REAL DECRETO LEGISLATIVO 7/2015, DE 30 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SUELO Y REHABILITACIÓN URBANA (EN ADELANTE TRLSRU).
Comenzaré por recordar que el TRLSRU regula las condiciones básicas respecto “La igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, relacionados con el suelo1”, por lo que establece unas reglas del juego que no pueden ser vulneradas por las legislaciones autonómicas.
Entre las facultades incluidas en el derecho de propiedad del suelo en situación rural2, se incluyen “las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales”, lo que podríamos denominar actuaciones ordinarias. Pero también incluye, con carácter excepcional, la posibilidad (bajo las condiciones y procedimientos que imponga la legislación autonómica en materia de ordenación del territorio y urbanística) de legitimar los “actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural”3, a los que denominaremos actuaciones extraordinarias. A estos usos privados del suelo no vinculados a su explotación primaria se les impone el deber de abonar una prestación patrimonial4 que la establecerá la legislación autonómica.
Es decir, para que haya igualdad en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales en todo el territorio nacional, las leyes autonómicas deben recoger la posibilidad de facultar las actuaciones de interés público y social o las que hayan de emplazarse en suelo rural. Esta posibilidad forma parte de las facultades que tiene el propietario de este tipo de suelo, junto con el deber de abonar una prestación compensatoria como ocurre en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía desde la ya derogada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA).
El régimen establecido por el TRLSRU, que supuestamente busca la igualdad entre los propietarios de suelo de todo el territorio español, no es más que el establecimiento de unos mínimos constitucionales inquebrantables, pero más allá de los cuales, cada Comunidad Autónoma podrá regular a su antojo, propiciando la aparición de diferencias legislativas entre ellas. Si pensamos en una empresa que tiene que implantarse en suelo rústico en todo el territorio nacional, la estamos sometiendo a la tortura de bregar con 17 regulaciones diferentes, lo que no parece ligar con el deseable objetivo de establecer una unidad de mercado. La otra cara de la moneda es la competencia que se genera entre las distintas Comunidades Autónomas que a largo plazo debe conseguir que las mejores legislaciones prevalezcan y se expandan (siempre que concurra que la clase política perciba rédito electoral en estas mejoras).
LEY 7/2021, DE 1 DE DICIEMBRE, DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (EN ADELANTE LISTA).
La LISTA y el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA), cambian el término suelo no urbanizable de las legislaciones anteriores por suelo rústico, y mantienen la tradición de nuestro ordenamiento jurídico de otorgar la potestad a los instrumentos generales de ordenación para clasificarlo, delimitarlo y regularlo5. También sigue la tradición de establecer dos tipos de actuaciones en suelo rústico: las ordinarias y las extraordinarias.
Usos ordinarios en suelo rústico.
La LISTA y su reglamento amplían el concepto de uso ordinario del suelo rústico de sus antecesoras adaptándolo a la ideología imperante que apuesta por las energías renovables y la lucha contra las emisiones de CO2 como responsable del cambio climático. Además, da respuesta a las necesidades de infraestructuras derivadas de los largos períodos de sequía y a las nuevas tecnologías vinculadas a las telecomunicaciones. Con estos criterios se configura una lista que incluye tanto los usos ordinarios que tradicionalmente venía recogiendo nuestro ordenamiento jurídico, como otros más novedosos, dando como resultado los usos enumerados a continuación:
“Los usos agrícolas, ganaderos, forestales, cinegéticos, mineros, los vinculados al aprovechamiento hidráulico, a las energías renovables, los destinados al fomento de proyectos de compensación y de autocompensación de emisiones, las actividades mineras, las infraestructuras del ciclo del agua, de la energía y de las telecomunicaciones y, en general, la ejecución de infraestructuras, instalaciones y servicios técnicos que necesariamente deban discurrir o localizarse en esta clase de suelo”6 y 6 bis.
Pero no se trata de una lista cerrada, pues el propietario tiene derecho a destinar su suelo a “cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales que no supongan la transformación de su naturaleza rústica6”, es decir a cualquier uso no prohibido que cumpla esos requisitos. El RLISTA intenta acotar esos conceptos para facilitar su aplicación a la Administración7:
– Se entenderá que un uso está vinculado a la utilización racional de los recursos naturales cuando necesariamente requiera de su implantación en suelo rústico para un aprovechamiento normal de los recursos disponibles en la explotación.
– Se entenderá que un uso produce la transformación de la naturaleza rústica del suelo cuando, como consecuencia de su implantación, provoca la pérdida irreversible de su capacidad vegetativa, de manera que ésta no puede restaurarse al finalizar la actividad que se desarrolla. Esta condición se considerará cumplida con la ejecución de los planes de restauración de los terrenos que permiten recuperar parcialmente el estado natural de los terrenos, conforme a lo previsto en la legislación reguladora de la actividad.
Actuaciones ordinarias en suelo rústico.
Una vez definidos los usos ordinarios, bajo su paraguas, la LISTA permite una serie de actuaciones ordinarias consistentes en la ejecución de obras, construcciones, edificaciones, viarios, infraestructuras, instalaciones y servicios técnicos necesarios para estos usos. Entre ellas destacamos las actividades complementarias de primera transformación y comercialización de las materias primas generadas en la misma explotación, las viviendas vinculadas y necesarias para la explotación, y los alojamientos para personas que desarrollen trabajos por temporada8.
Mientras que para los usos ordinarios no es necesario solicitar licencia urbanística9, para las actuaciones ordinarias vinculadas a esos usos sí10 y 11.
Actuaciones y usos extraordinarios en suelo rústico.
La LISTA, siguiendo la tradición de nuestro ordenamiento jurídico, y el mandato del TRLSRU, permite con carácter extraordinario “usos y actuaciones de interés público o social que contribuyan a la ordenación y el desarrollo del medio rural, o que hayan de emplazarse en esta clase de suelo por resultar incompatible su localización en suelo urbano12”. Es decir, como en la última versión de la LOUA13 y como recoge el TRLSRU, estas actuaciones deben cumplir una de las dos condiciones: o contribuir a la ordenación y el desarrollo del medio rural, o necesitar emplazarse en suelo rústico, por ser incompatible su localización en suelo urbano.
Al igual que sus antecesoras, la LISTA utiliza la técnica de remitir a un conjunto de conceptos jurídicamente indeterminados las cualidades que deben poseer las actuaciones y usos extraordinarios admisibles. Y a sabiendas de la dificultad que encierra esta técnica, el RLISTA intenta delimitarlos algo más en una segunda ronda de definiciones (que a su vez también incluyen conceptos jurídicos indeterminados) con el objetivo de facilitar su aplicación tanto a los administrados como a las Administraciones. Así, por un lado, define los “usos y actuaciones de interés público o social que contribuyen a la ordenación y el desarrollo del medio rural” como las siguientes14:
a) Las promovidas por las Administraciones Públicas en ejercicio de sus competencias, las establecidas en los instrumentos de ordenación territorial y las declaradas de Interés Autonómico.
b) Las declaradas de interés público o social mediante acuerdo municipal que fundamente alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que se trate de dotaciones no previstas en los instrumentos de ordenación territorial o urbanística y que sea necesaria o conveniente su localización en suelo rústico.
2.º Que se considere de carácter estratégico para el desarrollo económico y social del municipio o que genere efectos positivos y duraderos sobre la economía y empleo local.
3.º Que contribuya a la conservación y puesta en valor del patrimonio histórico mediante la implantación de usos que permitan su mantenimiento, conservación y rehabilitación.
4.º Que contribuya a conservar y proteger los espacios naturales, a su disfrute por la población o a su conocimiento y difusión.
5.º Que contribuya a diversificar la economía local de una forma sostenible basada en la economía verde y circular o a evitar el despoblamiento de las zonas rurales.
Y por otro lado, define que son “usos y actuaciones incompatibles con el medio urbano los que supongan el desarrollo de actividades nocivas, insalubres, molestas o peligrosas para la población y los que así se consideren en la normativa de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística15”.
Siguiendo con el esfuerzo de delimitar jurídicamente cuáles son las actuaciones y usos extraordinarios en el suelo rústico, el legislador continúa aclarando que16 “podrán tener por objeto la implantación de dotaciones, así como usos industriales, terciarios o turísticos y cualesquiera otros que deban implantarse en esta clase de suelo, incluyendo las obras, construcciones, edificaciones, viarios, infraestructuras y servicios técnicos necesarios para su desarrollo”. Además, podrán autorizarse viviendas aisladas no vinculadas a actuaciones ordinarias o extraordinarias17 (siempre que no induzcan a la formación de nuevos asentamientos).
De nuevo nos encontramos ante una lista no cerrada de posibles actuaciones y usos extraordinarias para definir las permitidas por la Ley.
Compatibilidad con la ordenación territorial y urbanística, y con la planificación sectorial.
En todo caso, tanto para los usos y actuaciones ordinarias como extraordinarias, no es suficiente que estén admitidos por la LISTA o el RLISTA, sino que, además, es necesario que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística18 recogida en los instrumentos de ordenación. A estos efectos, se consideran compatibles los que no estén expresamente prohibidos por dicha ordenación19. Estas actuaciones también tendrán que ser compatibles con la planificación derivada de la legislación sectorial aplicable. Por último, otros filtros ineludibles son la no inducción a la formación de nuevos asentamientos20, su proporcionalidad al uso, su adecuación al entorno rural donde se ubican, su integración paisajística y la optimización del patrimonio ya edificado21.
Procedimiento de autorización de actuaciones ordinarias y extraordinarias.
Mientras que para las actuaciones ordinarias es suficiente con solicitar licencia urbanística para ser autorizadas10 y 11, las actuaciones extraordinarias, además, requieren una autorización previa22 del Ayuntamiento que cualifiquen los terrenos donde quieran implantarse y que alternativamente:
– Declare la actuación de interés público o social.
– Reconozca su incompatibilidad con el medio urbano.
– Autorice la implantación de una vivienda no vinculada.
Junto a la solicitud se acompañará un Proyecto de Actuación que describa la actuación extraordinaria23.
La competencia para la aprobación de estas actuaciones es municipal, si bien, cuando la actuación afecte o tenga incidencia supralocal, se solicitará informe vinculante a la Consejería competente en materia de ordenación del territorio24.
Desaparición del plazo límite. Otra novedad que incorpora la LISTA respecto a la LOUA es la desaparición de la obligación de imponer un límite temporal a la cualificación de los terrenos para albergar una actuación extraordinaria, salvo para algunas excepciones (concesiones administrativas y suelos sujetos a actuaciones de transformación urbanística)25.
Prestación compensatoria26. En concordancia con lo exigido en el TRLSRU4, la LISTA establece la obligación de establecer una compensación económica por el uso y aprovechamiento extraordinario del suelo rústico. La cuantía de esta compensación es del 10% del presupuesto de ejecución material de las obras que hayan de realizarse, excluido el coste correspondiente a maquinaria y equipos (en el caso de las viviendas unifamiliares aisladas no vinculadas a un uso ordinario esta prestación asciende al 15%). Esta cuantía podrá ser minorada conforme a determinados criterios que establezcan las ordenanzas municipales.
Las autorizaciones de actuaciones en suelo rústico ¿son actos reglados?
Un acto reglado es aquel que se limita a comprobar la legalidad de lo solicitado, por lo que su resolución no otorga el derecho a hacer, sino que reconoce un derecho preexistente y remueve los obstáculos para ejercerlo. Las licencias urbanísticas son actos reglados que reconocen un derecho existente a realizar los actos amparados por ella, normalmente a construir o usar. En el caso de actuaciones vinculadas a usos ordinarios en suelo rústico, para cuya ejecución sólo es necesario la solicitud de una licencia9,10 y 11, está claro que esta autorización es un acto reglado que reconoce el derecho de los propietarios a materializarlas.
Pero cabe preguntarse si la aprobación municipal previa a la solicitud de licencia para los usos y actuaciones extraordinarias en suelo rústico es también un acto reglado. Para ello, lo primero es determinar si existe un derecho del propietario para desarrollar este tipo de actuaciones, a lo que hay que responder afirmativamente en virtud del Art. 19 de la LISTA donde se recoge dentro del contenido urbanístico de la propiedad en suelo rústico los derechos de disposición, uso, disfrute y explotación de los terrenos, lo que incluye los actos precisos para el desarrollo de los usos extraordinarios que, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley, pudieran autorizarse en esta clase de suelo. El reconocimiento de estos derechos, derivan de la potestad que le otorga a la LISTA el Art. 13.1 del TRLSRU para legitimar actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural, si bien, explicita que deben ser con carácter excepcional.
De manera extensa, el RLISTA recoge en sus artículos 22, 26, 30 y 31 las condiciones que deben cumplir estas actuaciones extraordinarias reconocidas en el contenido del derecho del propietario de este tipo de suelos. Además, deben cumplir las condiciones adicionales que imponga la ordenación territorial y urbanística, y la legislación sectorial que le sea de aplicación. Por tanto, con lo visto hasta ahora, podemos decir que estas autorizaciones son actos reglados y no una actividad discrecional de la Administración, en virtud del derecho reconocido y de la profusa cantidad de condicionantes que lo delimitan.
Pero pese a todas estas condiciones, la confusión surge al haberse utilizado la técnica legislativa de acudir a conceptos jurídicos indeterminados que dificultan su aplicación y le dan la apariencia de estar ante una actividad discrecional de la Administración y no ante un acto reglado. Con sólo echar un vistazo encontramos conceptos como: interés público o social, contribuir a la ordenación y desarrollo del medio rural, proporcionadas a su uso, integración paisajística, necesidad de implantación en suelo rústico, utilización racional, aprovechamiento normal, incompatibilidad con el medio urbano, etc. Si a esto le sumamos el propio adjetivo excepcional y extraordinario utilizado en la legislación, mayor es la confusión.
Aún así, no debemos olvidar que poder realizar estas actuaciones extraordinarias se trata de un derecho existente del propietario, y su condición de extraordinaria o excepcional debe reflejarse en los condicionantes exigibles por las distintas capas legislativas para su materialización. Que estos condicionantes estén mejor o peor definidos no implica que no existan y que su autorización no tenga la cualidad de acto reglado, por lo que la Administración estará obligada a autorizar la actuación si éstos se cumplen.
Cádiz, 5 de abril de 2024.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Notas:
Nota 1. Art. 1.a TRLSRU.
Nota 2. Frente a la denominación de suelo rústico, o suelo no urbanizable de las legislaciones anteriores, el TRLSRU lo denomina suelo en situación rural (Art. 21 TRLSRU).
Nota 3. Art. 13.1 TRLSRU.
Nota 4. Art. 16.2 TRLSRU.
Nota 5. Art. 63, 64 y 65 LISTA.
Nota 6. Art. 21.1 LISTA y 27.1 RLISTA.
Nota 6 bis. Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2024 de 13 de febrero respecto la constitucionalidad del Art. 21 de la LISTA, los usos mineros, los usos vinculados a actividades mineras y los usos vinculados a las energías renovables se consideran usos ordinarios sólo en suelo rústico común (Art. 14.1.d LISTA), conforme a al fundamento jurídico 6 a) (iii) de dicha Sentencia. En él se permite que tengan la consideración de usos ordinarios en suelo rústico común, siempre y cuando no se ponga en riesgo el objetivo último de preservar los valores del suelo rústico y se haga bajo el principio de la utilización racional de los recursos naturales (conceptos jurídicamente indeterminados). En el resto de las categorías de suelo rústico (especialmente protegido, preservado por la existencia de procesos naturales o actividades antrópicas susceptibles de generar riesgos y preservado por la ordenación territorial y urbanística) no tienen la consideración de usos ordinarios, pudiendo acogerse al régimen de actuaciones extraordinarias siempre que lo permita el régimen específico que los regule.
Nota 7. Art. 27. 2 y 3 RLISTA.
Nota 8. Art. 21.2 LISTA, y Art. 28 y 29 del RLISTA.
Nota 9. 292.1.h RLISTA.
Nota 10. Art. 21.3 LISTA y Art. 25 y 291 RLISTA.
Nota 11. La excepción a la necesidad de pedir licencia urbanística es la realización de “obras en edificaciones e instalaciones existentes que sean conformes con la ordenación territorial y urbanística o se encuentren en situación legal de fuera de ordenación, situadas en suelo rústico y que tengan por objeto la mejora de las condiciones de eficiencia energética, la integración de instalaciones de energía renovable o la reducción de su impacto ambiental, siempre que no supongan obras de nueva planta o aumento de la superficie construida” que necesitarán una declaración responsable. (Art. 138.1.c LISTA y Art. 293.1.c RLISTA).
Nota 12. Art. 22.1 LISTA y Art. 30.1 RLISTA.
Nota 13. Modificación del Art. 50.B.b de la LOUA por la disposición final 1.1 del Decreto-ley 15/2020, de 9 de junio.
Nota 14. Art. 30.2 RLISTA.
Nota 15. Art. 30.3 RLISTA.
Nota 16. Art. 22.2 LISTA y Art. 30.4 RLISTA.
Nota 17. Art. 22.2 LISTA y Art. 31 RLISTA. Inicialmente también se admitían construcciones residenciales vinculadas a la implantación de usos extraordinarios, pero la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2024 de 13 de febrero declaró inconstitucional el siguiente inciso del Art. 22.2 de la LISTA: “Asimismo, vinculadas a estas actuaciones, podrán autorizarse conjuntamente edificaciones destinadas a uso residencial, debiendo garantizarse la proporcionalidad y vinculación entre ambas”.
Nota 18. Art. 19.1, Art. 20.a, LISTA y Art.22.a RLISTA. Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2024 de 13 de febrero respecto la constitucionalidad del Art. 19.1 de la LISTA, no lo declara inconstitucional si se interpreta conforme a al fundamento jurídico 5 d) de dicha Sentencia.
Nota 19. Art. 22.a RLISTA.
Nota 20. Art. 22.b RLISTA.
Nota 21. Art. 22.c y Art. 26 RLISTA.
Nota 22. Art.22.3 LISTA y Art. 32 RLISTA
Nota 23. Art. 33 RLISTA. Llama la atención que ha sido el RLISTA el que denomine Proyecto de Actuación a este documento, tal y como hacía la LOUA, mientras que la LISTA no le daba nombre. Entendemos que este gesto se hace para facilitar la comprensión por parte de la ciudadanía, dando continuidad a un documento que convive con nosotros desde 2002.
Nota 24. Art. 22.3 LISTA y Art. 32.2.c RLISTA.
Nota 25. Art. 22.4 LISTA y Art. 34 RLISTA.
Nota 26. Art. 22.5 LISTA y Art. 35 RLISTA.
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GF Arquitectos
5 abril, 2024
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.
Lejos quedó aquella concepción liberal de la propiedad privada en la que el suelo rústico servía a los fines perseguidos por sus propietarios con las únicas limitaciones de respetar que dichos fines no perjudicaran el contenido del derecho de propiedad de los fundos vecinos más allá de las externalidades negativas que todos toleraban y que configuraban un cuerpo de normas civiles que regulaban las relaciones de vecindad.
Sólo causas excepcionales y justificadas de utilidad pública o de interés general podían privar al propietario de su suelo, o de utilizarlo según su interés, y siempre que medie indemnización compensatoria1.
El paso del Estado liberal al Estado social impulsó un concepto de propiedad en la que ésta no sólo ha de servir a los fines del propietario, si no a los fines de la sociedad en su conjunto, introduciendo el concepto de “función social de la propiedad2”. Esta transformación implica que los derechos individuales, como el derecho a la propiedad privada, se vean menoscabados por la aparición de los derechos sociales3 y 4, que implican que parte de la ciudadanía deba, a su costa, proporcionar determinados bienes y servicios a otra parte de la ciudadanía mediante la intervención estatal coactiva5.
Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (en adelante LS56).
La LS56 introdujo la función social de la propiedad en el ámbito del urbanismo6, y bajo este criterio aparecieron las primeras restricciones que impiden que los propietarios del suelo rústico lo utilicen sin limitaciones de uso. A partir de la LS56, la función social de la propiedad se exige en todas las legislaciones en materia de suelo y urbanísticas españolas.
En primer lugar, la LS56 habilita a los distintos instrumentos de ordenación7 a proteger determinados ámbitos del suelo rústico por sus cualidades naturales, paisajísticas, o simplemente por querer conservar el medio rural8, evitando que se transforme su destino agrícola o forestal.
En segundo lugar, la Ley establece límites a la facultad de edificar, limitándola a un metro cúbico por cada cinco metros cuadrados de superficie de la parcela rústica donde se ubique9, habilitando a los planes generales a que establezcan las condiciones de esta edificación10. Sin embargo, esta edificabilidad puede ser superada para aquellas construcciones que necesariamente deban estar vinculadas al suelo rústico11 en las que se “desarrollaren un fin nacional, social, asistencial, educativo, sanitario o turístico, que exija emplazarlas en el medio rural, y la edificación singular de vivienda unifamiliar en lugares alejados de los centros urbanos, en los que no exista peligro de formación de un núcleo de población”, es decir se permite una edificabilidad superior para aquellos usos que cumplan los requisitos mencionados12. A estos usos extraordinarios que necesiten una edificabilidad superior a los 1 m3 por cada 5 m2 de suelo, también se les exige una tramitación especial que requiere aprobación municipal y de la Comisión Provincial o Central de Urbanismo13 además de la solicitud de la previa licencia, frente a las demás actuaciones en suelo rústico para las que será suficiente con la solicitud de licencia.
Salvo para los suelos protegidos, la literalidad de la LS56 no prohíbe ningún uso en el suelo rústico, sino que establece una limitación a la edificabilidad, y mediante ésta establece un control indirecto de los usos admisibles. Por tanto, no establece una distinción entre los usos ordinarios del suelo rústico y aquellos no habituales o extraordinarios, pero sin embargo sienta las bases del régimen que los regulará y que llega hasta nuestros días.
Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante LS75).
La LS75 refundida en el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS76), tiene como objeto específico preservar el suelo rústico del proceso de desarrollo urbano y establecer, en su caso, medidas de protección del territorio y del paisaje, manteniendo la potestad de los Planes Generales para tomar estas medidas de protección14. Suelo rústico que, desde esta Ley, pasará a denominarse suelo no urbanizable. En cuanto a las construcciones permitidas en el no urbanizable, elimina la facultad universal de los propietarios de edificar un volumen de 1 m3 por cada 5 m2 de suelo, e indica cuales son las actuaciones ordinarias impidiendo “realizar otras construcciones que las destinadas a explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca y se ajusten en su caso a los planes o normas del Ministerio de Agricultura, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas”15.
En cuanto a las actuaciones extraordinarias, admite los “edificios aislados destinados a vivienda familiar en lugares en los que no exista posibilidad de formación de un núcleo de población”, y sustituye la lista de edificaciones e instalaciones permitidas en la LS56 (fin nacional, social, asistencial, educativo, sanitario o turístico) por aquellas que tengan utilidad pública e interés social16, concepto que ha llegado hasta la legislación actual. La eliminación de la lista cerrada de la lS5617, supone utilizar la técnica de la remisión a conceptos jurídicamente indeterminados (utilidad pública e interés social), que aunque amplía el campo de acción permitiendo más libertad, somete al administrado a una gran inseguridad jurídica.
Respecto a la tramitación de estas actuaciones extraordinarias, la competencia de su aprobación deja de ser compartida con el municipio para pasar a ser exclusiva de la Comisión Provincial de Urbanismo18.
Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo (LS90).
La LS90 y su Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92), en vez de definir el destino del suelo no urbanizable de manera negativa como lo hacía el TRLS76 (preservar el suelo rústico del proceso de desarrollo urbano), lo hace enumerando a qué podrá ser destinado: fines agrícola, forestal, ganadero, cinegético y, en general, los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales19. De esta forma, define por primera vez, aunque en una lista no cerrada, cuáles son los usos ordinarios del suelo no urbanizable, permitiéndose para ello realizar construcciones “destinadas a explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza, extensión y utilización de la finca y se ajusten en su caso a los planes o normas de los órganos competentes en materia de agricultura”, que podrán ser autorizadas directamente por los Ayuntamientos mediante licencia. También se podrán permitir y autorizar directamente por los Ayuntamientos las construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas20, en igual régimen que los usos ordinarios.
Sin embargo, el órgano autonómico competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, y sin perjuicio de la obligación de pedir licencia municipal, podrá autorizar “edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, así como edificios aislados destinados a vivienda familiar, en lugares en los que no exista posibilidad de formación de un núcleo de población21”, estableciendo así el régimen de autorizaciones para las actuaciones extraordinarias en suelo no urbanizable de igual manera que hacía el TRLS76.
Esta ley habilita a los instrumentos de ordenación general (Planes Generales y Normas Subsidiarias municipales) para establecer las normas que han de regular el suelo no urbanizable y su protección22.
Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (en adelante LS98).
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 en la que se declaraba inconstitucional gran parte del articulado del TRLS92 por invadir las competencias autonómicas en materia de urbanismo, se promulgó la LS98 cuyo objeto es “definir el contenido básico del derecho de propiedad del suelo de acuerdo con su función social, regulando las condiciones que aseguren la igualdad esencial de su ejercicio en todo el territorio nacional”23. Para ello define tres clases de suelo, el urbano, urbanizable y el no urbanizable24 y define los derechos de los propietarios de cada uno de ellos25. Entre estos derechos están el de “usar, disfrutar y disponer de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, debiendo destinarla a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, y dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento”, definiendo lo que serían los usos ordinarios del suelo desde el punto de vista Estatal.
Al igual que en las legislaciones anteriores, mantiene el derecho de los propietarios de suelo urbanizable a realizar, de manera excepcional, actuaciones de interés público25, manteniendo la técnica de la remisión a conceptos jurídicamente indeterminados para las actuaciones extraordinarias.
Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana.
El otro efecto que tuvo la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, es la promulgación por las comunidades autónomas de leyes de urbanismo que completarían el régimen estatutario de la propiedad del suelo. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se promulgó la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana, que asumía como propios la mayoría de los preceptos del TRLS92, por lo que, a efectos prácticos, hasta 2002 no cambió la regulación sobre el suelo urbanizable recogidos en esa ley.
Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA).
La LOUA es la primera Ley urbanística de cuño propio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y muestra una mayor preocupación que sus antecesoras estatales por legislar detalladamente el suelo no urbanizable, especificando los motivos de su protección y sus diferentes categorías26. Al igual que en la legislación anterior, la LOUA habilita a los Planes Generales de Ordenación Urbanística para ordenar y regular este tipo de suelo27.
En la LOUA se reconoce a los propietarios de esta clase de suelo el derecho a realizar “los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga”, definiendo así los que considera como actuaciones ordinarias28 (junto con las obras públicas ordinarias29). Y de manera excepcional, también legitima “la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones y el desarrollo de usos y actividades que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural”30, dando cabida a actuaciones de naturaleza extraordinaria. Para éstas últimas se exige la aprobación previa de un Proyecto de Actuación o de un Plan Especial dependiendo del alcance de las mismas31. Desde su promulgación hasta la modificación por la Disposición final 1.1 del Decreto-ley 15/2020, de 9 de junio, estas actuaciones de interés público tenían que cumplir los dos requisitos, “contribuir a la ordenación y el desarrollo rurales” y “emplazarse en el medio rural”, mientras que con la aparición en el articulado de la conjunción copulativa “o” sólo es necesario cumplir uno u otro, tal y como recoge la Ley del suelo estatal desde su primera versión en 2007 (Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo).
Las actuaciones de interés público o social para la LOUA son “las actividades de intervención singular, de promoción pública o privada, con incidencia en la ordenación urbanística, en las que concurran los requisitos de utilidad pública o interés social”, y que sea necesario ubicarlas en suelo no urbanizable. Concreta algo más estos requisitos refiriéndose a ellos como las actuaciones que permitan la implantación de infraestructuras, servicios, dotaciones o equipamientos, así como para usos industriales, terciarios, turísticos u otros análogos, pero en ningún caso usos residenciales32 y 33. Por primera vez, aparece en la Comunidad Autónoma de Andalucía la prohibición de la implantación de viviendas no vinculados a alguna actividad permitida en el suelo no urbanizable, exigiendo a las vinculadas la presentación de un Proyecto de Actuación, asimilándolas así a un uso extraordinario34.
También son novedad, para las actividades de utilidad pública e interés social ubicadas en suelo no urbanizable, su limitación temporal, la prestación de una garantía mínima del 10%35, y la prestación compensatoria de hasta el 10%36.
Las Actuaciones de Interés Público requieren la aprobación de un Plan Especial o Proyecto de Actuación37 y 38 que defina y justifique la procedencia de la actuación extraordinaria, además del otorgamiento de la preceptiva licencia urbanística. La competencia para aprobar estos proyectos es municipal, pero necesita, en todo caso, de un informe preceptivo no vinculante de la Consejería competente en materia de urbanismo39 y 40.
Conclusiones a los antecedentes históricos.
Desde la LS56 se introdujo el principio de la función social en el contenido del derecho de propiedad, habilitando al legislador a mermar la autonomía del propietario de decidir a qué fin destinar su propiedad. En el caso de los suelos rústicos (también llamados no urbanizables) todas las legislaciones han entendido como usos ordinarios los agropecuarios, pero también entienden que caben una serie de actuaciones extraordinarias siempre que se justifiquen desde el interés público y social, y de la necesidad de ubicarse en este tipo de suelo. También es común a todas ellas la obligación de una tramitación especial para las actuaciones extraordinarias, mientras que para las ordinarias es suficiente pedir licencia de obras. Pese a este cuerpo legislativo común, destaca la LOUA por introducir una limitación temporal, la prestación de una garantía mínima y el abono de una prestación compensatoria, además de prohibir por primera vez las viviendas no vinculadas en suelo rústico, colocándose en las antípodas del concepto de propiedad privada previo a la LS56.
En el próximo artículo abordaré las actuaciones ordinarias y extraordinarias en suelo rústico en la legislación vigente.
Cádiz, 1 de marzo de 2024.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
LS56. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.
LS75. Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
LS 90. Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.
LS98. Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.
LS2007. Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo.
RP1978. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
TRLS76. Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Notas:
Nota 1. En el artículo del Blog “Evolución del derecho a la propiedad privada en las constituciones españolas y su influencia en el urbanismo” una de las conclusiones que extraigo es que el respeto a la propiedad privada es una constante en todos los textos constitucionales analizados, pero siempre acompañado de la potestad del Estado de expropiar si se cumplen unos requisitos de utilidad pública o interés social y mediando siempre la correspondiente indemnización sustitutiva. La institución de la expropiación forzosa se utiliza para evitar que propietarios particulares bloqueen obras de infraestructuras consideradas necesarias por el Estado, como carreteras, presas, acueductos, instalaciones de defensa, etc., siendo necesario el previo reconocimiento legal expreso de su utilidad pública. Aunque la expropiación no deja de ser un atentado a la propiedad privada, su carácter excepcional e indemnizatorio no es un freno a la prosperidad de una nación, salvo casos de arbitrariedad y abuso: https://gumersindofernandez.com/blog/2022/09/28/evolucion-del-derecho-a-la-propiedad-privada-en-las-constituciones-espanolas-y-su-influencia-en-el-urbanismo/
Nota 2. En el mismo artículo mencionado en la nota anterior, se explica como los principios que sustentan la función social de la propiedad surgen en la Constitución Republicana de 1931, aunque el término función social de la propiedad, aparece literalmente en las Leyes Fundamentales del régimen franquista. En el artículo “Derecho de propiedad privada y función social” profundizo sobre este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 3. La Constitución Española reconoce una serie de derechos sociales como principios programáticos cuya eficacia depende de las leyes que los desarrollen (derecho a la educación, a la vivienda, a un medio ambiente adecuado, etc.). Frente a los derechos sociales se encuentran los derechos individuales que son los que gozan todos los individuos y que no pueden ser restringidos por los gobernantes (derecho a la vida, de pensamiento, religión, etc.). Si bien, la existencia de derechos sociales es posible a costa de depreciar el derecho de propiedad de quienes han de sustentarlo.
Nota 4. Los derechos sociales que se reconocen en la Constitución Española son: derecho a la educación, derecho al trabajo y a una remuneración suficiente, derecho de protección social, económica y jurídica de la familia, derecho a la formación profesional, derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, al descanso y a las vacaciones retribuidas, derecho a la Seguridad Social, derecho a la protección de la salud, derecho a la cultura, derecho a un medio ambiente adecuado, derecho a disfrutar de una vivienda digna, derechos de las personas con distintas capacidades, derechos de los ancianos, derechos de los consumidores y usuarios.
Nota 5. En el artículo del blog “Los derechos sociales y el nuevo Anteproyecto de Ley por el Derecho a la Vivienda”, expliqué la diferencia entre los derechos individuales y los derechos sociales: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
Nota 6. La LS56 recoge entre las funciones del urbanismo (Art. 3.2.a) “Procurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad”. También, en la Exposición de Motivos III, explica que el suelo se debe utilizar según la función social que tiene la propiedad y la necesidad de armonizarla con el reconocimiento de la propiedad privada: El régimen jurídico del suelo encaminado a asegurar su utilización conforme a la función social que tiene la propiedad, resulta el cometido más delicado y difícil que ha de afrontar la ordenación urbanística. Y se impone, sin embargo, efectuarlo, precisamente porque si la propiedad privada ha de ser reconocida y amparada por el Poder público, también debe armonizarse el ejercicio de sus facultades con los intereses de la colectividad.
Nota 7. Los planes provinciales, entre sus objetivos, comprenden la redacción de Normas urbanísticas para la defensa de la naturaleza, del paisaje y del medio rural en todos los terrenos respecto de los cuales no hubiere planeamiento aprobado (Art. 8.e LS56). Los planes generales deben incluir las Normas urbanísticas que han de regir en zonas rurales señalando la unidad mínima de cultivo y las normas de edificación (Art. 9.1. d y e LS56). El instrumento específico que puede tener como única finalidad la conservación del medio rural o la protección del paisaje es el plan especial (Art. 13 LS56). En cuanto a la protección del medio rural, los planes especiales pueden afectar “a huertas, cultivos y espacios forestales, mediante restricciones de uso apropiadas para impedir su desaparición o alteración” (Art. 17 LS56), pudiendo “prohibir construcciones y usos perjudiciales” (Art. 18.e LS56).
Nota 8. Art. 69.1. Primera de la LS56: “Los terrenos cuyas características, según el Plan, deban ser objeto de conservación y defensa no podrán ser dedicados a utilizaciones que implicaren transformación de su destino propiamente agrícola o forestal, según la ordenación”.
Nota 9. Art. 69.1. Segunda LS56.
Nota 10. Art. 9.1.e LS56.
Nota 11. La expresión que utiliza el Art. 69.1.Segunda.b de la LS56 para decir que los usos deben necesariamente estar vinculados al suelo rústico es “necesariamente vinculadas a determinados terrenos” y “que exija emplazarlas en el medio rural”.
Nota 12. Entre los requisitos está que “Los tipos de construcciones habrán de ser adecuados a su condición aislada y quedarán prohibidas las edificaciones características de las zonas urbanas y especialmente los bloques de pisos con paredes medianeras al descubierto” (Art.69.1.tercera LS56).
Nota 13. El procedimiento que recoge el Art. 69.1.Segunda.b de la LS56 es el previsto en el Art. 46.3 según el cual: “El proyecto de modificación se someterá a información pública por plazo de un mes, y requerirá la aprobación de la Corporación municipal, con el quorum del artículo trescientos tres de la Ley de Régimen Local, y de la Comisión Provincial o Central de Urbanismo, según procediere, con los mismos requisitos”.
Nota 14. Art.11.Tres, Art. 12. Dos y Cuatro, Art. 80.b del TRLS76, Art. 18 y Art. 36 RP1978.
Nota 15. Art. 80.b TRLS76
Nota 16. Art. 86. Uno que remite al Art. 85.Segunda del TRLS76.
Nota 17. La lista delimita claramente la viabilidad de edificaciones que alberguen usos sociales, asistenciales, educativos o turísticos, que sean necesarias ubicar en suelo rústico. Sin embargo, el concepto “desarrollo de un fin nacional”, parece más maleable y enfocado a amparar las actuaciones que las Administraciones Públicas consideren oportunas.
Nota 18. La tramitación de estas actuaciones es la misma que la de los Planes Especiales de menor alcance según el Art. 43.Tres del TRLS76 y 147.4 del RP1978: “… la tramitación se reducirá a la aprobación previa por el Ministro de la Vivienda o por la Comisión Provincial de Urbanismo, información pública durante quince días en la capital de la provincia, comunicación a los Ayuntamientos afectados y aprobación definitiva de los citados Órganos”.
Nota 19. Art. 15 TRLS92.
Nota 20. Art. 16.3.1º TRLS92.
Nota 21. Art. 16.3. 2º TRLS92.
Nota 22. Art. 71.3, 72 y 78.1 del TRLS76.
Nota 23. Art. 1 LS98.
Nota 24. Art. 7 y 9 LS98.
Nota 25. Art.20 LS98.
Nota 26. Art. 46 LOUA.
Nota 27. Art. 10.1.A. h y Art. 10.2.A.d LOUA.
Nota 28. Art. 50.B.a LOUA.
Nota 29. Art. 42.2 LOUA.
Nota 30. Art. 50.B.b LOUA.
Nota 31. Art. 42.3, 4, 5, 6 y 7 LOUA.
Nota 32. Art. 42.1 LOUA.
Nota 33. En las últimas modificaciones de la LOUA (Disposición final 2.1 del Decreto-ley 12/2020, de 11 de mayo), se flexibiliza la implantación de infraestructuras hidráulicas, energéticas, de telecomunicaciones y el aprovechamiento de los recursos minerales, eliminando la obligación de presentar un Proyecto de Actuación o un Plan Especial. Esta modificación se aproxima al régimen que finalmente recogerá la LISTA.
Nota 34. Art. 52.1.B LOUA.
Nota 35. Art. 52.4 LOUA.
Nota 36. Art. 52.5 LOUA.
Nota 37. Art. 42.3 LOUA.
Nota 38. Según el Art. 42.4 de la LOUA, procederá la formulación de un Plan Especial en vez de un Proyecto de Actuación cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
- a) Comprender terrenos pertenecientes a más de un término municipal.
- b) Tener, por su naturaleza, entidad u objeto, incidencia o trascendencia territoriales supramunicipales.
- c) Afectar a la ordenación estructural del correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística.
- d) En todo caso, cuando comprendan una superficie superior a 50 hectáreas.
Nota 39. Art. 43 LOUA.
Nota 40. Instrucción 13/2019, de la Dirección General De Ordenación del Territorio Y Urbanismo, sobre el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma, previsto en la Ley 7/2002, de ordenación urbanística de Andalucía, previo a la aprobación de los proyectos de actuación.
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GF Arquitectos
1 marzo, 2024
¿QUÉ SON LAS VIVIENDAS SOMETIDAS A ALGÚN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN PÚBLICA?
Las viviendas sometidas a algún régimen de protección pública, como las denomina de manera genérica el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU), o viviendas protegidas1 y 2 como se las conoce en la mayoría de las legislaciones vigentes, son aquellas sometidas a un régimen especial de bonificaciones a cambio de cumplir una serie de requisitos. Estos requisitos son:
– Dotar a las viviendas de unas determinadas características de diseño y calidad3.
– Limitar su precio de venta o arrendamiento.
– Discriminar por ingresos u otros condicionantes sociales a las personas, familias o colectivos que puedan tener acceso a ellas.
En cuanto a las bonificaciones con las que cuenta la promoción de este tipo de viviendas, éstas han variado a lo largo de su historia4. Entre éstas destacamos:
– Exenciones y bonificaciones tributarias.
– Subvenciones y primas a fondo perdido.
– Anticipos sin interés reintegrables a largo plazo.
– Préstamos con condiciones especiales.
– Derecho a la expropiación forzosa de terrenos edificables.
Los beneficiarios de estas bonificaciones son principalmente5:
– Los particulares adquirientes o arrendatarios de las viviendas.
– Los particulares o empresas que promuevan para sí o para terceros estas viviendas. Las promotoras podrán ser públicas o privadas.
– Empresas constructoras.
– Entidades financieras.
– La Administración pública u organismos dependientes.
El adjetivo “protegida” con el que se designan este tipo de viviendas proviene del régimen de protección en favor de las entidades o particulares que las promueven o construyen6, materializado en las bonificaciones y requisitos que acabamos de enumerar. Es decir, al contrario de lo que se piensa, no se protegen las viviendas sino a los distintos agentes que intervienen en su desarrollo. Sin embargo, el concepto de “protección” se ha utilizado políticamente de manera expansiva atribuyéndole cualidades más allá del régimen de protección a los intervinientes, como son la “protección” del derecho a la vivienda, la “protección” de las viviendas frente a la especulación, frente a la subida de precios, etc. Por lo que hay que reconocer el éxito del término como herramienta de comunicación política que ha sobrevivido a regímenes y gobiernos de distintos signos políticos.
LAS RESERVAS DE SUELO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS CON ALGÚN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN PÚBLICA.
Los poderes públicos, en el ejercicio de las potestades que les atribuyen las legislaciones urbanísticas, se encargan de ordenar y planificar el territorio7. Uno de los principios rectores que deben perseguir es facilitar el acceso a la vivienda8, para lo que utilizan una serie de herramientas cuyo conjunto constituye lo que se denomina “política de vivienda”. El principal instrumento con el que cuentan las Administraciones es la planificación urbanística, que determina la cantidad de suelo que se destina a uso residencial. De ahí que su escasez o abundancia dependa exclusivamente de la Administración. Otra herramienta consiste en favorecer la promoción de viviendas con algún régimen de protección pública para facilitar el acceso a la vivienda. Pero en entornos de escasez de suelo residencial (de lo que es responsable la Administración) resulta inviable realizar promociones de vivienda protegida por el elevado precio del suelo. Ante una ineficiencia creada por la intervención pública en el mercado de suelo, la Administración reacciona con más intervención, obligando a los promotores a reservar parcelas para destinarlas a viviendas protegidas en actuaciones de transformación urbanística en suelos cuyo uso predominante sea el residencial. Pero esto no siempre ha sido así, veamos la evolución de esta medida9:
Primera etapa: El Patrimonio Municipal de Suelo y la aparición de la cesión gratuita del 10%.
Las Administraciones públicas, bajo el principio de subsidiaridad10, deben asegurar una vivienda a aquellas personas que por circunstancias excepcionales no puedan proveérsela por sí mismas. Esta provisión de viviendas, a cargo de los recursos públicos, se puede realizar comprándolas o alquilándolas en el mercado y poniéndola a disposición de los que las necesiten, o promoviéndolas ellas mismas en suelos de su titularidad, para posteriormente cederlas, alquilarlas o venderlas.
Con esta finalidad, los Ayuntamientos, en el ejercicio de sus competencias en materia de vivienda11 y 12, deben adquirir suelos e incorporarlos en el Patrimonio Municipal de Suelo (en adelante PMS). En su origen la finalidad del PMS estaba orientada a facilitar la ejecución de la planificación urbanística13, 14 y 15, , aunque admitía la utilización del mismo para la construcción de vivienda protegida, pero no fue hasta la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, cuando por primera vez, de manera expresa, indica que los bienes del PMS “deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico” (Art. 280.1). Esta finalidad del PMS llega hasta la actualidad como recoge en su Art. 127.1.d) la vigente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA).
Hay que reseñar que los PMS recibirán un impulso determinante cuando se instituyó la obligación de ceder gratuitamente a los Ayuntamientos el suelo correspondiente al 10% del aprovechamiento de las actuaciones de transformación urbanísticas16 (Art. 68.3.b17 de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana).
En esta primera etapa no existe la obligación de que los instrumentos de planeamiento reserven suelo para la construcción de vivienda protegida, por lo que estas promociones serán ejecutadas en suelos perteneciente al PMS por voluntad municipal. Sin embargo, desde la LS75 que instituye la cesión gratuita de suelo con capacidad para albergar el 10% del aprovechamiento urbanístico del ámbito, y que paralelamente impone la obligación de que estos suelos sean dedicados a promover viviendas de carácter social15, implícitamente sí se está estableciendo una reserva de suelo para vivienda protegida.
Segunda etapa: La reserva de suelo para viviendas protegidas en los planes generales de ordenación urbana.
En los años 80, tras la promulgación de la Constitución Española, muchos planes generales de ordenación urbana recogían en sus determinaciones que parte del suelo de uso residencial se dedicara exclusivamente a la construcción de viviendas de protección pública. Sin embargo, esta obligación fue anulada por los Tribunales18, al entenderse que se trataba de una limitación del derecho de propiedad no amparado por la TRLS76, y por tanto no admisible sin una previsión legal que lo permitiera.
Ante esta circunstancia, el legislador estatal, queriendo revertir esta situación, recoge la siguiente determinación en la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo (en adelante LS90):
Art. 35.319. Si el planeamiento general calificara terrenos con destinos a la construcción de viviendas de protección oficial u otro régimen de protección pública, considerará esta calificación como un uso específico, asignándosele el coeficiente de ponderación que, justificadamente y en coordinación con los criterios de valoración catastral, exprese su valor en relación con el característico del área de reparto en que quede incluido.
De esta manera, se habilitó a los planes generales para que puedan establecer reservas de suelo para viviendas con algún régimen de protección pública sin que esto vulnere el estatuto jurídico del derecho de propiedad del suelo. Pero esta situación sólo duró hasta la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, en la que este precepto, junto con muchos otros (refundidos en el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en adelante TRLS92) , fueron declarados inconstitucionales por invadir las competencias autonómicas, lo que derivó en la promulgación de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, a nivel estatal, y en la promulgación de las leyes urbanísticas autonómicas.
Tercera etapa: La reserva de suelo en las legislaciones autonómicas.
En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, no se alteró la capacidad de los planes generales para recoger reservas de suelo para la construcción de viviendas protegidas, pues por un lado no se anuló el Art. 3.2 del TRLS92, y por otro, rápidamente se promulgó la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana, que asumía como propios la mayoría de los preceptos del TRLS92, incluido el Art. 98.3, equivalente al Art. 35.3 de LS90 mencionado en el apartado anterior.
Pero no fue hasta la modificación que introdujo la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y el suelo, en el Art. 10.1.A.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), que se impuso la obligación de establecer una reserva mínima de terrenos, equivalente al 30% de la edificabilidad residencial, para viviendas protegidas en cada área de reforma interior o sector con uso residencial20. Si esta reserva se localiza en los suelos correspondientes al 10% de cesión, al menos el 50%, o en su caso el porcentaje que establezca el Plan Municipal de Vivienda y Suelo se destinará a los planes y programas de vivienda protegida para los grupos con menor índice de renta21. La LOUA también recoge algunas excepciones y compensaciones para estas reservas20.
En la actualidad, la vigente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) incluye entre los fines de la ordenación urbanística establecer las reservas suficientes para vivienda protegida22 y 23, obligando como mínimo a un 30% de la edificabilidad residencial en las actuaciones de nueva urbanización, y a un 10% de la nueva edificabilidad residencial en las actuaciones de reforma interior24. Estos porcentajes de reservas podrán ser redistribuidos por los planes generales de ordenación municipal, e incluso eximirlos en algunos municipios compensándolos en otros, si así lo recoge el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía o los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional. Asimismo, se podrá eximir total o parcialmente de esta obligación a actuaciones concretas que tengan una densidad inferior a quince viviendas por hectárea y que, además, por su tipología, no se consideren aptas para la construcción de este tipo de viviendas, siempre y cuando se garantice la reserva en el ámbito de ordenación correspondiente25. Para este supuesto, la LISTA prevé que reglamentariamente, se establezcan los casos en que pueda sustituirse la reserva por mayores cesiones de suelo al Ayuntamiento.
Además de las obligaciones mencionadas, los instrumentos de ordenación territorial y urbanística podrán establecer, en cualquier clase de suelo, reservas de terrenos de posible adquisición para la constitución o ampliación de los PMS, con destino a la ejecución o rehabilitación de viviendas protegidas, en el caso de suelo urbano, o para crear reservas de suelo para actuaciones públicas de viviendas en aquellas zonas donde se prevea el crecimiento de la ciudad, siendo el destino predominante el de viviendas protegidas, en el caso de suelo rústico26.
Al margen de lo dispuesto en la legislación urbanística autonómica, nos encontramos que la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, en su Art. 10 indica cuáles deben ser las determinaciones del planeamiento urbanístico en materia de vivienda, recogiendo, entre otras, que el Plan General de Ordenación Urbanística establezca, en relación a las reservas de suelo con destino a vivienda protegida, la edificabilidad destinada a tal fin en cada área o sector con uso residencial.
Cuarta etapa: La reserva de suelo en la legislación estatal.
La mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 vació de contenido urbanístico las leyes estatales en materia de suelo por ser el urbanismo competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas. De ahí que la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (en adelante LS98) no hiciera mención alguna a las reservas de viviendas con algún tipo de protección, por entender que no era parte de su cometido, encargándose de ello la legislación urbanística autonómica como vimos en el apartado anterior.
Sin embargo, este criterio se modificó, y la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (en adelante LS2007) entendió que entre las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con el suelo en todo el territorio nacional, sí se encontraba el exigir una reserva mínima de suelo para la promoción de viviendas con algún tipo de protección pública, fundamentándolo en la importancia que tiene dicha reserva en la planificación general de la actividad económica, de competencia estatal según el Art. 149.1.13 de la CE, evitando así, inmiscuirse en las competencias autonómicas27. En su artículo 10.b) dedicado a los Criterios básicos de utilización del suelo recoge literalmente que:
“Esta reserva será determinada por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística o, de conformidad con ella, por los instrumentos de ordenación y, como mínimo, comprenderá los terrenos necesarios para realizar el 30 por ciento de la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo que vaya a ser incluido en actuaciones de urbanización.
Este precepto se mantuvo en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo (en adelante TRLS2008), pero se modificó por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, y así es como se quedó en la redacción dada al TTRLSRU hasta su modificación de 2023, distinguiendo entre una reserva del 30% para las actuaciones de nueva urbanización, y una del 10% para las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización. En todos los textos legales también se recoge la excepción de su cumplimiento en el mismo sentido que recoge la LISTA, visto en el apartado anterior.
Estos porcentajes han sido modificados por la Disposición final cuarta de la recién promulgada Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (en adelante LDV), aumentándose la reserva mínima al 40% para las actuaciones de nueva urbanización, y al 20% para las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización.
CONCLUSIONES.
Desde los orígenes de la vivienda protegida, hemos sido testigos de cómo, legislación tras legislación, se interviene cada vez más el mercado de la vivienda en España incrementando el porcentaje mínimo de suelo que ha de reservarse a la construcción de viviendas con algún régimen de protección pública. Esta reserva de suelo ha pasado de no existir a una superficie que albergue el 40% de la edificabilidad residencial. La coartada para esta intervención es el principio constitucional de facilitar el acceso a una vivienda a los españoles, lo que está relacionado con su precio y el esfuerzo económico que implica.
La principal causa de que en muchas ciudades la vivienda tenga precios elevados está vinculada a la escasez de su oferta en relación con la demanda, lo que depende esencialmente de que las Administraciones clasifiquen y califiquen suficiente suelo residencial para satisfacer esta necesidad. En la historia reciente hemos visto casos de ciudades donde había exceso de viviendas y las de renta libre eran más baratas que las protegidas.
Tampoco hay que olvidar cómo la Administración somete a una elevadísima presión fiscal a la promoción de viviendas (IVA, AJD, ICIO, tasas urbanísticas, etc.), lo que es contradictorio con la obligación de facilitar el acceso a la vivienda. Por otro lado, están las cargas a las que se somete la transformación de suelo rústico en suelo residencial, en la que los promotores, además de ceder gratuitamente el suelo para las calles, espacios libres y dotaciones, tienen que ceder el 10% del suelo urbanizado al Ayuntamiento, y no menos importante, dedicar un porcentaje del suelo a viviendas protegidas, lo que incrementa el precio de las viviendas libres de ese sector.
Otro motivo que encarece el precio de las viviendas es la exigencia de estándares de calidad cada vez más altos, y aunque parezca deseable, obligar por encima de unos mínimos vinculados a la salubridad y seguridad conlleva un encarecimiento que impide que muchas personas accedan a ellas. Es algo similar a eliminar por ley todos los establecimientos hoteleros por debajo de 4 estrellas, lo que llevaría a que muchas personas que se alojan en establecimientos de categorías inferiores no puedan viajar.
Una vez identificadas las causas principales del encarecimiento de las viviendas, se hace obvio que el problema de acceso a la vivienda se puede abordar desde muchos frentes. La producción de viviendas protegidas, debe ser una solución excepcional para aquellos que no puedan por sí mismos proveerse una vivienda en condiciones de mercado. Pero el problema está que el mercado está tan ineficientemente intervenido por la Administración que no puede hacer su trabajo. Obviamente los promotores estarían encantados de satisfacer esa demanda de vivienda asequible, pero no pueden hacerlo por lo expuesto.
Sin embargo, a los políticos de todos los partidos les encanta decir que bajo su mandato se van a construir muchas viviendas sujetas a algún régimen de protección pública con el objetivo de facilitar el acceso a la vivienda, sin reparar que una sociedad en la que el Estado tiene que ayudar al 40% de los nuevos adquirientes de vivienda, es un síntoma de un sistema económico fallido. Por tanto, en vez de sentirse orgullosos de hacer muchas viviendas protegidas, tendrían que presumir de crear una sociedad en la que éstas no hagan falta.
Como ejemplo vemos los titulares de dos artículos de prensa dónde responsables de partidos de ideologías opuestas sostienen propuestas similares para la misma ciudad:
Cádiz, 29 de septiembre de 2023.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
CE. Constitución Española.
EA. Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
LS56. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.
LS90. Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.
PMS. Patrimonio Municipal de Suelo.
LS98. Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.
LS2007. Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo.
LDV. Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
TRLS76. Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
TRLS2008. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.
Notas:
Nota 1. El término “vivienda protegida” aparece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley de 19 de abril de 1939, de protección a la vivienda de renta reducida teniendo como antecedente la legislación de Casas Baratas de 1911 y 1921. Posteriormente la política de viviendas se apoyó en la Ley de 25 de noviembre de 1944 sobre reducción de contribuciones e impuestos en la construcción de casas de renta para la denominada «clase media» y la Ley de 15 de julio de 1954 sobre viviendas de renta limitada, pero no fue hasta el Decreto 2131/1963 de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la legislación sobre vivienda de protección estatal cuando se volvió a utilizar el término vivienda protegida o vivienda de protección oficial (VPO). Este decreto se modificó y refundió en el Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio, y 3964/1964, de 3 de diciembre. Otras leyes estatales de aplicación en materia de vivienda protegida son: Real Decreto 2960/1976, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Legislación de Viviendas de Protección Oficial; Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de viviendas de protección oficial; y el Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre Política de Vivienda.
Nota 2. En la actualidad, las Comunidades Autónomas tienen competencia exclusiva en materia de vivienda, y por tanto en materia de vivienda protegida. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía la legislación de aplicación es la siguiente:
– Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, Ley 13/2005, de 11 de noviembre.
– Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de julio y modificado por Decreto 1/2012, de 10 de enero y, posteriormente, por Decreto 161/2018 de 28 de agosto.
– Reglamento Regulador de los Registros Públicos Municipales de demandantes de Vivienda Protegida, aprobado por Decreto 1/2012, de 10 de enero y modificado por el Decreto 161/2018 de 28 de agosto.
– Normativa técnica de diseño y calidad aplicable a las viviendas protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía y por la que se agilizan los procedimientos establecidos para otorgar las Calificaciones de Vivienda Protegidas, Orden de 21 de julio de 2008 modificada por la Orden de 12 de febrero de 2020.
– Plan Vive en Andalucía, de vivienda, rehabilitación y regeneración urbana de Andalucía 2020-2030, regulado por Decreto 91/2020, de 30 de junio.
Además, el régimen jurídico de la vivienda protegida se completa con las siguientes normas estatales, teniendo que discernir si son de aplicación supletoria o no:
– Decreto 2114/1968, de 24 de julio (Vivienda), por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de protección Oficial, texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio, y 3964/1964, de 3 de diciembre.
– Real Decreto 3148/1978 de 10 de Nov (se desarrolla el RD-ley 31/1978, sobre Política de Vivienda).
– Real Decreto 727/1993 de 14 de May (precio de las viviendas de protección oficial de promoción privada).
Nota 3. Las características técnicas de diseño y calidad específicas para las viviendas protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía son las recogidas en la Orden de 21 de julio de 2008, sobre normativa técnica de diseño y calidad aplicable a las viviendas protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía y se agilizan los procedimientos establecidos para otorgar las Calificaciones de Vivienda Protegidas, siendo también de aplicación las Ordenanzas Provisionales de Viviendas de Protección Oficial 9.ª, 11.ª, 12.ª, 13.ª, 16.ª, 17.ª y 34.ª, aprobadas por la Orden Ministerial de 20 de mayo de 1969 y modificadas por la Orden Ministerial de 21 de febrero de 1981.
Nota 4. Como curiosidad, entre las facilidades que se daba a la construcción de viviendas protegidas en épocas pretéritas, está la exención de construir refugios de la Ley de 25 de noviembre de 1944 cuando los bombardeos por los conflictos bélicos estaban aún muy presentes, y la preferencia a la hora de contar con suministro de materiales de construcción de la Ley de 15 de julio de 1954 en un momento en el que, por el aislamiento económico del país, éstos escaseaban.
Nota 5. A continuación pongo un listado de las bonificaciones y de los beneficiarios, indicando entre paréntesis 1939, 1944, 1954 ó 1963, si estos son reconocidos en la Ley de 19 de abril de 1939, de protección a la vivienda de renta reducida, en la Ley de 25 de noviembre de 1944 sobre reducción de contribuciones e impuestos en la construcción de casas de renta para la denominada «clase media», en la Ley de 15 de julio de 1954 sobre viviendas de renta limitada, o en el Decreto 2131/1963 de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la legislación sobre vivienda de protección estatal .
Bonificaciones:
– Exenciones y bonificaciones tributarias (1939, 1944, 1954, 1963).
– Anticipos sin interés reintegrables a largo plazo (1939, 1954, 1963).
– Subvenciones y primas a la construcción afondo perdido (1939, 1954, 1963).
– Derecho a la expropiación forzosa de terrenos edificables (1939, 1954, 1963).
– No tendrán la obligación de construir refugios (1944).
– Concesión de premios a construcciones ejemplares y rápidas (1944).
– Suministro de materiales y elemento normalizados (1954).
– Prestamos complementarios (1954) y préstamos con interés (1963).
Beneficiarios:
– Ayuntamientos, Mancomunidades y Diputaciones provinciales (1939, 1954).
– Sindicatos (1939).
– Empresas para sus propios trabajadores (1939,1954, 1963).
– Sociedades benéficas de construcción y las Cajas de Ahorro (1939).
– Particulares que hayan de habitar su propia casa y las Cooperativas de Edificación que éstos constituyan a tales fines (1939, 1954).
– Particulares, empresas constructoras y sociedades inmobiliarias que edifiquen con ánimo de lucro (1954, 1963).
– Obra Sindical del Hogar (1954, 1963).
– Ministerios y organismos oficiales directamente o mediante la creación de patronatos (1954, 1963).
– Cámaras oficiales de la propiedad urbana (1954).
– Entidades benéficas (1954, 1963).
– Cajas de Ahorro (1954, 1963).
– Diócesis y parroquias (1954, 1963).
– Particulares que construyan casas para sí, para cederlas en arrendamiento o para venderlas (1963).
– Patronatos provinciales o municipales para su plantilla (1963).
– Corporaciones y colegios profesionales (1963).
– Instituto Nacional de Colonización (1963).
– Instituto Social de la Marina (1963).
– Gobiernos Generales de Ifni, Sahara y Región Ecuatorial Española (1963).
Nota 6. Es en la Ley de 19 de abril de 1939, de protección a la vivienda de renta reducida, donde aparece el adjetivo “protegida” con el que se designan este tipo de viviendas por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, y proviene del régimen de protección en favor de las entidades o particulares que promuevan o construyan este tipo de viviendas, según recoge su Artículo Primero.
Nota 7. En España, desde la Ley del Suelo de 1956, el urbanismo pasa a ser una función pública, es decir, que son las Administraciones Públicas a través de la planificación urbanística las que tienen la potestad de decidir qué suelos son los aptos para urbanizar, delimitando el contenido del derecho de propiedad e impidiendo que sea la iniciativa privada quien urbanice y transforme el suelo. En la LISTA se recoge en los siguientes artículos:
“Art.3.4. La actividad urbanística es una función pública que, desarrollada en el marco de la ordenación territorial, corresponde a los Municipios, sin perjuicio de las competencias que, por esta ley, se asignan específicamente a la Comunidad Autónoma.
“Art.60.1. La ordenación urbanística es una función pública que comprende la planificación y organización de la ocupación y utilización del suelo, así como de la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”
En el artículo del Blog “El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública. propuesta al anteproyecto de la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (31-07-2020)”, explicábamos la evolución de la función pública en el urbanismo:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/07/31/el-urbanismo-y-la-ordenacion-del-territorio-como-funcion-publica-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 8. El principio rector de promover políticas que favorezcan el disfrute de una vivienda digna y adecuada reside en el Art. 47 de la CE, sin hacer mención expresa que deba materializarse mediante la promoción de viviendas públicas. Sin embargo, el Estatuto de Autonomía de Andalucía sí recoge que “Para favorecer el ejercicio del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, los poderes públicos están obligados a la promoción pública de la vivienda” (Art. 25 EA).
Nota 9. Una de las fuentes utilizadas para este trabajo, es el artículo “Porcentajes de reserva de suelo para vivienda sometida a algún régimen de protección pública”, de la autora Francisca Picazo- Ruiz, Jefa de Servicio de la Subdirección General Políticas Urbanas del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, publicado en 2021 en la revista CyTET Ciudad y Territorio, Estudios Territoriales.
Nota 10. El principio de subsidiariedad es aquel que justifica que el Estado acuda a socorrer al ciudadano en circunstancias excepcionales. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos. Otra explicación de lo que representa el principio de subsidiaridad en el ámbito de la vivienda, es la dada por D. Horacio Capel en su libro Capitalismo y Morfología Urbana en España: “De acuerdo con el principio de subsidiariedad, tan repetido en nuestro ordenamiento institucional, el Estado debe atender a aquellas necesidades no satisfechas por la iniciativa privada, es decir, a aquellas necesidades y a la demanda que no constituye una fuente de beneficio para el capital o que representa fuertes inversiones de amortización extremadamente lenta.
Nota 11. Como antecedente legislativo relevante tenemos que en el Estatuto Municipal de 1924 (Real decreto-ley de 8 de marzo de 1924 que aprueba el Estatuto municipal) ya se reconocía entre las competencias municipales la “Construcción de casas baratas, económicas o populares; saneamiento de habitaciones insalubres y, en general cuanto se relacione con el problema de la vivienda” (Art. 150.29). Para esta finalidad, recoge las acciones que los municipios pueden efectuar:
“Atenciones de índole social. Artículo 211. Los Ayuntamientos deben fomentar ‘la construcción de casas baratas, y a tal fin les estará permitido:
a) Arrendar, vender, dar a censo o ceder gratuitamente los terrenos de su propiedad que hayan de servir para edificar viviendas baratas.
b) Construirlas por su cuenta en terrenos de su propiedad.
c) Adquirir terrenos, aptos para la edificación de casas baratas, a fin de urbanizarlos, arrendarlos o enajenarlos con aquel objeto.
d) Emitir empréstitos especiales para la realización de estos fines.
e) Colocar el remanente de sus presupuestos en préstamos que tengan igual objeto.
Todos estos actos han de ajustarse a lo dispuesto en la legislación vigente en la materia, sin perjuicio de que para cada uno se exijan los requisitos marcados en la presente Ley.
Nota 12. En la actualidad, las competencias municipales en materia de vivienda vienen del Art. 25.2.a) LBRL y en la Comunidad Autónoma de Andalucía el Art. 92.2.b) EA y Art. 9.2 LALA.
Nota 13. El origen de la institución del Patrimonio Público de Suelo aparece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en el Decreto de 27 de mayo de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades locales, “Con el fin de prevenir, encauzar y desarrollar, la expansión urbana de las poblaciones mayores de cincuenta mil habitantes o capitales de Provincia y para facilitar los planes de ordenación urbana” tal y como recoge su artículo 13.
Nota 14. Similar finalidad es la que se recoge en el 72.2 la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (en adelante LS56): Dicho Patrimonio tendrá por finalidad prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones, y se adscribirá a la gestión urbanística para la inmediata preparación y enajenación de solares edificables y reserva de terrenos de futura utilización”, si bien, entre las funciones de la competencia urbanística está “regular el mercado de terrenos como garantía de la subordinación natural de los mismos a los fines de la edificación y de la vivienda económica”, lo que indirectamente habilitaba a utilizar el PMS para construir viviendas públicas.
Nota 15. Tampoco el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS76), recogía en el articulado en el que regulaba el PMS la finalidad de destinar estos suelos a la construcción de vivienda protegida, sino a “prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones, y se adscribirá a la gestión urbanística para la inmediata preparación y enajenación de solares edificables y reserva de terrenos de futura utilización” (Art. 89.2). Sin embargo, sí recogía en su Art. 167.1 que “Toda cesión de terrenos a título gratuito o por precio inferior al de coste precisará que sean destinados para atender necesidades de viviendas de carácter social”, lo que se incardina con la aparición en esta Ley de la obligación de cesión gratuita del 10% de suelo urbanizado en las actuaciones de transformación urbanísticas.
Nota 16. Esta obligación no venía recogida en la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (en adelante LS56), donde sólo se exigía a los propietarios del suelo urbanizable la cesión de suelo para viales, parques y jardines (Art. 67.3 a), 116 y 129) y no la cesión de un 10% de suelo urbanizado para su incorporación en el PMS. En esta Ley no existía cómo tal la denominación de suelo urbanizable, pero esta clasificación es asimilable al suelo urbano que incluía a aquellos sin urbanizar pero que se encontraran en sectores para los que ya existiera un Plan Parcial de Ordenación (Art. 63.c).
Nota 17. Art. 84.3.b TRLS76.
Nota 18. Sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 11 de enero de 1985, y su confirmación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1987. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1990, confirmando la de la Audiencia Territorial de Sevilla de 12 de septiembre de 1988.
Nota 19. El Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92), además de recoger lo dispuesto en la LS90 en su Art. 98.3, también atribuye a la acción urbanística la facultad de “Calificar terrenos para construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública” (Art. 3.2.h TRLS92).
Nota 20. Art. 10.1.A.b) LOUA.
Nota 21. Art. 17.8 LOUA.
Nota 22. Art. 3.2.d) LISTA.
Nota 23. La LISTA recoge en su Anexo de definiciones lo que entiende como vivienda protegida: aquella que, conforme a la legislación autonómica, está sujeta a un precio máximo de venta o alquiler, se destina a residencia habitual y permanente, cumple los restantes requisitos previstos en la legislación y planificación en materia de vivienda, y es calificada como tal de conformidad con la normativa autonómica, todo ello al objeto de garantizar el derecho constitucional y estatutario a una vivienda digna y adecuada. Se incluyen en este concepto, con las especificidades que le son propias, los alojamientos protegidos destinados a colectivos específicos que, con el fin de atender a necesidades habitacionales transitorias, sean calificados de conformidad con la normativa autonómica.
Nota 24. Art. 61.5 LISTA y 83.1 RLISTA.
Nota 25. Art. 61.5 LISTA y 83.2 y 3 RLISTA.
Nota 26. Art. 130 LISTA, y con anterioridad Art. 73 de la LOUA.
Nota 27. Exposición de Motivos IV de la LS2007.
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En noviembre de 2020 presenté mis propuestas a la consulta pública previa a la redacción del Anteproyecto de Ley por el Derecho a la Vivienda, las cuales, y como cabía de esperar, no han tenido ningún efecto. Para dar a conocer el contenido de mis propuestas, en esas fechas publiqué un artículo explicando los argumentos utilizados para evidenciar lo perjudicial que es el control de los precios máximos de alquiler. Esta medida que persigue mejorar la accesibilidad de los ciudadanos a una vivienda no atiende a los efectos perjudiciales que estos controles tendrán a medio y largo plazo.
Así se ha demostrado en muchos de los estudios que analizan experiencias similares en otros países, sin olvidar los efectos que los alquileres de “renta antigua” y el derecho de adquisición preferente1 han tenido en el parque de viviendas de nuestro país
Debido a la reciente aprobación de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, vuelvo a reproducir mis argumentos, con la esperanza de que calen en los partidos de la oposición para que tengan la valentía de derogarla si alcanzan el poder.
EL SISTEMA DE PRECIOS Y LA ESCASEZ.
Los bienes económicos son escasos por naturaleza, lo que implica que no todos podemos acceder a ellos, o que no podemos acceder en la cantidad o condiciones que nos gustaría. La escasez implica un decalaje entre la oferta y la demanda que se puede resolver de las siguientes maneras:
– Con el racionamiento del bien, para lo que el Estado tendrá que establecer un control sobre los bienes existentes y su producción, para, acto seguido, repartirlo entre aquellos que cumplan unos requisitos establecidos previamente según criterios políticos.
– Con colas o listas de espera, bien por orden de llegada o por un orden establecido según criterios políticos, no pudiendo acceder al bien hasta que llegue el turno.
– Con el sistema de precios, en el que acceden a los bienes las personas que estén dispuestas a pagar más por él.
Un precio es un valor numérico en unidades monetarias que los ofertantes de un bien o servicio piden a cambio del mismo. El precio permite a los demandantes y ofertantes valorar si el sacrificio que tienen que hacer para adquirirlo o producirlo les merece la pena, o lo que es lo mismo, si les aporta un beneficio, pues no se producen transacciones si ambas partes no valoran más lo que reciben que lo que entregan. La valoración subjetiva de lo que aporta una compraventa no se toma de manera aislada, pues para conseguir dinero los compradores necesitarán ofrecer su trabajo o actuar como empresarios, tejiendo una tupida red de interrelaciones entre bienes, servicios, consumidores, usuarios y productores. Todas estas operaciones son más fáciles realizarlas si además de las valoraciones subjetivas de los distintos agentes, contamos con una herramienta que nos permita el cálculo económico para comparar cuantitativamente los costes de oportunidad de cada decisión. Esta herramienta es el sistema de precios que opera en un mercado libre de interferencias.
El sistema de precios es un mecanismo que surgió espontáneamente en la sociedad para coordinar los intercambios cada vez más indirectos entre las personas, permitiendo interactuar entre ellas y trasmitiendo información sobre lo que en cada momento es más o menos valorado en base a criterios de escasez y apreciación subjetiva por parte de los consumidores. Si entendemos por valioso aquello por lo que estamos dispuesto a pagar más, este sistema consigue que los recursos de una sociedad se destinen a los fines que se consideran más valiosos, dirigiendo su producción.
El sistema de precios en un mercado libre soluciona el problema del racionamiento y las colas, asignando los bienes escasos a las personas que estén dispuestas a pagar más por ellos. Si dejamos de lado las prácticas ilícitas y las actividades favorecidas por el Estado, la capacidad económica de una persona dependerá del éxito que haya tenido ofreciendo bienes y servicios a los demás, y si tenemos en cuenta que en cada compraventa ambas partes ganan, tendrá más capacidad económica aquel que haya enriquecido más a la sociedad. No encuentro mejor incentivo social, ni mejor premio para estas personas que poder acceder preferentemente a los bienes escasos.
Si la nueva Ley renuncia al sistema de precios establecidos libremente por los arrendadores y aceptados por los arrendatarios, nos encontraremos con un mercado intervenido en el que se controlarán los precios máximos de alquiler, pudiendo, adicionalmente, decidir quién va a acceder a ellos mediante el racionamiento y las listas de espera (como ya hace con las viviendas de precio máximo limitado2). Esta decisión tiene una serie de efectos perjudiciales que pasamos a describir.
EFECTOS NEGATIVOS DE LA LIMITACIÓN DE LOS PRECIOS DE ALQUILER.
Disminución de la oferta y aumento de la demanda. Los controles de precios tienen el atractivo político de actuar de manera inmediata sin coste presupuestario. Pero la evidencia empírica es incuestionable respecto al fracaso del control de los precios máximos, no solo en el campo de los alquileres, sino en cualquier otro mercado de bienes y servicios. En primera instancia, este fracaso se debe a que, una vez fijado el precio máximo por debajo del de mercado3, se producirá un aumento de la demanda al haber más personas que se lo puedan permitir, mientras que, por el lado de la oferta, ésta bajará al considerar los propietarios marginales4 que no les interesa poner sus viviendas en alquiler por esas rentas limitadas. Lo que lleva en términos relativos a una mayor carestía.
En el siguiente gráfico visualizamos el efecto de la limitación de los precios de alquiler en la oferta y la demanda. El precio de mercado es un dato objetivo que surge del conjunto de intercambios que se producen y cuya formación ya explicamos en el artículo del Blog5 “Determinación del precio de mercado de un inmueble”. Sin embargo, la forma de las “curvas” de oferta y demanda son una aproximación del comportamiento de los procesos que se dan en el mercado, y su tendencia a cruzarse una vez establecido el precio de mercado (no al revés). En ambos casos, más que de líneas deberíamos hablar de nubes de puntos o de franjas de valores.
A continuación, enumeramos otros efectos adicionales que el control de precios máximos de alquiler produce entre los demandantes (arrendatarios/inquilinos):
– Asignación ineficiente de los diferentes tamaños de viviendas. La bajada de precios, que instaura el control de precios máximos, hace que muchos de los arrendatarios que tenían poder adquisitivo para alquilar en el mercado libre, alquilen viviendas más grandes de lo que tenían previsto. Este fenómeno supone una asignación ineficiente del parque de viviendas existente, pues éste se había dimensionado según las señales que enviaba el mercado mediante el sistema de precios libres.
– Los inquilinos tienden a permanecer más tiempo en las viviendas. Con el control de los precios máximos de alquiler, una vez que se ha accedido a una vivienda en este régimen, la tendencia de los inquilinos es la de conservarla más tiempo. Este efecto se refuerza siempre que, el sistema de control de precios impuesto, no sólo limite el precio de acceso sino las revisiones de rentas anuales, ya que en términos relativos el alquiler será cada vez más barato para un arrendatario de larga duración comparado con los que accedan por primera vez, o respecto al mercado de precios de alquiler del mercado no regulado (en el caso de que no se regulen todos). Este fenómeno ya se observó en nuestro país por parte de las familias que disfrutaban de viviendas de “renta antigua”. Otro efecto que produce esta tendencia es la pérdida de movilidad laboral de los inquilinos, objetivo opuesto al que propugnan muchos políticos cuando fomentan el régimen de tenencia en alquiler frente al de propiedad.
– Discriminación de los demandantes por su capacidad económica. Si los arrendadores no pueden utilizar los precios como criterio de selección, utilizarán otros criterios que les proporcionen más seguridad en el cobro de las rentas, bien con garantías adicionales, o simplemente eligiendo de entre los potenciales inquilinos a aquellos que tengan mayor poder adquisitivo. La consecuencia de este cribado supone un efecto opuesto al perseguido con el control de precios, pues serán las personas con las rentas más altas las que tengan más fácil el acceso a la vivienda, y por menos precio del que estaban dispuestos a pagar.
– Aparición de economía sumergida en torno a los alquileres. Muchos arrendadores y arrendatarios estarán dispuestos a llegar a acuerdos al margen de los precios oficiales para alquilar los inmuebles, lo que fomentará la economía informal.
En cuanto a los propietarios de las viviendas (arrendadores), el control de precios produce los siguientes efectos:
– Disminución de la oferta de viviendas en alquiler. Como ya vimos en el gráfico, el primer efecto de fijar un precio por debajo del de mercado es la disminución de la oferta. Los propietarios que menos rentabilidad consiguen, al bajar aún más por la fijación de los precios máximos, valorarán si les merece la pena seguir alquilándolas, teniendo en cuenta las molestias, gastos y riesgos que supone tenerlas ocupadas. Las opciones de estos propietarios son:
- Ponerlas a la venta.
- Dejarlas vacías, conformándose con la rentabilidad proveniente de su revalorización con el paso del tiempo, y que recogerán en el momento que decidan venderlas.
- Buscar otro mercado alternativo del alquiler residencial como el de los alquileres turísticos u oficinas.
– Falta de inversión en nuevas viviendas para ponerlas en alquiler. Los promotores inmobiliarios e inversores que estuvieran dispuestos a construir edificios de viviendas para ponerlas en alquiler, disminuirán al ver que la rentabilidad de este producto ha bajado por “decreto” y nada les impide pensar que los precios puedan sufrir nuevas alteraciones arbitrarias en el futuro. Estas inversiones se desviarán a otros usos compatibles urbanísticamente en el suelo residencial como los establecimientos hoteleros, los apartamentos turísticos, oficinas, etc., lo que a su vez disminuye el potencial parque de viviendas.
– Menor inversión en mantenimiento del inmueble. Una menor renta percibida disminuirá los recursos del propietario, el cual tenderá a invertir menos en el mantenimiento de la vivienda para salvar la rentabilidad esperada. Esto redundará en un deterioro del inmueble. Un ejemplo evidente lo hemos vivido en España con la congelación de las rentas de alquiler y el carácter indefinido de los contratos incluidos en las leyes de arrendamiento urbano de la primera mitad del siglo XX que desembocó en una degradación generalizada de los cascos urbanos de muchas ciudades. Aún hoy en día, perviven muchos de estos alquileres.
– Subidas de precio de los alquileres que no estén sujetos al control. Al disminuir la oferta de pisos en alquiler con precios máximos limitados, los demandantes expulsados buscan en los mercados donde el precio de alquiler no está regulado (municipios o barrios limítrofes), en los que inevitablemente se produce un aumento de precio al aumentar la demanda. Además, en los mercados no regulados se tenderá a subir los precios frente a la posibilidad de que tarde o temprano también sean intervenidos. En el caso de que el precio se pueda fijar libremente, pero no las actualizaciones de las rentas, éste tenderá a ser más caro de inicio para compensar las pérdidas de rentabilidad posteriores.
– Subida de precio de los alquileres por debajo del precio máximo limitado. En el caso de inmuebles cuyos alquileres estén por debajo del precio máximo limitado, es posible que se alineen al alza con dicho precio ante la disminución de la oferta y el aumento de la demanda. Es un efecto marginal pues la mayoría de los alquileres estarán por encima del precio máximo en el momento de la implantación de la medida.
– Pérdida de valor de los activos inmobiliarios. La limitación del precio de alquiler afecta automáticamente a la rentabilidad de un inmueble y por tanto disminuye su valor, efecto al que hay que sumar el ya mencionado del deterioro por menor inversión en mantenimiento. Esta disminución del valor de los activos inmobiliarios es generalizada en los ámbitos dónde se limita el precio, y disminuye su valor como garantía hipotecaria. La disminución de la riqueza que termina provocando esta medida, también afecta a los negocios y equipamientos de los barrios o ciudades afectadas. Una bajada artificial de precios provoca un empobrecimiento generalizado de los propietarios de una ciudad, lo que afectará a sus rentas disponibles para ahorrar, invertir o consumir.
– Corrupción y clientelismo. La tarea de fijar los precios máximos de las viviendas no es fácil por la heterogeneidad del parque de viviendas. Utilizar un baremo que homogenice el precio medio del metro cuadrado de alquiler no tendrá en cuenta los múltiples parámetros que hacen difícil encontrar dos viviendas iguales (situación, soleamiento, estado de conservación, vecinos, proximidad a comercios o equipamientos, etc.). De ahí que la baremación de estos precios máximos pueda dar lugar a presiones de determinados colectivos, y que, por interés político, se atiendan sus pretensiones, creando una red clientelar de los grupos beneficiados. Esta discrecionalidad o arbitrariedad para fijar los precios, también puede desembocar en prácticas corruptas que en un mercado libre no tendrían razón de ser.
EFECTOS POSITIVOS PARA LOS INQUILINOS.
El sistema de control de precios máximos tiene un efecto negativo generalizado que afecta a la economía en su conjunto, pero dentro de este empobrecimiento, no impide que los inquilinos que accedan a una vivienda de alquiler de precio limitado, y lo perpetúen en el tiempo, se vean beneficiados a costa de sus arrendadores (estos inquilinos se empobrecen menos que los demás). Los que defienden este sistema arguyen los siguientes beneficios:
– Bajada de precios a corto plazo. Los inquilinos que tengan la suerte de acogerse a este sistema disfrutarán de precios más bajos que los que hubieran encontrado en el mercado libre.
– Disminución de la asimetría de la negociación. Las leyes de arrendamientos urbanos que obliguen a prórrogas forzosas y a incrementos limitados de las rentas disminuyen la supuesta posición de fuerza del arrendador en la negociación. Se ve que, la clase política que defiende este sistema, aún no ha comprendido que, en cualquier mercado, los que deciden en última instancia qué servicios o productos tienen éxito son los consumidores. Un arrendador muy exigente en sus negociaciones lo único que le puede pasar es que no encuentre inquilinos. Un inquilino sólo accederá si considera que con ello obtiene un beneficio, como en cualquier transacción.
– Eliminación de la incertidumbre temporal. Se arguye que la obligatoriedad de unos plazos mínimos y unas prórrogas obligatorias permite la planificación de las familias en la toma de decisiones laborales y de consumo. De nuevo, los partidarios de estos controles parecen olvidar que para los arrendadores no hay mejor inquilino que el buen pagador que dura en el tiempo, y si para ello tienen que pactar libremente períodos largos de estancia y prórrogas en sus contratos, lo harán. Es más, hoy en día el inquilino ha perdido esa herramienta de negociación al venir obligado por Ley, ya que podría obtener alquileres más bajos comprometiéndose a estancias largas.
– Acumulación de capital para gastar en otros bienes y servicios en el barrio. Otro de los argumentos es que el ahorro en los precios de alquiler permite a los arrendatarios gastar en otros bienes y servicios en su entorno. No olvidemos que ese ahorro es a costa de lo que podría ganar el arrendador y de igual magnitud, por lo que en caso de no haber control de precios serían los arrendadores los que consumirían produciendo el mismo efecto (lo que parece más legítimo al ser quienes generan las rentas con su emprendimiento).
– Política redistributiva de la renta que mejora la desigualdad. La única igualdad legítima es la igualdad ante la ley, siempre que las leyes no promuevan la desigualdad, como es este caso. La desigualdad no nos debe preocupar, sólo la pobreza. La política redistributiva consiste en quitarles a unos ciudadanos lo ganado legítimamente para dárselos a otros con criterios políticos, más allá del principio de subsidiaridad.
CONCLUSIONES.
Para bajar el precio de la vivienda en alquiler, lo mejor que se puede hacer es aumentar la oferta. El aumento de la oferta se puede hacer:
– Incorporando en el mercado viviendas vacías o dedicadas a otros usos como el turístico. Para lo que habrá que aumentar la seguridad jurídica, tomando medidas como invertir en justicia para agilizar los procedimientos de impagos y desahucios, y modificar la actual Ley de Arrendamientos Urbanos, permitiendo la libertad de pactos entre ambas partes, o al menos, equilibrando la tendencia de proteger más al inquilino que al propietario.
– Aumentar la cantidad de suelo mediante la clasificación y calificación urbanística6 para que el sector privado pueda construir viviendas, lo que hará que el precio disminuya (o suba en menor proporción) por el aumento de la oferta. Este aumento del número de viviendas neutraliza el efecto por dos vías, ya que al aumentar el parque de vivienda en régimen de propiedad baja su precio y al estar relacionado con el precio de las viviendas en alquiler éste también baja; y una segunda vía es que muchas de las nuevas viviendas construidas se incorporarán en el mercado del alquiler, y al aumentar la oferta, también disminuirán los precios.
Ambas decisiones dependen de las Administraciones Públicas y pasan por poner coto a la expansiva función social7 de la propiedad privada que están desnaturalizando su contenido.
Como dijo el economista sueco Assar Lindbeck, “aparte de un bombardeo, el control de alquileres es una de las técnicas más eficientes hasta ahora conocidas para destruir ciudades”.
Cádiz, 7 de julio de 2023.
Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. El derecho de adquisición preferente es el derecho que tiene el inquilino a comprar la vivienda en la que se aloja en el caso de que esta se ponga en venta. Mientras los alquileres que se paguen sean a precio de mercado, sólo limita la libertad del propietario de venderlo a quién quiera, pero no altera el precio. El problema surge con los alquileres limitados de “renta antigua”, ya que se da la circunstancia de que el propietario no puede vender la vivienda a precio de mercado, pues nadie se lo pagaría teniendo en cuenta la baja rentabilidad que proporcionan estos alquileres. Y si el propietario se ve obligado a vender por debajo de precio de mercado, el inquilino puede ejercer su derecho de adquisición preferente, haciéndose con una vivienda a bajo precio, capitalizando la pérdida del propietario, pues el sí podrá en el futuro venderla al precio que quiera.
Nota 2. En Andalucía, el sistema de listas ya está instaurado mediante el Registro de Demandantes de Viviendas que cada municipio debe tener para asignar los inmuebles de las promociones de viviendas con algún tipo de protección pública.
Nota 3. Si el precio máximo se establece por encima del precio de mercado, el efecto es irrelevante. Si se fija un precio mínimo y este está por encima del de mercado, el efecto es el contrario al perseguido pues encarece el precio del alquiler.
Nota 4. Cuando hablamos de propietarios marginales nos referimos al grupo de propietarios cuya valoración subjetiva para alquilar o no, está próxima al precio de mercado, por lo que una variación del mismo puede hacerlos cambiar de opinión.
Nota 5. Artículo del Blog “Determinación del precio de mercado de un inmueble (20-04-2018)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2018/04/20/determinacion-del-precio-de-mercado-de-un-inmueble/
Nota 6. La limitación del suelo para aumentar la oferta de viviendas ya ha sido tratado en los siguientes artículos del Blog: “Los derechos sociales y el nuevo Anteproyecto de Ley por el Derecho a la Vivienda (30/10/2020)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
“El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable (28/12/2018)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/12/28/el-derecho-a-una-vivienda-digna-y-adecuada-y-la-limitacion-del-suelo-urbanizable/
Nota 7. En el artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, se profundizaba sobre el concepto de la función social de la propiedad:
https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
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GF Arquitectos
7 julio, 2023
Se entiende por disciplina urbanística el conjunto de medidas coercitivas y de control al servicio de las Administraciones Públicas para encauzar cualquier desviación del ordenamiento jurídico en materia de urbanismo. La aplicación de estas medidas de fuerza es necesaria desde el momento que nuestros gobernantes, legitimándose en un supuesto interés general, interfieren y limitan el normal uso y disfrute de nuestra propiedad inmobiliaria2. Esta socialización3 parcial de la propiedad privada, se conoce en nuestro ordenamiento jurídico como “función social de la propiedad”, siendo uno de los pilares sobre los que se sustenta el ineficiente sistema urbanístico español, como ya expuse en el artículo “Derecho de propiedad privada y función social”4.
La concesión de las licencias urbanísticas como medida preventiva de control de los actos de edificación y uso del suelo5, es una de las potestades que tanto la legislación de régimen local6 como la urbanística7 proporciona a los Ayuntamientos. Pero, incluso una vez concedida la licencia, existen mecanismos administrativos que limitan o anulan sus efectos, bien por ir en contra de la legalidad, o simplemente por motivos de conveniencia. Estas herramientas coactivas son la revisión, anulación, suspensión, revocación y caducidad de las licencias y de los actos que amparan, mostrándonos con más claridad el ejercicio de la fuerza por parte de los poderes públicos para imponer su modelo urbanístico. En este artículo describo cada una de ellas, cuál es su función y cuándo se utilizan:
1. Revisión y anulación de licencias contrarias a la legislación.
Mediante la revisión de oficio8 los Ayuntamientos tienen la potestad de rectificar sus actos y acuerdos dictados al margen de la legalidad, protegiendo así el interés público frente a estos errores. Los procedimientos de revisión de una licencia para su anulación se regirán por lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común9, existiendo dos caminos diferentes en función de que la infracción sea “nula de pleno derecho” o “anulable”10:
– Revisión de actos nulos11. Para el caso de los actos nulos de pleno derecho12, la Administración que haya otorgado la licencia13, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía14, declarará de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. No hay un plazo límite para la revisión de actos nulos15, pero sólo se puede ejercer una sola vez, y, una vez incoado el expediente, hay 6 meses para resolver16.
– Declaración de lesividad de actos anulables17. Los Ayuntamientos podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables. Para ello, previamente el Alcalde18 propone la declaración de lesividad del acto para el interés general, teniendo ésta que ser aprobada por el Pleno del Ayuntamiento19. Una vez aprobada, se remite al juzgado de lo Contencioso-Administrativo, qué decidirá sobre la lesividad o no del acto y sobre su anulación. El plazo para declarar lesivo un acto es de 4 años20, siendo la caducidad de 6 meses21 una vez iniciado el procedimiento.
En cualquiera de los dos procedimientos expuestos de revisión de licencias, bien en la resolución administrativa para la revisión de actos nulos, o bien en la sentencia judicial tras la declaración de lesividad para los actos anulables, se podrán establecer las indemnizaciones por los perjuicios causados por la licencia defectuosa. Si dichas indemnizaciones no vienen expresamente recogidas, se podrán exigir si concurren los principios de responsabilidad de las Administraciones Públicas, y en ningún caso, habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa, o negligencia grave imputables al perjudicado22.
Cualquiera de los dos procedimientos para la revisión de licencias puede iniciarse independientemente de que las obras estén pendientes de comenzar, en curso o finalizadas. En el caso de que no hayan finalizado, el Ayuntamiento podrá suspender la ejecución de las obras hasta que se resuelva si considera que puedan causar perjuicios de imposible o difícil reparación23.
2. Suspensión de los efectos de una licencia que ampare determinados actos nulos de pleno derecho.
Cuando una licencia ampare intervenciones en zonas verdes o espacios libres contraviniendo las determinaciones previstas en los instrumentos de ordenación urbanística, tendrá la consideración de un acto administrativo nulo de pleno derecho24. Si estas actuaciones están en curso, el Ayuntamiento o la Comunidad Autónoma25 dependiendo de sus competencias, procederá a la suspensión de los efectos de la licencia y a la adopción de las demás medidas que procedan26.
Entre los efectos que produce una licencia está la ejecución de las obras, por lo que esta suspensión lleva implícita su paralización. Pero la suspensión de sus efectos también afecta a trámites para los que es necesario contar con una licencia de obras en vigor, como son la autorización de escrituras de obra nueva27 o la división horizontal del inmueble28 entre otros, además de operaciones contractuales. Por este motivo, no debemos confundir la suspensión de las obras como medida cautelar en los procedimientos de revisión, revocación, caducidad y restablecimiento de la legalidad urbanística con la suspensión de la licencia recogida en este apartado.
Una vez suspendida la licencia, se debe proceder a su revisión de oficio y a iniciar los expedientes de restablecimiento de la legalidad y el expediente sancionador. Si en el inicio del expediente sancionador se considera que hay indicio de delito29, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, o de la Autoridad Judicial30.
3. Revocación de licencias urbanísticas concedidas conforme a la legislación.
La legislación de régimen local permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas concedidas legalmente cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación incluyendo el caso de que se adoptaren nuevos criterios de apreciación31.
Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo, podrán ser revocadas cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación32.
Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de cuatro meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente puede causar perjuicios que serán convenientemente indemnizados.
No cabe la revocación cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación33 de manera totalmente incompatibles o sólo parcialmente34.
4. Caducidad de licencias.
Una vez concedida una licencia, la ley obliga a comenzar y a finalizar las obras en un plazo determinado. En el caso de que en la licencia no se indiquen expresamente estos plazos, el período para comenzar las obras será de un año y de tres para finalizarlas35.
Los plazos para iniciar y terminar las obras podrán prorrogarse justificadamente antes de su vencimiento y por un periodo no superior al inicialmente acordado mediante la presentación de una comunicación previa36. Sin embargo, si en el período que discurre entre la concesión de la licencia y el plazo de vencimiento para comenzar las obras se produce una modificación en la ordenación urbanística, la prórroga no podrá ejercitarse. En el caso de que la prórroga que se quiera ejercitar es para prolongar el vencimiento del plazo para la terminación de las obras, aunque se haya producido una modificación de planeamiento desde la concesión de la licencia, sí se podrá ejercitar la prórroga37.
El vencimiento del plazo habilita al Ayuntamiento para que declare la caducidad de la licencia, extinguiéndose la autorización e impidiendo iniciar o proseguir los actos38. Para proceder a la caducidad de una licencia de obras tienen que concurrir tres requisitos39:
- El primer requisito es que haya trascurrido el plazo acordado más las prórrogas ejercitadas mediante comunicación previa.
- El segundo requisito es que recaiga sobre la licencia una resolución expresa de caducidad40 por parte del órgano de la administración que concedió la licencia como resultado de un expediente de caducidad instado de oficio o de parte41. Es decir, da igual el tiempo que haya pasado desde la concesión de la licencia que, si no hay resolución expresa, la licencia sigue vigente42.
- Y el tercero es la necesidad de acreditar por parte de la Administración la inactividad y sus causas, es decir, el Ayuntamiento ha de probar que ha existido paralización de las obras y que esta inactividad es imputable al titular de la licencia.
Cautelarmente, en el procedimiento de declaración de la caducidad, la Administración puede paralizar las obras durante el plazo de tres meses, que es el plazo en el que debe resolver. Si no lo hace, se archivará el expediente41.
Una vez caducada, la licencia se puede volver a solicitar con el mismo proyecto
si no ha cambiado la normativa urbanística. Entonces, ¿por qué hay que caducar las licencias? La respuesta hay que buscarla en el miedo atávico a la especulación43, entendida como retención del suelo urbano sin edificar, que la legislación urbanística tiene desde la Ley de Ordenación de Solares de 15 de mayo de 1945, cuyos preceptos se refundieron en la Ley del Suelo de 195644. También podemos encontrar antecedentes y motivos para exigir plazos para edificar en la preocupación por la seguridad, salubridad u ornato de solares vacantes y edificios abandonados45, para lo que se ha incorporado en el estatuto jurídico de la propiedad del suelo la obligación a construir en un plazo determinado46.
5. Suspensión o paralización de las obras que contravengan los términos de una licencia concedida legalmente.
La suspensión vista en este apartado no supone la destrucción administrativa de la licencia como en los casos anteriores de este artículo, sino de una medida cautelar en los procedimientos de revisión, revocación, caducidad y restablecimiento de la legalidad urbanística.
Dentro del procedimiento de restablecimiento de la legalidad47 los Ayuntamientos pueden acordar la inmediata suspensión de las obras48 ante actuaciones que contravengan o excedan lo dispuesto en una licencia urbanística concedida de acuerdo con la ordenación urbanística y territorial. Se trata de una medida provisional que se acuerda en el inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada para evitar que los actos en curso produzcan un daño mayor. Junto con el acuerdo de paralización o suspensión, se pueden tomar otras medidas cautelares como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la prohibición de acceso, o la suspensión de los suministros49. En casos de urgencia inaplazable, y de forma motivada, la suspensión o paralización se podrán adoptar incluso con carácter previo al acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística50.
Esta potestad no deja sin efectos la licencia concedida, es decir, la licencia sigue en vigor, y una vez reconducida la ilegalidad de lo ejecutado, mediante la demolición o legalización, se pueden seguir ejecutando las obras por ella amparada. En el caso de la legalización, sí supondrá una alteración de los términos de la misma para que recoja las nuevas actuaciones.
6. ¿Qué ocurre con las construcciones realizadas al amparo de licencias que son anuladas, suspendidas o revocadas?
Una vez destruido el título que las amparaba, las construcciones realizadas que sean disconformes con la ordenación urbanística han de volver, total o parcialmente, al estado previo al de la licencia anulada, suspendida o revocada. Para ello, el Ayuntamiento incoará el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, cuya resolución determinará las medidas que se han de aplicar, persiguiendo el pleno restablecimiento del orden jurídico perturbado y la reposición de la realidad física alterada51.
Sólo en el caso de la revisión de licencias de obras ya terminadas, y ya vencidos los plazos de prescripción para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística52, no se podrá intervenir sobre lo edificado. En este caso, dichas construcciones se encuentran en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación53.
Como hemos visto a lo largo del artículo, salvo si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado54, el titular de la licencia podrá exigir indemnización.
En el siguiente cuadro vemos un resumen de lo visto en este artículo:
Cádiz, 24 de febrero de 2023.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en las Notas:
CP. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
RLHANU. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.
Nota 1. Este artículo es una actualización de otro homónimo publicado el 31/05/2019. Esta actualización se lleva a cabo por la derogación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDUA), y su sustitución por la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) y por el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA).
Nota 2. El artículo 33 de la Constitución Española dice respecto a la propiedad privada que:
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3…
Nota 3. La función social de la propiedad es una derivada de la socialización de los medios de producción propugnada por el ideario marxista. La “función social de la propiedad” es una confiscación de los derechos de propiedad de sus legítimos propietarios para beneficiar a la “sociedad” o, mejor dicho, una habilitación para que un gobierno que haya conseguido una mayoría suficiente tome decisiones sobre la propiedad de los demás en nombre del “interés general”.
Nota 4. El artículo “Derecho de propiedad privada y función social” trata sobre las limitaciones de este derecho basadas en un supuesto interés general, confrontándolas con las limitaciones propias del respeto a los derechos de propiedad de los predios colindantes dentro de las relaciones de vecindad: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 5. En los artículos “Procedimiento de concesión de licencia de obras” y “La obligación de pedir licencia previa de obras ¿podría ser prescindible?”, trato con detenimiento la naturaleza de las licencias de obras:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/02/16/la-obligacion-de-pedir-licencia-previa-de-obra-podria-ser-prescindible/
Nota 6. Art. 21.1.q y 84. 1.b LBRL y art. 21 RSCL.
Nota 7. Art. 11.3 TRLSRU, Art. 147.1.a) y 137.1 LISTA y Art. 338.1.a), 287.1 y 291 RLISTA (anteriores Art. 168.1 LOUA y Art. 4. 1.a RDUA).
Nota 8. La potestad de revisar los actos ilegales dictados por un Ayuntamiento viene recogida en la legislación de régimen local (Art. 4 g) y Art. 53. LBRL), en la legislación estatal en materia de suelo (Art. 60 TRLSRU), y en la legislación urbanística autonómica (Art 147.1.e) LISTA y Art. 338.1.e) RLISTA).
Nota 9. La remisión desde la legislación urbanística a la normativa de procedimiento administrativo común se hace en los artículos 156.1 LISTA y 368.1 RLISTA.
Nota 10. La diferencia entre actos nulos de pleno derecho y actos anulables viene recogida en los Art.47 y 48 de la LPACAP.
Nota 11. Art. 106 LPACAP Revisión de disposiciones y actos nulos.
Nota 12. Además de las causas previstas en el art. 47 de la LPACAP, el RLISTA en su Art. 305 dice que serán nulas de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LISTA, las licencias y los actos administrativos que se otorguen contra las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística cuando tengan por objeto la realización de los actos y usos contemplados en el artículo 153.2 de la Ley, que son: a) Las realizadas sobre dominio público y servidumbres de protección.
b) Las realizadas en suelo rústico preservado con riesgos ciertos de desprendimientos, corrimientos, inundaciones o similares o que los generen o incrementen, mientras subsistan dichos riesgos conforme al artículo 14.1 b).
c) Las realizadas en suelo rústico en zona de influencia del litoral.
d) Las que afecten a bienes inmuebles inscritos individualmente en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía.
e) Las que afecten a zonas verdes y espacios libres.
f) Las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico, salvo las que afecten a parcelas sobre las que existan edificaciones para las que haya transcurrido la limitación temporal del apartado 1 de este artículo.
Nota 13. Art. 156.1 LISTA y Art. 368.1 RLISTA. La competencia para revisar sus propios actos es del órgano municipal que haya concedido la licencia, que será el Alcalde (Art.21.1.s LBRL) o la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.k LBRL) dependiendo de si se trata de un Ayuntamiento adscrito al régimen general o al régimen de gran población.
Nota 14. La exigencia de un dictamen favorable previo viene recogida en el Art. 106.1 de la LPACAP. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el responsable de emitir el dictamen es el Consejo Consultivo de Andalucía, regulado por la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía. En su Art. 17.10.b) recoge su competencia para la consulta en materia de anulación de oficio de actos administrativos.
Nota 15. Art. 106.1 LPACAP.
Nota 16. Art. 106.5 LPACAP.
Nota 17. Art. 107 LPACAP Declaración de lesividad de actos anulables.
Nota 18. Art. 21.1.l LBRL. Para los municipios de gran población no viene recogida esta competencia expresamente a ningún órgano por lo que se aplica el Art. 124.4.ñ, por lo que será el Alcalde el competente.
Nota 19. Art. 22 K LBRL y Art. 107.5 LPACAP.
Nota 20. Art. 107.2 LPACAP.
Nota 21. Art. 107. 3 LPACAP.
Nota 22. Art. 48.d TRLSRU.
Nota 23. Art. 108 LPAC, Art. 156.2 LISTA, Art. 368.2 RLISTA.
Nota 24. Art. 55 TRLSRU.
Nota 25. El Art. 158.4 de la LISTA parece referirse al Art. 55 de la LISTA, aunque en su desarrollo reglamentario, el Art. 372.5 RLISTA lo enfoca desde la injerencia competencial entre administraciones locales y autonómicas.
Nota 26. Art. 55 y Art. 358 RLISTA.
Nota 27. Disposición Adicional Novena de la LISTA, Art. 314 RLISTA, Art. 28 TRLSRU y Art. 48 RLHANU.
Nota 28. Art. 53 RLHANU.
Nota 29. Art. 319 y 320 CP.
Nota 30. Art. 170.3 LISTA, Art. 352.3 y Art. 399 RLISTA.
Nota 31. Art. 16 RSCL.
Nota 32. Art. 306 RLISTA.
Nota 33. Art. 84.2.b LISTA.
Nota 34. Art. 84.3 LISTA.
Nota 35. Art. 141.1 LISTA y 307.1 RLISTA.
Nota 36. Art. 141.2 LISTA y 307.2 RLISTA. En la anterior legislación (Art. 173.2 LOUA y Art. 22.2 RDUA) la prórroga tenía que ser concedida expresamente por el Ayuntamiento, mientras que ahora, la novedad es que la prórroga podrá ejercitarse mediante la presentación de una comunicación previa.
Nota 37. Otra novedad que presenta la nueva legislación (Art. 141.2 LISTA y 307.2 RLISTA) frente al 173.2 LOUA , es la aclaración de que sí se podrá ejercer la prórroga para finalizar las obras aunque se haya producido una modificación de la ordenación urbanística respecto el momento de la concesión de la licencia.
Nota 38. Art. 141.3 LISTA y 307.6 RLISTA.
Nota 39. Sentencias del Tribunal Supremo que recogen lo dicho en el artículo: STS 29/06/1991, STS 18/07/1986, STS 4/11/1985, STS 10/05/1985, STS 24/07/1995, STS 17/06/1986, STSJ Baleares 11/10/1994, STS 13/05/1985, STS 14/03/1990, STS 28/05/1991, STS 2/11/1990, STS 30/05/1990, STS 22/03/1988.
Nota 40. Art. 21.1 y Art. 95 LPACAP y bastantes sentencias entre las que destacamos la STS 29/06/1991.
Nota 41. Art. 307.5 RLISTA.
Nota 42. 15.1 RSCL.
Nota 43. En mi artículo del Blog “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda”, trato sobre la especulación urbanística e inmobiliaria:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/
Nota 44. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.
Nota 45. Sobre este tema profundizo en el artículo del Blog “¿Tiene sentido imponer unos plazos para edificar? Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/09/25/tiene-sentido-imponer-unos-plazos-para-edificar-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 46. Art. 17.1 TRLSRU.
Nota 47. Entendemos por restablecimiento de la legalidad urbanística la potestad que tienen los municipios (Art. 147.1.c y 158.2 de la LISTA y 338.1.c y 371.1 RLISTA) para el restablecimiento del orden físico y jurídico perturbado por las actuaciones en curso o terminadas realizadas sin la correspondiente licencia o título habilitante legalmente exigible o contraviniendo sus condiciones. Este restablecimiento se realizará mediante la legalización, cuando sea posible, o mediante la reposición de la realidad física alterada a su estado originario (Art. 151.1 LISTA y Art. 357.1 RLISTA).
Nota 48. Art. 152.3 LISTA y Art. 358.1 RLISTA.
Nota 49. Art. 152.3 LISTA y Art. 358 RLISTA
Nota 50. Art. 152.3 LISTA y Art. 358.4 RLISTA.
Nota 51. Art. 353 RLISTA.
Nota 52. Art 153 LISTA y 354 RLISTA.
Nota 53. Art. 173.1 LISTA y 404 RLISTA.
Nota 54. Art. 48.d.
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GF Arquitectos
24 febrero, 2023
Fueron muchos los temas que se trataron en el debate sobre Ciudad, Clima y Bienestar en la demarcación de Cuenca del COA de Castilla-La Mancha, en el que tuve el placer de debatir con Iñaki Romero Fernández de Larrea (Paisaje Transversal), Pilar Amores Díaz-Regañón (A+D Arquitectos Urbanistas) y Miguel Ángel Díaz Camacho (MADC Arquitectos), moderado por Rubén Amigo Álvaro (Presidente de la Agrupación de Arquitectos Urbanistas del COACM).
Todos coincidimos en que la maraña legislativa que envuelve al urbanismo, y su rigidez, absorbe la mayor parte del esfuerzo de los urbanistas, lo que deja poco espacio para lo verdaderamente importante: preocuparse por mejorar la vida del ciudadano en su desenvolvimiento en la ciudad. De ahí que no se le preste toda la atención que merece a la disciplina del diseño urbano, que es junto con las arquitecturas en contacto con la rasante, lo que van a permitir que los ciudadanos perciban la calidad de los espacios públicos.
Discrepé en la aportación de la Agenda 2030 al urbanismo actual que, en mi opinión es totalmente prescindible. Disiento de su mandato de actuar urgentemente para frenar un cambio climático, utilizado como paraguas moral e ideológico para justificar cualquier intervención pública, preponderando la protección del medio ambiente natural sobre el bienestar y la prosperidad del ser humano.
La adaptación al clima ha estado presente en el diseño de las ciudades desde que estas existen, y aunque los avances tecnológicos nos hayan permitido olvidar sus enseñanzas, no deberíamos hacerlo.
Aunque todos compartimos las bondades de la ciudad compacta y multifuncional, defendí la libertad de elegir vivir en urbanizaciones de unifamiliares en las afueras de las ciudades, si bien, sus usuarios deberán asumir el mayor coste de los servicios urbanos que generan.
Igualmente expuse que es importante escuchar a quien directamente se ve afectado por los aciertos y errores de la planificación, que en esencia son los propietarios del suelo y los promotores, pues son los agentes más interesados en que el resultado sea un éxito y que satisfaga las necesidades de los usuarios del ámbito de actuación. Un error político-técnico en una planificación no suele tener consecuencias para el planificador, pero sí para los propietarios afectados.
Aquí os dejo el enlace del vídeo por si queréis ver todas las intervenciones:
https://www.youtube.com/watch?v=msnQqJwP4bI&t=853s
Cádiz, 27 de enero de 2023.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
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GF Arquitectos
27 enero, 2023
Quiero comenzar valorando positivamente el esfuerzo que realiza el Anteproyecto de Ley1 para poner freno a las anulaciones de planes generales de ordenación urbanística que se han producido a lo largo y ancho del territorio nacional. La anulación de un instrumento de planeamiento general, además de generar inseguridad jurídica e incertidumbre empresarial, entraña un inaceptable estancamiento o “lucro cesante” que afecta a la prosperidad de los municipios afectados.
Esta prosperidad robada a los ciudadanos, al no ser tangible, permite escurrir el bulto a los corresponsables políticos, y lo que es más importante, no evidencia ante la sociedad las carencias de un sistema urbanístico convertido en la inevitable puerta de entrada para ejercer cualquier actividad económica y social, y cuya llave está en manos de gobernantes y burócratas, erigiéndose en el paradigma del poder de la intervención pública en la vida de los ciudadanos2.
Aunque haya quien quiera ver que los intereses políticos y de los de la sociedad van de la mano, es lícito preguntarse si en la iniciativa de esta modificación ha tenido más peso la preocupación por el interés general de los ciudadanos, o socorrer a la clase política municipal que, legislatura tras legislatura, ve empantanadas sus promesas electorales de aprobar un nuevo planeamiento para su municipio.
También quiero mencionar la cantidad de anulaciones que se han producido en base a cuestiones medio ambientales, imponiéndose así la filosofía subyacente en ciertas ideologías ecologistas en las que es más importante la protección del medio ambiente natural que la prosperidad y el bienestar humano, celebrando cualquier paralización de la actividad económica.
A continuación, expongo los argumentos que he utilizado en mis aportaciones al Trámite de audiencia e información pública del Anteproyecto de ley por la que se modifica el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, en referencia a las modificaciones introducidas sobre el silencio administrativo:
Aportaciones al artículo 11.4: Ampliación del silencio administrativo positivo a cualquier edificio residencial independientemente de que las viviendas estén sometidas a algún régimen de protección pública destinada a alquiler social.
Dando por válido el principio constitucional de que todos los españoles son iguales ante la Ley (Art. 14 CE), no se entiende que la modificación propuesta discrimine a un promotor privado frente a un promotor público (o mediante fórmulas de colaboración público-privada) respecto al sentido del silencio administrativo del acto autorizatorio para construir un edificio residencial sometido a algún régimen de protección pública destinada a alquiler social.
Dicho de otra manera, si dos proyectos de edificios para este tipo de viviendas son exactamente iguales, dependiendo de que sea un promotor público o privado quien solicite el acto autorizatorio, el sentido del silencio administrativo es distinto. Claramente es una discriminación.
Tampoco se entiende por qué en un edificio residencial sometido a algún régimen de protección pública destinado a la venta el silencio es negativo, mientras que en esa misma promoción en régimen de alquiler social el silencio sería positivo, independientemente de que quien solicite la licencia urbanística sea un promotor privado o público.
Y no se entiende, sobre todo, porque la competencia que habilita al Estado a determinar el sentido del silencio administrativo para edificaciones de uso residencial incluidas en el ámbito de aplicación de la LOE, es la protección del Medio Ambiente (Art. 149.1.25 CE), tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2017, de 14 de diciembre3. Tan dañino o inocuo para el Medio Ambiente es un edificio de viviendas independientemente de cuál sea su régimen de protección o quién sea quien lo promueva, sobre todo si tenemos en cuenta que, generalizadamente en la legislación urbanística autonómica, el uso residencial plurifamiliar sólo es admisible en suelos en situación básica de urbanizado.
Por todo ello, se propone que se elimine de la Ley el silencio administrativo negativo para la construcción de edificios de uso residencial plurifamiliar.
Aunque en mi opinión, se debería mantener el criterio de silencio positivo para todos los casos, tal y como recogen legislaciones autonómicas como la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
Conclusiones: Este aspecto de la modificación de la Ley es un burdo ejemplo de la imposición de la ideología de izquierdas en la que se prima y santifica todo lo público, mientras que se prejuzga a la iniciativa privada como potencialmente infractora. De esta manera se vulnera el principio constitucional de la igualdad ante la Ley y lo socava haciendo leyes que nos hacen desiguales, incurriendo en una situación discriminatoria.
¿Habrá que explicarle a alguien que el alabado sector público sólo existe porque hay un sector privado capaz de sufragarlo pese al maltrato y asfixia a la que se le somete?
Cádiz, 13 de enero de 2023.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
CE. Constitución Española.
Nota 1. El texto que se comenta en este artículo es el publicado para el trámite de audiencia e información pública del Anteproyecto de Ley por la que se modifica el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.
Nota 2. La propia Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley incide en que las anulaciones son “una paralización de la potestad planificadora de las Administraciones públicas que provoca efectos muy negativos sobre los intereses generales”.
Nota 3. En el artículo del Blog Silencio administrativo en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas, explico cual es el sentido del silencio según el tipo de actuación tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2017, de 14 de diciembre:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/02/26/silencio-administrativo-en-procedimientos-de-concesion-de-licencias-urbanisticas/
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GF Arquitectos
13 enero, 2023
El Urbanismo es una herramienta con la que el Estado1 interviene coactivamente en la sociedad mediante la regulación del uso del suelo. Independientemente de que la consideremos justificada o no2, en un Estado de Derecho cualquier injerencia en la vida de los ciudadanos debe estar amparada por leyes que cuenten con un respaldo constitucional. De ahí que, en este artículo, quiera enumerar cuáles son los preceptos de la Constitución Española (en adelante CE) que habilitan la intervención que se materializa mediante la disciplina del Urbanismo.
El más importante de ellos es el Art. 333 que reconoce una función social a la propiedad privada4, de manera que un suelo ya no ha de ser útil en exclusividad a su propietario, sino que ha de ofrecer un servicio a la sociedad limitando la soberanía de su titular para hacer con él lo que considere más oportuno para sus planes vitales.
Para dotar de contenido a la función social de la propiedad, los derechos fundamentales y, especialmente, los principios rectores de la política social y económica recogidos en la Constitución dirigen a la legislación urbanística y a los instrumentos que lo desarrollan hacia la consecución de unos fines determinados. Veamos cuáles son y su incidencia directa en el Urbanismo:
– Proteger el medio ambiente natural (Art. 45). La protección del medio ambiente natural quizás sea de los objetivos constitucionales que más incidencia tiene en el Urbanismo, no sólo por las medidas de protección de determinados espacios naturales, sino por la repercusión que los instrumentos de prevención ambiental están teniendo a la hora de valorar el impacto de la planificación urbanística en su entorno. La aparición de la lucha contra el cambio climático en la agenda política como otro aspecto de la protección del medio ambiente natural, también se ha introducido en el diseño de las ciudades, de manera que las emisiones de CO2 son un parámetro que limita la elección del modelo de ciudad.
– Proteger el Patrimonio Histórico Artístico y Cultural (Art. 46). Para perseguir este objetivo, la legislación urbanística ha incluido instrumentos específicos para la protección conjunta de ámbitos urbanos o rurales como los Planes Especiales de Protección, y para inmuebles de manera individual como son los Catálogos.
– Tutelar la salud pública (Art. 43). En los orígenes del Urbanismo como disciplina se encuentra la protección de la salud pública. Para ello, además de dotar a las ciudades de unas redes de abastecimiento y alcantarillado adecuadas, también se preocupa de diseñarlas para que sus edificaciones estén convenientemente ventiladas y soleadas. Otras herramientas urbanísticas para favorecer un entorno saludable para la población son la proliferación de zonas verdes y la zonificación de usos para evitar que actividades nocivas o molestas convivan con usos incompatibles como zonas residenciales, hospitales, colegios, etc.
– Proveer suelo para dotaciones públicas. El modelo de Estado de Bienestar que subyace en la Constitución y la prevalencia de un sistema público frente a otro privado para ofrecer los servicios que requiere este modelo, implican que los instrumentos de planeamiento no solo reserven suelo para la construcción de centros sanitarios (Art. 41), centros educativos (Art. 27), museos y centros expositivos (Art. 44), instalaciones deportivas (Art. 43), servicios sociales (Art. 50) y similares, sino que se obligue a los propietarios a cederlos gratuitamente.
– Hacer un urbanismo accesible (Art. 49). La accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas y urbanísticas para permitir un adecuado uso de calles, espacios públicos y edificios para personas con algún tipo de discapacidad, es uno de los frentes constitucionales que tiene un efecto directo sobre el diseño urbano.
– Facilitar el acceso a una vivienda (Art. 47). Las políticas de viviendas inspiradas en este artículo han apostado esencialmente por la construcción de viviendas con precios limitados (en venta o en alquiler), convirtiendo el mercado de la vivienda en un mercado intervenido. Para ello, han obligado a los propietarios de suelo a reservar un porcentaje del suelo residencial para este tipo de viviendas, conocidas habitualmente como viviendas de protección oficial o con su acrónimo VPO5.
– Evitar la especulación y redistribuir la riqueza (Art, 47). El objetivo de facilitar a los españoles una vivienda digna y adecuada6 es el único que literalmente habilita a los poderes a regular la utilización del suelo con la finalidad de impedir la especulación y evitar el encarecimiento de las viviendas. Llama la atención que la llamada constitucional a evitar la especulación se explicite sólo en esta actividad económica, cuando es precisamente el sistema urbanístico actual el que favorece con su rigidez la especulación, como ya expliqué en el artículo “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda7”.
Y curiosamente, esta llamada a evitar la especulación se une a otra en la que se impone que las plusvalías que genere la actividad urbanística tengan que compartirse con la comunidad, lo que es contradictorio, pues si queremos limitar la especulación para no encarecer las viviendas, no es lógico que la Administración se quede con una porción del beneficio del empresario, pues esta carga impositiva, que se mueve en una horquilla entre el 5 al15%8 del aprovechamiento urbanístico, repercutirá en el precio de las viviendas. Esta participación en las plusvalías se traduce en una cesión de suelo gratuita y libre de cargas a la Administración, y no sólo se limita a los sectores residenciales como podría desprenderse del Art. 47, sino que se ha extendido a todas las actuaciones de transformación urbanísticas sea cual sea su uso.
La habilitación constitucional para la planificación económica y social. Además del contenido concreto de los principios rectores que hemos visto, la Constitución habilita de manera general al Estado para “planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución” (Art. 131) y, aunque “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”, ésta estará enmarcada en las exigencias de la planificación cuando ésta exista (Art. 38).
Conclusión: una Constitución que habilita la planificación urbanística casi sin límites. Aunque sólo el Art. 47 permite a los poderes públicos regular el uso del suelo para conseguir una vivienda asequible (sin éxito), el resto del articulado expuesto habilita al gobernante a planificar de manera genérica para perseguir unos objetivos marcados por la Constitución. Así, la planificación urbanística en vez de generar un marco en el que se desarrollen libremente los ciudadanos siguiendo unas reglas en las que prime la seguridad y la salubridad de los asentamientos, zonificando los usos nocivos y planificando unas infraestructuras eficientes, se ha convertido en un lienzo sobre el que se dibujan todos los anhelos (y caprichos) de una clase política que nos tutela como a menores de edad.
Debería preocuparnos cómo la Constitución Española hablita a los gobernantes a intervenir en nuestras vidas hasta extremos insospechados, pues son escasos los límites a este poder. Pero si aún no les he convencido de que la Constitución es el perfecto Caballo de Troya para la implantación de políticas intervencionistas tendentes a eliminar la propiedad privada, les invito a leer el contenido totalitario del Art. 128:
“1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.”
A buen entendedor pocas palabras bastan.
Cádiz, 7 de diciembre de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. Cuando utilizo el término Estado, lo utilizo para referirme al aparato estatal, incluidas todas las Administraciones que lo forman y los gobernantes que las dirigen, y no a las competencias concretas de la Administración del Estado.
Nota 2. En los artículos del Blog “La planificación social y el Urbanismo” y “Principios rectores para un urbanismo liberal” expongo mi parecer sobre la intervención en materia de urbanismo:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
https://gumersindofernandez.com/blog/2022/06/30/principios-rectores-para-un-urbanismo-liberal-un-gobierno-limitado/
Nota 3. Artículo 33 de la CE:
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Nota 4. En el artículo del Blog, “Derecho de propiedad privada y función social” profundizo sobre este concepto:
https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 5. Las viviendas con algún tipo de protección pública pueden recibir distintos nombres según su modalidad y la clasificación que hagan las Comunidades Autónomas.
Nota 6. En los artículos del Blog: “¿Qué es una vivienda digna y adecuada?” y “El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable”, profundizo sobre estos temas:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/12/30/que-es-una-vivienda-digna-y-adecuada/
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/12/28/el-derecho-a-una-vivienda-digna-y-adecuada-y-la-limitacion-del-suelo-urbanizable/
Nota 7. En el artículo del Blog “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda” explico cómo el concepto de especulación lleva implícitos malentendidos promovidos por las ideologías que denostan la actividad empresarial:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/
Nota 8. Art. 18.1.b del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
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GF Arquitectos
6 diciembre, 2022
Las personas ajenas al mundo del urbanismo podrían pensar que la distribución interior de una vivienda depende exclusivamente de la voluntad del promotor y de los arquitectos en el intento de crear un producto que satisfaga a sus clientes. Más difícil se nos hace entender que carezcamos de esa libertad cuando queremos construir o reformar nuestra propia vivienda. Sin embargo, la Administración Pública también se ha metido en el interior de las viviendas regulando hasta las dimensiones que ha de tener un cuarto de baño.
El origen justificado de esta intromisión.
En el artículo “Principios para un urbanismo liberal: un gobierno limitado”1 expliqué cómo para salvaguardar los derechos individuales de los individuos, es necesario proteger la integridad de las personas, lo que comprende, entre otras materias, velar por las condiciones de salubridad de la población.
Con este objetivo, la Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se determinan las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas2 introduce en nuestro ordenamiento jurídico las características que han de cumplir todo tipo de viviendas, incluyendo las condiciones de distribución. Su lectura no deja duda que los objetivos de la Orden es proteger la salubridad de la población, como apuntala que el organismo que insta su promulgación es la Comisión de Sanidad Central. En el siguiente cuadro vemos las condiciones de distribución mínimas requeridas por esta Orden, habiendo de tenerse siempre en cuenta la relación entre la capacidad de la vivienda y el número y sexo de sus moradores (Art. 1):
Además de las dimensiones de las estancias, la Orden restringe la utilización de los dormitorios como paso para llegar a otras piezas, determina la iluminación y ventilación necesaria, los tamaños de patio, la necesidad de impermeabilización, la recogida de aguas pluviales y fecales, etc.
La preocupación por la salud de la población y por las condiciones de salubridad e higiene de las viviendas hizo que en 1937 las autoridades instauraran en España la Cédula de Habitabilidad3, exigiéndose el cumplimiento de unas dimensiones mínimas, que posteriormente reguló en detalle la mencionada Orden de 29 de febrero de 1944. Estos orígenes no generan dudas sobre la legitimidad del Estado en regular unos mínimos en las condiciones de distribución de las viviendas para evitar problemas de salubridad que transcienden del ámbito privado y puedan poner en peligro al resto de la población (hacinamiento, transmisión de enfermedades, epidemias, etc.).
Antes de la promulgación de la Orden de 1944, durante el primer tercio del siglo XX, la preocupación de los gobernantes sobre la salubridad de las viviendas ya existía tal y como se plasmó en la legislación sobre la construcción de Casas Baratas4, figura predecesora de las viviendas de protección oficial, a las que se exigían unas condiciones mínimas higiénicas que afectaban a su distribución.
Y aunque se pone el foco en la salubridad de las viviendas, también se pretende influir en el comportamiento de la población, ya que el hacinamiento provocaba hábitos considerados inmorales como la promiscuidad o el alcoholismo tal y como describe en el Anteproyecto de Reforma de la Ley de 12 de junio de 1911 relativa a construcción de Casas Baratas5.
El origen de una confusión: la normativa urbanística municipal tributaria de las condiciones de distribución de las viviendas protegidas.
Los Ayuntamientos, a la hora de redactar los instrumentos urbanísticos que ordenan sus municipios, han regulado las condiciones de distribución que han de cumplir las viviendas que se construyen en su término municipal. Estas condiciones han sido relativamente homogéneas entre todos ellos, pues la mayoría han reproducido las condiciones de distribución de la legislación de aplicación para las viviendas protegidas6. Al ser estas condiciones más restrictivas que las de la Orden de 1944, el objetivo de la salubridad estaba garantizado, pero da pie a la confusión de dos conceptos: lo necesario y lo deseable.
La normativa de las viviendas con algún régimen de protección pública busca un estándar de calidad al que deben acogerse los promotores públicos y privados para ser beneficiarios de una serie de ventajas (financiación, beneficios fiscales, subvenciones, suelo a precio limitado, etc.). Estos estándares lógicamente cumplen las condiciones mínimas para que las viviendas sean salubres, pero van más allá, pues no dejan de ser unas medidas en las que la población ve reflejada el interés del Estado por su bienestar. La primera frase de la primera ley de viviendas protegidas (Ley de 19 de abril de 1939 estableciendo un régimen de protección a la vivienda de renta reducida y creando un Instituto Nacional de la Vivienda), lo deja claro con la introducción del adjetivo “alegre”:
“Facilitar la vivienda higiénica y alegre a las clases humildes es una exigencia de justicia social que el Estado Nacional Sindicalista ha de satisfacer.”
Dicho de otra manera, las condiciones de distribución que se exigen en los planeamientos municipales van más allá de la salubridad y se preocupan de definir en qué tipo de vivienda creen las Administraciones que debemos vivir, encorsetando su diseño a esos estándares.
De la vivienda digna constitucional a la perspectiva de género.
La Constitución Española, dentro de los principios rectores de la política social y económica, encomienda a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para que los españoles disfruten de una vivienda digna y adecuada. En el artículo ¿Qué es una vivienda digna y adecuada?7 ya expliqué que mientras el adjetivo “adecuada” incluye características como la salubridad de la vivienda, la “dignidad” es un concepto totalmente subjetivo.
Alineado con los deseos de proveer a los españoles de una vivienda digna, las Administraciones insisten en aumentar unilateralmente las superficies y dimensiones mínimas de las diferentes estancias, en incrementar la superficie de almacenaje, en incluir espacio para bicicletas, o en introducir la obligación de contar con terrazas tras la pandemia. Estas medidas aumentan el tamaño de la vivienda y consecuentemente su coste, dejando fuera del mercado a compradores que se conformarían con menos8.
No siendo suficiente decidir por nosotros qué es digno o no, algunas Administraciones nos dicen cómo hemos de comportarnos en nuestra casa, incorporando la “perspectiva de género” en el diseño de las viviendas, como pretende el recientemente aprobado Decreto 80/2022, de 28 de junio, de regulación de las condiciones mínimas de habitabilidad y normas de diseño de las viviendas y alojamientos dotacionales en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Del análisis de este texto, todo queda en que ”el espacio para cocinar tendrá preferentemente las dimensiones de cocina comedor” y “en su defecto, el espacio se diseñará colindante con el estar comedor de forma que pueda unirse a éste de forma directa o tener una conexión visual directa”, para evitar un supuesto aislamiento de las mujeres en la cocina. Aunque es escaso el alcance de lo regulado9, lo preocupante es que aceptemos la injerencia de decirnos cómo vivir.
La inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad personal y familiar. Estos derechos garantizados en el artículo 18 de la Constitución Española nos sirven para reflexionar si está justificada la injerencia en la distribución del interior de nuestra vivienda, más allá de exigir que cumpla unas condiciones de salubridad mínimas necesarias para garantizar la seguridad de la población.
Además del coste de la redacción de todas estas normas, la exigencia del cumplimiento de las condiciones de distribución consume muchas horas del trabajo de los funcionarios que informan las licencias de obras e inspeccionan posteriormente lo ejecutado, sin mencionar el esfuerzo que dedicamos los arquitectos al cumplimiento de la normativa, dejando poco espacio para la innovación y la creatividad.
Otro frente que consume muchos recursos públicos son las comprobaciones de las obras menores de reformas de viviendas, donde se evidencia aún más la contradicción con la inviolabilidad del domicilio, pudiendo negarnos a la inspección salvo si lo dictamina un juez.
Conclusión. Por todo lo expuesto, eliminaría la exigencia de cumplir unas condiciones de distribución, más allá de las mínimas por salubridad e higiene, para lo que valdría la mencionada Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se determinan las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas. ¿Quiere esto decir que dejarán de existir viviendas como las que pretenden las Administraciones? Posiblemente no, pero aparecerán otras distintas, pues si alguien conoce bien las necesidades de los compradores de viviendas son precisamente los promotores y arquitectos que dependen de que se vendan o no para subsistir.
Una medida de menor calado que ya han aceptado algunas Administraciones es no exigir estas condiciones de distribución en el caso de los autopromotores.
Cádiz, 29 de octubre de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. Artículo del Blog: Principios para un urbanismo liberal: un gobierno limitado. https://gumersindofernandez.com/blog/2022/06/30/principios-rectores-para-un-urbanismo-liberal-un-gobierno-limitado/
Nota 2. La aplicabilidad de la Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se determinan las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas, así como de la cédula de habitabilidad se analiza en el “Estudio comparado de la regulación de las condiciones de habitabilidad de las viviendas en la normativa autonómica vigente”, de la autora Dña. María Consuelo Jiménez Renedo, de la publicación Ciudad y Territorio-Estudios Territoriales del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana (https://recyt.fecyt.es/index.php/CyTET/article/view/81350/50769). En el caso de Andalucía esta Orden no ha sido derogada expresamente y no se han regulado parámetros de habitabilidad en el ámbito de sus competencias, por lo que infiere su aplicabilidad, allí donde los municipios no lo han hecho en desarrollo de sus competencias urbanísticas y de protección de la salubridad pública (art. 25.2 a y j de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y Art. 9.1 y 9.13.f de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía).
Nota 3. La Cédula de Habitabilidad es un documento administrativo en el que se reconoce el cumplimiento de unas condiciones mínimas de habitabilidad, establecidas previamente por el ordenamiento jurídico, y que se exigía para ocupar las viviendas, ya fuera en alquiler o por cualquier otro título. La Cédula de Habitabilidad fue creada por la Orden de 16 de marzo de 1937, y establecida años después por el Decreto de 23 de noviembre de 1940, pero no se adecuó su concesión hasta la aprobación de la Orden de 29 de febrero de 1944 (todas las Órdenes son del Ministerio de Gobernación). Paralelamente se creó la Fiscalía de la Vivienda para ejercer las competencias en esta materia (Decreto de 20 de diciembre de 1936 y Decreto de 23 de noviembre de 1940). En la actualidad la Cédula de Habitabilidad sigue siendo utilizada en muchas comunidades autónomas. En el caso de Andalucía ésta se suprimió, siendo sustituida por las licencias urbanísticas de ocupación y utilización (Decreto 283/1987, de 25 de noviembre, por el que se suprimen la cédula de habitabilidad y el informe preceptivo sobre condiciones higiénicas previo a las licencias municipales de obra).
Nota 4. La legislación de las denominadas Casas Baratas predecesora directa de la legislación de las viviendas de protección oficial es:
– Ley de 12 de junio de 1911 relativa a construcción de Casas Baratas.
– Ley de 10 de diciembre de 1921 relativa a Casas Baratas.
– Real decreto aprobando el Reglamento provisional, que se inserta, para la aplicación de la ley de Casas baratas de 10 de diciembre de 1921.
– Real Decreto-ley de 10 de octubre de 1924 relativo a Casas Baratas.
Nota 5. Extracto sacado del mencionado Anteproyecto de Reforma de la Ley de 12 de junio de 1911 relativa a construcción de Casas Baratas:
“Actualmente, experiméntase la necesidad de la habitación, pero se desconoce su completa trascendencia en órdenes tan diversos de la vida como el moral, el económico, el higiénico y el social. La casa es el vínculo más fuerte para la unión de la familia, que no se concibe ni puede tener su natural desarrollo sin un hogar apropiado, y es también el lazo más firme para producir por la convivencia afectos perdurables frente a todas las contingencias de la vida. Habitar en locales impropios de la dignidad humana, en repugnante promiscuidad de sexos, es destruir en edad temprana toda idea de pudor y envilecer los más puros sentimientos, y desgraciadamente son numerosas las familias que viven en un reducido espacio que no permite la debida separación.”
“La casa fea e incómoda desplaza a sus habitantes y les impulsa a refugiarse en la taberna para buscar, durante el invierno, un local donde se hurten al frío y donde encuentren, además, con la bebida, calor artificial para sus organismos; a costa de las enormes perturbaciones que el alcoholismo produce, y que es una constante preocupación de los higienistas y gobernantes. En cambio, la vivienda sana y agradable atrae a sus habitantes, que realizan satisfechos el trabajo diario con la esperanza de volver a su casa, alIá donde los suyos, al final de la jornada, encontrando en estas horas de vida familiar la compensación de todos los esfuerzos invertidos.”
Nota 6. La legislación de vivienda protegida regulaba las condiciones de distribución de las viviendas mediante la promulgación de unas Ordenanzas. Las que más se han reproducido en las normativas de los municipios son las recogidas en la Orden de 20 de mayo de 1969 por la que se aprueba la adaptación de las ordenanzas técnicas y normas constructivas, aprobadas por Ordenes de 12 de julio de 1955 y 22 de febrero de 1968 al texto refundido y revisado de la Legislación de Viviendas de Protección Oficial y su Reglamento (Ordenanzas 9ª, 11ª, 17ª y 27ª). Estas están aún en vigor aunque dependiendo de las Comunidades Autónomas han sido modificadas. En Andalucía, también es aplicable la Orden de 21 de julio de 2008, sobre normativa técnica de diseño y calidad aplicable a las viviendas protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía y se agilizan los procedimientos establecidos para otorgar las Calificaciones de Viviendas Protegidas.
Nota 7. Artículo del Blog ¿Qué es una vivienda digna y adecuada?:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/12/30/que-es-una-vivienda-digna-y-adecuada/
Nota 8. Los efectos de imponer una superficie mínima a las viviendas fueron analizados en el artículo del blog “La dignidad de los pisos colmena y los efectos de imponer una superficie mínima de vivienda”: https://gumersindofernandez.com/blog/2021/01/29/la-dignidad-de-los-pisos-colmena-y-los-efectos-de-imponer-una-superficie-minima-de-vivienda/
Nota 9. Ya en el exterior de las viviendas, la “perspectiva de género” quiere que “todos los espacios y elementos comunes, incluidas las escaleras, en todas las plantas del edificio, serán proyectados y ejecutados con una configuración espacial adecuada en orden a garantizar la percepción de seguridad”, para lo que recoge las siguientes medidas detalladas en el apartado I-A.1 del Decreto:
– Los accesos al interior del edificio se situarán a menos de 2 m de profundidad con respecto al cerramiento de planta baja y evitarán la generación de recovecos.
– Los portales de acceso presentarán una configuración espacial clara y regular.
– Se evitará en todos los espacios comunes la existencia de ángulos muertos, retranqueos, esquinas, zonas oscuras y demás espacios que puedan poner en peligro la seguridad de las personas usuarias del edificio.
– En caso de que existan este tipo de ángulos o esquinas, se deberá disponer de espejos u otros sistemas visuales para garantizar una correcta visibilidad de los espacios.
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Las constituciones son textos legales en los que se establecen las normas básicas de convivencia y de organización de una comunidad política. Estas normas pueden surgir de la soberanía popular en un proceso constituyente o ser impuestas unilateralmente por quien ostente el poder de manera individual u oligárquica. Las constituciones son normas supremas de mayor rango que el resto del ordenamiento jurídico, por lo que no puede haber legislación cuyas disposiciones sean contrarias a la Constitución.
En su contenido se incluyen los derechos y libertades de los miembros de la comunidad política y cómo se protegen respecto a terceras personas y frente al poder de los gobernantes, incluido el aparato institucional que ellos dirigen. La enumeración y delimitación de estos derechos no deberían estar sometidas al arbitrio de los redactores de las constituciones, sino que todas ellas tendrían que reconocer una serie de derechos individuales consustanciales al ser humano y cuya existencia es anterior a la promulgación de cualquier Constitución. Entre estos derechos individuales destacamos: el respeto a la vida, a la propiedad privada, la libre asociación, la autonomía contractual, la libertad de expresión y de cátedra, la igualdad ante la ley, el derecho a participar en la elección de los gobernantes y a ser elegido, la libertad de movimiento, etc.
El agitado devenir histórico ha hecho que en España contemos con muchos textos constitucionales1 desde el principio del siglo XIX hasta nuestros días. En ellos se ha plasmado la ideología y los consensos a los que sus redactores tuvieron que llegar para su aprobación.
Dada su influencia en el urbanismo, en este artículo voy a analizar la evolución que ha sufrido el derecho a la propiedad privada2 en los textos constitucionales españoles, desde el Estatuto de Bayona de 1808 a la actual Constitución promulgada en 1978. Comencemos por examinar la literalidad de los artículos de cada Constitución que afectan directamente a las facultades de la propiedad privada:
El Estatuto de Bayona de 1808.
Art. 6. La fórmula del juramento del Rey será la siguiente: «Juro sobre los santos Evangelios respetar y hacer respetar nuestra santa religión, observar y hacer observar la Constitución, conservar la integridad y la independencia de España y sus posesiones, respetar y hacer respetar la libertad individual y la propiedad y gobernar solamente con la mira del interés, de la felicidad y de la gloria de la nación española.»3 y 4
La Constitución de 1812.
Art. 4º. La Nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen.
Art. 172. Décima. No puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella, y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común tomar la propiedad de un particular, no lo podrá hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le dé el buen cambio a bien vista de hombres buenos.
Art. 173. El Rey, en su advenimiento al trono, y si fuere menor, cuando entre a gobernar el Reino, prestará juramento ante las Cortes bajo la fórmula siguiente: “N. (aquí su nombre), por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Rey de las Españas; juro por Dios y por los Santos Evangelios que defenderé y conservaré la religión Católica, Apostólica, Romana, sin permitir otra alguna en el Reino; que guardaré y haré guardar la Constitución política y leyes de la Monarquía española, no mirando en cuanto hiciere sino al bien y provecho de ella; que no enajenaré, cederé ni desmembraré parte alguna del Reino; que no exigiré jamás cantidad alguna de frutos, dinero ni otra cosa, sino las que hubieren decretado las Cortes; que no tomaré jamás a nadie su propiedad, y que respetaré sobre todo la libertad política de la Nación y la personal de cada individuo; y si en lo que he jurado, o parte de ello, lo contrario hiciere, no debo ser obedecido, antes aquello en que contraviniere, sea nulo y de ningún valor. Así, Dios me ayude y sea en mi defensa, y si no, me lo demande.”
El Estatuto Real de 1834: Petición de derechos aprobada por el estamento de Procuradores5.
Artículo 9. La propiedad es inviolable, sin embargo, está sujeta:
Primero. A la obligación de ser cedida al Estado cuando lo exigiere algún objeto de utilidad pública, previa siempre la indemnización competente a juicio de hombres buenos.
Segundo. A las penas legalmente impuestas y a las condenaciones hechas por sentencia legalmente ejecutoriada.
La Constitución de 1837.
Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.
La Constitución de 1845.
Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.
La Constitución no promulgada de 18566.
Art. 13. Ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.
Art. 12. Tampoco se impondrá por ningún delito la pena de confiscación de bienes.
La Constitución de 1869.
Art. 13. Nadie podrá ser privado temporal o perpetuamente de sus bienes y derechos, ni turbado en la posesión de ellos, sino en virtud de sentencia judicial. Los funcionarios públicos que bajo cualquier pretexto infrinjan esta prescripción serán personalmente responsables del daño causado. Quedando exceptuados de ella los casos de incendio o de inundación u otros urgentes análogos, en que por la ocupación se haya de excusar un peligro al propietario o poseedor, o evitar o atenuar el mal que se temiere o hubiere sobrevenido.
Art. 14. Nadie podrá ser expropiado de sus bienes sino por causa de utilidad común y en virtud de mandamiento judicial, que no se ejecutará sin previa indemnización regulada por el juez con intervención del interesado.
La Constitución de 1876.
Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no procediere este requisito, los jueces ampararán y en su caso reintegrarán en la posesión al expropiado.
La Constitución de 1931.
Artículo 15. Corresponde al Estado español la legislación, y podrá corresponder a las regiones autónomas la ejecución, en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes, sobre las siguientes materias:
11. Derecho de expropiación, salvo siempre la facultad del Estado para ejecutar por sí sus obras peculiares.
12. Socialización de riquezas naturales y empresas económicas, delimitándose por la legislación la propiedad y las facultades del Estado y de las regiones.
Artículo 44. Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con arreglo a la Constitución y a las leyes.
La propiedad de toda clase de bienes podrá ser objeto de expropiación forzosa por causa de utilidad social mediante adecuada indemnización, a menos que disponga otra cosa una ley aprobada por los votos de la mayoría absoluta de las Cortes.
Con los mismos requisitos la propiedad podrá ser socializada. Los servicios públicos y las explotaciones que afecten al interés común pueden ser nacionalizados en los casos en que la necesidad social así lo exija.
El Estado podrá intervenir por ley la explotación y coordinación de industrias y empresas cuando así lo exigieran la racionalización de la producción y los intereses de la economía nacional.
En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes.
Artículo 47. La República protegerá al campesino y a este fin legislará, entre otras materias, sobre el patrimonio familiar inembargable y exento de toda clase de impuestos, crédito agrícola, indemnización por pérdida de las cosechas, cooperativas de producción y consumo, cajas de previsión, escuelas prácticas de agricultura y granjas de experimentación agropecuarias, obras para riego y vías rurales de comunicación.
Las Leyes Fundamentales del Reino7.
Ley de Principios del Movimiento Nacional. de 17 de mayo de 1958.
X. Se reconoce al trabajo como origen de jerarquía, deber y honor de los españoles, y a la propiedad privada, en todas sus formas, como derecho condicionado a su función social. La iniciativa privada, fundamento de la actividad económica, deberá ser estimulada, encauzada y, en su caso, suplida por la acción del Estado.
Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967.
Artículo treinta. La propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado.
Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común.
La riqueza no podrá permanecer inactiva, ser destruida indebidamente ni aplicada a fines ilícitos.
Artículo treinta y uno. El Estado facilitará a todos los españoles el acceso a las formas de propiedad más íntimamente ligadas a la persona humana: hogar familiar, heredad, útiles de trabajo y bienes de uso cotidiano.
Articulo treinta y dos. En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes. Nadie podrá ser expropiado sino por causa de utilidad pública o interés social, previa la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes.
Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967.
XII 1. El Estado reconoce y ampara la propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de las funciones individuales, familiares y sociales. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado.
2. El Estado asume la tarea de multiplicar y hacer asequibles a todos los españoles las formas de propiedad ligadas vitalmente a la persona humana: el hogar familiar, la heredad de tierra y los instrumentos o bienes de trabajo para uso cotidiano.
3. Reconoce a la familia como célula primaria natural y fundamento de la sociedad, y al mismo tiempo como institución moral dotada de derecho inalienable y superior a toda ley positiva. Para mayor garantía de su conservación y continuidad, se reconocerá el patrimonio familiar inembargable.
La Constitución Española de 1978.
Artículo 33. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
Artículo 131. 1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.
2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley.
Análisis de los artículos relacionados con el derecho de propiedad de los textos constitucionales.
El común denominador: respeto a la propiedad privada y la potestad expropiatoria del Estado. El respeto a la propiedad privada es una constante en todos los textos constitucionales analizados, pero siempre acompañado de la potestad del Estado de expropiar si se cumplen unos requisitos de utilidad pública o interés social y mediando siempre la correspondiente indemnización sustitutiva. La institución de la expropiación forzosa se utiliza para evitar que propietarios particulares bloqueen obras de infraestructuras consideradas necesarias por el Estado, como carreteras, presas, acueductos, instalaciones de defensa, etc., siendo necesario el previo reconocimiento legal expreso de su utilidad pública. Aunque la expropiación no deja de ser un atentado a la propiedad privada, su carácter excepcional e indemnizatorio no es un freno a la prosperidad de una nación, salvo casos de arbitrariedad y abuso.
El riesgo intrínseco de la institución expropiatoria viene en la definición del concepto utilidad pública e interés social que, desarrollado mediante leyes y que, sin contradecir los textos constitucionales, abren la puerta a quebrar la seguridad que debe infundir el derecho a la propiedad privada. Por ejemplo, en el mundo del urbanismo, la aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística conlleva automáticamente la declaración de utilidad pública a los efectos de la aplicación de los regímenes de expropiación para su ejecución8. Además, existen una serie de supuestos expropiatorios por razón de urbanismo9 que permiten la expropiación en casos como el incumplimiento de determinados plazos10 o del deber de conservación. En este último ejemplo, vemos como por la expansión de los supuestos expropiatorios mediante la legislación específica, el deber de conservación creado en origen para no poner en peligro a la ciudadanía por derrumbes o por salubridad, ha derivado en el deber de conservación y rehabilitación11, donde además se tienen en cuenta para determinar su cumplimiento, requisitos de eficiencia energética y sostenibilidad ambiental, lo que supone la implementación ideológica del movimiento ecologista a los supuestos expropiatorios.
La planificación estatal y la función social de la propiedad. Este binomio formado por el respeto a la propiedad privada limitado por la institución de la expropiación en base a un interés general muy tasado es alterado desde la Constitución de 1931 hasta nuestros días, poniendo en jaque el concepto de la propiedad privada tal y como lo entendían los anteriores textos constitucionales.
La ideología colectivista que inspira la Constitución republicana de 1931 no esconde la subordinación de la propiedad privada a los designios de la planificación estatal, permitiendo la socialización y nacionalización de la propiedad, mediando, al igual que en la expropiación, una indemnización compensatoria. Esta ideología no reconoce la importancia de la propiedad privada como institución necesaria para la libertad individual ni como piedra angular sobre la que se construye la prosperidad de la sociedad. Más bien, promueve su devaluación cultural acusándola de muchos de los males que padece la sociedad, proponiendo su sustitución por un régimen de propiedad colectiva donde el Estado se encargue de administrarla y decidir qué uso darle. La inoculación de estas ideas conlleva una devaluación económica de la propiedad que facilita su nacionalización al arbitrio de las leyes que los gobernantes consideren oportunas. Los derechos sociales12 que aparecen recogidos en la Constitución son los que tendrán que dar contenido a muchas de estas leyes.
Las Leyes Fundamentales del régimen franquista, con influencias tempranas de ideologías nacionalsocialistas, mantienen la potestad estatal de intervenir en la sociedad, en la economía y como consecuencia de las anteriores en la propiedad. Sin embargo, asume que la propiedad privada es esencial para el cumplimiento de los planes vitales de los individuos, lo que es un cambio cultural frente a la Constitución republicana. Pese a este giro conceptual, la propiedad privada queda vinculada a su función social, lo que implica que no sólo ha de servir a su propietario, sino que también debe servir a la sociedad13. La Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 de la que son tributarias toda la legislación urbanística estatal y autonómica hasta el día de hoy, hunde sus raíces en el principio de la función social de la propiedad14, lo que ha estructurado los objetivos del sistema urbanístico español acomodando los denominados derechos sociales tan en boga desde principios del siglo XX y a cuyo atractivo político se han rendido todas las constituciones desde la Republicana de 1931.
Sin separarse de sus dos precedentes constitucionales, la Constitución Española de 1978 recurre de nuevo a la función social de la propiedad para delimitar la propiedad privada15 y subordina al interés general toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad16, lo que no deja de ser preocupante, ya que ha quedado subvertido el derecho a la propiedad privada desde derecho individual inalienable a un derecho al arbitrio del poder político.
Conclusiones. Una Constitución respetuosa con la propiedad privada cree en la capacidad de los individuos para perseguir sus planes vitales en libertad, mientras que las constituciones que más limitan este derecho confían en que sean los gobiernos quienes planifiquen cómo hemos de vivir nuestras vidas. De manera contraria a lo que podríamos pensar, en las tres últimas etapas constitucionales es cuando se restringe más el derecho de la propiedad, subordinándolo a un supuesto “interés general” decidido por el Estado.
Si en el origen de las constituciones la protección de los derechos individuales debía ser parte de su contenido esencial, la aparición de los derechos sociales los ha desplazado hasta arrinconarlos, habilitando a la clase política para descafeinarlos hasta hacerlos irreconocibles. Mientras que la institución de la expropiación permitía al Estado la planificación de las infraestructuras, la función social de la propiedad respalda la planificación social y económica, lo que nos deja ver claramente cómo los Estados se han ido inmiscuyendo cada vez más en la vida de las personas17. Determinar el uso de un suelo mediante la expropiación, tiene un coste elevado para las arcas públicas, mientras que definir el uso de los suelos mediante los instrumentos de planeamiento urbanístico que habilita la función social, no sólo no tiene coste, sino que genera ingresos para las Administraciones Públicas.
La aparición de este intervencionismo ha necesitado la implementación de la soberanía nacional en nuestras constituciones, pues es más fácil enarbolar restricciones a la libertad en nombre de toda la nación que en nombre de un monarca o una oligarquía.
Por último, y aunque no es objeto directo de este artículo, no debemos olvidar que el respeto a la propiedad privada también viene limitado vía impositiva, pues gravando su mera tenencia ya nos están impidiendo disfrutar de nuestra propiedad en toda su amplitud.
Cualquier forma de agresión a la propiedad privada, es una agresión a la libertad, pues una no existe sin la otra.
Cádiz, 29 de septiembre de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Notas:
Nota 1. No todos los textos analizados son constituciones en sentido estricto, como el Estatuto de Bayona de 1808 y el Estatuto Real de 1834 que son cartas otorgadas, o las Leyes Fundamentales del franquismo. Pero, en cualquier caso, tuvieron el estatus de normas supremas con mayor rango que el resto del ordenamiento jurídico.
Nota 2. Dejo fuera de este análisis las desamortizaciones realizadas durante el siglo XIX, con las que se atentó esencialmente contra el derecho de propiedad de la Iglesia y en menor medida contra otras instituciones como los Ayuntamientos. También dejo fuera del análisis de este artículo la abolición de los mayorazgos que persiguen introducir en el mercado tierras que antes lo tenían prohibido.
Nota 3. Esta Carta otorgada también permite la posibilidad de que las restricciones que tienen determinadas propiedades, como los fideicomisos o los mayorazgos, desaparezcan y pasen a ser bienes libres (Art. 135 a 139), dejando de ser indivisibles e inalienables y dando un mayor respeto a la voluntad de sus propietarios.
Nota 4. En su Art. 88 la Constitución da libertad para que los suelos se puedan dedicar a lo que decidan sus propietarios, tanto en la Metrópoli, como en de los reinos y provincias españolas de América y Asia (Art. 88. Será libre en dichos reinos y provincias toda especie de cultivo e industria).
Nota 5. De nuevo, nos encontramos ante una Carta Otorgada y no ante una Constitución en sentido estricto. Una de sus características fundamentales es la ausencia de una Declaración de Derechos, lo que propició una Petición de Derechos en el Estamento de Procuradores. El proyecto de Declaración de Derechos presentado en esta Cámara fue objeto de un animoso debate, si bien, el Artículo 9 sobre la propiedad privada no suscitó controversia alguna. Aunque la Petición de Derechos fue aprobada por el Estamento de Procuradores el 10 de septiembre de 1834, finalmente no fue promulgada ya que no llegó a alcanzar el rango legal deseado por sus proponentes al no pasar a la convalidación preceptiva del Estamento de Proceres y, por lo tanto, a sanción real.
Nota 6. Esta Constitución, bautizada como la non nata, no llegó a promulgarse tras la clausura de las Cortes Constituyentes elegidas en 1954 a causa del golpe del general Leopoldo O’Donnell.
Nota 7. Con este nombre se conoce el conjunto de leyes que establecían el entramado político-institucional del modelo de Estado instaurado por el General Francisco Franco tras la Guerra Civil Española. A efectos de este artículo destaco: la Ley de Principios del Movimiento Nacional, el Fuero del Trabajo y el Fuero de los españoles.
Nota 8. Art. 42 del TRLSRU y Art. 54.2 y 84.2.e de la LISTA.
Nota 9. Art. 119 de la LISTA.
Nota 10. La imposición de plazos está relacionada con el interés del Estado en acotar temporalmente su potestad planificadora. Muchos de estos plazos no tienen sentido como analicé en el artículo “¿Tiene sentido imponer unos plazos para edificar? Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/09/25/tiene-sentido-imponer-unos-plazos-para-edificar-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 11. Art. 114 de la LISTA.
Nota 12. En el artículo “Los derechos sociales y el nuevo Anteproyecto de Ley por el Derecho a la vivienda” explico la importancia de la aparición de este tipo de derechos y su incompatibilidad con determinados derechos individuales: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
Nota 13. En el artículo “Derecho de propiedad privada y función social” profundizo sobre este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 14. En la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 se hace referencia a la función social de la propiedad en la Exposición de Motivos III, y en el Art. Art. 3º 2 a).
Nota 15. Art. 33.2 de la CE.
Nota 16. Literalidad de los artículos donde se subordina la propiedad al interés general:
Constitución de 1931: Artículo 44. Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con arreglo a la Constitución y a las leyes.
Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967: XII 1. El Estado reconoce y ampara la propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de las funciones individuales, familiares y sociales. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado.
Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967: Artículo treinta. La propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado.
Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común.
Constitución Española de 1978: . Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
Nota 17. En el artículo “La planificación social y el urbanismo” hablo sobre cómo el urbanismo ha ido evolucionando desde la planificación de las infraestructuras a la planificación social y económica: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
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GF Arquitectos
28 septiembre, 2022
