Aljibe para la acumulación de agua de lluvia
Como propietario de un suelo, parece lógico pensar, que todo lo que hay en él me pertenece y que puedo disponer de él con total libertad para satisfacer mis planes vitales, siempre que esta libertad de acción no impida a mis vecinos ejercer la suya. Sólo la tolerancia recíproca1, consensuada vecino a vecino o comunitariamente, debería ser la que establezca los límites de lo qué se puede hacer en cada propiedad y de cómo explotar los recursos allí existentes. Es decir, yo permitiré a mi vecino realizar una actividad determinada o explotar sus recursos aunque me cause un perjuicio, siempre que él también me lo permita, o me compense por ello.
Sin embargo, esta concepción del derecho de propiedad no es la que recoge nuestro ordenamiento jurídico, y aunque se reconoce que el propietario es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella2, es falso, ya que no sólo nos limita qué podemos construir o qué usos podemos implantar, sino que directamente entrega al Estado parte de sus recursos sin mediar una compensación expropiatoria. Veámoslo:
La propiedad de las aguas superficiales y subterráneas. Si la naturaleza provee de recursos hídricos un terreno, salvo contadas excepciones, tanto el agua como la superficie sobre la que ésta se acumula o discurre, forman parte del dominio público hidráulico3 o del dominio público marítimo terrestre4, según sean aguas continentales o marinas. Dentro de las continentales (dominio público hidráulico) se encuentran las aguas superficiales y las subterráneas renovables5, los cauces de corrientes naturales, los lagos, lagunas o embalses de cauces públicos y los acuíferos (incluso el agua proveniente de la desalación del agua del mar si se incorpora a alguno de los elementos anteriores6). Las aguas subterráneas no renovables minerales y termales, también son de dominio público, sólo que su regulación viene recogida en la legislación de minas y no en la de aguas7.
Sólo son de dominio privado:
– Los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular de manera sucesiva, antes de llegar a un río, lago, etc., de dominio público8.
Las charcas situadas en predios de propiedad privada siempre que se destinen al servicio exclusivo de tales predios y sin perjuicio de la aplicación de la legislación ambiental correspondiente9.
– Los lagos, lagunas y charcas, sobre los que existan inscripciones expresas en el Registro de la Propiedad, a favor de un particular o empresa privada en el momento de entrar en vigor la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas10.
Además (y que menos), la legislación sí permite al propietario de una finca aprovechar las aguas pluviales que discurran por su propiedad o queden estancadas en ella11, así como utilizar las aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él las aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos12. Por supuesto, previa comunicación o autorización administrativa, y siempre que el acuífero no haya sido declarado formalmente sobreexplotado o en riesgo de estarlo. En el caso de las aguas minerales, desde su declaración como tales, el Estado concede un derecho preferente para su aprovechamiento al propietario, pero si ha pasado un año desde la declaración sin solicitarlo, el Estado puede sacarlo a concurso púbico13.
Si un acuífero u otro recurso hidrológico abarca más de una propiedad, parece lógico que se regule de manera comunitaria su uso, pues un abuso de los beneficiarios del recurso, afectaría a los legítimos derechos de propiedad del resto de comuneros. Existen ejemplos de infraestructuras y recursos hidráulicos regulados colectivamente, como son las comunidades de regantes en nuestro país o las khettaras marroquíes. Estas comunidades de propietarios incluyen órganos para resolver sus conflictos en el ámbito privado (Tribunal de Aguas de Valencia o Jemaa en los ejemplos propuestos). Cuando algo es de dominio público, en ausencia de regulación o vigilancia, la sobrexplotación y contaminación de estos recursos son frecuentes y claros ejemplos de la “tragedia de los comunes14”, pues la mejor opción para cada beneficiario es explotarlo al máximo, porque si no, lo hará su vecino y se quedará sin tu parte, siendo el resultado la desaparición o inutilización del bien común, saliendo finalmente todos perjudicados.
La propiedad de los recursos minerales. Si hablamos de los recursos minerales existentes en nuestra propiedad, debemos saber que todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental, son bienes de dominio público15, independientemente de que se encuentren en una propiedad privada o pública. La Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas hace la siguiente clasificación de los yacimientos minerales y demás recursos geológicos16:
Grupo A) Los yacimientos minerales de escaso valor económico y comercialización geográficamente restringida, así como aquellos cuyo aprovechamiento único sea el de obtener fragmentos de tamaño y forma apropiados para su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no exigen más operaciones que las de arranque, quebrantado y calibrado.
Grupo B) Incluye, las aguas minerales, las termales, las estructuras subterráneas y los yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas por la Ley de Minas (escombreras residuales y estructuras subterráneas utilizadas para almacenaje o vaciado de productos).
Grupo C) Comprende esta sección cuantos yacimientos minerales y recursos geológicos no estén incluidos en las anteriores.
Grupo D) Los carbones, los minerales radiactivos, los recursos geotérmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros yacimientos minerales o recursos geológicos de interés energético17.
La legislación deja fuera del dominio público minero la extracción ocasional y de escasa importancia de recursos minerales, cualquiera que sea su clasificación, siempre que se lleve a cabo por el propietario de un terreno para su uso exclusivo y no exija la aplicación de técnica minera alguna18.
El resto de recursos, al ser de dominio público para su aprovechamiento, es necesario conseguir una concesión administrativa para obtener los derechos de explotación, y abonar periódicamente la tasa denominada Canon de Superficie de Minas (o de Hidrocarburos). Esta tasa no opera para los recursos del Grupo A y B pues la legislación les otorga a los propietarios el derecho de aprovechamiento directo (Grupo A) o un derecho preferente (Grupo B), siendo suficiente con conseguir las pertinentes autorizaciones administrativas19 y 20.
Conclusiones. En la legislación de aguas vigente se puede entrever la intención de una gestión adecuada de los recursos hídricos colectivos, independientemente de que pensemos que haya mejores formas de hacerlo mediante la asignación de derechos de propiedad a tales recursos. No olvidemos que la propiedad privada surge históricamente como resolución a los problemas que tiene la propiedad pública (la sobrexplotación y los polizones o freeriders), por lo que recorrer el camino inverso es un atraso.
Sin embargo, la apropiación de los recursos minerales obedece a un claro interés intervencionista y planificador de la economía, dado su valor estratégico para la subsistencia de los Estados a lo largo de la historia. Tanto para la fabricación de armamento, como para la creación de dinero, los Estados han dependido históricamente de los recursos minerales, mientras que en la actualidad, tienen más peso los recursos geológicos vinculados a la producción de energía. Tampoco es desdeñable la potencial fuente de ingresos que ha tenido su control para el Estado, siendo la concesión de derechos de explotación actual, heredera de las Regalías Mineras que disfrutaban las monarquías en siglos anteriores.
Pero poco podemos hacer al respecto desde el momento que la Constitución Española en su artículo132.2 declara que:
“Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.”
Lógicamente tras esta demanialización de los recursos mencionados hay una ideología política de corte colectivista y paternalista, fruto de la época en la que se redactó la Constitución. Esta ideología que limita la propiedad privada a través de su función social21, y que prima la propiedad pública de determinados medios de producción, nos obliga al régimen de concesión administrativa si queremos explotarlos empresarialmente. Obtener una concesión administrativa de un recurso ubicado íntegramente en tu propiedad, se aproxima a la servidumbre feudal, además de desincentivar la iniciativa empresarial para explotación del mismo.
En este artículo hemos analizado algunos bienes que obligatoriamente han de ser de dominio público según la Constitución, pero no podemos olvidar que el artículo habilita a los gobernantes a incluir otros mediante la promulgación de leyes, lo que puede atentar contra uno de los pilares fundamentales del desarrollo económico y del bienestar social: la institución de la propiedad privada.
Cádiz, 30 de agosto de 2019.
Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. La tolerancia, en las relaciones de vecindad, es un término subjetivo y variable que es fuente de conflicto y debe ser objeto de consenso en las distintas comunidades.
Nota 2. Art. 350 del Código Civil: «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía.»
Nota 3. El dominio público hidráulico viene definido en el art. 407 del Código Civil, y en el art. 2 de la Ley de Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.
Nota 4. La definición y clasificación del dominio público marítimo-terrestre viene recogida en los artículos 3 al 6 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.
Nota 5. Las aguas subterráneas renovables son aquellas que se encuentran en acuíferos que permiten una entrada y salida de agua, independientemente del tiempo necesario para su renovación, mientras que las aguas subterráneas no renovables son aquellas que se encuentran confinadas en un acuífero (definición extraída del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua).
Nota 6. Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.
Nota 7. Art. 3.b y 23 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.
Nota 8. Art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.
Nota 9. Art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.
Nota 10. Disposición Adicional Primera del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.
Nota 11. Art. 54.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.
Nota 12. Art. 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.
Nota 13. Art. 25 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.
Nota 14. La tragedia de los (bienes) comunes es un dilema descrito por Garrett Hardin en 1968 que explica los problemas de sobrexplotación que tienen los bienes públicos.
Nota 15. Art. 2.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas y art. 339.2 del Código Civil.
Nota 16. Art. 3. Uno de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.
Nota 17. Inicialmente este Grupo D no existía en la Ley, y fue incorporado por la Ley 54/1980, de 5 de noviembre, de modificación de la Ley de Minas, con especial atención a los recursos minerales energéticos. Los minerales de este grupo están regulados también por la legislación de hidrocarburos y de la energía nuclear.
Nota 18. Art. 3. Dos de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.
Nota 19. Grupo A: Art. 16.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.
Nota 20. Grupo B: Art. 25.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.
Nota 21. La función social de la propiedad fue tratada en el artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social”: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
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GF Arquitectos
30 agosto, 2019
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA POR LA APARICIÓN DE RESTOS ARQUEOLÓGICOS: ¿DE QUIÉN SON LOS RESTOS APARECIDOS?
La Constitución Española insta a los poderes públicos a garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico1 como uno de los principios rectores de la política social y económica. Este mandato habilitó a políticos y burócratas a promulgar la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y posteriormente las leyes autonómicas, entre la que se encuentra la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, teniendo siempre la legislación estatal carácter supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas2.
Ambas leyes3, tanto la ley estatal como la autonómica, reconocen como integrantes de Patrimonio Histórico los bienes materiales que revelen interés arqueológico, definidos como “los bienes muebles o inmuebles de interés histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo”.
Implacablemente, y legitimándose en la invasiva función social que ha de cumplir la propiedad privada, ambas leyes adscriben al “dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra, obras o actividades de cualquier índole o por azar”, siempre que no se vulnere la legislación estatal4.
Con lo que a la pregunta: ¿a quién pertenecen los restos arqueológicos que aparecen en la excavación de una obra? ya tenemos respuesta: son del Estado. Sólo en el caso de que encontremos en nuestra parcela un tesoro5 que no se pueda adscribir al patrimonio histórico6, será nuestro.
Paradójicamente, sí podemos ser propietarios de un palacio declarado Bien de Interés Cultural7, pero no de los restos arqueológicos que puedan aparecer bajo sus jardines. No encuentro respuesta ante tal confiscación, pues al igual que se regula qué se puede hacer sobre un edificio, también se puede regular para los restos enterrados, independientemente de que la propiedad sea pública o privada.
MÁS LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA: LA OBLIGACIÓN DE EXCAVAR CON METODOLOGÍA ARQUEOLÓGICA.
La preocupación del Estado por el patrimonio arqueológico, hace que proteja tanto los restos ya aparecidos, como zonas donde es previsible su aparición. El alcance de esta protección puede ir desde su conservación in situ, hasta su documentación y posterior demolición. La decisión sobre la importancia de los restos aparecidos y qué hacer con ellos depende del político titular de la Administración competente, que normalmente ratifica el dictamen de los órganos consultivos que lo asesoran. La legislación vigente en materia de Patrimonio Histórico, articula la protección del patrimonio de las siguientes maneras:
1º. Protección específica de restos arqueológicos existentes.
La legislación estatal8 y autonómica9 legitiman la declaración como Bien de Interés Cultural (BIC) de las Zonas Arqueológicas que por su interés así lo merezcan, definiendo éstas como:
“aquellos espacios claramente delimitados en los que se haya comprobado la existencia de restos arqueológicos o paleontológicos de interés relevante relacionados con la historia de la humanidad.”
La declaración de Bien de Interés Cultural de una Zona Arqueológica, supone la máxima protección que la legislación puede dar al patrimonio arqueológico, por lo que su alcance cuantitativo, por el momento, es limitado10, no sólo por la importancia de los restos, sino porque deben estar claramente delimitados y comprobada su existencia. Es decir, esta figura no es válida para establecer de manera genérica en el territorio medidas cautelares para la protección del patrimonio arqueológico.
2º. Protección cautelar de ámbitos donde se prevea la aparición de restos arqueológicos.
Las herramientas de las que se dota la legislación autonómica andaluza para proteger los restos arqueológicos en zonas donde se prevea su aparición son:
– La declaración como Zona de Servidumbre Arqueológica, de “aquellos espacios claramente determinados en que se presuma fundadamente la existencia de restos arqueológicos de interés y se considere necesario adoptar medidas precautorias”11.
– La incorporación en los planes de ordenación urbanística de un análisis arqueológico para los suelos urbanos no consolidados, los suelos urbanizables y los sistemas generales previstos, cuando según la Administración competente haya constancia o indicios de restos arqueológicos12.
– La incorporación en los instrumentos de planeamiento urbanístico con contenido de protección, de normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico, en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes. La existencia de este planeamiento con contenido de protección es obligatoria cuando afecten al ámbito de Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial y Zonas Patrimoniales, inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.
Tipos de excavaciones arqueológicas. De la incorporación de un solar en cualquiera de los ámbitos de protección arqueológica mencionados, surge la obligación de utilizar una metodología especial para poder ejecutar construcciones que afecten al subsuelo, además de obtener previamente la autorización de la Consejería competente en materia de protección del Patrimonio Histórico13.
En función del nivel de protección, se establecen distintos tipos de intervención arqueológica. Las clases de excavaciones arqueológicas vienen definidas en el artículo 3 del Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas, y son:
a) Excavación arqueológica extensiva. Es aquélla en la que predomina la amplitud de la superficie a excavar, con el fin de permitir la documentación completa del registro estratigráfico y la extracción científicamente controlada de los vestigios arqueológicos o paleontológicos.
b) Sondeo arqueológico. Es la remoción de tierra en la que predomina la profundidad de la superficie a excavar sobre la extensión, con la finalidad de documentar la secuencia estratigráfica completa del yacimiento. Cualquier toma de muestras en yacimientos arqueológicos tendrá la consideración de sondeo arqueológico.
c) Control arqueológico de movimientos de tierra. Es el seguimiento de las remociones de terreno realizadas de forma mecánica o manual, con objeto de comprobar la existencia de restos arqueológicos o paleontológicos y permitir su documentación y la recogida de bienes muebles.
d) Análisis arqueológico de estructuras emergentes. Es la actividad dirigida a la documentación de las estructuras arquitectónicas que forman o han formado parte de un inmueble, que se completará mediante el control arqueológico de la ejecución de las obras de conservación, restauración o rehabilitación.
Otros costes de la actividad arqueológica. La obligación de realizar una excavación arqueológica no sólo conlleva para el promotor los gastos de ejecución de la excavación, pues hay que sumar los honorarios de un arqueólogo director de los trabajos. También el equipo de arqueólogos ha de redactar un proyecto previo14 que se adjunta con la solicitud para autorizar la intervención, y una memoria preliminar y otra final, tras la finalización de los trabajos15. Los bienes inventariados durante la excavación hay que trasladarlos y depositarlos al museo que la Administración determine16, lo que también supone otro coste añadido, además de la obligación de disponer de hasta un 20% del presupuesto de la excavación para destinarlo a la conservación, restauración y difusión de los bienes aparecidos17. Por último, si aparecen restos humanos, la retirada de los mismos deberá ser realizada por un antropólogo.
Límites de la excavación arqueológica. Dentro del contenido que delimita la función social de la propiedad, la legislación sólo obliga al promotor a intervenir arqueológicamente hasta el límite del aprovechamiento urbanístico que tuviera atribuido sobre el subsuelo18. Este aprovechamiento es el que se materializa con la concesión de la licencia de obras. En el caso de que los restos aparecidos hubiera que conservarlos in situ, o impidieran materializar el aprovechamiento urbanístico atribuido, la Administración competente tendrá que indemnizar al propietario por la privación del mismo.
Por otro lado, la Administración competente también puede19 ordenar una ampliación de la zona de intervención arqueológica prevista inicialmente, por lo que estaría superando el límite de la función social de la propiedad que el promotor tiene que soportar, y conllevaría una indemnización20. Por ejemplo, si un proyecto en el que sólo se prevé un sótano que ocupa la mitad de la parcela, y la Administración me ordena excavar la parcela completa, los costes que conlleva y perjuicios causados, tendrían que ser sufragados por la Administración.
3º. Protección de ámbitos donde no se prevea la aparición de restos arqueológicos: Hallazgos casuales.
El resto del territorio, donde no se prevea la aparición de restos arqueológicos, no queda exento de obligaciones, pues la aparición de hallazgos casuales de objetos y restos materiales que posean los valores propios del Patrimonio Histórico que se hayan producido por azar, o como consecuencia de obras, deberá ser notificada inmediatamente a la Administración competente21.
Ésta podrá ordenar la interrupción inmediata de los trabajos por un plazo máximo de dos meses, sin mediar indemnización. Por encima de ese plazo, si tendría que compensar al propietario de las obras por el perjuicio causado22. Además, podrá ordenar la intervención arqueológica más adecuada con carácter de urgencia durante el plazo de suspensión de las obras23, que al no estar prevista en ninguno de los ámbitos de protección cautelar vistos en el apartado anterior, tendrá que ser sufragada por la Administración.
Los hallazgos casuales también deberán ser objeto de depósito en el museo o institución que se determine, compensándose a la persona que los descubra y a la propietaria del lugar en que hubiera sido encontrado el objeto o los restos materiales con un premio en metálico, de la mitad del valor que en tasación legal se les atribuyan24. El objetivo del premio en metálico es incentivar a que se ponga en conocimiento de la Administración los restos aparecidos, para que no se destruyan o pasen al mercado negro.
CONCLUSIONES.
La Constitución Española ha habilitado a gobernantes y burócratas a confiscar cualquier resto arqueológico que pueda aparecer en el subsuelo de una propiedad privada, gracias a la invasiva función social de la propiedad.
Además, al promotor de una obra donde se prevean la aparición de restos, se le impone la carga de utilizar metodologías y técnicas de intervención arqueológicas durante las obras, que encarecen y retrasan los trabajos. A esto, hay que añadir los honorarios por los servicios profesionales de los arqueólogos como directores de los trabajos o redactores de los documentos exigibles por ley. Todo con el fin último de promover el conocimiento de nuestro Patrimonio Histórico.
Sólo la disminución o alteración del aprovechamiento urbanístico atribuido en una licencia de obras, supone un límite a la obligación del promotor, traspasado el cual, la Administración debe indemnizar.
No cuestiono en este artículo la importancia de dar a conocer el Patrimonio Histórico25, sino los métodos coactivos de financiarlo y de disponer, por parte del Estado, de la propiedad privada. No es una carga que se imponga de manera repartida entre toda la sociedad que supuestamente se ve beneficiada por esos conocimientos, sino que recae sobre los propietarios de suelos donde aparecen los restos. Por tanto, cabe preguntarse que, si tan importante es para la sociedad, ¿por qué no resarcimos económicamente a promotores o adjudicatarios del sobrecoste de varios miles de euros por vivienda que supone la aparición de restos arqueológicos?, o ¿por qué no elegimos varios proyectos de intervención arqueológica y los financiamos vía crowdfunding? Cuando el contribuyente vea de manera tangible el precio de determinadas políticas, veremos el verdadero interés social.
Cádiz, 26 de julio de 2019.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en las Notas:
CE. Constitución Española.
LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.
RAAA. Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas.
EAA-81. Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Andalucía.
Nota 1. Art. 46 CE: “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.”
Nota 2. Art. 149.3 CE y Art. 10 del EAA-81.
Nota 3. Art. 47 LPHA y Art. 40 LPHE.
Nota 4. Art. 47.2 LPHA y Art. 44.1 LPHE.
Nota 5. Según el art. 351 del Código Civil, “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare”, pero “Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias o las artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio”. Es decir, la ley reconoce que es del propietario del suelo, pero le da el derecho de expropiármelo al Estado a cambio de una compensación económica. Entendiéndose por tesoro, “el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste” (Art. 352 del Código Civil).
Nota 6. En el caso de que el tesoro posea valores del Patrimonio Público Español, no es aplicable el art. 351 del Código Civil, por lo que pasa a ser de dominio público, siendo compensados los propietarios por esta confiscación con un premio en metálico de la mitad del valor de tasación (Art. 44.3 LPHE).
Nota 7. La declaración e inscripción de un bien como Bien de Interés Cultural, es la máxima protección que el ordenamiento jurídico en materia de Patrimonio Histórico otorga.
Nota 8. Art. 14. 2 y 15. 5 LPHE.
Nota 9. Art. 25 y 26.5 LPHA.
Nota 10. Sólo existen 287 declaraciones como Bien de Interés Cultural de Zonas Arqueológicas en toda Andalucía.
Nota 11. Art. 48 LPHA.
Nota 12. Art. 29.3 LPHA.
Nota 13. Art. 52 y 59 LPHA.
Nota 14. Art. 20 y 22 RAAA.
Nota 15. Art. 32 y 34 RAAA.
Nota 16. Art. 50.4 LPHA y Art. 38 y 39 RAAA.
Nota 17. Art. 85 LPHA y Art. 12 RAAA.
Nota 18. Exposición de Motivos V y Art. 59.2 LPHA.
Nota 19. Art. 43 LPHE.
Nota 20. Art. 59.3 LPHA.
Nota 21. Art. 41.3 LPHE y Art. 50.1 LPHA.
Nota 22. Art. 50.2 LPHA
Nota 23. Art. 50.3 LPHA
Nota 24. Art. 50.4 y 5 LPHA
Nota 25. En mi artículo del Blog “El concepto de Patrimonio Histórico (27-10-2017)”, cuestiono la subjetividad y arbitrariedad con la que se adscriben bienes al Patrimonio Histórico reglado de una comunidad: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/
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GF Arquitectos
26 julio, 2019
Adjunto pdf: Cuadro suspensión y revocación por nuevo planeamiento
Aunque parezca extraño, comenzaré este artículo comparando la legislación urbanística con el clima1. Da igual en qué rincón del planeta nos encontremos, que el hombre se ha adaptado a él por muy extremo que sea. Su previsibilidad, ha permitido que la arquitectura, los cultivos, la industria, la gastronomía, etc., evolucionen y se optimicen para satisfacer las distintas necesidades humanas, adaptándose a sus condiciones atmosféricas.
Al igual que el clima, el planeamiento urbanístico crea unas condiciones bajo las cuales el resto de la actividad económica tiene que desenvolverse. Y como el clima, esta legislación puede ser buena, mala o regular. Una buena legislación favorecerá el desarrollo y la riqueza, como si de un clima mediterráneo se tratase, o podrá dificultarlo como un clima desértico o polar. Independientemente de sus dificultades y gracias a su previsibilidad, el hombre se adaptará y planificará sus decisiones en función de aquel. Esta previsibilidad no es más que la ansiada seguridad jurídica, y es determinante para el progreso de la sociedad.
Imaginad que de repente en vuestra ciudad, un año tenéis un clima polar, otro año tropical, y otro desértico, o que cada estación fuese aleatoriamente distinta. Sería imposible planificarse, y no sabríamos si fabricar helados o bufandas para ganarnos la vida.
Algo parecido pasa cuando nuestros gobernantes bajo la promesa electoral de mejorar nuestras condiciones de vida, deciden cambiar las reglas del juego, introduciendo una nueva legislación que altera todo el esfuerzo de adaptación que durante la vigencia de la ley que se va a derogar han hecho empresarios, funcionarios y particulares.
Ante el anuncio de revisión o modificación del planeamiento general2 de un municipio, no sólo quedamos desvalidos por la incertidumbre que genera, sino que además, las certezas que teníamos se ven vulneradas. Esta vulneración es causada por dos herramientas que protegen al planeamiento futuro del aún vigente, para que los administrados no puedan entorpecerlo. Las dos potestades que la legislación otorga a los Ayuntamientos son:
– La suspensión del otorgamiento de nuevas licencias urbanísticas.
– La revocación de las licencias ya concedidas que contravengan la nueva ordenación.
Veámoslas:
1. SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DE NUEVAS LICENCIAS URBANÍSTICAS.
Cuando se formula la innovación de un instrumento de planeamiento vigente, la Administración tiene la potestad de suspender la concesión de licencias en el área o municipio afectado. De esta manera, evita que las obras amparadas por el planeamiento existente impidan la ejecución del nuevo planeamiento. Estos plazos de suspensión de licencias están limitados temporalmente a un plazo máximo de 2 años, distribuidos de la siguiente manera:
– Potestativamente el Ayuntamiento3 podrá suspender las licencias durante un año desde la adopción del acuerdo de formulación para la innovación del instrumento de planeamiento4.
– Potestativamente el Ayuntamiento podrá suspender las licencias durante un año desde la aprobación del Avance4 del instrumento de planeamiento. Esta suspensión excluye la anterior y viceversa.
– Obligatoriamente, desde el acuerdo de aprobación inicial del instrumento de planeamiento, las licencias se suspenderán por un año. Si previamente no se ha adoptado ninguna de las suspensiones potestativas al acuerdo de formulación o a la aprobación del Avance, la paralización obligatoria será de dos años5.
En el siguiente cuadro vemos lo expuesto:
El acuerdo de suspensión no tendrá validez hasta su publicación en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los periódicos de mayor difusión de cada una de ellas6, donde debe venir delimitada el área de suspensión. Los efectos de la suspensión se extinguen con la publicación de la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento7, o por el transcurso del plazo, sin que se haya aprobado definitivamente.
El tiempo medio para aprobar la revisión de un planeamiento general en Andalucía, es de 8 a 10 años, por lo que se superan con creces los plazos mencionados de suspensión de licencias. Una vez finalizados, vuelve a operar el planeamiento vigente, ya que no se puede volver a decretar una nueva suspensión de licencias hasta transcurridos 5 años8 desde la anterior. En el caso de que el nuevo planeamiento nos perjudique, la finalización del período de suspensión sin que se haya aprobado el nuevo instrumento de planeamiento, nos abre una ventana de oportunidad hasta la aprobación del mismo o hasta que se inicie otro período de suspensión a los 5 años.
Licencias a las que no afecta la suspensión. La suspensión obligatoria tras la aprobación inicial del instrumento de planeamiento, no afectará a las licencias basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento, es decir, se podrán conceder licencias que cumplan las determinaciones urbanísticas de ambos planes: el vigente y el innovado9. Tampoco afectará la suspensión de licencias para aquellas áreas del territorio en las que las determinaciones del nuevo planeamiento no supongan modificación del régimen urbanístico vigente9.
Cuando la suspensión emana de la formulación del acuerdo de innovación, o de la aprobación del Avance, la indefinición e incertidumbres que conllevan, hacen que la suspensión no tenga las excepciones descritas en el párrafo anterior.
¿Qué pasa con las licencias pedidas justo antes del período de suspensión? Cuando aún no haya vencido el plazo legal10 para resolver la licencia solicitada, justo antes de la entrada en vigor de un acuerdo de suspensión de licencias, el órgano municipal competente ordenará la interrupción del procedimiento de otorgamiento y se lo notificará a los solicitantes11. Éstos, tendrán derecho a ser indemnizados por el coste de los proyectos, o de la parte de los mismos que tuviera que ser rectificada, y también tendrán derecho a la devolución de las tasas municipales12, salvo que la propuesta presentada fuera manifiestamente contraria al ordenamiento urbanístico o al planeamiento en vigor13. Este procedimiento también opera para las licencias solicitadas justo antes de la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento.
Las licencias solicitadas antes del período de suspensión, que hayan superado el plazo preceptivo que tienen la Administración para resolver, pero que no han sido resueltas, se regirán por lo regulado para el silencio administrativo. En el caso de que el silencio sea positivo, y la edificación aprobada perjudique el desarrollo del nuevo planeamiento, la Administración podrá revocar la licencia como veremos en el próximo punto.
2. REVOCACIÓN DE LAS LICENCIAS YA CONCEDIDAS QUE CONTRAVENGAN LA NUEVA ORDENACIÓN14.
Además de la potestad de la suspensión de licencias, la legislación de régimen local permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas concedidas legalmente en ejecución del planeamiento vigente, cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación15.
Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo podrán ser revocadas16. Sólo cabe la revocación cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación.
Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado, y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de tres meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente, puede causar perjuicios que serán convenientemente indemnizados.
No cabe la revocación de licencias cuando se acuerde un período de suspensión de licencias por la formulación de un nuevo planeamiento, sino cuando éste, esté definitivamente aprobado. Tampoco cabe la revocación cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación17, bien en su totalidad o parcialmente.
En el siguiente cuadro18 vemos de manera esquemática que ocurre cuando se solicita una licencia de obras, y en los siguientes meses se suspenden las licencias o entra en vigor un nuevo planeamiento. Para facilitar la comprensión se ha supuesto que el plazo para resolver las licencias es de tres meses sin interrupciones:
Conclusión: Nuestros gobernantes se han arrogado la potestad de planificar nuestra vida, limitando nuestra libertad de decisión y quitándonos nuestros recursos. En el ámbito del urbanismo, esta planificación se materializa en los distintos instrumentos de planeamiento, a los que como si del clima se tratase, nos hemos terminado adaptando. Y una vez que nos hemos adaptado, deciden cambiarlo, aduciendo que es por nuestro bien. Cuando se producen estos cambios, además, se dotan de herramientas para que nuestras decisiones legítimas y libres, no les perjudiquen en sus objetivos. Estas herramientas, analizadas en este artículo, son: la suspensión de licencias por innovación de un instrumento de planeamiento, y la revocación de licencias.
Cádiz, 28 de junio de 2019.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en las Notas:
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RPU 1978. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía
Art. Artículo.
Nota 1. No debemos confundir tiempo atmosférico con clima. El primero identifica condiciones meteorológicas que definen el estado de la atmósfera en un momento y lugar determinado, mientras que el clima es el tiempo atmosférico que predomina en un lugar durante un largo periodo de tiempo.
Nota 2. Aunque en el artículo hagamos referencia al planeamiento general o Planes Generales de Ordenación Urbanística, la suspensión de licencias es aplicable para cualquier instrumento de planeamiento (art. 27 LOUA) de los recogidos en el art. 7 y Capítulo 2 de la LOUA.
Nota 3. La normativa menciona en su art. 27 de la LOUA “la Administración competente”, que habitualmente suele ser el Ayuntamiento.
Nota 4. Art. 27.1 de la LOUA.
Nota 5. Art. 27. 2 de la LOUA.
Nota 6. Art. 117. 2 RPU 1978.
Nota 7. Art. 27.3 de la LOUA.
Nota 8. Art. 122 RPU 1978.
Nota 9. Art. 120 RPU 1978.
Nota 10. Como dijimos en el artículo del Blog: «Procedimiento de concesión de licencia de obras «(https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/), respecto al plazo máximo de 3 meses que tiene la administración para resolver (Art. 20 del RDUA), éste puede ser suspendido (siempre que se notifique al interesado) en el período de subsanación de la solicitud, en el período que transcurra entre la solicitud de informes o autorizaciones sectoriales hasta su resolución, y en el período de subsanación de deficiencias.
Nota 11. Art. 121.1 RPU 1978.
Nota 12. Art. 121.2 RPU 1978.
Nota 13. Art. 121.3 RPU 1978.
Nota 14. La revocación de licencias forma parte del grupo de herramientas dentro de la disciplina urbanística que permiten a la administración anular los efectos de licencias ya concedidas, y que fueron analizadas en el artículo del Blog: «Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas» (https://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/)
Nota 15. Art. 16 RSCL.
Nota 16. Art. 23 RDUA.
Nota 17. Art. 34.b LOUA.
Nota 18. El cuadro se adjunta en Pdf para su descarga y mejor visualización.
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GF Arquitectos
27 junio, 2019
Archivo adjunto pdf: Cuadro resumen suspensión, revisión, revocación y caducidad
Existe una versión actualizada de este artículo publicada el 24/02/2023:
SUSPENSIÓN, REVISIÓN, ANULACIÓN, REVOCACIÓN Y CADUCIDAD DE LICENCIAS DE OBRAS CONCEDIDAS (ACTUALIZADO EL 24-02-2023)1.
Se entiende por disciplina urbanística el conjunto de medidas coercitivas y de control al servicio de las Administraciones Públicas para encauzar cualquier desviación del ordenamiento jurídico en materia de urbanismo. La aplicación de estas medidas de fuerza es necesaria desde el momento que nuestros gobernantes, legitimándose en un supuesto interés general, interfieren y limitan el normal uso y disfrute de nuestra propiedad inmobiliaria1. Esta socialización2 parcial de la propiedad privada, se conoce en nuestro ordenamiento jurídico como “función social de la propiedad”, siendo uno de los pilares sobre los que se sustenta el ineficiente sistema urbanístico español, como ya expuse en el artículo “Derecho de propiedad privada y función social”3.
Las licencias urbanísticas, como medida preventiva de control de los actos de edificación y uso del suelo4, es una de las potestades que tanto la legislación de régimen local5, como la urbanística6, proporciona a los Ayuntamientos. Pero, incluso una vez concedida la licencia, existen mecanismos administrativos que limitan o anulan sus efectos, bien por ir en contra de la legalidad o simplemente por motivos de conveniencia. Estas herramientas coactivas son la suspensión, anulación, revisión, revocación y caducidad de las licencias y de los actos que amparan, mostrándonos con más claridad el ejercicio de la fuerza por parte de los poderes públicos para imponer su modelo urbanístico. En este artículo describo cada una de ellas, cuál es su función y cuándo se utilizan:
1. Suspensión y anulación de licencias contrarias a la legislación, durante la ejecución de las obras.
Cuando se vayan o estén ejecutando obras al amparo de una licencia y se presuma que las obras y actos que permite vulneran gravemente el ordenamiento jurídico, el Alcalde debe suspender los efectos de la licencia, paralizar las obras y dar traslado del expediente al juzgado de lo contencioso-administrativo, para que anule o confirme la validez de la licencia7. La suspensión de la licencia, también implica la suspensión de la tramitación de las licencias de ocupación o utilización, y la suspensión de los servicios contratados por las empresas suministradoras para la ejecución de la obra.
Para aplicar este procedimiento, los actos que amparen este tipo de licencias deben constituir o legitimar de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en la legislación urbanística8. Si el juzgado declara nula la licencia, la Administración incoará el procedimiento de protección de la legalidad urbanística y reposición de la realidad física alterada. Asimismo, el titular de la licencia, podrán exigir indemnización, salvo si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado9.
2. Revisión y anulación de licencias contrarias a la legislación, de obras ya terminadas.
Mediante la revisión de oficio10, los Ayuntamientos tienen la potestad de rectificar sus actos y acuerdos dictados al margen de la legalidad, protegiendo así, el interés público frente a estos errores. Cuando una licencia urbanística constituya o habilite de manera manifiesta una infracción urbanística grave o muy grave, y los actos de edificación o uso del suelo realizados a su amparo están ya finalizados, ésta deberá ser revisada por el Ayuntamiento11, bien de oficio o a solicitud de interesado.
Los procedimientos de revisión de una licencia para su anulación, se regirán por lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común12, existiendo dos caminos diferentes en función de que la infracción sea “nula de pleno derecho” o “anulable”13:
– Revisión de actos nulos14. Para el caso de los actos nulos de pleno derecho, la Administración competente15, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía16, declarará de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. No hay un plazo límite para la revisión de actos nulos17, pero sólo se puede ejercer una sola vez, y, una vez incoado el expediente, hay 6 meses para resolver18.
– Declaración de lesividad de actos anulables19. Los Ayuntamientos podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, los actos favorables para los interesados que sean anulables. Para ello, previamente el Alcalde20 propone la declaración de lesividad del acto para el interés general, teniendo ésta que ser aprobada por el Pleno del Ayuntamiento21. Una vez aprobada, se remite al juzgado contencioso-administrativo, quién decidirá sobre la lesividad o no del acto y su anulación. El plazo para declarar lesivo un acto es de 4 años22, siendo la caducidad de 6 meses23 una vez iniciado el procedimiento.
En cualquiera de los dos procedimientos expuestos de revisión de licencias, bien en la resolución administrativa para la revisión de actos nulos, o bien en la sentencia judicial tras la declaración de lesividad para los actos anulables, se podrán establecer las indemnizaciones por los perjuicios causados por la licencia defectuosa. Si dichas indemnizaciones no vienen expresamente recogidas, se podrán exigir si concurren los principios de responsabilidad de las Administraciones Públicas, y en ningún caso, habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa, o negligencia grave imputables al perjudicado9.
3. Revocación de licencias urbanísticas concedidas conforme a la legislación.
La legislación de régimen local, permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas legales cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación, incluyendo el caso de que se adoptaran nuevos criterios de apreciación24.
Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo, podrán ser revocadas25, cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación.
Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado, y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de tres meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente, puede causar prejuicios que serán convenientemente indemnizados.
No cabe la revocación cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación26, bien en su totalidad o parcialmente.
4. Caducidad de licencias.
Una vez concedida una licencia, la ley27 obliga a comenzar y finalizar las obras en un plazo determinado. En el caso de que en la licencia no se indiquen expresamente estos plazos, el período para comenzar las obras será de un año, y para finalizarlas tres. Los municipios podrán conceder prórrogas de los referidos plazos, por una sola vez y por un período no superior al inicialmente acordado, y siempre que la solicitud de la prórroga se haga antes de la conclusión de dichos plazos28. El incumplimiento de estos condicionantes29, habilita al Ayuntamiento a declarar la caducidad de la licencia, con la consiguiente pérdida de sus efectos. Cautelarmente, también puede paralizar las obras durante el plazo de tres meses30.
Para proceder a la caducidad de una licencia de obras tienen que concurrir tres requisitos31:
1. El primer requisito es que haya trascurrido el plazo acordado más las prórrogas concedidas expresamente.
2. El segundo requisito es que recaiga sobre la licencia una resolución expresa de caducidad por parte del órgano de la administración que concedió la licencia, como resultado de un expediente de caducidad instado de oficio o de parte32. Es decir, da igual el tiempo que haya pasado desde la concesión de la licencia, que si no hay resolución, la licencia sigue vigente33.
3. Y el tercero es la necesidad de acreditar por parte de la Administración la inactividad y sus causas, es decir, el Ayuntamiento ha de probar que ha existido paralización de las obras y que esta inactividad es imputable al titular de la licencia.
Una vez caducada, la licencia se puede volver a solicitar con el mismo proyecto, si no ha cambiado la normativa urbanística. Entonces, ¿por qué hay que caducar las licencias? La respuesta hay que buscarla en el miedo atávico que la legislación urbanística tiene desde la Ley del Suelo de 195634 a la especulación35, entendida como retención del suelo urbano sin edificar. Para ello se ha incorporando en el estatuto jurídico de la propiedad del suelo la obligación a construir en un plazo determinado36. También se preocupan nuestros gobernantes por la estética de la ciudad, y no les gustan los solares o las obras eternas, es decir nos prohíben lo que estamos hartos de ver con suelos y obras de la Administración Pública.
5. La suspensión de licencias y paralización de obras en procedimientos de anulación, revocación y caducidad.
En todos los casos en los que la Administración quiere intervenir sobre una licencia ya concedida y con obras en marcha, ésta tiene la potestad de suspender sus efectos de manera cautelar37, si estos pudieran causar perjuicios de imposible. Es decir, la suspensión es una herramienta complementaria de todos los procedimientos vistos en este artículo, salvo en el de la revisión, al no ser necesaria porque los actos amparados están ya terminados.
En otro artículo, nos ocuparemos de la suspensión del otorgamiento de licencias de obras por la formulación de un nuevo planeamiento38.
¿Qué ocurre con las construcciones realizadas al amparo de licencias que son anuladas?
Una vez destruido el título que las amparaba, las construcciones realizadas, han de volver, total o parcialmente, al estado previo al de la licencia anulada o revocada. Para ello, el Ayuntamiento incoará el procedimiento de protección de la legalidad urbanística y reposición de la realidad física alterada39.
Sólo en el caso de la revisión de licencias de obras ya terminadas, y ya vencidos los plazos de prescripción para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística40, no se podrá intervenir sobre lo edificado. En este caso, dichas construcciones quedarán en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación41.
Como hemos visto a lo largo del artículo, salvo si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado9, el titular de la licencia, podrá exigir indemnización.
Cádiz, 31 de mayo de 2019.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en las Notas:
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía
Nota 1. El artículo 33 de la Constitución Española dice respecto a la propiedad privada que:
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3…
Nota 2. La función social de la propiedad, es una derivada de la socialización de los medios de producción propugnada por el ideario marxista. La “función social de la propiedad”, es una confiscación de los derechos de propiedad de sus legítimos propietarios para beneficiar a la “sociedad”, o mejor dicho, una habilitación para que un gobierno que haya conseguido una mayoría suficiente, tome decisiones sobre la propiedad de los demás, en nombre del “interés general”.
Nota 3. El artículo “Derecho de propiedad privada y función social” trata sobre las limitaciones basadas en un supuesto interés general, confrontándolas con las limitaciones propias del respeto a los derechos de propiedad de los predios colindantes dentro de las relaciones de vecindad:
https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 4. En los artículos “Procedimiento de concesión de licencia de obras” y “La obligación de pedir licencia previa de obras ¿podría ser prescindible?”, trato con detenimiento la naturaleza de las licencias de obras:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/02/16/la-obligacion-de-pedir-licencia-previa-de-obra-podria-ser-prescindible/
Nota 5. Art. 21.1.q y 84. 1.b LBRL y art. 21 RSCL.
Nota 6. Art. 11 TRLSRU, Art. 168.1 LOUA y Art. 4.1.a RDUA.
Nota 7. Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.
Nota 8. La clasificación de las infracciones urbanísticas viene recogida en los Art. 207 de la LOUA y 78 del RDUA.
Nota 9. Art. 48.d TRLSRU.
Nota 10. Art. 4.g) y Art. 53. LBRL.
Nota 11. Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA y Art. 59 RDUA.
Nota 12. Art. 106 y 107 LPACAP.
Nota 13. Nula de pleno derecho (Art. 47 LPACAP). Anulable (Art. 48 LPACAP).
Nota 14. Art. 106 LPACAP.
Nota 15. Ni la legislación de régimen local estatal, ni la autonómica atribuyen expresamente la competencia al órgano que dictó el acto revisado (Alcalde o Junta de Gobierno) o al Pleno del Ayuntamiento, aunque la mayoría de los autores que han tratado el tema se inclinan por el órgano autor del acto correspondiente (Artículo Revista Digital CEMCI “La Revisión de oficio y sus modalidades en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas” Eduardo G. Pozo Bouzas).
Nota 16. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el resto: Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
Nota 17. Art. 106.1 LPACAP.
Nota 18. Art. 106.5 LPACAP.
Nota 19. Art. 107 LPACAP.
Nota 20. Art. 21.1.l LBRL.
Nota 21. Art. 22.K LBRL.
Nota 22. Art. 107.2 LPACAP.
Nota 23. Art. 107.3 LPACAP.
Nota 24. Art. 16 RSCL.
Nota 25. Art. 23 RDUA.
Nota 26. Art. 34.b LOUA.
Nota 27. Art. 173 LOUA.
Nota 28. Art. 173.2 LOUA y Art. 22.2 RDUA.
Nota 29. 16.1 RSCL 1955.
Nota 30. Art. 22.5 RDUA.
Nota 31. Sentencias del Tribunal Supremo que recogen lo dicho en el artículo: STS 29/06/1991, STS 18/07/1986, STS 4/11/1985, STS 10/05/1985, STS 24/07/1995, STS 17/06/1986, STSJ Baleares 11/10/1994, STS 13/05/1985, STS 14/03/1990, STS 28/05/1991, STS 2/11/1990, STS 30/05/1990 y STS 22/03/1988.
Nota 32. Art. 21.1 y Art. 95 LPACAP y bastantes sentencias entre las que destacamos la STS 29/06/1991.
Nota 33. 15.1 RSCL.
Nota 34. Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956.
Nota 35. En mi artículo del Blog “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda”, trato sobre la especulación urbanística e inmobiliaria:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/
Nota 36. Art. 17.1 TRLSRU.
Nota 37. Art. 181 LOUA.
Nota 38. Este tipo de suspensión es la potestad que tiene la administración de no conceder licencias en ámbitos determinados o en todo un municipio, cuando se formula la innovación del planeamiento existente. De esta manera se evita que las obras concedidas al amparo del planeamiento existente impidan la ejecución del nuevo planeamiento previsto. Estos plazos de suspensión de licencias están limitados temporalmente a 2 años (Art. 27 LOUA).
Nota 39. Capítulo 5 Secc. 2. LOUA y Capítulo 5 RDUA.
Nota 40. Art. 185 LOUA.
Nota 41. Art 53 RDUA.
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GF Arquitectos
31 mayo, 2019
Hace aproximadamente un año, escribí un artículo1 en el que explicaba las alegaciones que había presentado al Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía (LUSA), dando por hecho que iban a ser desestimadas. La Ley no fue aprobada antes de terminar la legislatura, y las elecciones, de manera imprevista, nos ha dejado un gobierno en Andalucía de signo contrario y supuestamente de un perfil más liberal.
Desde la Federación Andaluza, que agrupa a las asociaciones de promotores inmobiliarios2, se nos ha pedido a sus integrantes que propongamos cambios a la política urbanística y de vivienda vigente. La omnipresente ideología socialdemócrata en la que hemos sido educados y el desconocimiento de otros modelos urbanísticos, ha conseguido con éxito que, incluso en las organizaciones empresariales, se acepte el colectivismo y la intervención gubernamental como el único camino para el bienestar de la sociedad, limitándose a proponer un mejor funcionamiento de las políticas existentes, en vez de nuevas políticas marcadamente liberales. Desde el liberalismo, estas organizacione empresariales, no sólo estarían defendiendo mejor sus intereses, sino los de toda la sociedad que se vería beneficiada con los resultados.
En mi labor de Pepito Grillo3, no he dejado pasar esta oportunidad para trasladar mis propuestas, que paso a enumerar a continuación. Aunque con más esperanzas que las alegaciones a la LUSA, intuyo que pocas de ellas prosperarán. Veámoslas:
1. URBANISMO: MODIFICACIÓN URGENTE DE LA LEY ACTUAL Y REDACCIÓN DE UNA NUEVA.
La ventana temporal que tiene el nuevo gobierno para hacer cambiar la opinión de los electores, es de una legislatura. Por eso, mis propuestas recogen una serie de modificaciones urgentes de la legislación actual para que sus efectos se vean a corto plazo. Si además tienen interés en dejar su impronta en una nueva Ley de Urbanismo, la podrían redactar paralelamente, ya que su complejidad y tramitación consumiría casi toda la legislatura. En otro apartado apuntaré las que en mi opinión serían las líneas de actuación de una nueva ley urbanística.
Paso a enumerar las modificaciones que propongo de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA):
1.1. Modificaciones propuestas a la LOUA de aplicación directa:
1.1.01. Limitación de la participación de la comunidad en las plusvalías que genera el urbanismo al mínimo permitido por el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) para todas las clases de suelo. La cesión de suelo libre de cargas de urbanización pasa a ser del 5% frente al 10% actual (art. 18 TRLSRU). Esta medida no debe ser potestativa de los municipios para incluirlas en su planeamiento, sino de aplicación directa a todas las unidades de ejecución y suelos pendiente de desarrollar que aún no hayan hecho las cesiones.
1.1.02. Limitación de las reservas de suelo para viviendas con algún tipo de protección pública al mínimo permitido por TRLSRU que es del 30% de la edificabilidad residencial en urbanizable y 10% en urbano no consolidado (art. 20 TRLS). Al igual que en el caso anterior, esta medida no debe ser potestativa de los municipios para incluirlas en su planeamiento, sino de aplicación directa a todas las unidades de ejecución y suelos pendientes de desarrollar.
1.1.03. En las actuaciones de interés público, en el suelo no urbanizable, eliminar tanto la prestación de garantía del 10%, como de la prestación compensatoria de otro 10% adicional (art. 52 LOUA).
1.1.04. Limitar la cesión gratuita de suelo para dotaciones docentes, deportivas, culturales y sociales, etc. (art. 54 y 55 LOUA y art. 18.1.a TRLSRU) a 5 años4. Si en este plazo la Administración no les ha dado uso, los propietarios podrán ejercer el derecho de reversión como suelo dotacional privado.
1.1.05. En la cesión de viales y espacios públicos, permitir la división entre aprovechamiento bajo rasante que puede ser privado, y en superficie, que pasa a ser público. Reservándose la Administración las servidumbres de las infraestructuras públicas que deban ir soterradas.
1.1.0.6. Se incluye la posibilidad de implantar el uso residencial unifamiliar en suelo no urbanizable sin necesidad de estar vinculado a una explotación agrícola. Este uso, se condiciona a la protección del medio rural y al mantenimiento del tamaño de parcela mínima permitida en la legislación agraria.
1.2. Propuestas para la redacción e innovación de los instrumentos de planeamiento urbanístico.
1.2.01. Antes de enumerar las propuestas, se insta a redactar los reglamentos de gestión y planeamiento armonizados con la LOUA y su terminología, facilitando su comprensión y aplicación.
1.2.02. Eliminar la obligación de cumplir los estándares propuestos en la LOUA y en el Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU)5. Que cada municipio decida y justifique qué modelo de ciudad quiere (densidad, edificabilidad, dotaciones, zonas verdes, etc.) atendiendo a sus características, necesidades y posibilidades.
1.2.03. No definir pormenorizadamente los usos urbanísticos para cada clase de suelo, limitándose el planeamiento a designar solamente los usos prohibidos por cuestiones de incompatibilidad con el uso dominante. De esta manera se dota de flexibilidad al planeamiento para adaptarse a las necesidades que la sociedad demande, y se da libertad a los propietarios para decidir cuál consideran más oportuno implantar.
1.2.04. En la ordenación pormenorizada y ordenanzas de edificación, limitar la edificabilidad exclusivamente por motivos de salubridad e higiene, delimitándola mediante un sólido capaz y dimensiones mínimas de patio, dando libertad en el resto de los parámetros (tipología, alineaciones interiores, vuelos, condiciones estéticas, etc.).
1.2.05. Prohibir, en el planeamiento o en las ordenanzas de zona, las condiciones de distribución o tipológicas de los distintos usos pormenorizados, como la de vivienda mínima o tamaño mínimo de las diferentes estancias. Para los usos que estén regulados por normativa sectorial, no añadirle más limitaciones desde el planeamiento local.
1.2.06. En el ámbito de la ordenación territorial, se eliminará la limitación al crecimiento de los municipios del 40% del suelo urbano existente y del 30% de la población, impuestos por el artículo 45.4.a del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA).
1.3. Disciplina urbanística.
1.3.01. Concesión de las diferentes licencias urbanísticas, incluidas las de obra6 y ocupación o utilización, mediante declaración responsable.
1.3.02. Participación de entidades colaboradoras privadas en la tramitación de licencias urbanísticas y de apertura.
1.3.03. El incumplimiento por parte de la Administración de los plazos de resolución en los trámites de licencias u otras autorizaciones, supondrá la autorización de lo solicitado (silencio positivo). En el caso de solicitud de informes, igualmente se entenderán como favorables.
1.3.04. Limitar a 4 años el plazo de prescripción de las medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado, incluidas las recogidas para los supuestos del punto 2 del artículo 185 de la LOUA7.
1.4. Asentamientos urbanísticos en el no urbanizable.
1.4.01. Permitir el autoabastecimiento en asentamientos urbanísticos. Si el problema que subyace es medioambiental, legalizar pozos y fosas sépticas es la mejor manera de controlar el daño que estas instalaciones ilegales están haciendo. Exigir la máxima calificación ambiental a estas viviendas para minimizar consumos y residuos.
1.4.02. Permitir urbanizaciones “blandas” y obligar a que se autogestionen los servicios mediante comunidades de propietarios.
2. PROPUESTAS PARA UNA NUEVA LEY DE URBANISMO.
2.1. Limitar la función pública del urbanismo a las determinaciones estructurales del planeamiento. Las restantes fases de la actividad urbanística podrán ser planificadas, gestionadas y ejecutadas por entes privados, salvo convenios voluntarios de colaboración público-privada.
2.2. Conceder mayor autonomía a los municipios para diseñar y aprobar su planeamiento, quitando competencias a la Junta de Andalucía. Eliminar o convertir todos los informes preceptivos de las Consejería en materia de urbanismo y ordenación del territorio en no vinculantes.
2.3. Permitir la creación de sectores o unidades de ejecución que gestionen, de manera privada, todos o gran parte de los servicios urbanos (limpieza, recogida de basura, mantenimiento, alumbrado, etc.), eximiéndoles del pago de los impuestos municipales vinculados a la oferta pública de esos servicios.
2.4. Permitir que todo el suelo sea urbanizable excepto el protegido. Facultando que sea la iniciativa privada la que proponga el desarrollo de nuevos sectores, siempre que justifique su viabilidad.
2.5. Limitación de las arbitrariedades ideológicas a la hora de justificar la función social y el interés general para regular el suelo (ideología de género, gentrificación, turismofobia, viabilidad social, etc.). Evitar que todos los principios rectores de las políticas públicas recogidos en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía, tomen el urbanismo como una herramienta sobre la que proyectar sus deseos cuando no es adecuada para los fines que persiguen.
2.6. Permitir la existencia de ciudades privadas con libertad para determinar sus propias normas urbanísticas y libertad para gestionar privadamente todos sus servicios públicos, eximiéndoles de los impuestos cuya razón de ser sea la prestación de dichos servicios.
3. VIVIENDA DE PROTECCIÓN PÚBLICA.
Se propone la eliminación de las viviendas de protección pública. El sistema de ayudas a las familias que necesiten una vivienda, se articulará mediante el subsidio de alquileres en el mercado de vivienda libre. Con este sistema, se consigue suprimir toda la administración autonómica y municipal dedicada a la construcción de viviendas protegidas, dedicando sus presupuestos y patrimonio a la subvención de los alquileres de las personas que cumplan los requisitos, durante el tiempo que lo necesiten.
Cádiz, 28 de marzo de 2019.
Gumersindo Fernández Reyes
Nota 1. Artículo del blog: “Propuestas y críticas al Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/01/23/propuestas-y-criticas-al-anteproyecto-de-ley-para-un-urbanismo-sostenible-en-andalucia/
Nota 2. Fadeco Promotores es la regional andaluza de los Promotores Inmobiliarios, constituida como Asociación Empresarial sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar y cuyo ámbito territorial es la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Nota 3. Pepito Grillo era el fiel acompañante de Pinocho que ejercía de conciencia del personaje.
Nota 4. Para la determinación de este plazo se ha tomado como referencia el Artículo 54.3. b de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Expropiación Forzosa, donde regula el derecho de reversión:
«b) Cuando hubieran transcurrido cinco años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados sin iniciarse la ejecución de la obra o la implantación del servicio.” Esto es así porque la LOUA remite a la legislación estatal en caso de reversiones en su artículo 167.
Nota 5. RPU: abreviación del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
Nota 6. Artículo del blog: “La obligación de pedir licencia previa de obra ¿Podría ser prescindible?”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/02/16/la-obligacion-de-pedir-licencia-previa-de-obra-podria-ser-prescindible/
Nota 7. Este apartado segundo del artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), no pone plazo de prescripción a los supuestos de parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable, y a los que afecten a los siguientes actos y usos:
a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, terrenos incluidos en la Zona de Influencia del Litoral o terrenos incluidos en parcelaciones urbanísticas en suelos que tengan la consideración de no urbanizable, con la salvedad recogida en el apartado A) anterior.
b) Bienes o espacios catalogados.
c) Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente.
d) Las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de Ordenación Intermunicipal, en los términos que se determinen reglamentariamente.
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GF Arquitectos
29 marzo, 2019
El himno de Andalucía, en su estribillo, anima a los andaluces a levantarse para pedir tierra y libertad:
¡Andaluces, levantaos!
¡Pedid tierra y libertad!
¡Sea por Andalucía libre, España y la humanidad!
El autor del himno, Don Blas Infante, cuando escribió la letra estaba pensando en la reforma agraria y no en el urbanismo, pero deliberadamente utilizó el verbo “pedir”.
Salvo que alguien esté dispuesto a donarla voluntariamente, pedir tierra, no es la forma más adecuada de conseguirla. Lo habitual y correcto, es convencer al legítimo propietario para que la intercambie voluntariamente por algo que valore más que ese terreno (normalmente una determinada cantidad de dinero). Si no existiera esta voluntariedad, estaríamos hablando de robo, confiscación, usurpación, etc., todos términos antagónicos a la libertad que también insta a pedir el mismo verso del himno.
Pues bien, en el urbanismo, consiguieron la tierra pero se perdió en libertad. En el sistema urbanístico español, cualquier propietario que quiera transformar un suelo de rural a urbano1, está obligado a ceder un porcentaje de su suelo a la Administración Pública competente2, (entiéndase a los andaluces). Este suelo, se entrega ya urbanizado y con capacidad suficiente para ubicar un porcentaje de aprovechamiento urbanístico predeterminado por la legislación.
El Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana en su facultad de regular la igualdad en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con el suelo3 en todo el territorio nacional, limita esta cesión obligatoria a una horquilla entre el 5% y el 15% del aprovechamiento urbanístico4. En la Comunidad Autónoma de Andalucía este porcentaje es del 10% y además, hay que ceder gratuitamente todos los viales y suelos para dotaciones y equipamiento5.
La cesión obligatoria de suelo en la Constitución Española. La cesión obligatoria de suelo, viene habilitada por el art. 47 de la Constitución Española6, donde regula el derecho a la vivienda, instando a que la comunidad participe en las plusvalías con la siguiente redacción:
“La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”
Durante los trámites de elaboración y aprobación de la Constitución Española, esta obligación aparece en todas sus versiones salvo en el texto inicial del Anteproyecto7, lo que evidencia que el debate no se centró en si la comunidad debe de participar de las plusvalías, sino en sus límites. Por un lado, estaban los partidos socialistas y comunistas8 que proponían la municipalización y otras modalidades de socialización del suelo, mientras que el resto de grupos parlamentarios abogaban por una participación parcial en las plusvalías urbanísticas, opción que afortunadamente prevaleció.
En el mencionado proceso constituyente, quiero destacar a Don Manuel Iglesias Corral (Candidatura Democrática Gallega), que, en la justificación de su enmienda al texto constitucional debatido en el Senado, suscribió:
“Y la participación en las plusvalías creadas por la acción urbanística requieren eso: una acción urbanística. Sin ello, lo que se llama participación pudiera llamarse usurpación”.
Por el contrario, muchas de las enmiendas de los partidos de izquierda8 proponían que la mera calificación urbanística del suelo fuese suficiente para que la comunidad se adscribiese en su totalidad las plusvalías:
“…y con adscripción a la comunidad de las plusvalías generales por la calificación urbanística.”
Estas enmiendas, nos valen de punto de partida para reflexionar si la legislación del suelo y urbanística han transcrito adecuadamente el espíritu del artículo 47 de la Constitución, para lo que debemos responder a las siguientes preguntas:
¿Qué es la acción urbanística? La acción urbanística, es la actividad que “comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno9”. De aquí podemos distinguir tres fases claramente diferenciadas capaces de generar plusvalías10:
– Primera Fase: Planificación urbanística, mediante la redacción de los distintos instrumentos de planeamiento.
– Segunda Fase: Ejecución y gestión del planeamiento, realizada mediante los procesos técnico-jurídicos para la materialización del planeamiento y ejecución de la urbanización.
– Tercera Fase: Materialización de las construcciones y edificaciones destinadas a los usos previstos en el planeamiento.
La “calificación urbanística” utilizada en las enmiendas se correspondería con la fase de planificación urbanística, mientras que la “acción urbanística” se correspondería con las tres fases enunciadas.
¿Limita la Constitución a que la acción urbanística sea desarrollada por entes públicos? ¿O cabe la acción urbanística de entes privados? Ateniéndonos a la literalidad del artículo, la Constitución podía haber finalizado la redacción de la siguiente manera:
“La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística”.
Pero lo hizo así:
“La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”
Por tanto la acción urbanística no está limitada en exclusividad a los entes públicos, pudiendo ser ejercida por entes privados. Esta interpretación es coherente con la enmienda de Don Manuel Iglesias Corral, en la que dejaba claro que si no hay una acción urbanística realizada por un ente público (es decir, realizada por un ente privado) la participación de la comunidad en las plusvalías sería una usurpación. Dicho de otro modo, la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por una acción urbanística privada es un robo.
Si analizamos ahora las fases de la acción urbanística capaces de generar plusvalías, centrándonos en si la desarrollan entes públicos o privados, nos damos cuenta de que: habitualmente son los propietarios del suelo los que se encargan de sufragar y redactar la planificación urbanística de desarrollo, y de sufragar y ejecutar la urbanización correspondiente, limitándose los entes públicos a la redacción del planeamiento general. Si hubiera prevalecido lo propuesto por los partidos de izquierda, la mera “calificación urbanística” del suelo ya sería suficiente para adscribir las plusvalías a la comunidad, independientemente de que la acción urbanística la desarrollase un ente público o privado, pero estas enmiendas no prosperaron.
El por qué de la redacción definitiva del artículo, hay que buscarlo en la época de los primeros ensanches de las ciudades, donde los Ayuntamientos, que asumían cargas de urbanización, tenían dificultad para recuperar ese dinero, mientras que los propietarios del suelo se beneficiaban de esa acción urbanística sin un beneficio claro para la comunidad.
¿Habilita la Constitución a que toda la actividad urbanística sea una función pública? La Constitución Española habilita a los poderes públicos a restablecer una regulación para el suelo, en su propósito de conseguir: el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada para los españoles (art. 47 CE), la protección del medio ambiente (art.45 CE) y la conservación del patrimonio histórico (art. 46 CE). Pero en ningún artículo dice que el urbanismo tenga que ser en exclusividad una función pública, como por ejemplo sí hace con la Administración de Justicia (Art. 117 CE).
Sin embargo, desde la preconstitucional Ley del Suelo de 1956, todas las leyes del suelo y de urbanismo han convertido la actividad urbanística en una función pública, donde los Poderes Públicos sustituyen a la iniciativa privada en el protagonismo del desarrollo urbano, desvinculando del derecho de propiedad la facultad de establecer su aprovechamiento urbanístico.
La inercia establecida por la Ley del Suelo de 1956 o la decisión política deliberada de privar al sector privado del protagonismo en la acción urbanística, choca sin embargo con la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que recoge el artículo 38 de la Constitución, y es incompatible con la acción urbanística de los entes privados, que como hemos explicado en este artículo, es permitido por la Constitución.
Entonces, ¿Está legitimada la cesión obligatoria y gratuita de suelo en las actuaciones de transformación urbanística? Como corolario a este artículo, cuestiono que las cesiones obligatorias y gratuitas de suelo sean legítimas y que estén amparadas por nuestra Constitución. El presupuesto de la participación de la comunidad en las plusvalías, es la acción urbanística de los entes públicos, pero la realidad es que, salvo la planificación general, el resto de la actividad es desarrollada y sufragada por los propietarios del suelo.
Sería más coherente, en base al precepto constitucional, ceder suelo en proporción a la actividad que haya tenido el ente público y el ente privado. De esta manera si la administración ha participado en las cargas en un porcentaje determinado, en esa proporción se ceda a la comunidad el suelo correspondiente a las plusvalías obtenidas, como si de un agente urbanizador se tratase.
Por último, convertir el urbanismo en una función pública ha creado la ilusión de que son los poderes públicos los que magnánimamente te permiten convertir un suelo en urbanizable, cuando la realidad es la contraria. Primero te quitan esa potestad, para después dártela discrecionalmente, y a cambio te piden la ya analizada cesión obligatoria de suelo.
Espero que las reflexiones de este artículo sirvan como marco para instaurar un nuevo sistema urbanístico en nuestro país.
Cádiz, 27 de febrero de 2019.
Gumersindo Fernández Reyes
Nota 1. Las actuaciones de transformación urbanísticas habituales han sido las de urbanización, con el paso del suelo rural a urbanizable. Estas coexisten con intervenciones urbanísticas en el suelo urbano, que suponen una reforma o renovación de la urbanización, o un incremento de las dotaciones existentes en base a un aumento de la edificabilidad o densidad (Art. 7 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).
Nota 2. Normalmente los Ayuntamientos.
Nota 3. Artículo 1.a del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Nota 4. Artículo 18.1.b. del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Nota 5. Artículos 54 y 55 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Nota 6. Artículo 47 de la Constitución Española: Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
Nota 7. En mi opinión la mejor versión del artículo donde se regula el derecho a la vivienda es la redactada en el Anteproyecto de Constitución de la Ponencia:
Artículo 40. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones para hacer efectivo este derecho y regularán la utilización del suelo de acuerdo con el interés general.
Nota 8. Aportaciones de los grupos políticos de ideología socialista o comunista durante la tramitación de la Constitución:
Votos particulares de los ponentes al texto del Anteproyecto:
– Grupo Parlamentario de la Minoría Catalana (entre los que se encontraban el Partit Socialista de Catalunya-Reagrupament (PSC-R), Esquerra Democràtica de Catalunya (EDC), Esquerra Republicana de Catalunya (ERC): “…y con adscripción a la comunidad de las plusvalías generales por la calificación urbanística.”
Enmiendas del Congreso al texto del Anteproyecto:
– Grupo Parlamentario de la Minoría Catalana: “…y con adscripción a la comunidad de las plusvalías generadas por la calificación urbanística.”
– Partido Socialista Popular de Enrique Tierno Galván: “…mediante la socialización del suelo.”
– Grupo Parlamentario Comunista (Sr. Tamames Gómez): “… y con adscripción a la comunidad de las plusvalías generadas por la calificación urbanística.”
Enmiendas del Senado al texto aprobado en el Congreso:
– Progresistas y Socialistas Independientes: “… y para que las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos reviertan a la comunidad.”
– Grupo Parlamentario Entesa dels Catalans: “…regulando la municipalización y otras modalidades de socialización más amplia del suelo edificable…”.
– Grupo Parlamentario Entesa dels Catalans: “Las plusvalías que genere la acción urbanística que promueven los entes públicos reinvertirán en beneficio de la comunidad”.
Nota 9. Artículo 2.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía:
Artículo 2. Actividad urbanística. 1. La actividad urbanística es una función pública que comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.
Nota 10. Además de las fases enunciadas existen dos fases más que no incluimos por no ser generadoras de plusvalías urbanísticas que son:
– Cuarta Fase: Regulación de las obligaciones de conservación y mantenimiento.
– Quinta Fase: Persecución de las infracciones urbanísticas y posterior sanción.
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GF Arquitectos
27 febrero, 2019
El artículo 471 de la Constitución Española, habilita a los poderes públicos a regular el suelo para impedir la especulación, como medio para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. De la lectura literal del artículo se desprende que la especulación es algo negativo que perjudica el acceso de los españoles a la vivienda.
Sin embargo, en el proceso de elaboración de la Constitución Española hubo tres versiones previas de este artículo en las que no aparecía el término especulación. Fue tras los votos particulares de los ponentes constitucionales y tras las enmiendas en el Congreso de los Diputados al Anteproyecto de Constitución, cuando el Dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas la incluyó, quedando redactado en términos muy similares al aprobado definitivamente (al final del artículo en la Nota 2, se incluyen todas las versiones del artículo hasta su redacción definitiva).
El por qué de este cambio hay que buscarlo en la presión ejercida por los partidos socialistas y comunistas3, por lo que cabe preguntarnos acerca de la carga ideológica y de lo acertado de su inclusión en el texto constitucional. Para ello, vamos a analizar la especulación desde distintos prismas, concluyendo que sólo la especulación administrativa descrita en el artículo anterior4 es contraria a los objetivos constitucionales:
La especulación como característica intrínseca del comportamiento humano. Especular es tratar de visualizar el futuro a la luz de la información disponible en el presente, con el fin de maximizar el rendimiento de los recursos propios5. Hasta aquí no hay nada reprochable, pues tanto particulares como empresarios especulan lícitamente para obtener el mayor rédito posible a sus recursos, bien sean éstos bienes materiales, dinero o su capacidad de trabajo. La especulación sólo sería reprochable cuando la información utilizada se obtenga de manera ilícita como resultado de privilegios políticos o corruptelas. Especular es una cualidad positiva inherente al ser humano y a su empresarialidad, por lo que no debe ser objeto de ningún impedimento.
La especulación como retención de suelo. Una acepción bastante extendida del concepto especulación inmobiliaria se refiere a la retención deliberada de suelo urbano o urbanizable con la expectativa de incrementar su precio y obtener así plusvalías, propiciando una subida del precio de las viviendas. Para analizar la retención de suelo en el proceso de expansión de una ciudad, utilizaremos como ejemplo una zona de crecimiento residencial, donde está previsto que se construyan una estación de metro, un colegio y un centro comercial. En este escenario, es obvio que se tendrán que vender más baratas las viviendas al principio, pues hay muchas incertidumbres para los potenciales compradores, ya que:
– No tienen la certeza de cuándo se construirán las infraestructuras y dotaciones.
– No saben aún con qué tipo de vecindario tendrán que convivir.
– Desconocen si se convertirá en una urbanización fantasma en la que sólo esté su edificio.
El comprador de esta fase, está dispuesto a correr el riesgo y sufrir las molestias, pues supone que si el sector llega a buen puerto, habrá hecho una muy buena compra, a la que posiblemente no tenga acceso por precio en el futuro, y que en caso de desprenderse de ella obtendrá cuantiosas plusvalías.
Por otro lado, existen compradores que sólo estarán dispuestos a comprar en fases posteriores de desarrollo, es decir, cuando el barrio está consolidado y con todos sus servicios y dotaciones en funcionamiento. Estos compradores tendrán que pagar más por una vivienda similar a la de los compradores pioneros del barrio.
Si los propietarios de las parcelas no son promotores inmobiliarios, tendrán que decidir en base a sus necesidades y expectativas cuándo las venden, especulando cuándo será el mejor momento para ellos. Los promotores inmobiliarios, que no son propietarios del suelo, según el estadio de desarrollo del sector especularán con cuánto estarán dispuestos a pagar los compradores potenciales de viviendas y en función de eso ofrecerán más o menos dinero por el suelo.
Si el sector urbano se desarrolla satisfactoriamente, el propietario de suelo que más ha tardado en vender, será el que obtenga mayor beneficio, pero también es el que ha asumido más riesgo. Aunque todos los propietarios hayan seguido el mismo proceso mental de especulación, sólo se acusa peyorativamente de especulador al que ha tardado más en vender su suelo, aunque lo que haya hecho es asumir más riesgos para satisfacer una demanda que estaba dispuesta a pagar más.
Como hemos visto en el ejemplo, la retención del suelo, eleva el precio de las viviendas, lo que es contrario a la intención de los redactores de la Constitución, pero sólo ven el fenómeno desde este prisma, sin apreciar que hay compradores de viviendas que están dispuestos a comprar en fases posteriores del desarrollo por valorar más los servicios que ofrece el barrio consolidado que el diferencial de dinero que ha de pagar por ello. Si no existiesen propietarios dispuestos a retener suelo, obligarían a asumir riesgos e incomodidades a un perfil determinado de compradores (por ejemplo familias con niños que necesitan de la proximidad del colegio). El promotor que está dispuesto a pagarle al propietario más por ese suelo retenido, es porque entiende que una vivienda no es sólo lo que encierran sus paredes, sino el entorno en el que se ubica, y éste es diferente en función del estadio de desarrollo de un sector.
Si el legislador hubiera entendido esto, quizás no hubiera incorporado la especulación como algo a perseguir.
Inversiones productivas frente a inversiones especulativas. Ahondando en el concepto de especulación, diferenciemos ahora lo que se entiende por inversiones productivas y especulativas, y la utilidad de estas últimas. Si bien, todos los negocios son especulativos, este elemento pesa más en unos que en otros.
Si un promotor compra un suelo y a continuación quiere construir un edificio de viviendas, necesita contratar técnicos, operarios, comprar materiales de construcción, etc., consiguiendo en caso de éxito contribuir al bienestar de los clientes que hayan adquirido su producto. A este tipo de negocios se le conoce como inversiones productivas (al igual que alguien que monta una fábrica, un hotel, o explota agrícolamente un terreno).
Sin embargo, si un empresario compra ese mismo suelo, y lo retiene sin darle uso durante varios años con la simple expectativa de que suba de precio, la inversión se denomina especulativa. Al igual que pasaba con los edificios construidos en último lugar en el ejemplo anterior, este tipo de inversores especulativos mantienen en sus balances suelos durante un tiempo superior al que muchas empresas promotoras pueden soportar financieramente, por lo que están colaborando con ellas a cambio de unas plusvalías por el riesgo asumido.
Todo recurso escaso se convierte en un bien económico, y el suelo no es ninguna excepción. Los propietarios que deciden no desarrollarlo y esperar, es porque piensan que ese suelo satisfará necesidades más valiosas en el futuro que las que puede satisfacer en la actualidad que es menos valorado, y por tanto, contribuirán en mayor medida al bienestar de la sociedad que si lo promueven ahora.
Por tanto, el especulador coordina intertemporalmente la oferta de un bien presente y su demanda futura, adelantándose a su tiempo, y asumiendo un importante riesgo empresarial, pues el futuro cuanto más lejano más incierto.
La especulación administrativa. En el artículo anterior4 definimos la especulación administrativa como la retención artificiosa de suelo urbanizable que hacen las distintas administraciones competentes en materia de urbanismo. Esta retención surge esencialmente por:
– No clasificar suficiente suelo urbanizable.
– Clasificarlo, pero asignarle cargas que hagan inviable su desarrollo.
– Burocratizar tanto su transformación efectiva, que sea muy lento o imposible ejecutarlo.
En el proceso de elaboración y aprobación de la Constitución Española, de todas las propuestas de modificación al actual artículo 47 en las que se hablaban de la especulación, sólo la enmienda del senador Don Manuel Iglesias Corral6 (Candidatura Democrática Gallega) propuso “impedir toda especulación administrativa o particular”, pero no fue aceptada.
La especulación en el Diccionario de la Real Academia Española. Si atendemos a las definiciones de “especular” que hace el Diccionario de la Real Academia Española relacionadas con éste artículo tenemos las siguientes acepciones:
- Efectuar operaciones comerciales o financieras con la esperanza de obtener beneficios aprovechando las variaciones de los precios o de los cambios. U. m. en sent. peyor.
- Comerciar, traficar.
- Procurar provecho o ganancia fuera del tráfico mercantil.
Es reseñable, que el Diccionario recoge el prejuicio que recorre el pensamiento mayoritario, pues en su acepción 3, recoge que el uso del verbo especular es mayoritariamente peyorativo. Respecto a la acepción 4, traficar se puede utilizar para comerciar lícitamente, pero también ilícitamente, lo que nos lleva a la acepción 5 que claramente nos indica que la ilicitud se encuentra fuera del tráfico puramente mercantil, como cuando alguien especula con información privilegiada o permisividad política fruto de la corrupción.
La asimilación del “malvado” empresario al especulador. El porqué de la inclusión de la persecución de la especulación en la Constitución, hay que buscarla en los prejuicios que la ideología de izquierda tiene respecto del empresario, al que le atribuyen el origen de todos los males de la “clase trabajadora”. Especulador, promotor, constructor, son términos que ideológicamente se han asimilado entre sí, y a su vez con la creencia de que el enriquecimiento de unos empobrece a otros, como si la economía fuese un juego de suma cero7. Los empresarios obtienen sus beneficios por la aceptación o no que sus productos tienen entre los consumidores, que voluntariamente al comprarlos los valoran más que el dinero que pagan por ellos. Es decir, ganan ambas partes, por lo que, cuanto más rico sea un empresario, más habrá hecho ganar a sus clientes. Lógicamente, dejamos al margen los empresarios que han obtenido sus riquezas por privilegios obtenidos gracias a la clase política y no por ofrecer bienes y servicios en libre competencia.
Conclusiones: Hay que proteger el derecho a especular.
Nuestra Constitución, lejos de proteger a los españoles de la intervención del Estado, lo habilita ampliamente para interferir en nuestras vidas, con artículos como el analizado nº 47. Este artículo que promulga el derecho a la vivienda, ha impregnado toda la legislación del suelo, la urbanística y la de vivienda en cuyos textos aparece sin excepción como objetivo impedir la especulación.
Sin embargo, a la vista de los efectos positivos que tiene la tan denigrada especulación, (salvo la ejercida por las administraciones públicas), no sólo habría que dejar el artículo en su redacción previa a las presiones ideológicas de izquierdas, sino que habría que proteger el derecho a especular, aceptando lo beneficioso de esta actitud humana en el desarrollo y progreso de nuestra sociedad.
Cádiz, 25 de enero de 2019.
Gumersindo Fernández Reyes
Nota 1. Constitución Española. Artículo 47. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
Nota 2. Versiones del artículo durante el proceso de elaboración y aprobación de la Constitución Española de 1978:
1ª. Borrador del Proyecto de Constitución de la Ponencia:
Artículo 40. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas adecuadas para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general, con participación de la comunidad en las plusvalías que generen la acción urbanística de los centros públicos.
2ª. Anteproyecto de Constitución de la Ponencia:
Artículo 40. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones para hacer efectivo este derecho y regularán la utilización del suelo de acuerdo con el interés general.
3ª. Informe de la ponencia tras las enmiendas del Congreso:
Artículo 43. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas adecuadas para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general, con participación de la comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
4ª. Dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas:
Artículo 43. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas adecuadas para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, con participación de la comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
5ª. Dictamen de la Comisión de Constitución del Senado tras las enmiendas del Senado al texto que vino del Congreso:
Artículo 47. Todos los españoles tienen derecho a que se les facilite su acceso a una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
6ª. Modificaciones al texto del Congreso aprobadas por el Pleno del Senado (igual que el anterior):
Artículo 47. Todos los españoles tienen derecho a que se les facilite su acceso a una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
7ª. Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado sobre el Proyecto de Constitución, versión igual a la aprobada definitivamente:
Artículo 47. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
Nota 3. Votos particulares y enmiendas previas a la inclusión en el artículo el objetivo de “impedir la especulación” durante la elaboración y aprobación de la Constitución Española:
– Voto particular al Anteproyecto de la Constitución del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, que propone se incorpore “que excluya la especulación”.
– Enmienda del Congreso de la Coalición Euskadico Ezkerra (Grupo Mixto) adhiriéndose al voto particular del Grupo Parlamentario Socialista anterior.
– Enmienda del Congreso del Grupo Parlamentario Comunista, en el que Don Ramón Tamames Gómez, no propone expresamente la inclusión del término especulación en el artículo, pero en su motivación habla de “poner coto constitucionalmente a una dimensión especulativa de excepcionales dimensiones en la historia más reciente”.
– Enmienda del Congreso del Partido Socialista Popular de Enrique Tierno Galván, en el que no hablan de impedir la especulación porque directamente proponen “la socialización del suelo”.
Nota 4. Artículo del Blog: El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable (28/12/2018):
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA, Y LA LIMITACIÓN DEL SUELO URBANIZABLE.
Nota 5. Definición dada en el glosario del texto complementario de la Universidad Francisco Marroquín al libro El Proceso Económico de D. Manuel F. Ayau Cordón.
Nota 6. Enmienda nº 122 de Don Manuel Iglesias Corral al artículo 43.
Debe decir:
“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas adecuadas para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general, con el régimen preciso para impedir toda especulación administrativa o particular y para regular el régimen de participación de la comunidad en las plusvalías creadas por la acción urbanística de los entes públicos.”
Justificación:
La especulación acusa una fea conducta que viene siendo administrada y atribuida con criterio muy vulgar . Con una generalización barroca, aplicándola a muchos infelices que ni en la conducta ni en los medios proceden de modo torticero. Y también ocurre con demasiada frecuencia que se especula, por ejemplo, cuando una zona verde deja de serlo para convertirse en edificable, «ad hoc», cuando se inmovilizan los terrenos en una planificación que se mantiene en parálisis abusiva que enrarece la concurrencia de solares al mercado y alza su coste. La idea de especulación es claro que hay que residenciarla, ya se encuentre en los particulares o en los órganos públicos. Y la participación en las plusvalías creadas por la acción urbanística requieren eso: una acción urbanística . Sin ello, lo que se llama participación pudiera llamarse usurpación.
Nota 7. Al lector que quiera profundizar sobre este concepto le recomiendo la lectura del artículo “No es un juego de suma cero” de Juan Ramón Rallo, publicado en Libertad Digital el 18/03/2011 (https://www.libertaddigital.com/opinion/juan-ramon-rallo/no-es-un-juego-de-suma-cero-58914/).
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25 enero, 2019
La Constitución Española en su art. 47 reconoce a todos los españoles el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Para ello, habilita a los poderes públicos1 a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho, regulando la utilización del suelo e impidiendo la especulación:
Artículo 47. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
Se trata de un derecho social2 que no confiere a cada ciudadano la posibilidad de ejercitarlo individualmente para la obtención directa de una vivienda “digna y adecuada”. Solamente obliga a los poderes públicos a orientar sus políticas para hacerlo posible.
De los redactores de este precepto constitucional podemos colegir dos deseos distintos:
1º. Que la vivienda sea digna y adecuada, dos términos jurídicamente indeterminados que no sólo tienen que ver con las características objetivas de la vivienda (dimensiones, soleamiento, aislamiento, seguridad, etc.), sino con la apreciación subjetiva de cada individuo, pues lo que a unos les parece digno y adecuado, puede no serlo para otros.
De este mandato se deriva una legislación que regula las características que ha de tener una vivienda “digna y adecuada” definidas implícitamente en toda la normativa de viviendas de protección pública. Esta regulación se ha convertido en un estándar mínimo de calidad, asumido en casi la totalidad de los planeamientos urbanísticos municipales. Además, hay que sumar los requisitos básicos de la edificación recogidos en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación desarrollada reglamentariamente en el Código Técnico de la Edificación3.
Frente a este deseo constitucional, cabe advertir que, si el legislador se excede y obliga a unas exigencias muy elevadas de calidad, dejará a las viviendas fuera del alcance de muchos españoles, de igual manera que, si se obliga a la industria automovilística a fabricar sólo coches de alta gama, muchos no podríamos acceder a su compra, cuando un utilitario de gama baja habría satisfecho con creces nuestras necesidades.
2º. Que se facilite el acceso a la vivienda, es decir, bien en propiedad o en alquiler4, que todos los españoles puedan tener acceso a una vivienda. La accesibilidad a la vivienda está directamente relacionada con el precio de la misma, por lo que parece conveniente que nos preguntemos de qué depende este precio.
Muy al contrario de lo que se piensa, en el mercado de obra nueva, el precio de una vivienda no depende de la suma de los costes necesarios para su ejecución (suelo, construcción, honorarios, impuestos, gastos financieros, etc.), sino que viene determinado por lo que los compradores estén dispuestos a pagar por ella. Es una decisión subjetiva en la que cada comprador tiene que percibir que lo que adquiere vale más que el dinero que paga por ello (si no, no lo compraría). Bajo esta premisa, el empresario-promotor ha de prever a qué precio estarán dispuestos a comprar sus viviendas, y en base a él, buscar un suelo y diseñar un producto cuyos costes no lo superen.
Como vimos en el artículo Determinación del precio de mercado de un inmueble5, hay determinadas circunstancias que influyen en la formación del precio de las viviendas. Así pues:
– Con una cantidad constante de viviendas en el mercado, cuantos más compradores potenciales haya, el precio de la vivienda tenderá a ser más alto. Por el mismo motivo, cuantos menos compradores potenciales, el precio tenderá a bajar.
– Con una cantidad constante de compradores potenciales, cuantas más viviendas haya en el mercado, el precio de las mismas tenderá a ser más bajo. Y por el contario cuantas menos viviendas, el precio tenderá a ser más alto.
Por tanto si el Estado quiere conseguir viviendas más baratas, cualquier impedimento que limite la producción de viviendas sería perjudicial para sus objetivos. Veamos si las Administraciones Públicas favorecen o no este principio: Lo primero que es necesario para producir viviendas es suelo urbanizable, por lo que cualquier limitación sobre la disponibilidad del mismo, no sería precisamente promover las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a la vivienda.
Esta obviedad parece que la compartieron los redactores de la Constitución, pues en el mismo Artículo 47, que promulga el derecho a la vivienda, proporciona para su consecución a los poderes públicos, la potestad para regular la utilización del suelo e impedir la especulación (entendida como retención de suelo), lo que se hace mediante las legislaciones del suelo y las urbanísticas.
En España, desde la Ley del Suelo de 1956, el urbanismo pasa a ser una función pública, es decir, que son las Administraciones Públicas a través de la planificación urbanística las que tienen la potestad de decidir qué suelos son los aptos para urbanizar, delimitando el contenido del derecho de propiedad e impidiendo que sea la iniciativa privada quien urbanice y transforme el suelo.
Sin embargo lejos de entender este principio, las distintas administraciones competentes en materia de urbanismo, parecen estar más preocupadas de limitar la transformación del suelo, o de limitar la intensidad de uso del ya transformado (más allá de la protección del medio ambiente y del patrimonio histórico6). Este bloqueo del crecimiento en la planificación urbana se produce en tres sentidos:
– No clasificar suficiente suelo urbanizable.
– Clasificarlo, pero asignarle cargas que hagan inviable su desarrollo.
– Burocratizar tanto su transformación efectiva, que sea muy lento o imposible ejecutarlo.
Conclusión. La Constitución Española habilita a los legisladores y las Administraciones Públicas a intervenir en el mercado del suelo con la finalidad de conseguir para todos los españoles una vivienda digna y adecuada. La regulación del suelo, no es la única herramienta con la que cuentan7, pero sí la mejor, pues facilitaría la existencia de suelo urbanizable en abundancia. Lejos de conseguirlo, esta regulación se ha convertido en un impedimento, asimilable a la propia especulación que pretende evitar, creando una artificiosa escasez y encarecimiento del suelo urbanizable. Entonces, ¿Para cuándo medidas liberalizadoras en el mercado del suelo? Muchas de estas medidas necesarias, ya las avancé en mi artículo Propuestas y críticas al Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía8.
Cádiz, 28 de diciembre de 2018.
Gumersindo Fernández Reyes
Nota 1. Los poderes públicos del Estado español son tres:
– El poder legislativo, que tiene la capacidad de hacer leyes.
– El poder ejecutivo, que tiene la capacidad de gobernar y poner las leyes en práctica.
– El poder judicial, que tiene la capacidad de juzgar si las leyes se cumplen o no y aplicar sanciones cuando sea necesario.
Nota 2. La Constitución Española reconoce una serie de derechos sociales como principios programáticos cuya eficacia depende de las leyes que los desarrollen (derecho a la educación, a la vivienda, a un medio ambiente adecuado, etc.). Frente a los derechos sociales se encuentran los derechos individuales que son los que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes (derecho a la vida, de pensamiento, religión, etc.).
Nota 3. Artículo 3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Nota 4. El precio de compra de una vivienda y el precio de alquiler están directamente relacionados entre sí, de manera que en las zonas donde la vivienda es barata, también lo son los alquileres. Esto se debe a factores como la rentabilidad esperada por los arrendadores, o la equivalencia entre el precio de la mensualidad del alquiler y la cuota de un préstamo hipotecario por una vivienda equivalente.
Nota 5. Artículo del Blog: Determinación del precio de mercado de un inmueble:
DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE MERCADO DE UN INMUEBLE
Nota 6. La Constitución Española en sus artículos 45 y 46 también insta a los poderes públicos a velar por “la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente”, así como garantizar la conservación y el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España.
Nota 7. Los poderes públicos pueden intervenir en el mercado de la vivienda para facilitar su acceso a través de los patrimonios públicos de suelo, política de vivienda protegida, política fiscal, regulando el mercado hipotecario o el de los arrendamientos urbanos, etc.
Nota 8. Artículo del Blog: Propuestas y críticas al Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía:
PROPUESTAS Y CRÍTICAS AL ANTEPROYECTO DE LEY PARA UN URBANISMO SOSTENIBLE EN ANDALUCÍA.
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28 diciembre, 2018
La incoherencia de tratar lo público y lo comunitario de manera distinta. Es un fenómeno curioso cómo muchas personas defensoras de la socialdemocracia como sistema de organización política y de administración de los recursos públicos, cambian diametralmente de posición cuando se integran en una Comunidad de Propietarios. Estas actitudes incoherentes conviven por la distinta apreciación que hacen de lo comunitario y lo público. Los dos umbrales en los que se percibe este cambio de actitud, son el portal de nuestro edificio, que separa lo público de lo comunitario1 y la puerta de nuestra casa, que separa lo comunitario de lo privado1. Comencemos indicando algunos de los factores que influyen en este cambio de percepción:
– La educación y su influencia en el sentimiento de propiedad. Solemos sentirnos copropietarios del portal, las escaleras, el patio, etc., pero en cuanto salimos a la vía pública, este sentimiento se diluye y desaparece, sin reparar que pertenecemos a otra comunidad más grande que sostenemos con nuestros impuestos. Es natural que nos preocupemos más de lo propio que de lo ajeno, así que mientras percibamos lo público como algo que no es de nadie, o que pertenece a un distante ente público, sólo mediante la educación se podrá modificar este comportamiento.
– La escala. Cuanto mayor es el tamaño de la comunidad y el número de comuneros, las zonas comunes se perciben progresivamente como más ajenas. Incluso en una urbanización privada o en un edificio de cientos de viviendas empezamos a sentir las zonas de comunicaciones interiores con la misma ajenidad que lo público.
– La proximidad. Es lógico que nos preocupe más el estado de conservación y mantenimiento de nuestro rellano, que el de tres plantas más arriba, pues frente a un eventual incidente no nos afectaría directamente.
Mientras que la escala y la proximidad son factores muy humanos vinculados a que nuestra capacidad de preocupación y atención es finita, la educación debe influir en que seamos capaces de sentir como propia la plazoleta de nuestra calle. Pero no nos sentimos responsables, pues “el benefactor Estado del Bienestar se encargará”, y al contrario de lo previsto, la prevalencia de lo público como paradigma de progreso social frente a lo privado o lo comunitario1, hace que nos despreocupemos, generando desapego hacia lo público e incoherencias a la hora de gestionarlo. De ahí mi interés por analizar el modelo de gobernanza de las Comunidades de Propietarios2 frente a los actuales sistemas de gestión y planificación de los municipios, y ver si es extrapolable.
Para ello, vamos a analizar sus órganos de gobierno, sus normas, su presupuesto de gastos y su sistema impositivo, haciendo especial hincapié en las diferencias respecto el sistema de gobernanza actual. Y veremos cómo lo que es natural y nadie cuestiona para regir las Comunidades de Propietarios, sería percibido como políticamente incorrecto en un ámbito municipal.
Los órganos de gobierno. La Junta de Propietarios es el órgano de gobierno soberano de una Comunidad de Propietarios, es la que toma todas las decisiones, siendo los cargos electos por esta asamblea los ejecutores de su voluntad. La Junta de Gobierno está compuesta por todos los propietarios de la comunidad, que podrán participar en las propuestas y deliberaciones que en ella se traten para que sean objeto de votación.
Esencialmente corresponde a la Junta de Propietarios3:
– Nombrar o remover cada año a los miembros del resto de órganos de gobierno (Presidente, Vicepresidente, Secretario y Administrador).
– Aprobar los presupuestos de gastos e ingresos anuales.
– Aprobar los presupuestos y la ejecución de las obras necesarias o de mejoras de la comunidad.
– Aprobar o reformar los Estatutos y el Reglamento de Régimen Interior por el que se rigen.
– Conocer y decidir sobre cualquier otro asunto de interés general para la Comunidad.
Para la aprobación de los asuntos de la Junta, todos los comuneros podrán votar con las siguientes particularidades:
– No podrán votar los comuneros que no estén al corriente del pago de sus cuotas.
– Según la importancia del asunto a tratar se exigirá unanimidad, mayoría simple y mayoría especial4.
– Las mayorías de votos exigidas para la aprobación de acuerdos, tienen que ir acompañadas de una mayoría de las cuotas de participación de los votantes. Es decir, no todos los votos son iguales.
– Los votos de los comuneros ausentes, y que no han mostrado su discrepancia en un plazo determinado, se consideran favorables, incentivando de esta manera qué estén presentes.
La Junta de Gobierno se reúne al menos una vez al año, pudiendo el Presidente o los propietarios convocarla más a menudo si es necesario5.
La función del Presidente6 está limitada a representar a la Comunidad y a ejecutar los acuerdos por ella adoptada. Las labores del Secretario6 son las labores administrativas propias de cualquier organización: realizar las citaciones, redactar las actas, emitir certificados, etc.
Por último vamos a hacer referencia a la figura del Administrador6, que es el único cargo que puede no ser ejercido por un comunero, ya que suele ser encomendado a profesionales o empresas especializadas. Ésta figura se encarga de velar por el buen régimen del edificio y de la comunidad, asumiendo las labores del Secretario y todas las que le encomiende la Junta para el correcto funcionamiento de todo. Con esta figura las Comunidades se permiten tener un asesor cualificado y limitarse a la toma de decisiones, sirviendo de apoyo al Presidente en la ejecución de los acuerdos adoptados.
Las normas que rigen la Comunidad de Propietarios: Estatutos y Reglamento de Régimen Interior. Dentro del marco legislativo que supone el Código Civil y le Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), las Comunidades se rigen por sus Estatutos y Reglamentos de Régimen Interior. Ambas regulaciones pueden ser modificadas por la Comunidad, exigiéndose unanimidad para cambiar los Estatutos y mayoría para el Reglamento.
La rigidez que supone la unanimidad para la modificación de los Estatutos, es compensada con el entorno de seguridad jurídica que proporciona, ya que la compra de un inmueble es una compra a largo plazo que necesita estabilidad.
Otro aspecto destacable es la libertad de adhesión, pues si no me gustan las normas de una Comunidad de Propietarios determinada, nadie me obliga a comprar un inmueble ahí.
Control del gasto: el presupuesto de la Comunidad. La confección de los presupuestos de una Comunidad parten de una estimación de los gastos necesarios para su mantenimiento y funcionamiento: limpieza, jardinería, personal7, mantenimiento de las instalaciones, mantenimiento del edificio, seguros, etc. Es un presupuesto claro y comprensible por todos los comuneros, normalmente ajustado al máximo y sin concesiones al despilfarro. Además, los comuneros son los primeros en advertir si cualquier servicio de los contratados no se ajusta a lo requerido, exigiendo su cumplimiento o suspensión.
Estos presupuestos y sus modificaciones se someten todos los años a su aprobación democrática en la Junta de Propietarios, pudiendo los comuneros proponer intervenciones y mejoras en el edificio que tendrán que ser aprobadas con distintas mayorías en función de su naturaleza y alcance, yendo desde mayorías simples hasta la unanimidad4.
Si algún comunero propone realizar nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad del inmueble, y éstas son aprobadas por mayoría, los disidentes no tendrán que abonar la parte que les corresponda, pero tampoco se podrán beneficiar de ellas. Si en el futuro deciden hacerlo tendrán que abonarlo actualizado las cantidades con el interés legal del dinero. Dicho de otro modo, este sistema permite no sólo no estar de acuerdo con lo que diga la mayoría sino no asumir el coste de sus decisiones.
Por ejemplo, si en una comunidad deciden hacer un gimnasio o una piscina y se aprueba, los disidentes no tendrán que hacer frente a los gastos, pero tampoco podrán disfrutarla. Desaparece el principio de solidaridad ilimitada frente a determinados gastos e inversiones.
Podemos concluir que es un presupuesto comprensible, trasparente, próximo y participativo.
Sistema impositivo: aproximación al pago por uso. Los ingresos previstos vienen de las cuotas que han de pagar los comuneros en función de una cuota de participación. Esta cuota de participación se calcula generalmente en función de la superficie útil de cada inmueble, es decir, a mayor superficie más cuota. Esta forma de calcular la cuota tiene una doble explicación:
– La primera es que si un departamento es más grande, supuestamente tiene más parte proporcional de cimentación, estructura, instalaciones, fachada, etc. y para hacer frente a gastos relacionados con el mantenimiento de estos elementos parece lógico aportar más.
– La segunda es una aproximación al pago por uso, ya que se presupone que cuanto más grande es una vivienda, hay más habitantes y van a hacer más gasto de las zonas comunes, por lo que frente a esta presunción parece lógico que aporten proporcionalmente a los gastos de limpieza, electricidad, mantenimiento del ascensor, etc.
Es decir, el sistema impositivo de una Comunidad de Propietarios es proporcional al uso que cada departamento haga de los servicios y zonas comunes, y a la parte proporcional que le corresponda de mantenimiento y reparación de los elementos comunes en función de su tamaño. Si aplicásemos los principios impositivos que defiende la socialdemocracia, cada propietario tendría que pagar proporcionalmente en función de sus ingresos y en función del precio de su inmueble. Es decir lo que es válido puertas a dentro en una comunidad no es válido una vez que pisamos la calle.
Volviendo al ejemplo de la piscina, si ésta es de una comunidad de propietarios, la pagaremos en función del uso que vayamos a hacer de ella, e incluso podemos negarnos a contribuir a su construcción si no la vamos a utilizar. Pero si esta piscina es municipal, entonces estoy obligado a contribuir la use o no, y además en función de mi sueldo, ¿no es contradictorio?
Urbanizaciones y complejos inmobiliarios: comunidades tan grandes como municipios. Cuando varios edificios constituidos en Comunidades de Propietarios comparten elementos como pueden ser calles, equipamientos o servicios, se convierten en Agrupaciones de Comunidades de Propietarios8. Para gestionarlas se forma una Junta de Propietarios cuyos componentes son los presidentes de las distintas Comunidades de Propietarios que forman tal agrupación. La competencia y alcance de las decisiones de estas Juntas se limitan a los viales, instalaciones, equipamientos y servicios comunes a las distintas comunidades, sin poder menoscabar las facultades de los órganos de gobiernos de las mismas.
Las urbanizaciones por otro lado son Comunidades de Propietarios de viviendas aisladas, cuyos elementos comunes son las calles y plazas, así como los equipamientos que compartan. Esta tipología también puede hibridarse con los complejos inmobiliarios.
La dimensión de estas urbanizaciones y complejos inmobiliarios, son asimilables a las de pequeños municipios o barrios de ciudades más grandes, siendo totalmente operativas para autogestionarse sin necesidad de los gobiernos municipales.
Una aglomeración urbana puede ser subdividida en complejos inmobiliarios, haciéndose cada uno de ellos cargo de las infraestructuras y equipamientos locales, mientras que a su vez pueden constituirse en mancomunidades de complejos inmobiliarios para gestionar los equipamientos generales.
Estas asociaciones de comunidades podrían hacerse cargo de la mayoría de las competencias que tienen los municipios relacionadas con las infraestructuras y equipamientos: mantenimiento, abastecimiento, recogidas de basuras, equipamientos deportivos, etc. No habría necesidad de revertir la titularidad pública de calles y equipamientos, sino asignarlos a complejos inmobiliarios para su gestión.
Al igual que en una comunidad, habrá decisiones que en función de su alcance tengan que ser aprobadas por unanimidad u otro tipo de mayorías cualificadas, e incluso habrá decisiones de tal calado que sea necesario hacer referéndum entre todos los propietarios. Permaneciendo el criterio expuesto de que si no son estrictamente necesarias para el funcionamiento de la ciudad, habrá quien se niegue a contribuir a ellas, siempre que se puedan excluir de su uso.
Si este sistema de gobernanza propuesto conviviera con el actual, sería necesario detraer del presupuesto municipal los gastos de las que ya se hacen cargo las mancomunidades, adelgazando también la Administración y empresas públicas que se dedican a gestionar este presupuesto.
Conclusiones. Siendo consciente de las dificultades de implantar este sistema de gobierno en la ciudad existente, voy a enumerar las que para mí son las ventajas de organizarlas con los criterios que rigen las comunidades de propietarios, sirviéndonos de marco director al que deberíamos aproximarnos:
– Gestión despolitizada y en manos privadas.
– Eliminación de los monopolios de empresas de servicios públicos como las de recogida de basura y sus recurrentes “huelgas chantaje”.
– Mayor apego a las zonas de uso público, ya que la unidad básica es una comunidad no muy grande en la que estos elementos se sienten como propios, por proximidad, por escala y por tomar consciencia de que se está aportando directamente a su mantenimiento.
-Todos participan en la toma de decisiones a través de la Junta de Propietarios, existiendo distintos tipos de mayorías en función del alcance del asunto a aprobar. Se reúne al menos una vez al año, pudiendo los comuneros o el presidente convocarla con más frecuencia.
– Las votaciones que se desarrollan en las Juntas de Propietarios son para aprobar acuerdos y no para elegir gobernantes.
– Los cargos electos se limitan a representar y a ejecutar el mandato salido de las votaciones de la Junta de Propietarios. No es que estén obligados a cumplir un “programa electoral”, es que el programa se lo dicta la Junta de Gobierno. La duración de los cargos es anual, pudiendo en este plazo ratificarlos o removerlos sin necesidad de esperar más tiempo.
– No todos los votos son iguales, debiendo cumplirse la doble mayoría de votos y cuotas. Aunque parezca políticamente incorrecto, es el criterio razonable en cualquier otro ámbito, como en cualquier sociedad donde los mayores accionistas tienen mayor capacidad de decisión frente a los minoritarios. Si en un edificio de dos departamentos uno mide 1000 m2 y otro 10 m2, parece ilógico que tengan la misma capacidad de decisión.
– Quien no está al corriente de sus pagos no decide. Parece lógico que quien no cumple con sus obligaciones “tributarias” pueda decidir qué hacer con el dinero de los demás.
– Los ausentes en las votaciones se consideran que apoyan lo aprobado, desincentivando así la no participación.
– La gestión se pone en manos de profesionales cualificados que son los Administradores, asesorando y evitando salidas de tono de los cargos electos.
– Libertad para decidir y modificar las normas que regulan la Comunidad.
– Estabilidad y seguridad jurídica de los elementos esenciales de la regulación.
– Libre adhesión.
– El presupuesto de gastos es comprensible, trasparente, próximo, participativo, y sin concesiones al despilfarro. El dinero público lo sentimos menos nuestro que en una comunidad de propietarios.
– Los que deciden cuánto y cómo gastar son los comuneros a través de la Junta de Propietarios.
– Gastos muy fiscalizados por la proximidad del vecino a la ejecución del mismo.
– Salvo las mejoras y servicios necesarios para el edificio, los comuneros no están obligados a asumir el coste de mejoras aprobadas por los demás. Esto dota de cierta libertad de actuación frente a las mayorías. Este sistema permite no sólo no estar de acuerdo con lo que diga la mayoría sino no asumir el coste de sus decisiones.
– Desaparece el sistema impositivo de quien más tenga o gane, más paga, pues las aportaciones económicas de los comuneros son proporcionales al uso y participación que cada departamento hace de los servicios y elementos comunes.
– Desaparece el principio de solidaridad impuesta, lo que deja de ser solidaridad.
Espero que este análisis sirva de reflexión.
Cádiz, 13 de julio de 2018.
Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. En este artículo lo comunitario también es propiedad privada, pero pertenece y es utilizado por un grupo de personas.
Nota 2. Este artículo no pretende ser una explicación exhaustiva del funcionamiento de una Comunidad de Propietarios sino un análisis del espíritu que las regula.
Nota 3. Artículo 14 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal de Propiedad Horizontal
Nota 4. Artículos 16 y 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal de Propiedad Horizontal
Nota 5. La Junta de propietarios podrá ser convocada al menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere el presidente o lo pidan una cuarta parte de los propietarios, o un número de estos que representen al menos un 25% de las cuotas de participación (Art. 16.1 LPH).
Nota 6. Artículo 13 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal de Propiedad Horizontal
Nota 7. El personal vinculado a una Comunidad de Propietarios suelen ser porteros, jardineros, guardas de seguridad, etc.
Nota 8. Artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal de Propiedad Horizontal
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13 julio, 2018
