urbanistas de aplicar sus conocimientos para actuar en la ciudad es marginal. Esto es debido a que gran parte del diseño urbano viene predeterminado por una maraña de leyes sectoriales y de ordenación del territorio, además de la propia legislación estatal del suelo y la legislación urbanística autonómica. Cabe preguntarse si el resultado de este encorsetado sistema urbanístico mediante la superposición de diferentes niveles de planificación sectorial es el mejor posible, o si se convierte en un conjunto de retales cosidos sin más criterio que ajustarse a la legislación vigente. Para comprender si esta concurrencia de normas legales que hurtan la libertad proyectual a urbanistas y promotores tiene una cimentación sólida o si, por el contrario, surge de las preferencias arbitrarias de los legisladores en su búsqueda de réditos electorales, debemos adentrarnos en el origen del derecho y su implementación.
Las normas surgen de la necesidad de convivir. Si los seres humanos vivieran aislados, sin rivalidad sobre los bienes que necesitan para subsistir y sin posibilidad alguna de intercambio con otros individuos, no necesitarían unas normas de convivencia. Es más, estas normas ni siquiera existirían, pues devienen inútiles y carentes de sentido a los ojos de estos seres aislados. Este aislamiento implicaría autoabastecernos y la inexistencia de un mercado de bienes o servicios.
Sin embargo, y al margen de que en determinadas circunstancias se hayan podido dar situaciones de aislamiento, la Historia nos muestra como el hombre se ha revelado como un ser social por las ventajas que la cooperación con otros individuos le proporcionaba1. La vida en sociedad se articula sobre una red de normas que ordenan la convivencia y la cooperación entre sus miembros. Estas normas se han ido adaptando conforme las sociedades a las que servían cambiaban o se hacían más complejas como, por ejemplo, los derechos de propiedad sobre el territorio fueron modificándose a medida que las sociedades nómadas se convirtieron en sedentarias. Pero ¿cómo surgen estas normas?
El derecho como institución social evolutiva2. Existen una serie de normas de convivencia que han llegado hasta nuestros días fruto de una evolución consuetudinaria3 de miles de años y que han facilitado la convivencia y la prosperidad de las sociedades gracias a su capacidad de resolver problemas y de hacer previsible el comportamiento de los demás frente a nuestras acciones. Estas normas pueden tener carácter moral (reprobando o aplaudiendo lo que una comunidad considera un comportamiento correcto o incorrecto) o formar parte del derecho como acciones permitidas o prohibidas por el ordenamiento jurídico de una comunidad. La diferencia entre las normas que recoge la moral y las que propugna el derecho es que, las de este último, se pueden imponer de manera coactiva y ante su incumplimiento puede intervenir “el poder judicial” y sancionar al responsable, además de obligar a reparar el daño causado. Es posible que determinadas costumbres se hayan convertido en normas morales y posteriormente en leyes, dependiendo de la importancia que su implantación tuviera para la prosperidad de la comunidad donde operaban. La existencia del derecho obliga a que exista una estructura organizativa con capacidad para obligar a su cumplimiento (como mínimo policía, jueces y un sistema recaudatorio para mantenerlos).
El derecho, así entendido, se ha incorporado en las constituciones, leyes y reglamentos de nuestro ordenamiento jurídico a lo largo de la historia, pero los Estados no se han quedado ahí y han promulgado una serie de normas que no son instituciones sociales evolutivas, pero que cuentan con la misma categoría jurídica, por lo que nos encontramos con dos clases de leyes muy distintas bajo una misma apariencia formal. Basta con que un parlamento obtenga la mayoría suficiente para que estas instituciones sociales evolutivas sean modificadas o incluso expulsadas de nuestro ordenamiento jurídico, sustituyéndolas por otras que no tienen el aval de haber conseguido ser útiles al conjunto de la sociedad durante miles de años. Por ello, distinguiremos entre dos tipos de leyes que denominaremos Leyes contrastadas de origen evolutivo y Leyes de nuevo cuño creadas por el poder legislativo4. Sus diferencias son las siguientes:
Leyes contrastadas de origen evolutivo (o leyes “buenas”). La ley, así denominada, es una norma abstracta5 de contenido general6, por lo que se aplica a todos por igual sin tener en cuenta circunstancia particular alguna7. Suelen tener carácter negativo, es decir, te instan a no hacer cosas que afecten a los demás, entre las que destacan las familias de leyes que recogen:
– El principio de no agresión a la integridad física de las personas.
– El respeto a la propiedad privada que, en el caso de los bienes inmuebles da estabilidad a la posesión e implica una adecuada regulación de las consecuencias que las actividades realizadas en una propiedad tienen sobre las demás.
– El respeto a los contratos realizados voluntariamente entre las partes.
El respeto a estas normas no sólo está regulado por el ordenamiento jurídico de los países, sino que también forman parte del comportamiento moral exigido a los miembros de distintas comunidades y creencias. En el caso de los Diez Mandamientos de la Iglesia Católica, los tres principios expuestos se asimilan a: no matarás, no robarás, y no darás falsos testimonios ni mentiras.
El conjunto de estas leyes ha surgido de manera espontánea, no como un cuerpo normativo planificado por nadie, y nacen como plasmación de nuestra naturaleza a la hora de relacionarnos en sociedad. Debido a este origen evolutivo y consuetudinario, la labor de los legisladores y juristas no es producir leyes, sino descubrirlas e incorporarlas en el ordenamiento jurídico, alejándose de ocurrencias y arbitrariedades que no cuentan con la contrastación histórica de su eficacia. La labor del jurista es similar a la del lingüista8 que, ante el hecho de la comunicación mediante una lengua, intenta descubrir cuáles son sus reglas internas (gramática), mientras que el jurista debe descubrir ante el hecho de la convivencia pacífica de una sociedad, cuáles son las normas que la hacen prosperar. Al igual que el leguaje evoluciona para hacer frente a nuevas realidades sociales, con las normas que rigen el comportamiento ocurre lo mismo ante la aparición de nuevos problemas, pero debe imperar la prudencia hasta que estas normas se consoliden y demuestren su utilidad y beneficios a la sociedad bajo los tres principios rectores (arriba enumerados) de las normas ya contrastadas9.
Las leyes contrastadas de origen evolutivo se nutren del respeto a la vida, la libertad y la propiedad privada (sin la cual no son posibles las otras dos), y nos reconocen una serie de derechos inalienables que cualquier gobierno debe respetar y que nos deberían acompañar en cualquier lugar del mundo. Es decir, estas Leyes no nos dan derechos, sino que nos reconocen los que ya tenemos por el mero hecho de existir como seres sujetos de derecho.
Además, las leyes contrastadas de origen evolutivo no persiguen un objetivo concreto para la sociedad donde operan, como por ejemplo incentivar las energías renovables, proteger la industria de una zona, incentivar la población de zonas despobladas, dotar de sanidad pública a una población, o evitar la especulación urbanística. Pero de la aplicación de estas Leyes, se derivan unas reglas del juego que permiten que, individuo a individuo y en pos de sus propios intereses, interactúen y cooperen para resolver las necesidades de la sociedad, sin necesidad de que un Gobierno las jerarquice. Y, sobre todo, los hace libres para perseguir sus propios planes vitales sin que, de nuevo, un Gobierno les diga cuáles deben ser estos.
Leyes de nuevo cuño creadas por el poder legislativo (leyes “malas” o mandatos). Este tipo de leyes no son peores que las anteriores por ser de nuevo cuño y no haber demostrado aún su utilidad históricamente, sino por su contenido. Cabe la posibilidad de que una ley de nuevo cuño sea el origen de una institución jurídica conveniente para la sociedad que perdure en el tiempo, aunque esta circunstancia no es nada común. Estas leyes, que denominaremos mandatos, reciben este nombre porque dirigen coactivamente el comportamiento de los miembros de la sociedad hacia unos fines concretos definidos por el legislador. Estos fines dependerán de los programas políticos en los que incluyan objetivos concretos como proteger el medio ambiente o decidir cuál debe ser el uso específico de una parcela y, sobre todo, sin contar con la voluntad de los afectados. Esta coacción no tiene por qué ser total, sino que pueden permitir cierta libertad, pero dentro de unos márgenes definidos por el legislador que nos encarrilan hacia sus objetivos.
El contenido de los mandatos, en oposición a las leyes contrastadas de origen evolutivo, son normas específicas, de contenido concreto que ordenan hacer cosas determinadas en circunstancias particulares. Mientras que las leyes contrastadas de origen evolutivo nos indicaban qué no hacer para que la libertad de los demás no sea privada por nuestras acciones, los mandatos suponen la obligación de hacer algo encaminado a la consecución de los fines impuestos por el poder político, que podrán coincidir con los nuestros, o no, lo que nos convierte en objetos de derecho. Los mandatos son creaciones deliberadas del poder legislativo, frente a las leyes contrastadas de origen evolutivo que tenían que ser descubiertas por los juristas, lo que nos lleva a la afirmación que mientras las primeras surgen de un parlamento, las segundas surgen espontáneamente de la sociedad.
La convivencia de leyes contrastadas de origen evolutivo y los mandatos. Pese a la distinción realizada, las fronteras entre ambos tipos de normas no son nítidas. Por un lado, las leyes contrastadas de origen evolutivo cuando tienen que regular realidades concretas pueden tomar la forma de mandatos, pero su característica esencial es que no pueden contradecir lo recogido en este tipo de leyes (podemos buscar en nuestro ordenamiento jurídico cierto paralelismo formal a los reglamentos que desarrollan las leyes, pero que no pueden contradecirlas).
Por ello, para poder distinguir los mandatos perjudiciales para la sociedad, es importante comprender que son normas de obligado cumplimiento en las que se impide que cada individuo utilice sus conocimientos e información para decidir qué acciones debe emprender en pos de sus propios objetivos (p. ej. utilizar un local comercial para abrir un negocio determinado que la normativa prohíbe). Este impedimento, si lo agregamos al conjunto de decisiones de todos los individuos de una sociedad, impide un uso eficiente de los medios y de la información que de manera dispersa existe en ella, sustituyendo los planes individuales por los del planificador centralizado. La carencia de esta información dispersa supone que las decisiones del planificador, o son puramente ideológicas o electoralistas, sin importarle sus consecuencias, o que se desconocen sus consecuencias, pudiendo ser opuestas incluso al objetivo pretendido. La olvidada disciplina del análisis económico del derecho permitiría a los políticos medir las consecuencias de sus actos.
Otro ámbito donde los mandatos están ampliamente implantados, y donde se mezclan los perjudiciales con los beneficiosos, es en la regulación de las normas de convivencia de las comunidades, bien sea de un pequeño edificio o una gran ciudad. Como ejemplo tenemos las normas de circulación o las de recogida de residuos urbanos. En el primer ejemplo, evitar accidentes es uno de los motivos de su existencia, lo que las convierte en mandatos beneficiosos para dicha comunidad, pero pueden coexistir con otros mandatos como limitar la velocidad por motivos de ahorro energético10 o el de priorizar el transporte público o la peatonalización de determinadas áreas que conllevan modelos de ciudad que pueden estar vinculados a una planificación ideológica que conlleve perjuicios a sectores de la sociedad que se ven compelidos a su cumplimiento. En el ejemplo de la recogida de los residuos urbanos, parece beneficioso que por motivos de salubridad haya un horario limitado para sacar los residuos orgánicos para su recogida, por lo que sería un tipo de mandato beneficioso.
Por último, en cualquier organización creada deliberadamente y a la que se acceda de manera voluntaria, es habitual encontrarse con reglas y mandatos para la consecución de los objetivos de dicha organización, coincidiendo con los de los integrantes, si no, no formarían parte de ella. Estas organizaciones pueden ser desde empresas mercantiles a asociaciones sin ánimo de lucro. Cuando estas entidades son públicas, e incluso cuando sus fines son loables, el mandato perjudicial puede ser indirecto si su financiación es obligatoria mediante impuestos a personas que no participan en ella.
¿Qué tipo de normas existen en la planificación urbanística?
Tras este recorrido, se nos hace evidente que el contenido del planeamiento urbanístico está lleno de mandatos, la mayoría de los cuales no hacen más que plasmar un modelo de ciudad decidido unilateralmente por burócratas y gobernantes impuesto a los propietarios afectados. Muchos de estos mandatos vienen determinados por políticas sectoriales como la protección del medio ambiente, la protección del patrimonio histórico o las políticas de vivienda pública que, estemos de acuerdo o no, no dejan de ser una elección política. Además, conllevan una serie de coacciones impositivas como son todas las cesiones gratuitas de suelos y dotaciones, que atentan contra la propiedad privada. Aunque comulguemos con la ideología que hay detrás de estas imposiciones, nuestro apoyo estará manipulado en tanto no se nos trasmita el coste indirecto que tiene en términos de prosperidad económica y se nos muestre como el único camino posible cuando hay otras alternativas.
Podríamos rebuscar en las normas urbanísticas y encontrar una familia de normas que no imponen un modelo concreto de ciudad, sino que persiguen la salubridad de la ciudad y de sus construcciones, lo que es compatible con el principio de protección de la integridad física de las personas. También podríamos ver positivamente las reglas que impiden la implantación de usos incompatibles con otros existentes, o impedir desproporcionados volúmenes edificatorios que afecten el soleamiento y las vistas en barrios consolidados, pues de esta manera se estaría dando estabilidad a los derechos de propiedad de los propietarios afectados.
Otras de las determinaciones que implica la planificación urbanística es la planificación de las infraestructuras11 como el suministro y depuración de agua, la electricidad, la recogida de residuos, los accesos a la ciudad, etc., que requieren de una intervención del organismo responsable y que deberá estar regido a la hora de su diseño y financiación por los principios rectores enumerados al definir las leyes contrastadas de origen evolutivo. Estos principios que conllevan la protección de los derechos individuales básicos como son la libertad personal, la propiedad privada y la autonomía contractual, cuando tengan que ser inevitablemente afectados, deben ser compensados para causar el menor daño posible. Por ejemplo, si tras un estudio riguroso sólo existe una localización posible para la ubicación de una depuradora, el segundo paso será intentar llegar a un acuerdo con los propietarios afectados para adquirir esos terrenos, y si no es posible este acuerdo, recurrir a la expropiación (sin olvidar que no solo hay que tener en cuenta a los propietarios del suelo donde se ubique la depuradora, sino a los de los terrenos colindantes que se puedan ver afectados por los olores). Pese a la asepsia del planteamiento expuesto, la planificación de las infraestructuras también puede estar politizada, en tanto que su ubicación pueda beneficiar a unos colectivos frente a otros. Esto nos lleva al debate de si son los organismos públicos los que han de encargarse de la planificación de todas las infraestructuras como única opción posible, o si es fruto del parasitismo político, pues hay ejemplos históricos y actuales en los que organizaciones comunales o privadas se hacían cargo de estas infraestructuras (como son las comunidades de regantes en nuestro país o las infraestructuras ferroviarias en EEUU).
En conclusión, en el derecho que alimenta la planificación urbana nos encontramos una mezcla de normas, unas perjudiciales y otras beneficiosas que nos obligan a separar el grano de la paja para comprender que no todo vale, y que los actos de los planificadores tienen consecuencias en términos de prosperidad para la sociedad.
Cádiz, 29 de octubre de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Fuentes bibliográficas.
– La teoría evolutiva de las instituciones. Autor D. César Martínez Meseguer.
– Socialismo, cálculo económico y función empresarial. Autor D. Jesús Huerta de Soto.
– Fundamentos de la Libertad. Autor D. Friedrich A. Hayek (extracto recogido en Lecturas de economía Política Volumen II. Autor D. Jesús Huerta de Soto).
Nota 1. “El hombre es social porque le conviene”. La motivación principal del ser humano es “mejorar su situación, y sus instintos, su razón y su experiencia le enseñaron que satisface mejor sus necesidades y anhelos dentro de la sociedad que fuera de ella”. Para que esto sea así, el fenómeno esencial que lo sustenta es la división del trabajo y el intercambio (De Robinsón Crusoe a Viernes, Un ensayo sobre la cooperación social, Autor: D. Manuel F. Ayau, Centro de Estudios Económico-sociales).
Nota 2. En mi artículo del blog “Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual”, explico con más detenimiento las instituciones sociales evolutivas y su importancia: https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/
Nota 3. El derecho consuetudinario se define en el Diccionario de la Real Academia Española como “el derecho introducido por la costumbre”.
Nota 4. Los autores que han distinguido entre estos dos tipos de normas han denominado LEYES a las Leyes contrastadas de origen evolutivo, y MANDATOS a las Leyes de nuevo cuño creadas por el poder legislativo (Friedrich A. Hayeck, Jesús Huerta de Soto, César Martínez Meseguer, entre otros).
Nota 5. Cuando nos referimos a una norma como “abstracta” no queremos decir que su contenido sea difícilmente comprensible, sino que es el resultado de aislar el comportamiento regulado por dicha norma tanto del sujeto que actúa como de la acción concreta regulada. Por ejemplo, cuando la Ley recoge el precepto de “no robar” es porque ha comprendido que cada vez que un sujeto concreto roba algo a otra persona, se puede concluir lo perjudicial que es para la sociedad este tipo de comportamiento, independientemente de quienes sean los sujetos involucrados y el elemento sustraído. Por ello la Ley se abstrae del acto concreto para separar su esencia.
Nota 6. Cuando decimos que la ley es de contenido general, quiere decir que no singulariza sus efectos para alguna persona o un grupo de ellas, sino que su aplicación es universal. Esta característica es opuesta a la arbitrariedad e impide cualquier tipo de privilegio o discriminación.
Nota 7. La generalidad de la aplicación de estas normas se encuentra con una dificultad ante la necesidad de delimitar ciertos grupos, como por ejemplo los niños, que por su naturaleza la aplicación de las normas es distinta. Eso sí, una vez definidos estos grupos, dentro de ellos se aplica de nuevo el carácter general de la norma sin tener en cuenta circunstancia particular alguna.
Nota 8. Los lingüistas no inventan la lengua, sino que se encargan de estudiarla para saber cuáles son sus reglas internas y poder formularlas, ya que estas reglas no fueron inventadas por nadie, sino que han ido apareciendo durante la evolución de la lengua para permitir su objeto que es la comunicación interpersonal.
Nota 9. En estos casos, la disciplina del Análisis Económico del Derecho debe utilizarse para analizar sus efectos, lo que en la mayoría de los casos no se hace.
Nota 10. En 2011 para paliar los efectos de la crisis y en relación con la subida de los precios del petróleo a consecuencia de las revueltas en el mundo árabe, el Gobierno de D. José Luis Rodríguez Zapatero bajó los límites de velocidad de autopistas y autovías de 120 km/h a 110 Km/h.
Nota 11. En el artículo del Blog “La planificación social y el urbanismo” expuse la diferencia entre las determinaciones vinculadas a la planificación social frente a la planificación de las infraestructuras:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
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La distinción entre las denominadas obras mayores y obras menores no surge de la normativa urbanística, sino de la legislación de régimen local con el objetivo de simplificar la tramitación y la documentación a presentar respecto a las intervenciones en la edificación y uso del suelo de menor transcendencia. Es en el artículo 9.1.5 y 7 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (en adelante RSCL) donde se distinguen estos dos tipos de obras para establecer diferentes plazos de resolución en el procedimiento de concesión de licencias y para determinar el sentido del silencio administrativo1:
“ 5º. Las licencias para el ejercicio de actividades personales, parcelaciones en sectores para los que exista aprobado plan de urbanismo, obras e instalaciones industriales menores y apertura de pequeños establecimientos habrán de otorgarse o denegarse en el plazo de un mes, y las de nueva construcción o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos, mercados particulares y, en general, grandes establecimientos, en el de dos, a contar de la fecha en que la solicitud hubiere ingresado en el Registro general.”
“7.º Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5.º, con la prórroga del periodo de subsanación de deficiencias, en su caso, sin que se hubiere notificado resolución expresa:
c) si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los dos apartados precedentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo.”
Podríamos pensar que este artículo del RSCL (que sigue en vigor con carácter supletorio) es irrelevante, pues los plazos de resolución de los expedientes de concesión de licencias y el sentido del silencio administrativo han sido regulados posteriormente por la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía2 (en adelante LOUA), unificándolos y pasándolos a 3 meses. De hecho, los términos “obra mayor y menor” ni siquiera aparecen en esta Ley ni en su desarrollo reglamentario3 (Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía en adelante RDUA). Sin embargo, la terminología mayor y menor, para definir distintos tipos de obras, ha dejado huella en el ordenamiento jurídico de nuestro sistema urbanístico4, utilizándose en los Instrumentos de Planeamiento General y en las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias de muchos municipios5.
Objetivo y consecuencias de la distinción entre obras mayores y obras menores. La distinción entre obras mayores y menores persigue un loable principio de economía y eficiencia6, tanto para la Administración Pública como para los ciudadanos, evitando una desproporción entre la entidad de la obra a realizar y el control que los Ayuntamientos deben hacer respecto a los actos de edificación e intervención del suelo. Este objetivo se consigue creando un grupo de obras (las menores) que no afecten, o lo haga de manera muy limitada, a la normativa territorial y urbanística, así como a las condiciones de seguridad, salubridad y estéticas que han de cumplir las construcciones. Las consecuencias administrativas de pertenecer a este grupo son dos:
– La innecesariedad de presentar un proyecto técnico para su definición y tramitación.
– Una tramitación más simplificada para su autorización.
Antes de tratar con detalle estas dos consecuencias, vamos a ver las características que han de presentar las obras menores:
DIFERENCIAS ENTRE OBRAS MENORES Y OBRAS MAYORES.
El concepto de obra menor (y por exclusión el de obra mayor) es un término jurídicamente indeterminado7 que no ha sido definido por la legislación urbanística, lo que dificulta establecer una clara taxonomía de los distintos tipos de obras. Es la jurisprudencia la que, en los casos dudosos, ha delimitado ambos conceptos y ha confirmado, o no, la clasificación que de las mismas se hacía por los servicios municipales en los expedientes de tramitación de licencias. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias (incluidas o no en los instrumentos de planeamiento) es donde los municipios tienen la potestad y la responsabilidad de definirlas y limitar la permeabilidad fronteriza de ambos conceptos de manera congruente con lo asentado jurisprudencialmente. Los criterios legales y jurisprudenciales para definir las características de una obra menor son:
– Sencillez técnica y escasa entidad constructiva, tales como pequeñas obras de simple reparación, decoración, ornato o cerramiento, que no supongan más que meros trabajos, más o menos artesanos, de albañilería.
– Escaso volumen de obra y entidad económica.
– Que no supongan un riesgo para la seguridad del edificio, y que no afecten a la cimentación o estructura.
– Que tengan poca trascendencia o peligro para la efectividad de la ordenación urbanística. Por lo que no deberán ampliar la superficie o volumen del edificio, no podrán alterar el número de locales o viviendas, su uso, ni la disposición interior o el aspecto exterior de los edificios.
– Que no afecten a elementos o partes de una construcción catalogada o protegida (histórico-artística o ambientalmente).
– Que sean obras de cerramiento de fincas, vallados y cierre de locales.
– Que sean intervenciones de sustitución de unos elementos por otros, como por ejemplo toldos.
– Construcciones o instalaciones que sean medios provisionales de ayuda a una obra mayor con licencia concedida.
– Que no sean instalación de antenas de radiotelecomunicación.
– No precisar de proyecto técnico para su definición dadas todas las características enumeradas en este listado.
LA INNECESARIEDAD DE PRESENTAR UN PROYECTO TÉCNICO PARA SU DEFINICIÓN Y TRAMITACIÓN.
¿Qué es un proyecto técnico? Proyecto técnico es el término utilizado tanto en el RSCL8 como en la LOUA9 para indicar el documento que debe acompañar una solicitud de licencia para definir la intervención que se va a realizar. Debemos entender por él: aquel documento redactado por técnico competente que defina, de antemano, con precisión suficiente para su ejecución, todos los elementos y características de la obra que se trate. Otra definición dada por la jurisprudencia es la de: “conjunto de documentos en los que se recogen los cálculos técnicos, los planos y los presupuestos del trabajo a realizar”10. Para completar esta definición debemos definir el concepto de técnico competente como aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales, atribuciones que están basadas en la formación académica recibida.
La posibilidad de presentar un “documento” que defina suficientemente la intervención a realizar pero que no sea un proyecto técnico es habilitada por el Art. 172.1ª de la LOUA. De manera más concreta, el RDUA en su Art. 13.1.a. dice que: “cuando no sea exigible un proyecto técnico, las solicitudes se acompañarán de una memoria descriptiva y gráfica que defina las características generales de su objeto y del inmueble en el que se pretenda llevar a cabo”. Y en el Art. 18 encomienda a los Ayuntamientos a que, mediante Ordenanza Municipal, determinen “las actuaciones que, por su naturaleza o menor entidad técnica, no requieran la presentación de proyectos técnicos, y los documentos exigidos en cada caso según el tipo de actuación de que se trate”.
¿Por qué no es necesario presentar un proyecto técnico para obras menores? Una vez definido el concepto de proyecto técnico, debemos recordar que, en los procedimientos de concesión de licencias, la actuación municipal consiste en la comprobación de la normativa territorial y urbanística11, y si la construcción se atiene a unas condiciones de seguridad, de salubridad y estéticas adecuadas12 (además de la normativa sectorial que corresponda en cada caso). Y es mediante la comprobación de que los proyectos técnicos presentados contengan todos los documentos legalmente exigibles y de que el técnico que lo redacte tenga la habilitación competencial adecuada, como el Ayuntamiento da por cumplida la exigencia de comprobar la adecuación de la construcción a las condiciones de seguridad. De lo expuesto es fácil colegir que, si por definición las obras menores no afectan a la seguridad, el Ayuntamiento no necesita exigir un proyecto técnico.
La innecesariedad de comprobar aspectos urbanísticos, de salubridad y de estética en las obras menores. Tal y como expliqué en el artículo “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”13, las condiciones de salubridad y las estéticas suelen formar parte del contenido regulado en los Instrumentos de Planeamiento General de Ordenación Urbana (salvo que existan Ordenanzas Municipales específicas independientes). Por tanto, otra de las características que han de cumplir las obras menores es que no afecten a la ordenación urbanística, para evitar así que estos aspectos tengan que controlarse en su tramitación. Si tomamos como referencia las determinaciones urbanísticas que deben verificarse expresamente en las licencias según el Art. 6.1 del RDUA, las obras menores no deben alterar:
– Las condiciones de parcelación.
– Los usos urbanísticos, densidades y tipología de la edificación.
– Las alineaciones y rasantes.
– La edificabilidad, altura de la edificación, ocupación permitida de la edificación, situación, separación a linderos y entre edificaciones, fondo edificable y retranqueos.
– Las dotaciones y equipamientos de carácter público o privado previstas para la parcela o solar.
– Las Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización.
– La incidencia de la actuación propuesta en el grado de protección de los bienes y espacios incluidos en los Catálogos.
Un último comentario sobre la necesidad de proyecto técnico. Antes de concluir este punto, y para no perder la perspectiva, debemos aclarar que la existencia de un proyecto la determina la necesidad de describir y documentar previamente lo que se va a construir para que sea posible su ejecución y valoración, independientemente de su exigencia legal. Ahora bien, como hemos visto, los Ayuntamientos velan por la seguridad de sus ciudadanos asegurándose esencialmente de que lo que se construye es seguro, tanto para los que las habitan, como para los que habitan en fincas vecinas o los transeúntes, y de ahí su exigencia en la tramitación de las licencias de obras. Y en un tercer ámbito está la LOE, que en su faceta de legislación de protección al consumidor lo exige para determinadas intervenciones con el objeto de proteger los intereses de los usuarios de tales edificios. La exigencia de proyecto técnico a la que obliga la LOE no implica que fuera de su ámbito de aplicación no puedan exigirse proyectos, ni tampoco supone que lo que esté fuera del ámbito de aplicación de la LOE, sean obras menores.
UNA TRAMITACIÓN MÁS SIMPLIFICADA PARA SU AUTORIZACIÓN.
Una tramitación distinta para las obras menores: del procedimiento simplificado de licencia a la declaración responsable y la comunicación previa. El esfuerzo en crear un grupo de obras que por sus características no necesiten un control detallado por parte de la Administración es estéril si no se traduce en una tramitación más ágil. Si limitamos el análisis al período democrático, en Andalucía podemos distinguir las siguientes etapas:
– Primera etapa: situación antes de la entrada en vigor de la LOUA. Desde el arranque de la democracia, hasta la entrada en vigor de la LOUA, toda la legislación del suelo y urbanística se remitía directamente a la legislación de régimen local14, por lo que el plazo máximo para resolver las obras menores era de un mes, y en caso de no resolver en ese plazo, el silencio administrativo era estimatorio. Durante este período operaba plenamente esta institución, pues se conseguía el doble objetivo de una tramitación más ágil para las obras menores, además de la innecesariedad de proyecto técnico.
– Segunda etapa: desde la entrada en vigor de la LOUA hasta la trasposición de la Directiva de Servicios15. Durante esta etapa, el plazo máximo de tres meses regulado por la LOUA en su 172.5 LOUA impedía imponer a los Ayuntamientos la obligación de conceder las licencias de obras menores en un plazo menor16. Por lo que sólo operaba durante este período la innecesariedad de presentar el proyecto técnico para este tipo de obras. Esta etapa fue un claro retroceso en la deseada agilización de la tramitación de licencias.
– Tercera etapa: la aparición de la declaración responsable y las comunicaciones previas en la legislación de régimen local y en la de procedimiento administrativo. La trasposición de la Directiva de Servicios17 a la legislación española modificó el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local18 (en adelante LBRL) habilitando a los Ayuntamientos a intervenir en la actividad de los ciudadanos, no sólo a través de las licencias con carácter previo, sino mediante la declaración responsable y la comunicación previa. Paralelamente se incorporaron y definieron ambas en la legislación estatal que regula el procedimiento administrativo común19 y 20. Pero mientras la LOUA no diese carta blanca a estas figuras, los Ayuntamientos lo único que podían hacer era autorizar mediante declaración responsable o comunicación previa pequeñas intervenciones que quedaran fuera del radar de lo que se considera actividad urbanística21, lo que es factible interpretando el artículo 169.1.d de la LOUA (actual 169.1.e) según el cual son objeto de licencia:
e) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.
Por lo que, a sensu contrario, las obras de modificación o reforma que no afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior no estarán sujetas a licencia previa, por lo que podrían aplicarse las nuevas herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa para autorizarlas si así lo recogían las Ordenanzas Municipales Reguladoras de las Licencias22 y 32.
– Cuarta etapa: incorporación de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA24. Es a través de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA como se introducen por primera vez en la legislación urbanística las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa, lo que no era tan evidente teniendo en cuenta que la Directiva de Servicios excluía de su ámbito de aplicación la Ordenación del Territorio y el Urbanismo25.
En esta Disposición Adicional Decimocuarta se indica que no se exigirá licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales que se adecúen para desempeñar determinadas actividades comerciales minoristas, siempre que estas obras no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el artículo 2.2 de la LOE y que no tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico (es decir, que queden fuera del ámbito de aplicación de la LOE y por tanto no tengan la consideración de obras de edificación). Sigue la Disposición Adicional Decimocuarta diciendo que: “En esos casos, será sustituida por la presentación de una declaración responsable o bien por una comunicación previa”.
La introducción de esta Disposición Adicional se hace a instancias de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, siendo de aplicación exclusivamente para “las actividades comerciales minoristas y a la prestación de determinados servicios previstos en el anexo de esta Ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 750 metros cuadrados”26.
– Quinta etapa: la introducción de la declaración responsable en el articulado de la LOUA. La incorporación del Art. 169.bis a la LOUA por el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, introduce la declaración responsable para:
a) Las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente en materia de edificación.
b) Las obras en edificaciones e instalaciones existentes, en suelo urbano consolidado y conformes con la ordenación urbanística, que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas.
De manera que las obras menores, tal y como han quedado definidas en este artículo, quedarían subsumidas en estos dos epígrafes (junto con otras obras que no necesariamente son obras menores), por lo que desaparece en Andalucía la necesidad de que las Ordenanzas Municipales de Tramitación de Licencias creen una tramitación simplificada del procedimiento de licencia previa para este tipo de obras.
OBRAS MENORES QUE LAS MENORES: ACTOS NO SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA, DECLARACIÓN RESPONSABLE O COMUNICACIÓN PREVIA.
No toda intervención en un bien inmueble tiene que ser objeto de control administrativo, aunque la inercia de la Administración es la contraria. Ya he explicado como la “actividad urbanística” según la definición que la propia LOUA hace es limitada, y son los Ayuntamientos los que con un exceso de celo pretenden fiscalizar cualquier acto, con lo que consiguen atascar sus servicios de urbanismo con intervenciones irrelevantes.
En este sentido ha sido valiente la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación de Málaga, que en su artículo 57.1 enumera un listado de intervenciones que no necesitan ningún control. El tipo de obras a las que se refiere este artículo y que podría servir de ejemplo para otros municipios son:
– Obras en el interior de la vivienda y en el interior de las zonas comunes de edificios de viviendas, siempre que no afecten al subsuelo, a la estructura, disposición interior (se ejecute, sustituya o elimine tabiquería) ni modifique el aspecto exterior. Dichas obras podrán consistir en:
a) Ejecución, sustitución y/o reparación de revestimiento, solerías, alicatados, enfoscados, enlucidos, falsos techos, trasdosados, o similares, incluida la solera.
b) Reparación puntual de instalaciones, que incluya o no la sustitución de maquinaria o contadores, de saneamiento, fontanería, electricidad gas, telecomunicaciones, climatización, solar térmica, domótica, etc., siempre que, no conlleve el trazado de nuevas redes, la sustitución de la red por una nueva, ni se afecte al subsuelo. No pudiendo ubicarse dichos contadores, maquinaria e instalaciones en la fachada del inmueble, ni ser visible desde la vía pública.
c) Sustitución y/o reparación de sanitarios.
d) Sustitución y/o reparación de carpintería y cerrajería interior existente.
e) Pintura interior.
f) Sustitución y/o reparación de puertas y/o cabina del ascensor.
Conclusión. La introducción de las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa han desplazado la importancia que la clasificación de las obras como mayores o menores tenía en nuestro ordenamiento jurídico. Esta corriente, que pondera y selecciona un medio de intervención proporcional al tipo de obra que se va a realizar, debería rematarse con una selección de obras que queden al margen de cualquier tipo de control, desatascando los servicios de urbanismo de muchos Ayuntamientos y dando su sitio a la libertad de usar, disfrutar, explotar y disponer de nuestras propiedades sin que alguien en la Administración tenga que saber cuándo pinto mi dormitorio o cambio un inodoro.
Cádiz, 24 de septiembre de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en el artículo.
PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística.
CE. Constitución Española
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Directiva de Servicios. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.
LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LPAC 1992. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Nota 1. El art. 165.2 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana, legislación urbanística, remitía el procedimiento y condiciones del otorgamiento de licencias directamente al RSCL, del que era coetáneo.
Nota 2. Art. 172.5ª LOUA.
Nota 3. Hay legislaciones urbanísticas de varias Comunidades Autónomas que sí han incluido en sus textos legales la terminología de obra mayor y menor, pero este artículo hace referencia exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Nota 4. Esta denominación también ha trascendido a otras normativas como la de gestión de residuos (Art. 2 del Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición).
Nota 5. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias pueden estar en incluidas en las Normas Urbanísticas de los PGOU, o constituir una regulación independiente.
Nota 6. Art. 31.2 CE
Nota 7. Definición de término jurídico indeterminado según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico: Concepto utilizado por las normas del que no puede deducirse con absoluta seguridad lo que aquellas han pretendido exactamente, siendo difícil alcanzar una solución exacta. De esta dificultad surgió la doctrina del «margen de apreciación», que deja cierta libertad, o al menos tolerancia jurídica, para que al concretar un concepto normativo puedan seguirse diversas opciones. La aportación fundamental de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados es que sostiene, así como la discrecionalidad permite a la Administración elegir entre varias opciones todas las cuales son jurídicamente indiferentes y válidas, que la aplicación de aquellos remite siempre a una única solución justa, sin alternativas, que la Administración debe encontrar.
Nota 8. Art. 9.1.1º RSCL.
Nota 9. Art. 172.1ª LOUA. En el RDUA también se utiliza el término proyecto técnico.
Nota 10. Para las obras que se encuentren en el ámbito de aplicación de la LOE, se utiliza el término “proyecto” y no “proyecto técnico”, aunque entiendo que ambos son asimilables, y lo define como “el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable” (Art. 4 LOE).
Nota 11. Art. 6 del RDUA.
Nota 12. Art. 21.2.c RSCL.
Nota 13. Artículo del blog: “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/
Nota 14. Art. 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Art. 242.5 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Mismo artículo con la utilización que de ésta última Ley hizo la Comunidad Autónoma mediante la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana tras la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo de 1997. Art. 4 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
Nota 15. Las directivas de la Unión Europea son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein, por el Comisario Europeo para el Mercado Interior Frits Bolkestein que la defendió. Esta directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico por la llamada Ley Paraguas (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por la Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Por estas dos leyes, o posteriormente por su influencia, se modificaron muchos textos legales del ordenamiento jurídico español para dar cabida a la nueva filosofía autorizatoria.
Nota 16. Pese a que la LOUA introducía un plazo máximo de tres meses, la inercia de la Administración y la falta de agilidad para adaptarse a la nueva Ley hizo que muchos Ayuntamientos aún conservaran el viejo régimen del art. 9 del RSCL durante mucho tiempo. La imposición del plazo legal máximo de tres meses no impide que los Ayuntamientos puedan concederla en un plazo inferior, así que, aunque la Ordenanza Municipal contraviniera lo dicho en la LOUA, las licencias de obras menores concedidas en plazos inferiores a los tres meses no incumplían ningún precepto legal. También cabe otra interpretación para esta práctica municipal de mantener las licencias de obras menores en activo sea legal, que es considerar que dichas intervenciones queden fuera del ámbito de aplicación de la LOUA, o lo que es lo mismo, que no fueran consideradas “actividad urbanística” según el art. 2.1 de la LOUA. De esta manera, estas licencias pasan a ser de licencias urbanísticas a meras licencias municipales. Esta teoría sólo sería aplicable en aquellos municipios que en sus instrumentos de planeamiento no hubieran incluido a las obras menores como objeto de licencia en virtud del art. 169.1.g de la LOUA (actual 169.1.h): “Cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística”.
Nota 17. La modificación de la LBRL y de la LPAC 1992 fue realizada por la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).
Nota 18. Art. 84 de la LBRL: “c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” En estas fechas también se modifica el Art. 5 del RBRL1955 para vincularlo con la modificación del art. 84 de la LBRL: “La intervención de las corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local.”
Nota 19. La incorporación de las figuras de la declaración responsable y de la comunicación previa en la legislación de procedimiento administrativo se produjo mediante la Ley Ómnibus que introdujo el art. 71. Bis en la LPAC 1992. La promulgación de la nueva LPAC en 2015, recoge igualmente en su Art. 69 estos instrumentos.
Nota 20. En el Art. 69.1 de la LPAC se define la declaración responsable, y en el Art. 69.2. la comunicación previa.
Nota 21. Artículo del blog Límites del control urbanístico a las intervenciones en un edificio existente: la actividad urbanística y las ordenanzas municipales de edificación (25/06/2021):
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/06/25/limites-del-control-urbanistico-a-las-intervenciones-en-un-edificio-existente-la-actividad-urbanistica-y-las-ordenanzas-municipales-de-edificacion/
Nota 22. Otra interpretación posible sería que dentro de las potestades que pueden ejercer los Ayuntamientos que recoge el Art. 2 de la LOUA existe una cláusula de cierre que dice: “Cualesquiera otras que sean necesarias para la efectividad de los fines de la actividad urbanística”, y que fuera ésta la que habilite las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa. El punto débil de esta interpretación sería si tal y como se ha definido “actividad urbanística” en la propia LOUA, las obras menores lo son.
Nota 23. Este es el criterio seguido por la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación, de Málaga.
Nota 24. La Disposición Adicional Decimocuarta es introducida en la LOUA por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas, para trasponer el contenido de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.
Nota 25. En el considerando noveno de la Directiva de Servicios se excluye expresamente su aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo, pero ésta ha servido de inspiración al régimen autorizatorio urbanístico que ha implantado la comunicación previa y la declaración responsable para determinados actos y usos urbanísticos.
Nota 26. Art. 2 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.
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Consulta previa mod PGOU
El Ayuntamiento de Cádiz ha abierto un plazo para recabar opiniones sobre la Modificación del Plan General de Ordenación Urbanística para la regulación de la transformación del uso residencial en uso de hospedaje. El partido político que gobierna la ciudad es Adelante Cádiz, formado por una coalición de partidos y activistas de izquierda, que tienen al frente como Alcalde al popular José M.ª González, alias “Kichi”.
En este artículo transcribo las propuestas y comentarios que presenté a dicha propuesta de modificación y que transcribo a continuación, incorporándole algunas anotaciones aclaratorias a pie de página.
Adjunto a este artículo está el Pdf del documento publicado por el Ayuntamiento, y al final del artículo están los enlaces a otros artículos del blog donde trato detalladamente la problemática de los apartamentos turísticos y el fenómeno de la turistificación.
PROPUESTAS Y COMENTARIOS A LA CONSULTA PREVIA DE MODIFICACIÓN DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA DE CÁDIZ, PARA LA REGULACIÓN DE LA TRANSFORMACIÓN DEL USO RESIDENCIAL EN USO DE HOSPEDAJE.
OBJETO DE LA MODIFICACIÓN: SU FILOSOFÍA Y CONSECUENCIAS.
El objeto de la Modificación del PGOU no es otro que limitar la implantación de la actividad turística por motivos ideológicos de los actuales regidores del Ayuntamiento. Para ello, hacen uso de la potestad de planificar la sociedad que habilita nuestro marco legislativo, siendo un requisito indispensable el supuesto “interés general”. El interés general es ambiguo y maleable, y se justifica con análisis estadísticos y sesudos informes que suelen concluir con el argumentario político del partido que los encargó, como el que utiliza la Modificación del PGOU propuesta.
Toda planificación social (y esta modificación lo es) tiene como consecuencia cercenar la libertad individual y la libertad de empresa, lo que denota un desprecio hacia la capacidad de los ciudadanos de decidir y gestionar su propia vida. Además, cualquier modificación legislativa que proponga seguir hinchando la parasitaria función social de la propiedad1, limitando el ya maltrecho derecho a la propiedad privada, se alejará de la prosperidad que esta institución jurídica ha proporcionado a la humanidad a lo largo de la Historia2.
El objetivo de la Modificación propuesta por el Ayuntamiento es nítido:
– Prohibir la implantación de nuevos establecimientos hoteleros y de apartamentos turísticos en parcelas calificadas con uso residencial en todo el municipio, salvo en las fincas protegidas Grado 0 y Grado 1 del Catálogo de Arquitectura Residencial Histórica y del Catálogo de Arquitectura Residencial Moderna. La posibilidad de implantar edificios destinados al hospedaje se ve limitada a determinados inmuebles calificados con el uso de Actividades Económicas.
– Prohibir la implantación de nuevas viviendas con fines turísticos en todo el Casco Histórico (Ordenanza de Zona del Casco Histórico y edificios residenciales catalogados Grado 2 y 3).
– Limitar la implantación de viviendas con fines turísticos a las plantas bajas, primera y segunda de las zonas residenciales del resto del municipio (Zona de Ordenanzas del Ensanche Moderno y Ciudad Jardín), a lo que hay que sumar la limitación ya existente de que el acceso a estas viviendas se haga desde las zonas comunes, no permitiéndose acceso directo desde la vía pública (Art. 3.3.8.1 NNUU).
– Prohibir la implantación de viviendas con fines turísticos u otro tipo de uso de hospedaje ocupando sólo parte de un edificio, en el ámbito de la Ordenanza de Ejes Comerciales.
UNA MODIFICACIÓN BASADA EN UN ESTUDIO DESACTUALIZADO Y PARCIAL.
La coartada utilizada por el Gobierno Municipal es el Estudio de la Vivienda con Fines Turísticos en la ciudad de Cádiz3 de 2019 (en adelante Estudio). Dicho Estudio realiza un diagnóstico detallado sobre todos los tipos de alojamiento turístico, su implantación y su evolución en la ciudad. No pongo en cuestión la calidad del Estudio, sino el enfoque inducido por el Pliego de Contratación y la desactualización del mismo. A continuación, paso a comentar varias apreciaciones sobre el Estudio:
– Un estudio previo a la pandemia. Si se quiere dotar de credibilidad a esta Modificación del PGOU, parece razonable esperar a ver cómo evoluciona el turismo y la economía una vez finalice la pandemia provocada por el coronavirus COVID-19. Uno de los sectores que se puede ver más afectado por los nuevos hábitos que surjan tras la pandemia es el turismo, siendo su alcance aún desconocido. Aventurarse a limitar una actividad como el turismo en Cádiz ante tal incertidumbre, como poco es imprudente, cualidad no deseable en nuestros dirigentes políticos. La premura de la presentación de esta Modificación parece tener más que ver con los plazos electorales.
– Un estudio carente del efecto que tiene el sector turístico en otros sectores. Huelga decir que el turismo no es una actividad aislada y que tiene efectos económicos en la ciudad, y por supuesto en el empleo. Por ello, echo en falta en el Estudio el efecto que el turismo tiene en otros sectores como la hostelería, el comercio, la construcción, el sanitario, etc., y por supuesto, su incidencia en el desempleo de la ciudad. Regular sin esta información es igual que regular a ciegas.
– Los alojamientos turísticos no sólo albergan turistas. También echo en falta en el Estudio un análisis de los huéspedes, y el motivo de su estancia en Cádiz. Las viviendas con fines turísticos y el resto de alojamientos, no sólo dan servicio a turistas, sino también a los desplazamientos necesarios por trabajo, por salud, por formación y congresos, o por otros motivos no vinculados al ocio y el descanso. Una limitación de la capacidad de alojamiento de la ciudad tendrá efectos colaterales sobre estas actividades.
– Facilitar el acceso a la vivienda. Una de las fuerzas motrices que empuja la redacción de este Estudio y la Modificación del PGOU, es la incidencia que las viviendas con fines turísticos tienen sobre los precios del alquiler. Para ello habría que abrir el marco geográfico de estudio y entender que Cádiz no funciona aisladamente, sino en un área de carácter metropolitano. De nuevo el Pliego de Contratación del Estudio mermaba esta posibilidad a los redactores del mismo.
– Índices de densidad turística o capacidad de acogida. Los distintos umbrales de densidad turística respecto el uso residencial utilizados en el Estudio (4%-6%-8%-10%) por encima de los cuales se considera perjudicial para la ciudad, son límites totalmente arbitrarios, que responden a la intencionalidad política de limitar el turismo (como el propio Estudio indica a la hora de evaluar la capacidad de acogida de la ciudad en su punto 5.2).
REFLEXIONES Y ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN DE PLANEAMIENTO.
A continuación, expondré mi parecer sobre la propuesta de Modificación del PGOU:
-Oportunidad de su formulación. Como ya he mencionado, parece razonable esperar a ver cómo evoluciona el turismo y la economía una vez finalice la pandemia provocada por el coronavirus COVID-19 como, por ejemplo, para ver el efecto que tendrá el teletrabajo en el parque residencial y turístico de Cádiz.
– Inseguridad jurídica. El mero anuncio de esta modificación, así como los intentos previos que han sido rechazados en el Pleno del Ayuntamiento, generan una inseguridad jurídica que ahuyenta la inversión en la ciudad. La formulación de la Modificación del Planeamiento es el primer paso de un camino tortuoso en el que, previsiblemente, se incumplirán los plazos legales para su aprobación definitiva, sobrepasando los plazos de suspensión previstos en la legislación urbanística, y por tanto, intercalándose períodos en los que la normativa anterior vuelva a estar en vigor.
– Análisis económico del derecho. Cualquier regulación que se precie debe contar con un análisis de los efectos económicos que la misma puede producir en la sociedad donde se aplica. Análisis que debe recoger, al menos, los diferentes escenarios y posibles alternativas.
– Coste económico en indemnizaciones. El escenario que abre una modificación de planeamiento lleva aparejado un coste para indemnizar a las personas o empresas cuyas licencias de obras solicitadas y concedidas se vean afectadas por la Modificación del PGOU. Indemnizaciones que, obviamente, salen de los impuestos que pagamos todos.
– Herramientas de intervención del mercado del suelo. Como uno de los objetivos que persigue la Modificación del PGOU es facilitar el acceso a la vivienda, llama la atención la desidia municipal a la hora de aplicar las herramientas que proporciona la LOUA en su Título III Instrumentos de intervención en el mercado del suelo, cuya finalidad es precisamente “Conseguir una intervención pública en el mercado de suelo, de entidad suficiente para incidir eficazmente en la formación de los precios”. Tampoco se hace uso, ni se ha regulado, el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas, lo que sería consecuente con el alto número de fincas vacías que hay en la ciudad tal y como recoge el Estudio del Ayuntamiento.
– El uso intensivo de las viviendas con fines turísticos. En términos medioambientales tenemos claro que es mejor el uso del coche compartido que del individual, ya que reduciría el parque automovilístico. Consecuentemente, debemos considerar que las viviendas con fines turísticos reducen el número de viviendas secundarias con fines vacacionales, que quedan vacías gran parte del año y fomentan la estacionalidad del turismo. Por lo que se haría un mejor uso del parque de viviendas existente y, por tanto, con un menor coste medioambiental. Igualmente, los propietarios de estas viviendas secundarias tendrían la posibilidad de transformarlas en viviendas con fines turísticos en las temporadas que no las usen, evitando el efecto de la estacionalidad, posibilidad que quedaría prohibida o limitada, según los casos, con la nueva Modificación de Planeamiento.
– Protección del Patrimonio Histórico. La inversión que los promotores turísticos han realizado en el Casco Histórico de Cádiz ha evitado el deterioro de gran número de fincas y las han puesto en valor. La Modificación de Planeamiento suprimiría la oportunidad que supone la inversión turística para actuar en la gran cantidad de edificios históricos vacíos que aún quedan en la ciudad.
– El carácter identitario de la ciudad. Según el documento publicado uno de los objetos de la Modificación del PGOU es reforzar el carácter identitario de la ciudad. Si definimos identidad como el conjunto de rasgos propios de una colectividad que los caracterizan frente a los demás (definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), el carácter identitario de una ciudad debe ser algo similar, pero sumándole más características: urbana, arquitectónica, social, empresarial, natural, histórica, etc. Por lo que deviene complejo entender qué quieren decir con “reforzar el carácter identitario de la ciudad”, ¿el paro estructural es identitario? ¿las chirigotas ilegales?, ¿el olor a mar? ¿las calles comerciales? ¿los cruceros? ¿o las deposiciones caninas aún tan frecuentes? No niego que Cádiz, como cualquier otra ciudad tenga una identidad propia, lo que no sé es qué pretenden reforzar de esa identidad pues no lo explican. Por lo que presumo, a tenor de la Modificación propuesta, que lo que quieren es que se quede todo igual, pero con menos turismo. Pretender conservar la “identidad” de una ciudad significa no entender su carácter dinámico, su evolución y el cambio que ha sufrido según se vinculaba a la agricultura, a la pesca, al comercio de ultramar, a la industria, al sector servicios, al turismo o a lo que sea que nos depare el futuro. Legitimar una identidad como la “correcta” o la “auténtica” y pretender encorsetarla, tiene difícil justificación histórica, pues tan auténtico era el Cádiz fenicio como el del siglo XIII o el actual. Yo, si puedo elegir, prefiero que mi ciudad se identifique con una en la que exista bastante libertad para que sus ciudadanos decidan qué hacer con sus propiedades.
PROBLEMAS TÉCNICO-JURÍDICOS DE LA MODIFICACIÓN DE PLANEAMIENTO.
Existencia de vinculaciones singulares. La modificación propuesta no responde a la “saturación turística” de determinadas zonas de la ciudad recogidas en el Estudio previo realizado, sino que se limita de manera genérica a todo el término municipal con la única excepción de las fincas protegidas Grado 0 y 1. Esta limitación, en función del grado de protección, no responde a ningún parámetro de saturación turística que diferencie a efectos de su aplicación a las fincas protegidas Grado 2 y 3 y al resto de fincas sin protección del Casco Histórico. Es más, durante mis años como miembro de la Comisión Municipal de Patrimonio se veía con recelo la transformación en establecimientos hoteleros de las fincas con alto nivel de protección, ya que se las sometía a una mayor partición de los espacios “nobles” y sufrían una mayor alteración.
El criterio impuesto por la Modificación del PGOU nos lleva a que, en un mismo tramo de calle, nos encontremos con fincas vecinas en las que por el grado de protección unas tengan restricciones de uso respecto otras, con un criterio que deviene arbitrario por carecer de fundamento en términos de protección del Patrimonio Histórico. El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), en su artículo 48.b identifica estos supuestos como indemnizables. El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad y la consideración de indemnizable de la restricción de uso en virtud del art. 48.b del TRLSU, puede provocar una serie de reclamaciones de los propietarios afectados cuya cuantía habrá que sumar al resto de las indemnizaciones por las licencias solicitadas y concedidas antes del período de suspensión. La exigencia de este derecho se puede articular como una demanda colectiva que, de ser considerada por los tribunales, supondrá un importante quebranto de las cuentas municipales.
Modulación del uso de las viviendas con fines turísticos. Los propietarios de las viviendas con fines turísticos pueden explotarlas todo el año, o sólo durante días o temporadas. Habrá un límite entre ambas opciones en las que el uso de la vivienda pase de residencial a ser considerado como uso de hospedaje. La presunción de habitualidad y finalidad turística seguida por el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, tiene como finalidad establecer las condiciones de calidad que han de cumplir este tipo de viviendas, pero no calificar urbanísticamente su uso. La Modificación del PGOU propuesta no sigue ningún criterio de modulación de la actividad de hospedaje, lo que, en mi opinión, es una limitación que excede la función social de la propiedad.
PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN DEL PGOU.
– Utilización de los bajos para uso residencial y hospedaje. Para poder dar uso residencial y turístico a la gran cantidad de locales comerciales que se encuentran vacíos en la actualidad, propongo la eliminación de la obligación de acceder a las viviendas desde zonas comunes recogida en el Art. 3.3.8.1 de las NNUU. De esta manera, podrían convertirse en viviendas o en viviendas con fines turísticos, lo que, además, evitaría las molestias que puedan causar en las zonas comunes del edificio. Aunque no está recogido en el PGOU, el Ayuntamiento también ha seguido este criterio para los Conjuntos de Apartamentos Turísticos, en mi opinión de manera ilegal, por lo que, con esta modificación, también se permitiría el acceso de apartamentos turísticos directamente desde la vía pública.
– Eliminación de los Ejes Comerciales. Por el mismo motivo expuesto en el punto anterior de dar uso a la gran cantidad de locales comerciales que se encuentran vacíos, la eliminación de la Ordenanza de Ejes Comerciales permitiría la utilización de los bajos para uso residencial, lo que aumentaría la oferta de vivienda en Cádiz, tal y como pretende la Modificación del PGOU propuesta por el Ayuntamiento.
Cádiz, 20 de agosto de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. Artículo del blog Derecho de propiedad privada y función social:
https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 2. La propiedad privada es una institución social evolutiva, concepto que es explicado en el artículo del blog Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual:
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/
Nota 3. Enlace del estudio mencionado:
https://transparencia.cadiz.es/wp-content/uploads/2019/09/Estudio_municipal_sobre_vivienda.pdf
Artículos relacionados con los apartamentos turísticos y el fenómeno de la turistificación:
–Apartamentos turísticos I: maraña legal. (02-03-2018 y 09-05-2018).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/03/02/apartamentos-turisticos-i-marana-legal/
– Apartamentos turísticos II: modelos de negocio. (16-03-2018).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/03/16/apartamentos-turisticos-ii-modelos-de-negocio/
-Apartamentos turísticos III: problemas de convivencia en un edificio de viviendas (04-05-2018 y 14-03-2021).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/05/04/apartamentos-turisticos-iii-problemas-de-convivencia-en-un-edificio-de-viviendas/
-La “turistificación” de barrios y ciudades I: definición y agentes intervinientes (25-05-2018).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/05/25/la-turistificacion-de-barrios-y-ciudades-i-definicion-y-agentes-intervinientes/
-La “turistificación” de barrios y ciudades II: ¿es conveniente intervenir? (15-06-2018).
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/06/15/la-turistificacion-de-barrios-y-ciudades-ii-es-conveniente-intervenir/
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GF Arquitectos
20 agosto, 2021
El urbanismo actual lleva a extremos inauditos la planificación y el control de lo que se puede hacer en todo el territorio nacional, desde imponer a qué uso destinar cada m2 de suelo de una ciudad o de sus edificaciones, hasta decidir el tamaño de un cuarto de baño o las dimensiones mínimas de una ventana. Este furor planificador incide directamente en el régimen de derechos y deberes de los propietarios de bienes inmuebles limitando su libertad a utilizarlos como mejor les parezca para perseguir sus planes vitales, los que son sustituidos por los planes que los gobernantes hayan impuesto en aras de un supuesto y maleable interés general.
Asumo que cierta cantidad de gobierno y de planificación es necesario en los asentamientos urbanos para su correcto funcionamiento1 (defensa, seguridad, higiene, suministro de agua, saneamiento, sistema de comunicaciones, etc.), pero sobrepasados determinados umbrales2, suplantar la voluntad de los propietarios por la de los gobernantes tiene consecuencias imposibles de predecir, ya que altera uno de los principales pilares sobre los que se sustenta la prosperidad humana: la propiedad privada.
La propiedad privada y los distintos derechos de propiedad que de manera evolutiva y consuetudinaria han llegado hasta nuestros días, son instituciones jurídicas que no son producto de la racionalidad del hombre, como veremos en este artículo, de ahí que su adulteración mediante la planificación urbanística tenga consecuencias en términos de prosperidad que no son tenidas en cuenta ni por los políticos ni por los equipos redactores de los distintos instrumentos de planeamiento.
O dicho de otra manera, la crítica que subyace en este artículo no sólo se basa en que los redactores de planeamiento carezcan o no de la información necesaria para saber qué es lo que conviene a cada uno de los habitantes de una ciudad3, sino que confían en que su intelecto es capaz de suplir o mejorar (mediante un modelo de ciudad politizado y encorsetado) una institución que muchos ni siquiera se han molestado en comprender: la propiedad privada.
Por ello, considero interesante explicar lo que algunos autores4 han llamado las instituciones sociales evolutivas, como conjunto de comportamientos pautados que han dotado a la sociedad de un orden espontáneo no planificado por nadie y que cuando se respetan han proporcionado mayor prosperidad que cualquier intento planificador que surja de la racionalidad del hombre.
El orden social espontáneo y las instituciones sociales evolutivas. La convivencia y prosperidad del homo sapiens se han construido en torno a unas convenciones socialmente admitidas denominadas instituciones sociales evolutivas. Estas instituciones surgen de la interacción de millones de seres humanos durante miles de años que, sin planificarlo deliberadamente, han creado un orden social que facilita y mejora la vida en sociedad. Este orden social espontáneo implica la aceptación de unas pautas de conducta aprendidas y transmitidas de generación en generación, que se denominan instituciones sociales evolutivas. Antes de proseguir, no debemos confundir estas instituciones con organizaciones u organismos públicos o privados creados por voluntad expresa del hombre para conseguir unos fines predeterminados.
Por su importancia para la sociedad destacamos entre estas instituciones sociales evolutivas la lengua, el dinero, la moral, o el derecho5 y 6.
Para comprender la naturaleza de estas instituciones veamos el ejemplo de las lenguas, que nos permite imaginar con facilidad cómo surgen y evolucionan desde los sonidos guturales de nuestros antepasados hasta su complejidad actual y cómo siguen haciéndolo, incorporando o modificando términos y expresiones. Con las lenguas vemos cómo se aprenden y transmiten de generación en generación, cómo hacemos uso de ellas de manera automática sin cuestionarlas, y que, claramente, son fruto de una evolución que abarca miles de años interactuando millones de personas y no una creación deliberada de uno o varios individuos que un día se levantaron y decidieron inventar un idioma. Y lo que se nos hace muy evidente es que una sociedad con capacidad para comunicarse entre sus miembros y transmitir ideas tiene más posibilidades de prosperar que otra que no la tiene.
De igual manera, los pueblos que fueron capaces de utilizar sal, cereales, monedas u otros tipos de dinero como medio de intercambio indirecto, también tuvieron más posibilidades de prosperar que los pueblos que permanecieron anclados en el trueque. Y es esta prosperidad la que alimenta las instituciones sociales evolutivas, pues su utilización permite pasar a quienes las usan de una situación menos satisfactoria a otra más satisfactoria, deseo implícito en la condición humana. Uno de los motivos de esta ansiada mejoría es el hecho de incorporar previsibilidad en nuestras relaciones con los demás, reduciendo la incertidumbre que supone el futuro.
Estas instituciones, que surgen como soluciones a problemas cotidianos, son el resultado de un descubrimiento (fortuito o fruto del ingenio humano) que por repetición se estableció como un hábito generalizado gracias a las ventajas que suponía su utilización. La prosperidad que proporcionaban estas instituciones a las sociedades que las asumían, hizo que se extendieran y perduraran hasta nuestros días. Es posible que gracias al ingenio de una o varias personas se crearan una expresión lingüística, un tipo de moneda o una norma de conducta concreta, pero no tienen valor pos sí solas si no se extiende su uso y llegan a institucionalizarse.
La vulnerabilidad de las instituciones sociales evolutivas. Quiero reparar en que, estas instituciones son ficciones que se albergan en la mente humana, pues ni una palabra, ni una moneda, ni una norma son nada si previamente la sociedad no les ha atribuido un significado, un valor, o las ha aceptado, es más, podemos afirmar que muchas de estas instituciones tienen un carácter contraintuitivo, pues ¿quién en su sano juicio cambiaría a un desconocido un caballo por unas piezas de metal? ¿o quién iría a buscar fortuna a un sitio lejano sin evidencia alguna de su existencia sólo por los sonidos que otro humano emite con su laringe? Se nos hace incompresible pero lo cierto es que, estas instituciones, llevan funcionando miles de años, siendo condición imprescindible la aceptación de su implantación y validez en toda la sociedad donde operen. Implantación y validez que no necesitaban que quienes las utilizaban supieran la teoría que subyacía tras ellas, al igual que no hemos necesitado saber fisiología y anatomía del cuerpo humano para poder andar, correr o dormir.
Y nos podemos hacer una idea de qué pasaría si nos cortamos una pierna sin necesidad de tener conocimientos de biología humana, pero, sin embargo, no se nos revela evidente el perjuicio que nos causaría alterar o dejar de utilizar determinadas instituciones sociales evolutivas, lo que las hace vulnerables a experimentos políticos.
Las instituciones sociales evolutivas existen si están arraigadas en la mente de las personas, y están ahí porque las han aprendido y las asumen, aunque no tengan muy claro el nexo entre su utilización y las consecuencias beneficiosas que les proporcionan, pues, en muchos casos, no son beneficios directos al individuo concreto sino a la sociedad en su conjunto (robar te puede proporcionar un beneficio directo, pero si se institucionaliza termina perjudicando a todos).
La pervivencia de estas instituciones sociales evolutivas depende de la trasmisión de estos conocimientos y pautas de comportamiento mediante su aprendizaje generación a generación, lo que, unido la dificultad que tenemos para comprenderlas, facilita que mediante la reeducación de los miembros de una sociedad o por la imposición de sus gobernantes se propongan soluciones alternativas sustitutorias con resultados infructuosos, pues, aunque las instituciones sociales evolutivas sean ficciones, su utilización, alteración o cese deliberado sí tienen consecuencias reales. Los efectos que provocan estas soluciones impuestas de nuevo cuño inciden directamente en el libre ejercicio de la función empresarial y de la acción humana, y terminan poniendo en peligro incluso la supervivencia de los miembros de estas sociedades.
Defender estas instituciones sociales evolutivas es difícil porque nos cuesta comprenderlas. Y es así porque no son producto de la razón de ningún hombre u organización política, sino que han surgido espontánea y evolutivamente para coordinar toda la información y las acciones de los miembros de una sociedad entera. Esta ingente tarea de coordinación es tan compleja que no hay sistema creado por el hombre capaz de hacerlo con éxito, lo que hiere el orgullo de la intelectualidad defensora de la razón como única herramienta para regir los designios del mundo.
Los sistemas para organizar la sociedad creados por la razón tienen la ventaja de que son muy fácilmente comprensibles, pues es más sencillo explicar lo que se conoce y entiende (aunque sea erróneo). Además, estos sistemas racionalistas suelen justificarse en principios innatos en el hombre como la solidaridad y el altruismo que funcionan en organizaciones pequeñas de carácter tribal o en pequeños grupos con lazos afectivos como las familias, lo que nos es muy intuitivo y fácil de entender y aceptar, pues ¿quién con un mínimo de “bondad” no querría igual bienestar para su familia que para la sociedad entera? Pero el paso de la organización tribal a sociedades más complejas y numerosas no fue posible por la utilización de estos principios rectores de solidaridad y altruismo (moral tribal) sino gracias a la aparición de las instituciones sociales evolutivas, que, contraintuitivamente, son las que ha permitido mayor bienestar y libertad para la sociedad sin tener estos principios arcaicos como cimiento.
Las normas de la moral tribal persiguen unos planes concretos deliberados y planificados para el grupo donde opera, mientras que las normas de la moral de los órdenes extensos articulados a través de las instituciones sociales evolutivas no buscan conseguir un fin en concreto planificado por nadie, sino que cada individuo busca los suyos propios, y es así como se consigue mayor prosperidad para el conjunto de la sociedad. Ambas normas pueden convivir de manera efectiva si se aplican al ámbito adecuado, de hecho, la moral tribal basada en el altruismo y la solidaridad es la que opera en el entorno familiar, ámbito en el que la oferta y demanda de bienes y servicios (cuidados, alimentación, habitación, etc.) se articula de manera diferente a la que hacemos con terceros ajenos al núcleo familiar.
A la vulnerabilidad que se cierne sobre las instituciones sociales evolutivas por su naturaleza inmaterial, debemos añadir que, para preservarlas, es necesario la existencia de cuerpos administrativos u organizaciones políticas a los que hay que dotar de cierto poder coactivo (defensa, policía, justicia) y que quienes lo ostentan lo suelen pervertir en beneficio propio, desviándose de la protección que han de ofrecer a las instituciones sociales evolutivas que hacen prosperar a todos.
Conclusión. Espero haber acercado el mundo de las instituciones sociales evolutivas y su importancia al lector de este artículo. Pero aún deseo más que algún gobernante o planificador urbanístico se interesen por ellas y que tomen conciencia de que, incluso con la mejor de las intenciones, las propuestas que las adulteran tienen terribles consecuencias. En el caso de la institución de la propiedad privada, es la denominada función social de la propiedad7 la que, desde la Constitución Española8, abre la puerta para que legislaciones como las urbanísticas permitan políticas que la vulneren abiertamente en busca de ideales cuya consecución es contraproducente con sus objetivos.
Cádiz, 30 de julio de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. En el artículo del blog “La planificación social y el urbanismo” hago un análisis de qué tipo de planificación podría estar justificada y cuál no: (https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/)
Nota 2. En el artículo mencionado en la Nota 1, hago una distinción entre los que, en mi opinión, son los umbrales de lo que no debe ser planificado por los gobernantes de una ciudad. Pero incluso en esa distinción, es difícil determinar taxativamente cuáles son sus límites, pues toda ella es susceptible de ser politizada. Por ejemplo, el abastecimiento de agua potable parece estar fuera de toda discusión que debe ser planificado de manera comunitaria, pero cabría decidir a qué barrios llega antes, quién asume los costes o si se subvenciona. O si determinadas calles o parques deben de ser públicos o privados y quién se ocupa de su mantenimiento.
Nota 4. Autores destacados: Carl Menger, Friedrich A. Hayek, Jesús Huerta de Soto, César Martínez Meseguer.
Nota 5. En realidad, el derecho o la moral más que instituciones sociales son un conjunto de ellas. Así, por ejemplo, dentro del derecho se encuentra la institución social de la propiedad privada, de cuyo respeto a su vez se derivan muchas otras instituciones como los derechos de servidumbres de distintos tipos.
Nota 6. El derecho al que hacemos referencia no comprende cualquier texto legislativo que emana de un parlamento u otro organismo público con capacidad legislativa, aunque algunos de estos textos sí incluyen normas del derecho consuetudinario que tienen la consideración de instituciones sociales evolutivas.
Nota 7. En el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” expliqué en qué consistía, y la amplia habilitación que la Constitución da a nuestros gobernantes para aplicarla: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 8. Art. 33 de la Constitución Española.
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En una sociedad en la que es obligatorio solicitar autorización previa para poder desarrollar cualquier actividad, por muy inocua que ésta sea, subyace la desconfianza y el afán de control de una filosofía política intervencionista1. Este omnipresente régimen autorizatorio surge de presuponer que la actuación privada perturba los intereses generales y necesita un férreo control de la Administración como consecuencia de la corriente de pensamiento, ampliamente implantada, en la que todo lo público es bueno y lo privado de dudosa conveniencia. ¿De verdad no se han percatado de que es “lo privado” lo que mantiene a “lo público”?
Afortunadamente, una corriente liberalizadora impuesta por la Unión Europea ha impulsado, mediante la Directiva de Servicios2, la supresión de los controles administrativos previos que conlleven cargas formales y económicas innecesarias y que como consecuencia retrasan la iniciativa empresarial y la generación de riqueza. Aunque la Directiva de Servicios excluía expresamente de su ámbito de aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo3, éstos se han visto influenciados, y han incorporado la nueva filosofía autorizatoria para determinados actos y usos urbanísticos.
La trasposición de la Directiva de Servicios4 a la legislación española modificó el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local5 (en adelante LBRL) habilitando a los Ayuntamientos a intervenir en la actividad de los ciudadanos, no sólo a través de las licencias con carácter previo, sino mediante la declaración responsable y la comunicación previa. La importancia de esta modificación legislativa radica en que las licencias urbanísticas son un tipo de licencia municipal y se rigen por la legislación de régimen local. No menos importante fue la incorporación que, paralelamente, se hizo en la legislación estatal que regula el procedimiento administrativo común, incorporando y definiendo la declaración responsable y la comunicación previa6 y 7.
En la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha sido el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, el que ha modificado la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía8 (en adelante LOUA) introduciendo el artículo 169.bis para implementar definitivamente la declaración responsable y la comunicación previa. Los actos y usos de más entidad que puedan afectar en mayor medida al interés general seguirán sujetos al régimen de licencia urbanística previa.
Por su extraordinaria incidencia en el sector inmobiliario, destaca la sujeción a declaración responsable de las licencias de primera ocupación y utilización tras la finalización de una obra9 y 10. Anteriormente, el plazo legal para resolver la solicitud de este tipo de licencias era de 3 meses11, pero desgraciadamente no siempre era así y se dilataba durante varios meses más. La importancia de esta licencia radica en ser un documento imprescindible para la formalización de la declaración de obra nueva terminada12, para la disposición del último tramo de la financiación bancaria del préstamo promotor y para la adjudicación de los inmuebles. Consecuentemente, no depender de un plazo y una resolución administrativa supone un ahorro en tiempo y recursos económicos considerable, además de evitar la agonía que supone estar al final del desarrollo de una promoción inmobiliaria a falta de un “papel” con una edificación totalmente terminada.
Características y régimen de la declaración responsable. Comencemos por reproducir la definición que la LPAC hace de este instrumento en su art. 69.1:
“A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.”
Partiendo de esta definición, de los principios generales del procedimiento administrativo común y de la legislación en materia de suelo estatal y la legislación urbanística autonómica, paso a enumerar las principales características de la declaración responsable:
– Quien suscribe la declaración responsable es el promotor del edificio del que se solicita la primera ocupación, no los técnicos que hayan dirigido la obra. Los técnicos13 tendrán que aportar documentación esencial que se adjunta a la declaración responsable, como el Certificado Final de Obra, que incorpora el estado final de las obras y que estas se ajustan a la licencia de obras obtenida, pero no la declaración responsable, que tendrá que ser suscrita por el promotor.
– La declaración responsable no es una solicitud14. Con la presentación de la declaración responsable no estamos pidiéndole nada a la Administración, simplemente se le comunica que se va a ejercer la primera ocupación del edificio. No se está solicitando la iniciación de un procedimiento administrativo del que se espera una resolución, por lo que desaparece la obligación de resolver de la Administración15. Por el mismo motivo no opera el silencio administrativo, pues al no solicitar nada, no cabe la inactividad de la Administración a la hora de resolver.
– La declaración responsable tiene efectos desde su presentación16 siempre que vaya acompañada de la documentación requerida. Esto quiere decir que la mera presentación de la declaración responsable tiene los mismos efectos que la obtención física de la licencia de primera ocupación que nos expedían antes. No tendrá efectos inmediatos cuando durante la obra se hayan realizado modificaciones sustanciales sobre el proyecto inicial, caso en el que se necesitará solicitar una modificación de la licencia17. En el caso de que estas modificaciones no sean sustanciales y por tanto también puedan comunicarse mediante una declaración responsable18, la declaración responsable para la primera ocupación sí tendría efectos inmediatos y contará entre su documentación con la declaración responsable de las modificaciones realizadas19.
– Una declaración responsable incompleta no produce efectos. Del adjetivo responsable que acompaña a este instrumento de intervención, no sólo debemos colegir que el promotor que la firme está obligado a responder por lo suscrito, sino que tiene que poner cuidado y atención en lo que se hace20. La falta de alguno de los documentos exigidos en la declaración responsable inhabilita el comienzo de la ocupación16 y es equivalente a ocupar un edificio sin licencia de primera ocupación en el régimen anterior a la introducción de las declaraciones responsables. Pata evitar que por olvido se deje de presentar algún documento, los Ayuntamientos tienen el deber de tener publicados, actualizados y fácilmente accesibles modelos de declaración responsable21 y 22, además de modificar las ordenanzas sobre licencias urbanísticas en el caso de que las tuvieran.
– La declaración responsable incorporará las autorizaciones o informes sectoriales preceptivos. Al igual que ocurre con las licencias urbanísticas23, cuando la primera ocupación requiera de alguna autorización o informe administrativo previo para el ejercicio del derecho conforme a la normativa sectorial de aplicación, no podrá presentarse la declaración responsable sin que la misma se acompañe de los mismos o, en su caso, del certificado administrativo del silencio producido24.
– La presentación de la declaración responsable genera la obligación a la Administración de comprobar lo presentado y en el caso de no ajustarse a lo legalmente requerido debe cesar la ocupación del edificio. Una vez presentada la declaración responsable, la Administración comprobará si lo declarado se ajusta en fondo y forma a la legalidad en virtud de sus facultades24. Si de esta comprobación se detecta alguna de las circunstancias25 que se enumeran a continuación, la Administración competente comunicará mediante una resolución el cese de la ocupación del edificio. Los motivos que provocarían el cese son:
a) La inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a la declaración responsable.
b) La no presentación, ante la Administración competente, de la declaración responsable de la documentación requerida, en su caso, para acreditar el cumplimento de lo declarado.
c) La inobservancia de los requisitos impuestos por la normativa aplicable.
d) El incumplimiento de los requisitos necesarios para el uso previsto.
Si la comunicación del cese de la ocupación del edificio se realiza pasados seis meses, como consecuencia de su inactividad, la Administración será responsable de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisión de tales medidas.
El objetivo primordial de las licencias de primera ocupación (ahora declaraciones responsables), es contrastar la correspondencia entre lo aprobado en la licencia de obras con sus condicionantes y lo ejecutado realmente, de manera que el edificio pueda destinarse al uso previsto en condiciones de seguridad y salubridad27. Esta finalidad es la que nos debe orientar para determinar qué es “esencial” y qué documentación es necesaria para acreditarlo.
– Para cesar la ocupación de un edificio amparada por una declaración responsable ineficaz no es necesario recurrir a los procedimientos de revisión de oficio, sino a su suspensión. En caso de no cumplir lo declarado, el Ayuntamiento puede cesar la actividad sin necesidad de recurrir a los procedimientos de revisión de actos nulos o anulables28, pues como hemos mencionado, la declaración responsable no es un acto administrativo al no emanar de la Administración. Por ello, cuando la Administración realice el control de una declaración responsable y esta no cumpla los requisitos para ser válida, la primera ocupación no está amparada por una resolución administrativa favorable expresa o presunta que haya que destruir, lo que facilita a la Administración su labor para cesarla.
Estas declaraciones responsables, al no surtir efecto ninguno ni habilitar para la ocupación pretendida, son equivalentes a actos sin licencia, por lo que directamente se procedería a suspender el uso, según lo recogido en el Art. 181 de la LOUA y el Art. 42 del RDUA. Esta medida de suspensión conlleva el corte de los suministros, el precintado y, en el caso de incumplimiento, la imposición de multas coercitivas y la comunicación al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que proceda.
Al margen de la suspensión, los incumplimientos que ampare una primera ocupación tras una declaración responsable ineficaz darán lugar a la incoación del expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado29, la reposición de la realidad física alterada30, y paralelamente el correspondiente expediente sancionador31.
– Una vez presentada la declaración responsable, la Administración sólo puede requerir su subsanación si presenta defectos no esenciales. Si hablamos de defectos no esenciales, cabe la controversia de si es posible asimilar la declaración a una solicitud, y si la Administración puede solicitarnos subsanar la documentación presentada en la declaración responsable en el plazo de 10 días desde su presentación en los términos del art. 68 de la LPAC, o si puede solicitar esta subsanación pasado ese plazo. Lo que subyace en esta controversia, es si con defectos “formales”, la ocupación ha sido legal o no hasta el momento de su subsanación. Si nos vamos a la literalidad de la LOUA, pese a que en el punto 3 del art. 169.bis dice que la habilitación para ejercer la primera ocupación está condicionada a la presentación de la documentación requerida, en el punto 4 de ese mismo artículo habla de que esta ocupación tendrá que cesar si hubiera “inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a la declaración responsable”, por lo que los defectos no esenciales de la declaración en ningún caso suponen el cese de la ocupación. Habrá que debatir qué se considera esencial, y lo que es más importante cómo lo considera el funcionario encargado de su valoración. Aunque el requerimiento de subsanación no produzca el inmediato cese de la ocupación, si no se atiende y se subsana, entonces la Administración si podrá resolver con el cese de la ocupación.
– La presentación de la declaración responsable genera el pago de tasas. En virtud de la modificación del art. 20.4. del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, las entidades locales podrán establecer en sus ordenanzas fiscales tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, y en particular el:
Art. 20.4.h) Otorgamiento de las licencias urbanísticas exigidas por la legislación del suelo y ordenación urbana o realización de las actividades administrativas de control en los supuestos en los que la exigencia de licencia fuera sustituida por la presentación de declaración responsable o comunicación previa.
– Documentación exigible en la declaración responsable para la primera ocupación de un edificio. La documentación que debe incluir una declaración responsable para la primera ocupación de un edificio es, en esencia, igual que la que debía acompañar la solicitud de una licencia de primera ocupación. Serán las ordenanzas municipales (en caso de existir) las que indiquen la documentación exigible, pero en su ausencia aportamos un listado extraído de la Guía Práctica para la Declaración Responsable y Comunicación Previa en Materia de Urbanismo, publicada por la Junta de Andalucía32, cuya lectura completa recomiendo:
Documentación administrativa.
– Documentación que acredite la personalidad del declarante o la representación que ostenta.
– Si procede, declaración de Alteración Tributaria Catastral, según modelo oficial.
– Identificación catastral y registral del inmueble.
– Documento justificativo del abono de la Tasa por prestación de servicios urbanísticos, conforme a Ordenanza Fiscal.
– Documento justificativo de la liquidación definitiva del ICIO sobre la cuota diferencial liquidada inicialmente, conforme a Ordenanza Fiscal.
– Para ocupación o utilización parcial de una fase de la edificación, garantía para asegurar la correcta ejecución de las obras restantes que se haya exigido mediante acuerdo motivado (art. 9.3 RDUA).
– Para ocupación o utilización parcial limitadas a partes de las construcciones e instalaciones que cumplan la normativa urbanística, cuando existan otras partes que no se ajusten a la misma en aspectos de detalle o escasa entidad, garantía constituida a dichos efectos (art. 9.4 RDUA).
– Otra documentación administrativa. Indicar la ordenanza o normativa que justifica su exigencia:
Documentación técnica.
– Certificado final de obras e instalaciones en el que conste: la efectiva y completa finalización de las obras y que se ajustan a la documentación técnica aportada con la solicitud de licencia o declaración responsable presentada en su día para ejecutar las obras; que las instalaciones cumplen las condiciones exigibles por las normas que les son aplicables y que se han realizado las pruebas y ensayos previstos en las mismas y reglamentos que les afectan; así como que el edificio o local se halla dispuesto para su adecuada utilización.
– Puesta en funcionamiento de las instalaciones ejecutadas en el inmueble conforme a su normativa reguladora y, en su caso, certificación emitida por las empresas suministradoras de los servicios públicos, de la correcta ejecución de las acometidas de las redes de suministros [art. 13.1.d) RDUA].
– Certificado expedido por la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones en el que conste que ha sido presentado el correspondiente Proyecto Técnico de ICT y el Certificado o Boletín de Instalación, según proceda, de que dicha instalación se ajusta al Proyecto Técnico.
– Certificado final de las obras de urbanización que se hubiesen acometido simultáneamente con las de edificación.
– Para ocupación o utilización parcial de una fase de la edificación, documento elaborado por el técnico redactor del proyecto o director de las obras, en el que se justifique el cumplimiento de la división en fases solicitada en las condiciones establecidas en el art. 9.2 del RDUA.
– Para ocupación o utilización parcial limitadas a partes de las construcciones e instalaciones que cumplan la normativa urbanística, cuando existan otras partes que no se ajusten a la misma en aspectos de detalle o escasa entidad, documento elaborado por el técnico redactor del proyecto o director de las obras, en el que se justifique que las partes resulten técnica y funcionalmente susceptibles de ser utilizadas de forma independiente sin detrimento de las restantes (art. 9.4 del RDUA).
– Para el caso que no resultara obligatorio el visado, declaración responsable del técnico u otro documento emitido por el colegio profesional, en el que conste la identidad y habilitación profesional del técnico que lo suscribe.
– Otra documentación técnica conforme a ordenanza municipal.
Cádiz, 28 de mayo de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
Directiva de Servicios. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LPAC 1992. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
RSCL 1955. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Nota 1. En el artículo “La obligación de pedir licencia previa de obra, ¿podría ser prescindible?”:
LA OBLIGACIÓN DE PEDIR LICENCIA PREVIA DE OBRA, ¿PODRÍA SER PRESCINDIBLE?
ya cuestioné la necesidad de pedir de manera previa una autorización para edificar cuando lo que se puede construir ya viene totalmente parametrizado por la legislación de la ordenación del territorio y urbanística (acto reglado), pero nuestros legisladores en aras de preservar el interés general que supone la correcta utilización del suelo no lo consideran oportuno. Sin embargo, una vez terminado un edificio que ha sido sometido a ese control previo, recientemente el legislador ha considerado oportuno que la antes denominada Licencia de primera ocupación o utilización, sea sustituida por una comunicación a la Administración mediante Declaración Responsable, evitando retrasos que afectan a la calidad de vida de las personas y a la economía.
Nota 2. Las directivas de la Unión Europea son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein, por el Comisario Europeo para el Mercado Interior Frits Bolkestein que la defendió. Esta directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico por la llamada Ley Paraguas (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por la Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Por estas dos leyes, o posteriormente por su influencia, se modificaron muchos textos legales del ordenamiento jurídico español para dar cabida a la nueva filosofía autorizatoria.
Nota 3. En el considerando noveno de la Directiva de Servicios se excluye expresamente su aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo, pero ésta ha servido de inspiración al régimen autorizatorio urbanístico que ha implantado la comunicación previa y la declaración responsable para determinados actos y usos urbanísticos.
Nota 4. La modificación de la LBRL y de la LPAC 1992 fue realizada por la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).
Nota 5. Art. 84 de la LBRL: “c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” En estas fechas también se modifica el Art. 5 del RBRL1955 para vincularlo con la modificación del art. 84 de la LBRL: “La intervención de las corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local.”
Nota 6. La incorporación de las figuras de la declaración responsable y de la comunicación previa en la legislación de procedimiento administrativo se produjo mediante la Ley Ómnibus que introdujo el art. 71. Bis en la LPAC 1992. La promulgación de la nueva LPAC en 2015, recoge igualmente en su Art. 69 estos instrumentos.
Nota 7. Art. 69.1 de la LPAC se define la declaración responsable, y en el Art. 69.2. la comunicación previa.
Nota 8. Para exigir otras medidas alternativas a la autorización previa como la declaración responsable o la comunicación previa, menos invasivas pero que comportan cargas administrativas limitativas de la libertad, tiempo o economía del ciudadano es necesaria una ley formal habilitante, tal y como recoge el art. 11.3 del TRLSRU: “Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.” Esta ley en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía es la LOUA.
Nota 9. El término primera ocupación se utiliza cuando el uso previsto del edificio sea el de vivienda, y primera utilización para el resto de los casos (Art. 7.d RDUA).
Nota 10. Art. 169.bis. 1.d) de la LOUA: “La primera ocupación y utilización de nuevas edificaciones, siempre que se encuentren terminadas y su destino sea conforme a la normativa de aplicación y con la licencia de obras concedida.”
Nota 11. Art. 172.5 LOUA y Art. 20 RDUA.
Nota 12. Art. 27.12.a RDUA y Art. 28.1.b TRLSRU.
Nota 13. Los técnicos intervinientes en los edificios de viviendas son los arquitectos y los arquitectos técnicos.
Nota 14. Aunque el art. 169.bis.3 de la LOUA utiliza el término solicitud, hay que entenderlo como sinónimo de “escrito” u “hoja de entrada”, y no como “solicitud de iniciación” en los términos del art. 68 de la LPAC. Posiblemente el término “solicitud” se utiliza por la inercia histórica de denominar a cualquier escrito que se mete por registro una solicitud.
Nota 15. Art. 21.1 LPAC.
Nota 16. Art. 169.bis 3 LOUA.
Nota 17. Art. 25. RDUA.
Nota 18. Art. 169.bis.1.b LOUA.
Nota 19. Art. 12.4 RDUA.
Nota 20. Definición del adjetivo responsable del Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española: Dicho de una persona: Que pone cuidado y atención en lo que hace o decide.
Nota 21. Art. 69.5 LPAC.
Nota 22. En ausencia de modelos municipales la Guía Práctica para la Declaración Responsable y Comunicación Previa en Materia de Urbanismo, publicada por la Junta de Andalucía, incluye modelos que nos pueden ser de utilidad, aunque siempre podemos tener de referencia la documentación que se pedía antes para la solicitud de una licencia de primera ocupación.
Nota 23. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.
Nota 24. Art. 169.bis.2 LOUA.
Nota 25. La facultad de comprobación viene habilitada por el art. 169.bis.3 de la LOUA, el art.69.3 de la LPAC, y el art. 4.2 de la LRJSP.
Nota 26. Art. 169.bis.4.
Nota 27. Art. 21.2.d RSCL 1955.
Nota 28. Art. 106 y 107 LPAC (revisión de oficio y declaración de lesividad).
Nota 29. Art.182 LOUA y Art. 45-48 RDUA.
Nota 30. Art.183 LOUA y Art. 49-51 RDUA.
Nota 31. Art. 186 LOUA.
Nota 32. El enlace de la guía es el siguiente:
https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/02_guia_practica_aplicacion_dr_cp_en_materia_de_urbanismo.pdf
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GF Arquitectos
28 mayo, 2021
