Cuadro Suspensión y revocación
Aunque parezca extraño, comenzaré este artículo comparando la legislación urbanística con el clima2. Da igual en qué rincón del planeta nos encontremos, que el hombre se ha adaptado a él por muy extremo que sea. Su previsibilidad ha permitido que la arquitectura, los cultivos, la industria, la gastronomía, etc., evolucionen y se optimicen para satisfacer las distintas necesidades humanas, adaptándose a sus condiciones atmosféricas.
Al igual que el clima, el planeamiento urbanístico crea unas condiciones bajo las cuales el resto de la actividad económica tiene que desenvolverse. Y como el clima, esta legislación puede ser buena, mala o regular. Una buena legislación favorecerá el desarrollo y la riqueza, como si de un clima mediterráneo se tratase, o podrá dificultarlo como un clima desértico o polar. Independientemente de sus dificultades y gracias a su previsibilidad, el hombre se adaptará y planificará sus decisiones en función de aquel. Esta previsibilidad no es más que la ansiada seguridad jurídica, y es determinante para el progreso de la sociedad.
Imaginad que de repente en vuestra ciudad un año tenéis un clima polar, otro año tropical, y otro desértico, o que cada estación fuese aleatoriamente distinta. Sería imposible planificarse, y no sabríamos si fabricar helados o bufandas para ganarnos la vida.
Algo parecido pasa cuando nuestros gobernantes, bajo la promesa electoral de mejorar nuestras condiciones de vida, deciden cambiar las reglas del juego e introducen una nueva legislación que altera todo el esfuerzo de adaptación que durante la vigencia de la ley que se va a derogar han hecho empresarios, funcionarios y particulares.
Ante el anuncio de revisión o modificación de un instrumento de ordenación urbanística3, no sólo quedamos desvalidos por la incertidumbre que genera, sino que, además, las certezas que teníamos se ven vulneradas. Esta vulneración es causada por dos herramientas que protegen al planeamiento futuro del aún vigente para que los administrados no puedan entorpecerlo. Las dos potestades que la legislación otorga a los Ayuntamientos son:
– La suspensión del otorgamiento de nuevas autorizaciones, aprobaciones y licencias urbanísticas.
– La revocación de las licencias urbanísticas y declaraciones responsables que contravengan la nueva ordenación.
Veámoslas:
1. SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DE NUEVAS LICENCIAS URBANÍSTICAS.
Cuando se formula la innovación de un instrumento de ordenación urbanística, la Administración tiene la potestad de suspender la concesión de autorizaciones, aprobaciones y licencias para el ámbito afectado o para usos concretos. De esta manera, evita que las obras amparadas por el planeamiento existente impidan la ejecución del nuevo instrumento de ordenación. Esta suspensión se puede acordar desde el acuerdo de la aprobación inicial o en cualquier momento posterior, pero no podrá superar los tres años desde la publicación del acuerdo de aprobación inicial4.
Por tanto, la Administración sólo tiene una ventana temporal de tres años desde la aprobación inicial para suspender la concesión de autorizaciones, aprobaciones y licencias, plazo que puede agotar en su totalidad o no, dependiendo del momento en que acuerde la suspensión5. La suspensión es una herramienta potestativa de la Administración, no preceptiva6.
El acuerdo de suspensión no tendrá validez hasta el día posterior a su publicación en el Boletín Oficial de la provincia afectada y en el portal web de la Administración correspondiente7. Los efectos de la suspensión se extinguirán con la publicación y entrada en vigor del instrumento de ordenación urbanística8, o por el transcurso del plazo máximo de suspensión sin que se haya aprobado el instrumento.
El tiempo medio para aprobar la revisión de un instrumento de planeamiento general en Andalucía, es de 8 a 10 años, por lo que se supera con creces el plazo mencionado de suspensión de aprobaciones, autorizaciones o licencias. Una vez finalizado, vuelve a operar el planeamiento vigente, ya que no se puede volver a decretar una nueva suspensión de licencias9. En el caso de que el futuro planeamiento nos perjudique, la finalización del período de suspensión sin que se haya aprobado el nuevo instrumento de planeamiento nos abre una ventana de oportunidad hasta la aprobación del mismo.
Licencias a las que no afecta la suspensión. La suspensión potestativa tras la aprobación inicial del instrumento de planeamiento no impedirá que puedan concederse licencias o autorizaciones basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento en tramitación, es decir, se podrán conceder licencia o autorizaciones que cumplan las determinaciones urbanísticas de ambos planes: el vigente y el innovado10. Tampoco afectará la suspensión de licencias o autorizaciones para aquellas áreas del territorio en las que las determinaciones del nuevo planeamiento no supongan modificación del régimen urbanístico vigente.
¿Qué pasa con las licencias pedidas justo antes del período de suspensión? Cuando se ha solicitado una licencia y posteriormente entra en vigor un acuerdo de suspensión antes de que haya vencido el plazo máximo para resolver11, el órgano municipal competente interrumpirá el procedimiento de otorgamiento y se lo notificará a los solicitantes, como cualquier otra causa de suspensión reconocida por la legislación12. Es decir, transforma la imposibilidad de pedir nuevas licencias durante el período de suspensión, en una suspensión del plazo máximo para resolver en el caso de las licencias ya solicitadas.
Los solicitantes de la licencia, cuyo plazo de resolución ha sido suspendido, tendrán derecho a ser indemnizados por el coste de los proyectos y a la devolución de los tributos municipales satisfechos, si bien, este derecho no podrá ser ejercitado hasta la entrada en vigor del instrumento de ordenación urbanística del que traiga causa la suspensión. En otras palabras, tiene que pasar todo el período de suspensión (que puede llegar hasta los tres años) para poder recuperar el dinero gastado en proyectos y tributos, debiendo demostrar en la solicitud la incompatibilidad del proyecto con las determinaciones del nuevo instrumento aprobado.
Si finalmente el proyecto fuera compatible con la nueva ordenación (tuvo que ser incompatible en el documento de Aprobación Inicial o Provisional de la innovación13 pues si no se podría haber concedido la licencia pese a la suspensión), la licencia tendrá que ser concedida, salvo que el solicitante desista de su solicitud, pudiendo recuperar todos los tributos abonados en cualquier momento con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo instrumento14.
La regulación de los derechos de los solicitantes antes de un período de suspensión es, a todas luces, un atropello de la Administración que pospone el pago de una indemnización y la devolución de los tributos todo lo que le es posible, dejando al promotor de la edificación en una situación financiera precaria, con un gasto realizado y con la incertidumbre sobre su utilidad. Para colmo, intenta que el solicitante renuncie a la indemnización permitiéndole recuperar las tasas sin necesidad de que se apruebe el nuevo instrumento de ordenación15.
En el caso de las licencias solicitadas antes de la entrada en vigor de la suspensión, y para las que ya haya transcurrido el plazo legal máximo para resolver, estas tendrán que ser resueltas con la normativa anterior, no operando la suspensión de licencias16.
Finalización del período de suspensión sin que se haya aprobado definitivamente la innovación del instrumento de ordenación urbanística. En este caso, se vuelve a la situación de origen, es decir sigue siendo de aplicación la normativa urbanística que quedó suspendida, y finaliza el plazo de suspensión del procedimiento de las licencias solicitadas con anterioridad, debiendo el Ayuntamiento resolver dichos expedientes. En estos casos, este paréntesis temporal, no da derecho a indemnización ni devolución de ningún tipo.
2. REVOCACIÓN DE LAS LICENCIAS YA CONCEDIDAS QUE CONTRAVENGAN LA NUEVA ORDENACIÓN17.
Además de la potestad de la suspensión de licencias, la legislación de régimen local permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas concedidas legalmente en ejecución del planeamiento vigente cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación18.
Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente, en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo, podrán ser revocadas cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación19.
Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de cuatro meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente puede causar perjuicios que serán convenientemente indemnizados.
No cabe la revocación de licencias cuando se acuerde un período de suspensión por la formulación de un nuevo planeamiento, sino cuando éste, esté definitivamente aprobado. Tampoco cabe la revocación de la licencia cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación20 (de manera totalmente incompatibles o sólo parcialmente21).
En el siguiente cuadro22 vemos de manera esquemática que ocurre cuando se solicita una licencia de obras, y en los siguientes meses se suspenden las licencias o entra en vigor un nuevo planeamiento. Para facilitar la comprensión se ha supuesto que el plazo para resolver las licencias es de tres meses sin interrupciones:
Conclusión: Nuestros gobernantes se han arrogado la potestad de planificar nuestra vida, limitando nuestra libertad de decisión y quitándonos nuestros recursos. En el ámbito del urbanismo, esta planificación se materializa en los distintos instrumentos de planeamiento, a los que como si del clima se tratase, nos hemos terminado adaptando. Pero una vez que nos hemos adaptado, deciden cambiarlo, aduciendo que es por nuestro bien. Cuando se producen estos cambios, además, se dotan de herramientas para que nuestras decisiones legítimas y libres, no les perjudiquen en sus objetivos. Estas herramientas, analizadas en este artículo, son: la suspensión de licencias por innovación de un instrumento de planeamiento, y la revocación de licencias.
Cádiz, 14 de abril de 2023.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en las Notas:
RPU 1978. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
LRHL. Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
ICIO. Construcciones, Instalaciones y Obras.
Art. Artículo.
Nota 1. Este artículo es una actualización de otro homónimo publicado el 31/06/2019 a causa de la derogación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDUA), y su sustitución por la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) y por el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA).
Nota 2. No debemos confundir tiempo atmosférico con clima. El primero identifica condiciones meteorológicas que definen el estado de la atmósfera en un momento y lugar determinado, mientras que el clima es el tiempo atmosférico que predomina en un lugar durante un largo periodo de tiempo.
Nota 3. Aunque las innovaciones que más afectan son las de los instrumentos de ordenación urbanística general (Planes Generales de Ordenación Municipal, Planes Básicos de Ordenación Municipal y Planes Intermunicipales de Ordenación), también se pueden suspender y revocar licencias cunado se innoven instrumentos de ordenación urbanística detallada (Planes de Ordenación Urbana, Planes Parciales de Ordenación, Planes de Reforma Interior, Estudios de Ordenación y Planes Especiales) e incluso en la innovación de los instrumentos de ordenación urbanísticas complementarios (Estudios de Detalle, los Catálogos, las Ordenanzas Municipales de Edificación y de Urbanización y las Normas Directoras), ya que el Art. 78.2 de la LISTA y 103 RLISTA no diferencian entre los distintos instrumentos.
Nota 4. Art. 103.1 RLISTA.
Nota 5. Por ejemplo, si la Administración decide suspender la concesión de autorizaciones, aprobaciones y licencias a los dos años de la aprobación inicial del instrumento, sólo lo podrá hacerlo por el plazo de un año, pues la ventana temporal que tiene para aprobar la suspensión se abre en el momento de la aprobación inicial y se cierra a los tres años de la misma.
Nota 6. En la anterior legislación (Art. 27 de la LOUA), la suspensión se repartía en períodos potestativos y preceptivos de la siguiente manera:
– Potestativamente la Administración podrá suspender las licencias durante un año desde la adopción del acuerdo de formulación para la innovación del instrumento de planeamiento.
– Potestativamente el Ayuntamiento podrá suspender las licencias durante un año desde la aprobación del Avance del instrumento de planeamiento. Esta suspensión excluye la anterior y viceversa.
– Obligatoriamente, desde el acuerdo de aprobación inicial del instrumento de planeamiento, las licencias se suspenderán por un año. Si previamente no se ha adoptado ninguna de las suspensiones potestativas al acuerdo de formulación o a la aprobación del Avance, la paralización obligatoria será de dos años.
En el siguiente cuadro vemos lo expuesto:
Nota 7. Art. 8.1.c y 2, y Art 103.2 RLISTA.
Nota 8. Art. 78.2 LISTA y Art 103.2 RLISTA.
Nota 9. Mientras estaba el RPU en vigor, no se podía volver a decretar una suspensión de licencias hasta pasados 5 años (Art. 122 RPU 1978). Una vez este Reglamento ha sido derogado por el RLISTA (Disposición Transitoria Séptima LISTA), desaparece esta posibilidad.
Nota 10. Art. 103.3 RLISTA.
Nota 11. Como dijimos en el artículo del Blog: Procedimiento de concesión de licencia de obras (https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/ pendiente de actualizar a la LISTA y RLISTA), respecto al plazo máximo de 3 meses que tiene la administración para resolver (Art. 304 del RLISTA), éste puede ser suspendido (siempre que se notifique al interesado) en el período de subsanación de deficiencias de la solicitud, en los períodos preceptivos de información pública establecidos por la legislación, y en el período que transcurra entre la solicitud de informes o autorizaciones preceptivas conforme a la normativa territorial y urbanística o a la legislación sectorial (además, por supuesto, del período de suspensión del otorgamiento de licencias tratado en este artículo).
Nota 12. Art. 304.1. b) RLISTA y Art. 22 LPACAP.
Nota 13. Esto es así, porque si hubiera sido compatible no operaría la suspensión de licencia para este caso concreto en virtud del Art. 103.3 RLISTA.
Nota 14. En realidad, el interés crematístico recae sólo en la recuperación de las tasas, porque, si no han comenzado las obras, en todo caso procede la devolución del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) que su hecho imponible es la realización de las obras (Art. 100.1 LRHL).
Nota 15. En similares términos se regulaba este derecho en el Art. 121 del RPU.
Nota 16. STS de fecha 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002 y STS de fecha 10 de febrero de 1998, rec. 847/1992.
Nota 17. La revocación de licencias forma parte del grupo de herramientas dentro de la disciplina urbanística que permiten a la administración anular los efectos de licencias ya concedidas, y que fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (https://gumersindofernandez.com/blog/2023/02/24/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas-actualizado-el-24-02-20231/).
Nota 18. Art. 16 RSCL.
Nota 19. Art. 306 RLISTA.
Nota 20. Art. 84.2.b LISTA.
Nota 21. Art. 84.3 LISTA.
Nota 22. El cuadro se adjunta en Pdf para su descarga y mejor visualización.
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GF Arquitectos
14 abril, 2023
Se entiende por disciplina urbanística el conjunto de medidas coercitivas y de control al servicio de las Administraciones Públicas para encauzar cualquier desviación del ordenamiento jurídico en materia de urbanismo. La aplicación de estas medidas de fuerza es necesaria desde el momento que nuestros gobernantes, legitimándose en un supuesto interés general, interfieren y limitan el normal uso y disfrute de nuestra propiedad inmobiliaria2. Esta socialización3 parcial de la propiedad privada, se conoce en nuestro ordenamiento jurídico como “función social de la propiedad”, siendo uno de los pilares sobre los que se sustenta el ineficiente sistema urbanístico español, como ya expuse en el artículo “Derecho de propiedad privada y función social”4.
La concesión de las licencias urbanísticas como medida preventiva de control de los actos de edificación y uso del suelo5, es una de las potestades que tanto la legislación de régimen local6 como la urbanística7 proporciona a los Ayuntamientos. Pero, incluso una vez concedida la licencia, existen mecanismos administrativos que limitan o anulan sus efectos, bien por ir en contra de la legalidad, o simplemente por motivos de conveniencia. Estas herramientas coactivas son la revisión, anulación, suspensión, revocación y caducidad de las licencias y de los actos que amparan, mostrándonos con más claridad el ejercicio de la fuerza por parte de los poderes públicos para imponer su modelo urbanístico. En este artículo describo cada una de ellas, cuál es su función y cuándo se utilizan:
1. Revisión y anulación de licencias contrarias a la legislación.
Mediante la revisión de oficio8 los Ayuntamientos tienen la potestad de rectificar sus actos y acuerdos dictados al margen de la legalidad, protegiendo así el interés público frente a estos errores. Los procedimientos de revisión de una licencia para su anulación se regirán por lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común9, existiendo dos caminos diferentes en función de que la infracción sea “nula de pleno derecho” o “anulable”10:
– Revisión de actos nulos11. Para el caso de los actos nulos de pleno derecho12, la Administración que haya otorgado la licencia13, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía14, declarará de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. No hay un plazo límite para la revisión de actos nulos15, pero sólo se puede ejercer una sola vez, y, una vez incoado el expediente, hay 6 meses para resolver16.
– Declaración de lesividad de actos anulables17. Los Ayuntamientos podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables. Para ello, previamente el Alcalde18 propone la declaración de lesividad del acto para el interés general, teniendo ésta que ser aprobada por el Pleno del Ayuntamiento19. Una vez aprobada, se remite al juzgado de lo Contencioso-Administrativo, qué decidirá sobre la lesividad o no del acto y sobre su anulación. El plazo para declarar lesivo un acto es de 4 años20, siendo la caducidad de 6 meses21 una vez iniciado el procedimiento.
En cualquiera de los dos procedimientos expuestos de revisión de licencias, bien en la resolución administrativa para la revisión de actos nulos, o bien en la sentencia judicial tras la declaración de lesividad para los actos anulables, se podrán establecer las indemnizaciones por los perjuicios causados por la licencia defectuosa. Si dichas indemnizaciones no vienen expresamente recogidas, se podrán exigir si concurren los principios de responsabilidad de las Administraciones Públicas, y en ningún caso, habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa, o negligencia grave imputables al perjudicado22.
Cualquiera de los dos procedimientos para la revisión de licencias puede iniciarse independientemente de que las obras estén pendientes de comenzar, en curso o finalizadas. En el caso de que no hayan finalizado, el Ayuntamiento podrá suspender la ejecución de las obras hasta que se resuelva si considera que puedan causar perjuicios de imposible o difícil reparación23.
2. Suspensión de los efectos de una licencia que ampare determinados actos nulos de pleno derecho.
Cuando una licencia ampare intervenciones en zonas verdes o espacios libres contraviniendo las determinaciones previstas en los instrumentos de ordenación urbanística, tendrá la consideración de un acto administrativo nulo de pleno derecho24. Si estas actuaciones están en curso, el Ayuntamiento o la Comunidad Autónoma25 dependiendo de sus competencias, procederá a la suspensión de los efectos de la licencia y a la adopción de las demás medidas que procedan26.
Entre los efectos que produce una licencia está la ejecución de las obras, por lo que esta suspensión lleva implícita su paralización. Pero la suspensión de sus efectos también afecta a trámites para los que es necesario contar con una licencia de obras en vigor, como son la autorización de escrituras de obra nueva27 o la división horizontal del inmueble28 entre otros, además de operaciones contractuales. Por este motivo, no debemos confundir la suspensión de las obras como medida cautelar en los procedimientos de revisión, revocación, caducidad y restablecimiento de la legalidad urbanística con la suspensión de la licencia recogida en este apartado.
Una vez suspendida la licencia, se debe proceder a su revisión de oficio y a iniciar los expedientes de restablecimiento de la legalidad y el expediente sancionador. Si en el inicio del expediente sancionador se considera que hay indicio de delito29, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, o de la Autoridad Judicial30.
3. Revocación de licencias urbanísticas concedidas conforme a la legislación.
La legislación de régimen local permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas concedidas legalmente cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación incluyendo el caso de que se adoptaren nuevos criterios de apreciación31.
Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo, podrán ser revocadas cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación32.
Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de cuatro meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente puede causar perjuicios que serán convenientemente indemnizados.
No cabe la revocación cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación33 de manera totalmente incompatibles o sólo parcialmente34.
4. Caducidad de licencias.
Una vez concedida una licencia, la ley obliga a comenzar y a finalizar las obras en un plazo determinado. En el caso de que en la licencia no se indiquen expresamente estos plazos, el período para comenzar las obras será de un año y de tres para finalizarlas35.
Los plazos para iniciar y terminar las obras podrán prorrogarse justificadamente antes de su vencimiento y por un periodo no superior al inicialmente acordado mediante la presentación de una comunicación previa36. Sin embargo, si en el período que discurre entre la concesión de la licencia y el plazo de vencimiento para comenzar las obras se produce una modificación en la ordenación urbanística, la prórroga no podrá ejercitarse. En el caso de que la prórroga que se quiera ejercitar es para prolongar el vencimiento del plazo para la terminación de las obras, aunque se haya producido una modificación de planeamiento desde la concesión de la licencia, sí se podrá ejercitar la prórroga37.
El vencimiento del plazo habilita al Ayuntamiento para que declare la caducidad de la licencia, extinguiéndose la autorización e impidiendo iniciar o proseguir los actos38. Para proceder a la caducidad de una licencia de obras tienen que concurrir tres requisitos39:
- El primer requisito es que haya trascurrido el plazo acordado más las prórrogas ejercitadas mediante comunicación previa.
- El segundo requisito es que recaiga sobre la licencia una resolución expresa de caducidad40 por parte del órgano de la administración que concedió la licencia como resultado de un expediente de caducidad instado de oficio o de parte41. Es decir, da igual el tiempo que haya pasado desde la concesión de la licencia que, si no hay resolución expresa, la licencia sigue vigente42.
- Y el tercero es la necesidad de acreditar por parte de la Administración la inactividad y sus causas, es decir, el Ayuntamiento ha de probar que ha existido paralización de las obras y que esta inactividad es imputable al titular de la licencia.
Cautelarmente, en el procedimiento de declaración de la caducidad, la Administración puede paralizar las obras durante el plazo de tres meses, que es el plazo en el que debe resolver. Si no lo hace, se archivará el expediente41.
Una vez caducada, la licencia se puede volver a solicitar con el mismo proyecto
si no ha cambiado la normativa urbanística. Entonces, ¿por qué hay que caducar las licencias? La respuesta hay que buscarla en el miedo atávico a la especulación43, entendida como retención del suelo urbano sin edificar, que la legislación urbanística tiene desde la Ley de Ordenación de Solares de 15 de mayo de 1945, cuyos preceptos se refundieron en la Ley del Suelo de 195644. También podemos encontrar antecedentes y motivos para exigir plazos para edificar en la preocupación por la seguridad, salubridad u ornato de solares vacantes y edificios abandonados45, para lo que se ha incorporado en el estatuto jurídico de la propiedad del suelo la obligación a construir en un plazo determinado46.
5. Suspensión o paralización de las obras que contravengan los términos de una licencia concedida legalmente.
La suspensión vista en este apartado no supone la destrucción administrativa de la licencia como en los casos anteriores de este artículo, sino de una medida cautelar en los procedimientos de revisión, revocación, caducidad y restablecimiento de la legalidad urbanística.
Dentro del procedimiento de restablecimiento de la legalidad47 los Ayuntamientos pueden acordar la inmediata suspensión de las obras48 ante actuaciones que contravengan o excedan lo dispuesto en una licencia urbanística concedida de acuerdo con la ordenación urbanística y territorial. Se trata de una medida provisional que se acuerda en el inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada para evitar que los actos en curso produzcan un daño mayor. Junto con el acuerdo de paralización o suspensión, se pueden tomar otras medidas cautelares como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la prohibición de acceso, o la suspensión de los suministros49. En casos de urgencia inaplazable, y de forma motivada, la suspensión o paralización se podrán adoptar incluso con carácter previo al acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística50.
Esta potestad no deja sin efectos la licencia concedida, es decir, la licencia sigue en vigor, y una vez reconducida la ilegalidad de lo ejecutado, mediante la demolición o legalización, se pueden seguir ejecutando las obras por ella amparada. En el caso de la legalización, sí supondrá una alteración de los términos de la misma para que recoja las nuevas actuaciones.
6. ¿Qué ocurre con las construcciones realizadas al amparo de licencias que son anuladas, suspendidas o revocadas?
Una vez destruido el título que las amparaba, las construcciones realizadas que sean disconformes con la ordenación urbanística han de volver, total o parcialmente, al estado previo al de la licencia anulada, suspendida o revocada. Para ello, el Ayuntamiento incoará el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, cuya resolución determinará las medidas que se han de aplicar, persiguiendo el pleno restablecimiento del orden jurídico perturbado y la reposición de la realidad física alterada51.
Sólo en el caso de la revisión de licencias de obras ya terminadas, y ya vencidos los plazos de prescripción para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística52, no se podrá intervenir sobre lo edificado. En este caso, dichas construcciones se encuentran en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación53.
Como hemos visto a lo largo del artículo, salvo si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado54, el titular de la licencia podrá exigir indemnización.
En el siguiente cuadro vemos un resumen de lo visto en este artículo:
Cádiz, 24 de febrero de 2023.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en las Notas:
CP. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
RLHANU. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.
Nota 1. Este artículo es una actualización de otro homónimo publicado el 31/05/2019. Esta actualización se lleva a cabo por la derogación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDUA), y su sustitución por la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) y por el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA).
Nota 2. El artículo 33 de la Constitución Española dice respecto a la propiedad privada que:
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3…
Nota 3. La función social de la propiedad es una derivada de la socialización de los medios de producción propugnada por el ideario marxista. La “función social de la propiedad” es una confiscación de los derechos de propiedad de sus legítimos propietarios para beneficiar a la “sociedad” o, mejor dicho, una habilitación para que un gobierno que haya conseguido una mayoría suficiente tome decisiones sobre la propiedad de los demás en nombre del “interés general”.
Nota 4. El artículo “Derecho de propiedad privada y función social” trata sobre las limitaciones de este derecho basadas en un supuesto interés general, confrontándolas con las limitaciones propias del respeto a los derechos de propiedad de los predios colindantes dentro de las relaciones de vecindad: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 5. En los artículos “Procedimiento de concesión de licencia de obras” y “La obligación de pedir licencia previa de obras ¿podría ser prescindible?”, trato con detenimiento la naturaleza de las licencias de obras:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/02/16/la-obligacion-de-pedir-licencia-previa-de-obra-podria-ser-prescindible/
Nota 6. Art. 21.1.q y 84. 1.b LBRL y art. 21 RSCL.
Nota 7. Art. 11.3 TRLSRU, Art. 147.1.a) y 137.1 LISTA y Art. 338.1.a), 287.1 y 291 RLISTA (anteriores Art. 168.1 LOUA y Art. 4. 1.a RDUA).
Nota 8. La potestad de revisar los actos ilegales dictados por un Ayuntamiento viene recogida en la legislación de régimen local (Art. 4 g) y Art. 53. LBRL), en la legislación estatal en materia de suelo (Art. 60 TRLSRU), y en la legislación urbanística autonómica (Art 147.1.e) LISTA y Art. 338.1.e) RLISTA).
Nota 9. La remisión desde la legislación urbanística a la normativa de procedimiento administrativo común se hace en los artículos 156.1 LISTA y 368.1 RLISTA.
Nota 10. La diferencia entre actos nulos de pleno derecho y actos anulables viene recogida en los Art.47 y 48 de la LPACAP.
Nota 11. Art. 106 LPACAP Revisión de disposiciones y actos nulos.
Nota 12. Además de las causas previstas en el art. 47 de la LPACAP, el RLISTA en su Art. 305 dice que serán nulas de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LISTA, las licencias y los actos administrativos que se otorguen contra las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística cuando tengan por objeto la realización de los actos y usos contemplados en el artículo 153.2 de la Ley, que son: a) Las realizadas sobre dominio público y servidumbres de protección.
b) Las realizadas en suelo rústico preservado con riesgos ciertos de desprendimientos, corrimientos, inundaciones o similares o que los generen o incrementen, mientras subsistan dichos riesgos conforme al artículo 14.1 b).
c) Las realizadas en suelo rústico en zona de influencia del litoral.
d) Las que afecten a bienes inmuebles inscritos individualmente en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía.
e) Las que afecten a zonas verdes y espacios libres.
f) Las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico, salvo las que afecten a parcelas sobre las que existan edificaciones para las que haya transcurrido la limitación temporal del apartado 1 de este artículo.
Nota 13. Art. 156.1 LISTA y Art. 368.1 RLISTA. La competencia para revisar sus propios actos es del órgano municipal que haya concedido la licencia, que será el Alcalde (Art.21.1.s LBRL) o la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.k LBRL) dependiendo de si se trata de un Ayuntamiento adscrito al régimen general o al régimen de gran población.
Nota 14. La exigencia de un dictamen favorable previo viene recogida en el Art. 106.1 de la LPACAP. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el responsable de emitir el dictamen es el Consejo Consultivo de Andalucía, regulado por la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía. En su Art. 17.10.b) recoge su competencia para la consulta en materia de anulación de oficio de actos administrativos.
Nota 15. Art. 106.1 LPACAP.
Nota 16. Art. 106.5 LPACAP.
Nota 17. Art. 107 LPACAP Declaración de lesividad de actos anulables.
Nota 18. Art. 21.1.l LBRL. Para los municipios de gran población no viene recogida esta competencia expresamente a ningún órgano por lo que se aplica el Art. 124.4.ñ, por lo que será el Alcalde el competente.
Nota 19. Art. 22 K LBRL y Art. 107.5 LPACAP.
Nota 20. Art. 107.2 LPACAP.
Nota 21. Art. 107. 3 LPACAP.
Nota 22. Art. 48.d TRLSRU.
Nota 23. Art. 108 LPAC, Art. 156.2 LISTA, Art. 368.2 RLISTA.
Nota 24. Art. 55 TRLSRU.
Nota 25. El Art. 158.4 de la LISTA parece referirse al Art. 55 de la LISTA, aunque en su desarrollo reglamentario, el Art. 372.5 RLISTA lo enfoca desde la injerencia competencial entre administraciones locales y autonómicas.
Nota 26. Art. 55 y Art. 358 RLISTA.
Nota 27. Disposición Adicional Novena de la LISTA, Art. 314 RLISTA, Art. 28 TRLSRU y Art. 48 RLHANU.
Nota 28. Art. 53 RLHANU.
Nota 29. Art. 319 y 320 CP.
Nota 30. Art. 170.3 LISTA, Art. 352.3 y Art. 399 RLISTA.
Nota 31. Art. 16 RSCL.
Nota 32. Art. 306 RLISTA.
Nota 33. Art. 84.2.b LISTA.
Nota 34. Art. 84.3 LISTA.
Nota 35. Art. 141.1 LISTA y 307.1 RLISTA.
Nota 36. Art. 141.2 LISTA y 307.2 RLISTA. En la anterior legislación (Art. 173.2 LOUA y Art. 22.2 RDUA) la prórroga tenía que ser concedida expresamente por el Ayuntamiento, mientras que ahora, la novedad es que la prórroga podrá ejercitarse mediante la presentación de una comunicación previa.
Nota 37. Otra novedad que presenta la nueva legislación (Art. 141.2 LISTA y 307.2 RLISTA) frente al 173.2 LOUA , es la aclaración de que sí se podrá ejercer la prórroga para finalizar las obras aunque se haya producido una modificación de la ordenación urbanística respecto el momento de la concesión de la licencia.
Nota 38. Art. 141.3 LISTA y 307.6 RLISTA.
Nota 39. Sentencias del Tribunal Supremo que recogen lo dicho en el artículo: STS 29/06/1991, STS 18/07/1986, STS 4/11/1985, STS 10/05/1985, STS 24/07/1995, STS 17/06/1986, STSJ Baleares 11/10/1994, STS 13/05/1985, STS 14/03/1990, STS 28/05/1991, STS 2/11/1990, STS 30/05/1990, STS 22/03/1988.
Nota 40. Art. 21.1 y Art. 95 LPACAP y bastantes sentencias entre las que destacamos la STS 29/06/1991.
Nota 41. Art. 307.5 RLISTA.
Nota 42. 15.1 RSCL.
Nota 43. En mi artículo del Blog “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda”, trato sobre la especulación urbanística e inmobiliaria:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/
Nota 44. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.
Nota 45. Sobre este tema profundizo en el artículo del Blog “¿Tiene sentido imponer unos plazos para edificar? Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/09/25/tiene-sentido-imponer-unos-plazos-para-edificar-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 46. Art. 17.1 TRLSRU.
Nota 47. Entendemos por restablecimiento de la legalidad urbanística la potestad que tienen los municipios (Art. 147.1.c y 158.2 de la LISTA y 338.1.c y 371.1 RLISTA) para el restablecimiento del orden físico y jurídico perturbado por las actuaciones en curso o terminadas realizadas sin la correspondiente licencia o título habilitante legalmente exigible o contraviniendo sus condiciones. Este restablecimiento se realizará mediante la legalización, cuando sea posible, o mediante la reposición de la realidad física alterada a su estado originario (Art. 151.1 LISTA y Art. 357.1 RLISTA).
Nota 48. Art. 152.3 LISTA y Art. 358.1 RLISTA.
Nota 49. Art. 152.3 LISTA y Art. 358 RLISTA
Nota 50. Art. 152.3 LISTA y Art. 358.4 RLISTA.
Nota 51. Art. 353 RLISTA.
Nota 52. Art 153 LISTA y 354 RLISTA.
Nota 53. Art. 173.1 LISTA y 404 RLISTA.
Nota 54. Art. 48.d.
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GF Arquitectos
24 febrero, 2023
Fueron muchos los temas que se trataron en el debate sobre Ciudad, Clima y Bienestar en la demarcación de Cuenca del COA de Castilla-La Mancha, en el que tuve el placer de debatir con Iñaki Romero Fernández de Larrea (Paisaje Transversal), Pilar Amores Díaz-Regañón (A+D Arquitectos Urbanistas) y Miguel Ángel Díaz Camacho (MADC Arquitectos), moderado por Rubén Amigo Álvaro (Presidente de la Agrupación de Arquitectos Urbanistas del COACM).
Todos coincidimos en que la maraña legislativa que envuelve al urbanismo, y su rigidez, absorbe la mayor parte del esfuerzo de los urbanistas, lo que deja poco espacio para lo verdaderamente importante: preocuparse por mejorar la vida del ciudadano en su desenvolvimiento en la ciudad. De ahí que no se le preste toda la atención que merece a la disciplina del diseño urbano, que es junto con las arquitecturas en contacto con la rasante, lo que van a permitir que los ciudadanos perciban la calidad de los espacios públicos.
Discrepé en la aportación de la Agenda 2030 al urbanismo actual que, en mi opinión es totalmente prescindible. Disiento de su mandato de actuar urgentemente para frenar un cambio climático, utilizado como paraguas moral e ideológico para justificar cualquier intervención pública, preponderando la protección del medio ambiente natural sobre el bienestar y la prosperidad del ser humano.
La adaptación al clima ha estado presente en el diseño de las ciudades desde que estas existen, y aunque los avances tecnológicos nos hayan permitido olvidar sus enseñanzas, no deberíamos hacerlo.
Aunque todos compartimos las bondades de la ciudad compacta y multifuncional, defendí la libertad de elegir vivir en urbanizaciones de unifamiliares en las afueras de las ciudades, si bien, sus usuarios deberán asumir el mayor coste de los servicios urbanos que generan.
Igualmente expuse que es importante escuchar a quien directamente se ve afectado por los aciertos y errores de la planificación, que en esencia son los propietarios del suelo y los promotores, pues son los agentes más interesados en que el resultado sea un éxito y que satisfaga las necesidades de los usuarios del ámbito de actuación. Un error político-técnico en una planificación no suele tener consecuencias para el planificador, pero sí para los propietarios afectados.
Aquí os dejo el enlace del vídeo por si queréis ver todas las intervenciones:
https://www.youtube.com/watch?v=msnQqJwP4bI&t=853s
Cádiz, 27 de enero de 2023.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
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GF Arquitectos
27 enero, 2023
Quiero comenzar valorando positivamente el esfuerzo que realiza el Anteproyecto de Ley1 para poner freno a las anulaciones de planes generales de ordenación urbanística que se han producido a lo largo y ancho del territorio nacional. La anulación de un instrumento de planeamiento general, además de generar inseguridad jurídica e incertidumbre empresarial, entraña un inaceptable estancamiento o “lucro cesante” que afecta a la prosperidad de los municipios afectados.
Esta prosperidad robada a los ciudadanos, al no ser tangible, permite escurrir el bulto a los corresponsables políticos, y lo que es más importante, no evidencia ante la sociedad las carencias de un sistema urbanístico convertido en la inevitable puerta de entrada para ejercer cualquier actividad económica y social, y cuya llave está en manos de gobernantes y burócratas, erigiéndose en el paradigma del poder de la intervención pública en la vida de los ciudadanos2.
Aunque haya quien quiera ver que los intereses políticos y de los de la sociedad van de la mano, es lícito preguntarse si en la iniciativa de esta modificación ha tenido más peso la preocupación por el interés general de los ciudadanos, o socorrer a la clase política municipal que, legislatura tras legislatura, ve empantanadas sus promesas electorales de aprobar un nuevo planeamiento para su municipio.
También quiero mencionar la cantidad de anulaciones que se han producido en base a cuestiones medio ambientales, imponiéndose así la filosofía subyacente en ciertas ideologías ecologistas en las que es más importante la protección del medio ambiente natural que la prosperidad y el bienestar humano, celebrando cualquier paralización de la actividad económica.
A continuación, expongo los argumentos que he utilizado en mis aportaciones al Trámite de audiencia e información pública del Anteproyecto de ley por la que se modifica el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, en referencia a las modificaciones introducidas sobre el silencio administrativo:
Aportaciones al artículo 11.4: Ampliación del silencio administrativo positivo a cualquier edificio residencial independientemente de que las viviendas estén sometidas a algún régimen de protección pública destinada a alquiler social.
Dando por válido el principio constitucional de que todos los españoles son iguales ante la Ley (Art. 14 CE), no se entiende que la modificación propuesta discrimine a un promotor privado frente a un promotor público (o mediante fórmulas de colaboración público-privada) respecto al sentido del silencio administrativo del acto autorizatorio para construir un edificio residencial sometido a algún régimen de protección pública destinada a alquiler social.
Dicho de otra manera, si dos proyectos de edificios para este tipo de viviendas son exactamente iguales, dependiendo de que sea un promotor público o privado quien solicite el acto autorizatorio, el sentido del silencio administrativo es distinto. Claramente es una discriminación.
Tampoco se entiende por qué en un edificio residencial sometido a algún régimen de protección pública destinado a la venta el silencio es negativo, mientras que en esa misma promoción en régimen de alquiler social el silencio sería positivo, independientemente de que quien solicite la licencia urbanística sea un promotor privado o público.
Y no se entiende, sobre todo, porque la competencia que habilita al Estado a determinar el sentido del silencio administrativo para edificaciones de uso residencial incluidas en el ámbito de aplicación de la LOE, es la protección del Medio Ambiente (Art. 149.1.25 CE), tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2017, de 14 de diciembre3. Tan dañino o inocuo para el Medio Ambiente es un edificio de viviendas independientemente de cuál sea su régimen de protección o quién sea quien lo promueva, sobre todo si tenemos en cuenta que, generalizadamente en la legislación urbanística autonómica, el uso residencial plurifamiliar sólo es admisible en suelos en situación básica de urbanizado.
Por todo ello, se propone que se elimine de la Ley el silencio administrativo negativo para la construcción de edificios de uso residencial plurifamiliar.
Aunque en mi opinión, se debería mantener el criterio de silencio positivo para todos los casos, tal y como recogen legislaciones autonómicas como la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
Conclusiones: Este aspecto de la modificación de la Ley es un burdo ejemplo de la imposición de la ideología de izquierdas en la que se prima y santifica todo lo público, mientras que se prejuzga a la iniciativa privada como potencialmente infractora. De esta manera se vulnera el principio constitucional de la igualdad ante la Ley y lo socava haciendo leyes que nos hacen desiguales, incurriendo en una situación discriminatoria.
¿Habrá que explicarle a alguien que el alabado sector público sólo existe porque hay un sector privado capaz de sufragarlo pese al maltrato y asfixia a la que se le somete?
Cádiz, 13 de enero de 2023.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
CE. Constitución Española.
Nota 1. El texto que se comenta en este artículo es el publicado para el trámite de audiencia e información pública del Anteproyecto de Ley por la que se modifica el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.
Nota 2. La propia Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley incide en que las anulaciones son “una paralización de la potestad planificadora de las Administraciones públicas que provoca efectos muy negativos sobre los intereses generales”.
Nota 3. En el artículo del Blog Silencio administrativo en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas, explico cual es el sentido del silencio según el tipo de actuación tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2017, de 14 de diciembre:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/02/26/silencio-administrativo-en-procedimientos-de-concesion-de-licencias-urbanisticas/
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GF Arquitectos
13 enero, 2023
El Urbanismo es una herramienta con la que el Estado1 interviene coactivamente en la sociedad mediante la regulación del uso del suelo. Independientemente de que la consideremos justificada o no2, en un Estado de Derecho cualquier injerencia en la vida de los ciudadanos debe estar amparada por leyes que cuenten con un respaldo constitucional. De ahí que, en este artículo, quiera enumerar cuáles son los preceptos de la Constitución Española (en adelante CE) que habilitan la intervención que se materializa mediante la disciplina del Urbanismo.
El más importante de ellos es el Art. 333 que reconoce una función social a la propiedad privada4, de manera que un suelo ya no ha de ser útil en exclusividad a su propietario, sino que ha de ofrecer un servicio a la sociedad limitando la soberanía de su titular para hacer con él lo que considere más oportuno para sus planes vitales.
Para dotar de contenido a la función social de la propiedad, los derechos fundamentales y, especialmente, los principios rectores de la política social y económica recogidos en la Constitución dirigen a la legislación urbanística y a los instrumentos que lo desarrollan hacia la consecución de unos fines determinados. Veamos cuáles son y su incidencia directa en el Urbanismo:
– Proteger el medio ambiente natural (Art. 45). La protección del medio ambiente natural quizás sea de los objetivos constitucionales que más incidencia tiene en el Urbanismo, no sólo por las medidas de protección de determinados espacios naturales, sino por la repercusión que los instrumentos de prevención ambiental están teniendo a la hora de valorar el impacto de la planificación urbanística en su entorno. La aparición de la lucha contra el cambio climático en la agenda política como otro aspecto de la protección del medio ambiente natural, también se ha introducido en el diseño de las ciudades, de manera que las emisiones de CO2 son un parámetro que limita la elección del modelo de ciudad.
– Proteger el Patrimonio Histórico Artístico y Cultural (Art. 46). Para perseguir este objetivo, la legislación urbanística ha incluido instrumentos específicos para la protección conjunta de ámbitos urbanos o rurales como los Planes Especiales de Protección, y para inmuebles de manera individual como son los Catálogos.
– Tutelar la salud pública (Art. 43). En los orígenes del Urbanismo como disciplina se encuentra la protección de la salud pública. Para ello, además de dotar a las ciudades de unas redes de abastecimiento y alcantarillado adecuadas, también se preocupa de diseñarlas para que sus edificaciones estén convenientemente ventiladas y soleadas. Otras herramientas urbanísticas para favorecer un entorno saludable para la población son la proliferación de zonas verdes y la zonificación de usos para evitar que actividades nocivas o molestas convivan con usos incompatibles como zonas residenciales, hospitales, colegios, etc.
– Proveer suelo para dotaciones públicas. El modelo de Estado de Bienestar que subyace en la Constitución y la prevalencia de un sistema público frente a otro privado para ofrecer los servicios que requiere este modelo, implican que los instrumentos de planeamiento no solo reserven suelo para la construcción de centros sanitarios (Art. 41), centros educativos (Art. 27), museos y centros expositivos (Art. 44), instalaciones deportivas (Art. 43), servicios sociales (Art. 50) y similares, sino que se obligue a los propietarios a cederlos gratuitamente.
– Hacer un urbanismo accesible (Art. 49). La accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas y urbanísticas para permitir un adecuado uso de calles, espacios públicos y edificios para personas con algún tipo de discapacidad, es uno de los frentes constitucionales que tiene un efecto directo sobre el diseño urbano.
– Facilitar el acceso a una vivienda (Art. 47). Las políticas de viviendas inspiradas en este artículo han apostado esencialmente por la construcción de viviendas con precios limitados (en venta o en alquiler), convirtiendo el mercado de la vivienda en un mercado intervenido. Para ello, han obligado a los propietarios de suelo a reservar un porcentaje del suelo residencial para este tipo de viviendas, conocidas habitualmente como viviendas de protección oficial o con su acrónimo VPO5.
– Evitar la especulación y redistribuir la riqueza (Art, 47). El objetivo de facilitar a los españoles una vivienda digna y adecuada6 es el único que literalmente habilita a los poderes a regular la utilización del suelo con la finalidad de impedir la especulación y evitar el encarecimiento de las viviendas. Llama la atención que la llamada constitucional a evitar la especulación se explicite sólo en esta actividad económica, cuando es precisamente el sistema urbanístico actual el que favorece con su rigidez la especulación, como ya expliqué en el artículo “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda7”.
Y curiosamente, esta llamada a evitar la especulación se une a otra en la que se impone que las plusvalías que genere la actividad urbanística tengan que compartirse con la comunidad, lo que es contradictorio, pues si queremos limitar la especulación para no encarecer las viviendas, no es lógico que la Administración se quede con una porción del beneficio del empresario, pues esta carga impositiva, que se mueve en una horquilla entre el 5 al15%8 del aprovechamiento urbanístico, repercutirá en el precio de las viviendas. Esta participación en las plusvalías se traduce en una cesión de suelo gratuita y libre de cargas a la Administración, y no sólo se limita a los sectores residenciales como podría desprenderse del Art. 47, sino que se ha extendido a todas las actuaciones de transformación urbanísticas sea cual sea su uso.
La habilitación constitucional para la planificación económica y social. Además del contenido concreto de los principios rectores que hemos visto, la Constitución habilita de manera general al Estado para “planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución” (Art. 131) y, aunque “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”, ésta estará enmarcada en las exigencias de la planificación cuando ésta exista (Art. 38).
Conclusión: una Constitución que habilita la planificación urbanística casi sin límites. Aunque sólo el Art. 47 permite a los poderes públicos regular el uso del suelo para conseguir una vivienda asequible (sin éxito), el resto del articulado expuesto habilita al gobernante a planificar de manera genérica para perseguir unos objetivos marcados por la Constitución. Así, la planificación urbanística en vez de generar un marco en el que se desarrollen libremente los ciudadanos siguiendo unas reglas en las que prime la seguridad y la salubridad de los asentamientos, zonificando los usos nocivos y planificando unas infraestructuras eficientes, se ha convertido en un lienzo sobre el que se dibujan todos los anhelos (y caprichos) de una clase política que nos tutela como a menores de edad.
Debería preocuparnos cómo la Constitución Española hablita a los gobernantes a intervenir en nuestras vidas hasta extremos insospechados, pues son escasos los límites a este poder. Pero si aún no les he convencido de que la Constitución es el perfecto Caballo de Troya para la implantación de políticas intervencionistas tendentes a eliminar la propiedad privada, les invito a leer el contenido totalitario del Art. 128:
“1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.”
A buen entendedor pocas palabras bastan.
Cádiz, 7 de diciembre de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. Cuando utilizo el término Estado, lo utilizo para referirme al aparato estatal, incluidas todas las Administraciones que lo forman y los gobernantes que las dirigen, y no a las competencias concretas de la Administración del Estado.
Nota 2. En los artículos del Blog “La planificación social y el Urbanismo” y “Principios rectores para un urbanismo liberal” expongo mi parecer sobre la intervención en materia de urbanismo:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
https://gumersindofernandez.com/blog/2022/06/30/principios-rectores-para-un-urbanismo-liberal-un-gobierno-limitado/
Nota 3. Artículo 33 de la CE:
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Nota 4. En el artículo del Blog, “Derecho de propiedad privada y función social” profundizo sobre este concepto:
https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 5. Las viviendas con algún tipo de protección pública pueden recibir distintos nombres según su modalidad y la clasificación que hagan las Comunidades Autónomas.
Nota 6. En los artículos del Blog: “¿Qué es una vivienda digna y adecuada?” y “El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable”, profundizo sobre estos temas:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/12/30/que-es-una-vivienda-digna-y-adecuada/
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/12/28/el-derecho-a-una-vivienda-digna-y-adecuada-y-la-limitacion-del-suelo-urbanizable/
Nota 7. En el artículo del Blog “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda” explico cómo el concepto de especulación lleva implícitos malentendidos promovidos por las ideologías que denostan la actividad empresarial:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/
Nota 8. Art. 18.1.b del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
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GF Arquitectos
6 diciembre, 2022
Las personas ajenas al mundo del urbanismo podrían pensar que la distribución interior de una vivienda depende exclusivamente de la voluntad del promotor y de los arquitectos en el intento de crear un producto que satisfaga a sus clientes. Más difícil se nos hace entender que carezcamos de esa libertad cuando queremos construir o reformar nuestra propia vivienda. Sin embargo, la Administración Pública también se ha metido en el interior de las viviendas regulando hasta las dimensiones que ha de tener un cuarto de baño.
El origen justificado de esta intromisión.
En el artículo “Principios para un urbanismo liberal: un gobierno limitado”1 expliqué cómo para salvaguardar los derechos individuales de los individuos, es necesario proteger la integridad de las personas, lo que comprende, entre otras materias, velar por las condiciones de salubridad de la población.
Con este objetivo, la Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se determinan las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas2 introduce en nuestro ordenamiento jurídico las características que han de cumplir todo tipo de viviendas, incluyendo las condiciones de distribución. Su lectura no deja duda que los objetivos de la Orden es proteger la salubridad de la población, como apuntala que el organismo que insta su promulgación es la Comisión de Sanidad Central. En el siguiente cuadro vemos las condiciones de distribución mínimas requeridas por esta Orden, habiendo de tenerse siempre en cuenta la relación entre la capacidad de la vivienda y el número y sexo de sus moradores (Art. 1):
Además de las dimensiones de las estancias, la Orden restringe la utilización de los dormitorios como paso para llegar a otras piezas, determina la iluminación y ventilación necesaria, los tamaños de patio, la necesidad de impermeabilización, la recogida de aguas pluviales y fecales, etc.
La preocupación por la salud de la población y por las condiciones de salubridad e higiene de las viviendas hizo que en 1937 las autoridades instauraran en España la Cédula de Habitabilidad3, exigiéndose el cumplimiento de unas dimensiones mínimas, que posteriormente reguló en detalle la mencionada Orden de 29 de febrero de 1944. Estos orígenes no generan dudas sobre la legitimidad del Estado en regular unos mínimos en las condiciones de distribución de las viviendas para evitar problemas de salubridad que transcienden del ámbito privado y puedan poner en peligro al resto de la población (hacinamiento, transmisión de enfermedades, epidemias, etc.).
Antes de la promulgación de la Orden de 1944, durante el primer tercio del siglo XX, la preocupación de los gobernantes sobre la salubridad de las viviendas ya existía tal y como se plasmó en la legislación sobre la construcción de Casas Baratas4, figura predecesora de las viviendas de protección oficial, a las que se exigían unas condiciones mínimas higiénicas que afectaban a su distribución.
Y aunque se pone el foco en la salubridad de las viviendas, también se pretende influir en el comportamiento de la población, ya que el hacinamiento provocaba hábitos considerados inmorales como la promiscuidad o el alcoholismo tal y como describe en el Anteproyecto de Reforma de la Ley de 12 de junio de 1911 relativa a construcción de Casas Baratas5.
El origen de una confusión: la normativa urbanística municipal tributaria de las condiciones de distribución de las viviendas protegidas.
Los Ayuntamientos, a la hora de redactar los instrumentos urbanísticos que ordenan sus municipios, han regulado las condiciones de distribución que han de cumplir las viviendas que se construyen en su término municipal. Estas condiciones han sido relativamente homogéneas entre todos ellos, pues la mayoría han reproducido las condiciones de distribución de la legislación de aplicación para las viviendas protegidas6. Al ser estas condiciones más restrictivas que las de la Orden de 1944, el objetivo de la salubridad estaba garantizado, pero da pie a la confusión de dos conceptos: lo necesario y lo deseable.
La normativa de las viviendas con algún régimen de protección pública busca un estándar de calidad al que deben acogerse los promotores públicos y privados para ser beneficiarios de una serie de ventajas (financiación, beneficios fiscales, subvenciones, suelo a precio limitado, etc.). Estos estándares lógicamente cumplen las condiciones mínimas para que las viviendas sean salubres, pero van más allá, pues no dejan de ser unas medidas en las que la población ve reflejada el interés del Estado por su bienestar. La primera frase de la primera ley de viviendas protegidas (Ley de 19 de abril de 1939 estableciendo un régimen de protección a la vivienda de renta reducida y creando un Instituto Nacional de la Vivienda), lo deja claro con la introducción del adjetivo “alegre”:
“Facilitar la vivienda higiénica y alegre a las clases humildes es una exigencia de justicia social que el Estado Nacional Sindicalista ha de satisfacer.”
Dicho de otra manera, las condiciones de distribución que se exigen en los planeamientos municipales van más allá de la salubridad y se preocupan de definir en qué tipo de vivienda creen las Administraciones que debemos vivir, encorsetando su diseño a esos estándares.
De la vivienda digna constitucional a la perspectiva de género.
La Constitución Española, dentro de los principios rectores de la política social y económica, encomienda a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para que los españoles disfruten de una vivienda digna y adecuada. En el artículo ¿Qué es una vivienda digna y adecuada?7 ya expliqué que mientras el adjetivo “adecuada” incluye características como la salubridad de la vivienda, la “dignidad” es un concepto totalmente subjetivo.
Alineado con los deseos de proveer a los españoles de una vivienda digna, las Administraciones insisten en aumentar unilateralmente las superficies y dimensiones mínimas de las diferentes estancias, en incrementar la superficie de almacenaje, en incluir espacio para bicicletas, o en introducir la obligación de contar con terrazas tras la pandemia. Estas medidas aumentan el tamaño de la vivienda y consecuentemente su coste, dejando fuera del mercado a compradores que se conformarían con menos8.
No siendo suficiente decidir por nosotros qué es digno o no, algunas Administraciones nos dicen cómo hemos de comportarnos en nuestra casa, incorporando la “perspectiva de género” en el diseño de las viviendas, como pretende el recientemente aprobado Decreto 80/2022, de 28 de junio, de regulación de las condiciones mínimas de habitabilidad y normas de diseño de las viviendas y alojamientos dotacionales en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Del análisis de este texto, todo queda en que ”el espacio para cocinar tendrá preferentemente las dimensiones de cocina comedor” y “en su defecto, el espacio se diseñará colindante con el estar comedor de forma que pueda unirse a éste de forma directa o tener una conexión visual directa”, para evitar un supuesto aislamiento de las mujeres en la cocina. Aunque es escaso el alcance de lo regulado9, lo preocupante es que aceptemos la injerencia de decirnos cómo vivir.
La inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad personal y familiar. Estos derechos garantizados en el artículo 18 de la Constitución Española nos sirven para reflexionar si está justificada la injerencia en la distribución del interior de nuestra vivienda, más allá de exigir que cumpla unas condiciones de salubridad mínimas necesarias para garantizar la seguridad de la población.
Además del coste de la redacción de todas estas normas, la exigencia del cumplimiento de las condiciones de distribución consume muchas horas del trabajo de los funcionarios que informan las licencias de obras e inspeccionan posteriormente lo ejecutado, sin mencionar el esfuerzo que dedicamos los arquitectos al cumplimiento de la normativa, dejando poco espacio para la innovación y la creatividad.
Otro frente que consume muchos recursos públicos son las comprobaciones de las obras menores de reformas de viviendas, donde se evidencia aún más la contradicción con la inviolabilidad del domicilio, pudiendo negarnos a la inspección salvo si lo dictamina un juez.
Conclusión. Por todo lo expuesto, eliminaría la exigencia de cumplir unas condiciones de distribución, más allá de las mínimas por salubridad e higiene, para lo que valdría la mencionada Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se determinan las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas. ¿Quiere esto decir que dejarán de existir viviendas como las que pretenden las Administraciones? Posiblemente no, pero aparecerán otras distintas, pues si alguien conoce bien las necesidades de los compradores de viviendas son precisamente los promotores y arquitectos que dependen de que se vendan o no para subsistir.
Una medida de menor calado que ya han aceptado algunas Administraciones es no exigir estas condiciones de distribución en el caso de los autopromotores.
Cádiz, 29 de octubre de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Nota 1. Artículo del Blog: Principios para un urbanismo liberal: un gobierno limitado. https://gumersindofernandez.com/blog/2022/06/30/principios-rectores-para-un-urbanismo-liberal-un-gobierno-limitado/
Nota 2. La aplicabilidad de la Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se determinan las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas, así como de la cédula de habitabilidad se analiza en el “Estudio comparado de la regulación de las condiciones de habitabilidad de las viviendas en la normativa autonómica vigente”, de la autora Dña. María Consuelo Jiménez Renedo, de la publicación Ciudad y Territorio-Estudios Territoriales del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana (https://recyt.fecyt.es/index.php/CyTET/article/view/81350/50769). En el caso de Andalucía esta Orden no ha sido derogada expresamente y no se han regulado parámetros de habitabilidad en el ámbito de sus competencias, por lo que infiere su aplicabilidad, allí donde los municipios no lo han hecho en desarrollo de sus competencias urbanísticas y de protección de la salubridad pública (art. 25.2 a y j de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y Art. 9.1 y 9.13.f de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía).
Nota 3. La Cédula de Habitabilidad es un documento administrativo en el que se reconoce el cumplimiento de unas condiciones mínimas de habitabilidad, establecidas previamente por el ordenamiento jurídico, y que se exigía para ocupar las viviendas, ya fuera en alquiler o por cualquier otro título. La Cédula de Habitabilidad fue creada por la Orden de 16 de marzo de 1937, y establecida años después por el Decreto de 23 de noviembre de 1940, pero no se adecuó su concesión hasta la aprobación de la Orden de 29 de febrero de 1944 (todas las Órdenes son del Ministerio de Gobernación). Paralelamente se creó la Fiscalía de la Vivienda para ejercer las competencias en esta materia (Decreto de 20 de diciembre de 1936 y Decreto de 23 de noviembre de 1940). En la actualidad la Cédula de Habitabilidad sigue siendo utilizada en muchas comunidades autónomas. En el caso de Andalucía ésta se suprimió, siendo sustituida por las licencias urbanísticas de ocupación y utilización (Decreto 283/1987, de 25 de noviembre, por el que se suprimen la cédula de habitabilidad y el informe preceptivo sobre condiciones higiénicas previo a las licencias municipales de obra).
Nota 4. La legislación de las denominadas Casas Baratas predecesora directa de la legislación de las viviendas de protección oficial es:
– Ley de 12 de junio de 1911 relativa a construcción de Casas Baratas.
– Ley de 10 de diciembre de 1921 relativa a Casas Baratas.
– Real decreto aprobando el Reglamento provisional, que se inserta, para la aplicación de la ley de Casas baratas de 10 de diciembre de 1921.
– Real Decreto-ley de 10 de octubre de 1924 relativo a Casas Baratas.
Nota 5. Extracto sacado del mencionado Anteproyecto de Reforma de la Ley de 12 de junio de 1911 relativa a construcción de Casas Baratas:
“Actualmente, experiméntase la necesidad de la habitación, pero se desconoce su completa trascendencia en órdenes tan diversos de la vida como el moral, el económico, el higiénico y el social. La casa es el vínculo más fuerte para la unión de la familia, que no se concibe ni puede tener su natural desarrollo sin un hogar apropiado, y es también el lazo más firme para producir por la convivencia afectos perdurables frente a todas las contingencias de la vida. Habitar en locales impropios de la dignidad humana, en repugnante promiscuidad de sexos, es destruir en edad temprana toda idea de pudor y envilecer los más puros sentimientos, y desgraciadamente son numerosas las familias que viven en un reducido espacio que no permite la debida separación.”
“La casa fea e incómoda desplaza a sus habitantes y les impulsa a refugiarse en la taberna para buscar, durante el invierno, un local donde se hurten al frío y donde encuentren, además, con la bebida, calor artificial para sus organismos; a costa de las enormes perturbaciones que el alcoholismo produce, y que es una constante preocupación de los higienistas y gobernantes. En cambio, la vivienda sana y agradable atrae a sus habitantes, que realizan satisfechos el trabajo diario con la esperanza de volver a su casa, alIá donde los suyos, al final de la jornada, encontrando en estas horas de vida familiar la compensación de todos los esfuerzos invertidos.”
Nota 6. La legislación de vivienda protegida regulaba las condiciones de distribución de las viviendas mediante la promulgación de unas Ordenanzas. Las que más se han reproducido en las normativas de los municipios son las recogidas en la Orden de 20 de mayo de 1969 por la que se aprueba la adaptación de las ordenanzas técnicas y normas constructivas, aprobadas por Ordenes de 12 de julio de 1955 y 22 de febrero de 1968 al texto refundido y revisado de la Legislación de Viviendas de Protección Oficial y su Reglamento (Ordenanzas 9ª, 11ª, 17ª y 27ª). Estas están aún en vigor aunque dependiendo de las Comunidades Autónomas han sido modificadas. En Andalucía, también es aplicable la Orden de 21 de julio de 2008, sobre normativa técnica de diseño y calidad aplicable a las viviendas protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía y se agilizan los procedimientos establecidos para otorgar las Calificaciones de Viviendas Protegidas.
Nota 7. Artículo del Blog ¿Qué es una vivienda digna y adecuada?:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/12/30/que-es-una-vivienda-digna-y-adecuada/
Nota 8. Los efectos de imponer una superficie mínima a las viviendas fueron analizados en el artículo del blog “La dignidad de los pisos colmena y los efectos de imponer una superficie mínima de vivienda”: https://gumersindofernandez.com/blog/2021/01/29/la-dignidad-de-los-pisos-colmena-y-los-efectos-de-imponer-una-superficie-minima-de-vivienda/
Nota 9. Ya en el exterior de las viviendas, la “perspectiva de género” quiere que “todos los espacios y elementos comunes, incluidas las escaleras, en todas las plantas del edificio, serán proyectados y ejecutados con una configuración espacial adecuada en orden a garantizar la percepción de seguridad”, para lo que recoge las siguientes medidas detalladas en el apartado I-A.1 del Decreto:
– Los accesos al interior del edificio se situarán a menos de 2 m de profundidad con respecto al cerramiento de planta baja y evitarán la generación de recovecos.
– Los portales de acceso presentarán una configuración espacial clara y regular.
– Se evitará en todos los espacios comunes la existencia de ángulos muertos, retranqueos, esquinas, zonas oscuras y demás espacios que puedan poner en peligro la seguridad de las personas usuarias del edificio.
– En caso de que existan este tipo de ángulos o esquinas, se deberá disponer de espejos u otros sistemas visuales para garantizar una correcta visibilidad de los espacios.
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Las constituciones son textos legales en los que se establecen las normas básicas de convivencia y de organización de una comunidad política. Estas normas pueden surgir de la soberanía popular en un proceso constituyente o ser impuestas unilateralmente por quien ostente el poder de manera individual u oligárquica. Las constituciones son normas supremas de mayor rango que el resto del ordenamiento jurídico, por lo que no puede haber legislación cuyas disposiciones sean contrarias a la Constitución.
En su contenido se incluyen los derechos y libertades de los miembros de la comunidad política y cómo se protegen respecto a terceras personas y frente al poder de los gobernantes, incluido el aparato institucional que ellos dirigen. La enumeración y delimitación de estos derechos no deberían estar sometidas al arbitrio de los redactores de las constituciones, sino que todas ellas tendrían que reconocer una serie de derechos individuales consustanciales al ser humano y cuya existencia es anterior a la promulgación de cualquier Constitución. Entre estos derechos individuales destacamos: el respeto a la vida, a la propiedad privada, la libre asociación, la autonomía contractual, la libertad de expresión y de cátedra, la igualdad ante la ley, el derecho a participar en la elección de los gobernantes y a ser elegido, la libertad de movimiento, etc.
El agitado devenir histórico ha hecho que en España contemos con muchos textos constitucionales1 desde el principio del siglo XIX hasta nuestros días. En ellos se ha plasmado la ideología y los consensos a los que sus redactores tuvieron que llegar para su aprobación.
Dada su influencia en el urbanismo, en este artículo voy a analizar la evolución que ha sufrido el derecho a la propiedad privada2 en los textos constitucionales españoles, desde el Estatuto de Bayona de 1808 a la actual Constitución promulgada en 1978. Comencemos por examinar la literalidad de los artículos de cada Constitución que afectan directamente a las facultades de la propiedad privada:
El Estatuto de Bayona de 1808.
Art. 6. La fórmula del juramento del Rey será la siguiente: «Juro sobre los santos Evangelios respetar y hacer respetar nuestra santa religión, observar y hacer observar la Constitución, conservar la integridad y la independencia de España y sus posesiones, respetar y hacer respetar la libertad individual y la propiedad y gobernar solamente con la mira del interés, de la felicidad y de la gloria de la nación española.»3 y 4
La Constitución de 1812.
Art. 4º. La Nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen.
Art. 172. Décima. No puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella, y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común tomar la propiedad de un particular, no lo podrá hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le dé el buen cambio a bien vista de hombres buenos.
Art. 173. El Rey, en su advenimiento al trono, y si fuere menor, cuando entre a gobernar el Reino, prestará juramento ante las Cortes bajo la fórmula siguiente: “N. (aquí su nombre), por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Rey de las Españas; juro por Dios y por los Santos Evangelios que defenderé y conservaré la religión Católica, Apostólica, Romana, sin permitir otra alguna en el Reino; que guardaré y haré guardar la Constitución política y leyes de la Monarquía española, no mirando en cuanto hiciere sino al bien y provecho de ella; que no enajenaré, cederé ni desmembraré parte alguna del Reino; que no exigiré jamás cantidad alguna de frutos, dinero ni otra cosa, sino las que hubieren decretado las Cortes; que no tomaré jamás a nadie su propiedad, y que respetaré sobre todo la libertad política de la Nación y la personal de cada individuo; y si en lo que he jurado, o parte de ello, lo contrario hiciere, no debo ser obedecido, antes aquello en que contraviniere, sea nulo y de ningún valor. Así, Dios me ayude y sea en mi defensa, y si no, me lo demande.”
El Estatuto Real de 1834: Petición de derechos aprobada por el estamento de Procuradores5.
Artículo 9. La propiedad es inviolable, sin embargo, está sujeta:
Primero. A la obligación de ser cedida al Estado cuando lo exigiere algún objeto de utilidad pública, previa siempre la indemnización competente a juicio de hombres buenos.
Segundo. A las penas legalmente impuestas y a las condenaciones hechas por sentencia legalmente ejecutoriada.
La Constitución de 1837.
Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.
La Constitución de 1845.
Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.
La Constitución no promulgada de 18566.
Art. 13. Ningún español será privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad común, previa la correspondiente indemnización.
Art. 12. Tampoco se impondrá por ningún delito la pena de confiscación de bienes.
La Constitución de 1869.
Art. 13. Nadie podrá ser privado temporal o perpetuamente de sus bienes y derechos, ni turbado en la posesión de ellos, sino en virtud de sentencia judicial. Los funcionarios públicos que bajo cualquier pretexto infrinjan esta prescripción serán personalmente responsables del daño causado. Quedando exceptuados de ella los casos de incendio o de inundación u otros urgentes análogos, en que por la ocupación se haya de excusar un peligro al propietario o poseedor, o evitar o atenuar el mal que se temiere o hubiere sobrevenido.
Art. 14. Nadie podrá ser expropiado de sus bienes sino por causa de utilidad común y en virtud de mandamiento judicial, que no se ejecutará sin previa indemnización regulada por el juez con intervención del interesado.
La Constitución de 1876.
Artículo 10. No se impondrá jamás la pena de confiscación de bienes, y nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no procediere este requisito, los jueces ampararán y en su caso reintegrarán en la posesión al expropiado.
La Constitución de 1931.
Artículo 15. Corresponde al Estado español la legislación, y podrá corresponder a las regiones autónomas la ejecución, en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes, sobre las siguientes materias:
11. Derecho de expropiación, salvo siempre la facultad del Estado para ejecutar por sí sus obras peculiares.
12. Socialización de riquezas naturales y empresas económicas, delimitándose por la legislación la propiedad y las facultades del Estado y de las regiones.
Artículo 44. Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con arreglo a la Constitución y a las leyes.
La propiedad de toda clase de bienes podrá ser objeto de expropiación forzosa por causa de utilidad social mediante adecuada indemnización, a menos que disponga otra cosa una ley aprobada por los votos de la mayoría absoluta de las Cortes.
Con los mismos requisitos la propiedad podrá ser socializada. Los servicios públicos y las explotaciones que afecten al interés común pueden ser nacionalizados en los casos en que la necesidad social así lo exija.
El Estado podrá intervenir por ley la explotación y coordinación de industrias y empresas cuando así lo exigieran la racionalización de la producción y los intereses de la economía nacional.
En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes.
Artículo 47. La República protegerá al campesino y a este fin legislará, entre otras materias, sobre el patrimonio familiar inembargable y exento de toda clase de impuestos, crédito agrícola, indemnización por pérdida de las cosechas, cooperativas de producción y consumo, cajas de previsión, escuelas prácticas de agricultura y granjas de experimentación agropecuarias, obras para riego y vías rurales de comunicación.
Las Leyes Fundamentales del Reino7.
Ley de Principios del Movimiento Nacional. de 17 de mayo de 1958.
X. Se reconoce al trabajo como origen de jerarquía, deber y honor de los españoles, y a la propiedad privada, en todas sus formas, como derecho condicionado a su función social. La iniciativa privada, fundamento de la actividad económica, deberá ser estimulada, encauzada y, en su caso, suplida por la acción del Estado.
Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967.
Artículo treinta. La propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado.
Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común.
La riqueza no podrá permanecer inactiva, ser destruida indebidamente ni aplicada a fines ilícitos.
Artículo treinta y uno. El Estado facilitará a todos los españoles el acceso a las formas de propiedad más íntimamente ligadas a la persona humana: hogar familiar, heredad, útiles de trabajo y bienes de uso cotidiano.
Articulo treinta y dos. En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes. Nadie podrá ser expropiado sino por causa de utilidad pública o interés social, previa la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes.
Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967.
XII 1. El Estado reconoce y ampara la propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de las funciones individuales, familiares y sociales. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado.
2. El Estado asume la tarea de multiplicar y hacer asequibles a todos los españoles las formas de propiedad ligadas vitalmente a la persona humana: el hogar familiar, la heredad de tierra y los instrumentos o bienes de trabajo para uso cotidiano.
3. Reconoce a la familia como célula primaria natural y fundamento de la sociedad, y al mismo tiempo como institución moral dotada de derecho inalienable y superior a toda ley positiva. Para mayor garantía de su conservación y continuidad, se reconocerá el patrimonio familiar inembargable.
La Constitución Española de 1978.
Artículo 33. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
Artículo 131. 1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.
2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley.
Análisis de los artículos relacionados con el derecho de propiedad de los textos constitucionales.
El común denominador: respeto a la propiedad privada y la potestad expropiatoria del Estado. El respeto a la propiedad privada es una constante en todos los textos constitucionales analizados, pero siempre acompañado de la potestad del Estado de expropiar si se cumplen unos requisitos de utilidad pública o interés social y mediando siempre la correspondiente indemnización sustitutiva. La institución de la expropiación forzosa se utiliza para evitar que propietarios particulares bloqueen obras de infraestructuras consideradas necesarias por el Estado, como carreteras, presas, acueductos, instalaciones de defensa, etc., siendo necesario el previo reconocimiento legal expreso de su utilidad pública. Aunque la expropiación no deja de ser un atentado a la propiedad privada, su carácter excepcional e indemnizatorio no es un freno a la prosperidad de una nación, salvo casos de arbitrariedad y abuso.
El riesgo intrínseco de la institución expropiatoria viene en la definición del concepto utilidad pública e interés social que, desarrollado mediante leyes y que, sin contradecir los textos constitucionales, abren la puerta a quebrar la seguridad que debe infundir el derecho a la propiedad privada. Por ejemplo, en el mundo del urbanismo, la aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística conlleva automáticamente la declaración de utilidad pública a los efectos de la aplicación de los regímenes de expropiación para su ejecución8. Además, existen una serie de supuestos expropiatorios por razón de urbanismo9 que permiten la expropiación en casos como el incumplimiento de determinados plazos10 o del deber de conservación. En este último ejemplo, vemos como por la expansión de los supuestos expropiatorios mediante la legislación específica, el deber de conservación creado en origen para no poner en peligro a la ciudadanía por derrumbes o por salubridad, ha derivado en el deber de conservación y rehabilitación11, donde además se tienen en cuenta para determinar su cumplimiento, requisitos de eficiencia energética y sostenibilidad ambiental, lo que supone la implementación ideológica del movimiento ecologista a los supuestos expropiatorios.
La planificación estatal y la función social de la propiedad. Este binomio formado por el respeto a la propiedad privada limitado por la institución de la expropiación en base a un interés general muy tasado es alterado desde la Constitución de 1931 hasta nuestros días, poniendo en jaque el concepto de la propiedad privada tal y como lo entendían los anteriores textos constitucionales.
La ideología colectivista que inspira la Constitución republicana de 1931 no esconde la subordinación de la propiedad privada a los designios de la planificación estatal, permitiendo la socialización y nacionalización de la propiedad, mediando, al igual que en la expropiación, una indemnización compensatoria. Esta ideología no reconoce la importancia de la propiedad privada como institución necesaria para la libertad individual ni como piedra angular sobre la que se construye la prosperidad de la sociedad. Más bien, promueve su devaluación cultural acusándola de muchos de los males que padece la sociedad, proponiendo su sustitución por un régimen de propiedad colectiva donde el Estado se encargue de administrarla y decidir qué uso darle. La inoculación de estas ideas conlleva una devaluación económica de la propiedad que facilita su nacionalización al arbitrio de las leyes que los gobernantes consideren oportunas. Los derechos sociales12 que aparecen recogidos en la Constitución son los que tendrán que dar contenido a muchas de estas leyes.
Las Leyes Fundamentales del régimen franquista, con influencias tempranas de ideologías nacionalsocialistas, mantienen la potestad estatal de intervenir en la sociedad, en la economía y como consecuencia de las anteriores en la propiedad. Sin embargo, asume que la propiedad privada es esencial para el cumplimiento de los planes vitales de los individuos, lo que es un cambio cultural frente a la Constitución republicana. Pese a este giro conceptual, la propiedad privada queda vinculada a su función social, lo que implica que no sólo ha de servir a su propietario, sino que también debe servir a la sociedad13. La Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 de la que son tributarias toda la legislación urbanística estatal y autonómica hasta el día de hoy, hunde sus raíces en el principio de la función social de la propiedad14, lo que ha estructurado los objetivos del sistema urbanístico español acomodando los denominados derechos sociales tan en boga desde principios del siglo XX y a cuyo atractivo político se han rendido todas las constituciones desde la Republicana de 1931.
Sin separarse de sus dos precedentes constitucionales, la Constitución Española de 1978 recurre de nuevo a la función social de la propiedad para delimitar la propiedad privada15 y subordina al interés general toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad16, lo que no deja de ser preocupante, ya que ha quedado subvertido el derecho a la propiedad privada desde derecho individual inalienable a un derecho al arbitrio del poder político.
Conclusiones. Una Constitución respetuosa con la propiedad privada cree en la capacidad de los individuos para perseguir sus planes vitales en libertad, mientras que las constituciones que más limitan este derecho confían en que sean los gobiernos quienes planifiquen cómo hemos de vivir nuestras vidas. De manera contraria a lo que podríamos pensar, en las tres últimas etapas constitucionales es cuando se restringe más el derecho de la propiedad, subordinándolo a un supuesto “interés general” decidido por el Estado.
Si en el origen de las constituciones la protección de los derechos individuales debía ser parte de su contenido esencial, la aparición de los derechos sociales los ha desplazado hasta arrinconarlos, habilitando a la clase política para descafeinarlos hasta hacerlos irreconocibles. Mientras que la institución de la expropiación permitía al Estado la planificación de las infraestructuras, la función social de la propiedad respalda la planificación social y económica, lo que nos deja ver claramente cómo los Estados se han ido inmiscuyendo cada vez más en la vida de las personas17. Determinar el uso de un suelo mediante la expropiación, tiene un coste elevado para las arcas públicas, mientras que definir el uso de los suelos mediante los instrumentos de planeamiento urbanístico que habilita la función social, no sólo no tiene coste, sino que genera ingresos para las Administraciones Públicas.
La aparición de este intervencionismo ha necesitado la implementación de la soberanía nacional en nuestras constituciones, pues es más fácil enarbolar restricciones a la libertad en nombre de toda la nación que en nombre de un monarca o una oligarquía.
Por último, y aunque no es objeto directo de este artículo, no debemos olvidar que el respeto a la propiedad privada también viene limitado vía impositiva, pues gravando su mera tenencia ya nos están impidiendo disfrutar de nuestra propiedad en toda su amplitud.
Cualquier forma de agresión a la propiedad privada, es una agresión a la libertad, pues una no existe sin la otra.
Cádiz, 29 de septiembre de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Notas:
Nota 1. No todos los textos analizados son constituciones en sentido estricto, como el Estatuto de Bayona de 1808 y el Estatuto Real de 1834 que son cartas otorgadas, o las Leyes Fundamentales del franquismo. Pero, en cualquier caso, tuvieron el estatus de normas supremas con mayor rango que el resto del ordenamiento jurídico.
Nota 2. Dejo fuera de este análisis las desamortizaciones realizadas durante el siglo XIX, con las que se atentó esencialmente contra el derecho de propiedad de la Iglesia y en menor medida contra otras instituciones como los Ayuntamientos. También dejo fuera del análisis de este artículo la abolición de los mayorazgos que persiguen introducir en el mercado tierras que antes lo tenían prohibido.
Nota 3. Esta Carta otorgada también permite la posibilidad de que las restricciones que tienen determinadas propiedades, como los fideicomisos o los mayorazgos, desaparezcan y pasen a ser bienes libres (Art. 135 a 139), dejando de ser indivisibles e inalienables y dando un mayor respeto a la voluntad de sus propietarios.
Nota 4. En su Art. 88 la Constitución da libertad para que los suelos se puedan dedicar a lo que decidan sus propietarios, tanto en la Metrópoli, como en de los reinos y provincias españolas de América y Asia (Art. 88. Será libre en dichos reinos y provincias toda especie de cultivo e industria).
Nota 5. De nuevo, nos encontramos ante una Carta Otorgada y no ante una Constitución en sentido estricto. Una de sus características fundamentales es la ausencia de una Declaración de Derechos, lo que propició una Petición de Derechos en el Estamento de Procuradores. El proyecto de Declaración de Derechos presentado en esta Cámara fue objeto de un animoso debate, si bien, el Artículo 9 sobre la propiedad privada no suscitó controversia alguna. Aunque la Petición de Derechos fue aprobada por el Estamento de Procuradores el 10 de septiembre de 1834, finalmente no fue promulgada ya que no llegó a alcanzar el rango legal deseado por sus proponentes al no pasar a la convalidación preceptiva del Estamento de Proceres y, por lo tanto, a sanción real.
Nota 6. Esta Constitución, bautizada como la non nata, no llegó a promulgarse tras la clausura de las Cortes Constituyentes elegidas en 1954 a causa del golpe del general Leopoldo O’Donnell.
Nota 7. Con este nombre se conoce el conjunto de leyes que establecían el entramado político-institucional del modelo de Estado instaurado por el General Francisco Franco tras la Guerra Civil Española. A efectos de este artículo destaco: la Ley de Principios del Movimiento Nacional, el Fuero del Trabajo y el Fuero de los españoles.
Nota 8. Art. 42 del TRLSRU y Art. 54.2 y 84.2.e de la LISTA.
Nota 9. Art. 119 de la LISTA.
Nota 10. La imposición de plazos está relacionada con el interés del Estado en acotar temporalmente su potestad planificadora. Muchos de estos plazos no tienen sentido como analicé en el artículo “¿Tiene sentido imponer unos plazos para edificar? Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/09/25/tiene-sentido-imponer-unos-plazos-para-edificar-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 11. Art. 114 de la LISTA.
Nota 12. En el artículo “Los derechos sociales y el nuevo Anteproyecto de Ley por el Derecho a la vivienda” explico la importancia de la aparición de este tipo de derechos y su incompatibilidad con determinados derechos individuales: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
Nota 13. En el artículo “Derecho de propiedad privada y función social” profundizo sobre este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 14. En la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 se hace referencia a la función social de la propiedad en la Exposición de Motivos III, y en el Art. Art. 3º 2 a).
Nota 15. Art. 33.2 de la CE.
Nota 16. Literalidad de los artículos donde se subordina la propiedad al interés general:
Constitución de 1931: Artículo 44. Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas, con arreglo a la Constitución y a las leyes.
Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967: XII 1. El Estado reconoce y ampara la propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de las funciones individuales, familiares y sociales. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado.
Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967: Artículo treinta. La propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado.
Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien común.
Constitución Española de 1978: . Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
Nota 17. En el artículo “La planificación social y el urbanismo” hablo sobre cómo el urbanismo ha ido evolucionando desde la planificación de las infraestructuras a la planificación social y económica: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
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GF Arquitectos
28 septiembre, 2022
Edificaciones en régimen de propiedad horizontal. Si una edificación puede ser dividida en distintos departamentos privativos, pero, para su correcto funcionamiento es inevitable la aparición de elementos comunitarios indivisibles, entonces nos encontramos ante un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal1 y 2. Para este régimen de coexistencia de la propiedad privada y la comunitaria, se necesita:
– Describir y delimitar cuáles son los elementos privativos y cuáles son los comunitarios.
– Determinar y cuantificar cómo participan en la copropiedad de los elementos comunes cada uno de los departamentos privativos.
– Dotarse de unas normas de convivencia para el uso de los elementos comunes y privativos.
– Articular un sistema de toma de decisiones, elegir unos órganos de gobierno y definir sus atribuciones y funcionamiento3.
– Decidir cómo se reparten los gastos de mantenimiento, reparación y mejora del edificio.
Toda esta información viene recogida en el título constitutivo4 y 5 de la comunidad en régimen de propiedad horizontal, y en los estatutos de la comunidad6. Opcionalmente, la comunidad también podrá contar con un reglamento de régimen interior7.
El coeficiente de propiedad o cuota de participación en la propiedad. La propiedad horizontal no deja de ser una ficción para permitir el tráfico jurídico de sus departamentos privativos8, pues, es material o funcionalmente imposible independizarlos de los elementos comunes (p.ej. no se puede determinar qué parte material de la estructura, de un bajante, o del portal corresponde a cada departamento).
Por ello, el Art. 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal9 (en adelante LPH) nos dice que la copropiedad de los elementos comunes se atribuye a cada propietario en base al valor de cada departamento privativo respecto al valor total del inmueble. A este porcentaje lo denominaremos coeficiente de propiedad o cuota de participación en la propiedad, y se utilizará para resolver cuestiones relacionadas con la copropiedad de los elementos comunes como, por ejemplo:
– Si se demuele el edificio y se vende el solar, la cantidad a percibir por cada propietario se calculará en base a este coeficiente.
– Si se desafecta como elemento comunitario la casa del portero y se vende o alquila, la cantidad a percibir por cada propietario se calculará en base a este coeficiente.
– Si la normativa urbanística permite un derecho de vuelo sobre el edificio, este corresponderá a cada propietario en base a su coeficiente de propiedad.
– Si en una zona libre de edificación de la comunidad, la normativa cambia y permite una construcción, este derecho a edificar corresponderá a cada propietario en base a su coeficiente de propiedad.
– Si se hiciera un seguro para cubrir una eventual catástrofe en la que desapareciera el edificio, el coste del mismo y la indemnización en su caso, se repartirían en base al coeficiente de propiedad.
Calcular este coeficiente en base a la valoración de cada departamento, es un criterio adecuado, ya que, si se hiciera en proporción a su superficie, estaríamos dando iguales derechos al propietario de un piso bajo-interior que al propietario de un ático con vistas, cuando sabemos que, aunque tengan igual superficie, el mercado valora más este último.
Por este motivo, cuando se hace una nueva promoción, se debe calcular este coeficiente en función del precio10 de cada departamento, que valdrá para asignar en qué porcentaje cada comunero es copropietario de los elementos comunes.
Veamos un ejemplo: En el siguiente edificio, el promotor ha establecido el precio de cada inmueble pensando lo que el mercado puede pagar por ellos, y tiene claro que, algunos de ellos, pese a tener la misma superficie útil su precio es distinto. No vale lo mismo un bajo interior que el ático, o el local comercial pese a ser de igual tamaño. Tampoco tienen igual valor dos pisos de igual superficie si uno es exterior con vistas y otro interior.
En el siguiente cuadro se desglosan las distintas superficies de cada inmueble (útil, construida y construida con parte proporcional de zonas comunes) y sus precios. Para calcular el coeficiente de propiedad basta con dividir el precio de cada inmueble entre el precio total del edificio. La suma de todos estos coeficientes debe ser igual a la unidad:
En el caso de que cambiara la normativa urbanística y permitiera que se construyesen tres plantas más de altura, si aparece un promotor dispuesto a pagar 300.000 € por ese derecho de vuelo, habría que repartirlos en base al coeficiente de propiedad, siendo el reparto según el siguiente cuadro:
El coeficiente o cuota participación en gastos. Una comunidad de propietarios tiene que hacer frente a una serie de gastos generales tales como la limpieza, el mantenimiento del ascensor, el suministro eléctrico de las zonas comunes, mejoras en el inmueble, reparaciones, etc. Para la distribución de estos gastos entre los distintos propietarios, la LPH en su artículo 9.1.e) establece que los comuneros deberán:
“Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”
Es decir, establece tres criterios de reparto de gastos bajo un mismo principio de “pago por uso”:
– Si el gasto es susceptible de individualización entre uno o varios de los comuneros por ser los afectados o beneficiarios del mismo, estos se harán cargo de él (p. ej. que hubiera un segundo portal en el edificio que sólo da acceso a dos viviendas, es posible que los gastos de este segundo portal se asignen sólo a esas dos viviendas).
– Si hay gastos que por su naturaleza deben asignarse por un criterio distinto del que surgiría de la aplicación proporcional de la cuota de participación, se puede hacer si se establece especialmente, bien en los Estatutos o mediante acuerdo de la Junta de Propietarios11 (p.ej. exonerar a los locales comerciales con entrada directa desde la calle del pago de los gastos de mantenimiento del ascensor, el portal, las escaleras, etc.).
– Si no estamos en ninguno de los casos anteriores, el gasto se repartirá con arreglo al coeficiente o cuota de participación en gastos. En el caso de que esta cuota haya sido calculada según la superficie útil de cada departamento o según el uso que se presuma que racionalmente van a efectuar de los servicios o elementos comunes12, seguimos bajo el paraguas del principio de “pago por uso”. Si la cuota es proporcional a la superficie útil, es porque se asume que un departamento mayor tendrá más capacidad de albergar moradores o usuarios y por tanto más uso de las zonas comunes y servicios comunitarios. E igualmente, a efectos materiales, también un departamento más grande ha supuesto la necesidad para su materialización de más elementos constructivos (más estructura, más fachada, más instalaciones, etc.). Es decir, a falta de criterios especiales, el cálculo del coeficiente o cuota de participación en los gastos basados en la superficie útil es una aproximación al “pago por uso”.
Si en el edificio del ejemplo, seguimos exclusivamente el criterio de reparto de gastos en base a la superficie útil (dividiendo la superficie útil de cada departamento entre la superficie útil total resultado de la suma de todos ellos) las cuotas quedarían de la siguiente manera:
En el ejemplo utilizado, tenemos cinco departamentos de igual superficie útil, el local, la vivienda de planta baja, los dos terceros y el ático. En cuanto a los gastos como el mantenimiento de las fachadas, o una reparación de la estructura, parece que el reparto de estos gastos en proporción al tamaño del departamento es lógico. Sin embargo, si hablamos de los gastos relacionados con el portal, la escalera y el ascensor, no deberían ser asumidos por el local comercial que no tiene acceso a través de ellos, e incluso a la vivienda de planta baja se le podría exonerar de los gastos del ascensor (salvo que tenga habilitada la cubierta del edificio para tender la ropa). En estos casos, lo correcto sería dejar previsto en los Estatutos de la Comunidad unas reglas especiales para repartir estos gastos (aunque se mantenga como base el coeficiente calculado según la superficie útil pero modificado para estas situaciones especiales).
Comunidades con una única cuota. Como hemos explicado, los coeficientes o cuotas de participación tienen dos finalidades distintas, la primera es determinar en qué proporción cada departamento es copropietario de los elementos comunes del edificio (coeficiente o cuota de participación en la propiedad), y la segunda, determinar un criterio base de reparto de los gastos que tiene la comunidad para su funcionamiento (coeficiente o cuota de participación en gastos).
Sin embargo, la redacción de la LPH no es clara en cuanto a la fijación de uno o dos coeficientes, pues, si bien en el art. 3.b habla de la atribución de una cuota de participación con relación al valor total del inmueble (en clara alusión al coeficiente de propiedad), a la hora de enumerar qué información debe incluir el título constitutivo, dice que para la fijación de la cuota se seguirán como criterios “la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes”. Si del artículo 3.b se colige claramente la necesidad de fijación del coeficiente de propiedad, de la lectura conjunta del artículo 5 y el 9.1.b) parece claro que es necesaria la fijación de un coeficiente o cuota de participación en gastos, cuando dice que para su fijación toma como base la superficie útil y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, pero introduce confusión cuando hace referencia en la misma frase al “emplazamiento interior o exterior del piso o local”, o a “su situación”, ya que estas cualidades suelen tener más que ver con el valor del departamento que con la distribución de los gastos generales del edificio.
Cabe también decir que, inicialmente, quien fija la cuota o cuotas de participación11 es el propietario único del edificio (el promotor13), por lo que los propietarios de los departamentos se encuentran las cuotas establecidas de antemano, desconociendo el criterio que se ha seguido para su cálculo. Es posible que el promotor, que no necesariamente es especialista en el funcionamiento de una comunidad de propietarios, no haya puesto todo el cuidado en la fijación de estas cuotas y en recoger en los Estatutos unos criterios claros de distribución de gastos. Esto no impide que por un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios se puedan modificar14, pero la unanimidad exigida posibilita que los comuneros que se vean perjudicados por las nuevas cuotas se opongan al acuerdo.
Ahora bien, si en los estatutos de la comunidad se recoge de manera genérica en su articulado15 que primará la asignación de gastos de manera individualizada bajo el principio de “pago por uso”, no es necesario modificar las cuotas recogidas en el Título Constitutivo para atribuir los gastos de la comunidad de manera distinta a la que resultaría de la aplicación directa del coeficiente, sino que tendrían que ser ponderados para estos casos particulares.
Peso de las cuotas en las votaciones. En el caso de que existan dos coeficientes o cuotas de participación en una comunidad, y ante la exigencia de que las mayorías deben ser no sólo del número de propietarios, sino que también deben representar la mayoría de las cuotas de participación16, entonces, dependiendo de cuál sea el asunto del que se trate, habrá que tener en cuenta unas cuotas u otras. Por ejemplo, si se trata de una votación respecto la venta del solar, los coeficientes a aplicar son los de propiedad, y si es sobre la aprobación del presupuesto de limpieza, los coeficientes son los de participación en gastos.
Conclusiones. La LPH habilita la existencia de dos coeficientes o cuotas de participación distintos por departamento privativo, uno para determinar su participación en la propiedad de los elementos comunes, y otro para la asignación de los gastos generales de la comunidad. Lamentablemente, la mayoría de las comunidades sólo disponen de un único coeficiente o cuota, posiblemente porque la literalidad de la LPH es confusa en su redacción.
En cuanto al principio de la asignación de los gastos de la comunidad en función del uso y disfrute que se obtenga de ellos (“pago por uso”), de manera que se puedan individualizar o ponderar, lo considero un criterio justo. Por ello, es conveniente que en los estatutos de la comunidad aparecieran cláusulas donde se recoja esta posibilidad.
Cádiz, 26 de agosto de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo:
CC. Código Civil.
CCPP. Comunidad de propietarios.
PPZZCC. Parte proporcional de zonas comunes.
LPH. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LH. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.
Notas:
Nota 1. Un ejemplo habitual de edificación en régimen de propiedad horizontal sería el de un edificio de varias plantas, que alberga múltiples viviendas en cada una de ellas, con locales en planta baja y garajes en sótano. Los departamentos privativos de este edificio son las viviendas, los locales y los garajes, mientras que los elementos comunitarios necesarios para su funcionamiento son la escalera, el portal, el ascensor, las zonas de circulación rodada del garaje, la cimentación, la estructura, el saneamiento, etc.
Nota 2. En nuestro ordenamiento jurídico, es el artículo 396 del Código Civil y la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (LPH) los que se encargan de proveer el marco legal en el que deben de desarrollarse las normas que permitan el correcto funcionamiento de las comunidades de propietarios.
Nota 3. En el artículo del blog “La comunidad de propietarios como modelo de gobernanza de municipios” expliqué cómo funciona el gobierno de las comunidades de propietarios:
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/07/13/la-comunidad-de-propietarios-como-modelo-de-gobernanza-de-municipios/
Nota 4. El título constitutivo de la propiedad horizontal es un documento en el que describe el edificio y en el que se formaliza la existencia de la propiedad horizontal ante los organismos públicos. Lo habitual es que se formalice en escritura pública ante notario y se inscriba en el Registro de la Propiedad si se quiere que goce de la protección y publicidad que deriva de la legislación hipotecaria. El contenido que ha de tener el título constitutivo viene recogido en el Art. 5 de la LPH y en el Art. 8. Cuarto de la LH.
Nota 5. La escritura de declaración de la división horizontal es el documento por el cual una edificación se divide en los distintos departamentos privativos y en sus zonas comunes, describiéndose pormenorizadamente. Entre otros documentos puede incluir los estatutos por los que se regulará. Este documento tiene la naturaleza de título constitutivo de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal.
Nota 6. La incorporación de los estatutos en el título constitutivo es opcional, aunque deseable. En el caso de inexistencia de estatutos, las comunidades se regirán por lo establecido en la LPH. Los estatutos recogen por voluntad expresa de los propietarios las normas para regular la comunidad de propietarios, no pudiendo su contenido ir en contra de la ley, el orden público y la moral. La realidad es que no son muchas las ocasiones en las que los estatutos son redactados por los propietarios, sino por el promotor del edificio, aunque siempre cabe su modificación.
Nota 7. Art. 6. LPH.
Nota 8. Por tráfico jurídico entendemos los actos y negocios contemplados o susceptibles de ser contemplados por el derecho. En este sentido, el régimen de propiedad horizontal permite que los departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente se puedan vender, hipotecar, ceder, etc. de manera individualizada.
Nota 9. Art. 3 LPH: En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:
a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.
b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.
A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.
Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.
Nota 10. Cuando la LH utiliza “el valor” o “la valoración” de los departamentos o del edificio, lo hace en el contexto de una valoración de mercado susceptible de cálculo mediante una tasación. Cuando este coeficiente se calcula en base al precio de cada departamento, el promotor del edificio habrá estimado para su fijación la valoración que los potenciales compradores harán y que determinará lo que están dispuesto a pagar por él. Por lo que, si los precios fijados por el promotor no han sido adulterados, son válidos para la fijación de este coeficiente.
Nota 11. Si el criterio viene fijado en los Estatutos, pero su modulación o aplicación requiere de acuerdo de la Junta de Propietarios, es suficiente un acuerdo por mayoría simple y su duración es indefinida. En el caso de que el criterio de modificación de cuotas no se desprenda de lo recogido en los Estatutos, y si el acuerdo se aprueba por mayoría, su validez será anual (salvo que se aprueben por unanimidad y con vocación de incorporarse a los Estatutos).
Nota 12. Art. 5 de la LPH.
Nota 13. Lo habitual es que un edificio sea promovido por una empresa y se divida para su venta. También es posible que existan edificios de varios propietarios en régimen de comunidad de bienes que, si reúnen las características para ser dividido según el art. 396 del CC, se deban dividir para someterse al régimen de la propiedad horizontal si es solicitado por alguno de los comuneros (Art. 401 CC).
Nota 14. Art. 5 y 17.6 LPH.
Nota 15. Ejemplo de artículo introducido en unos estatutos fomentando el pago por uso: “Para lograr un reparto justo de las partidas presupuestarias o de gastos, la distribución se regirá por el principio de asignación por uso y disfrute de los departamentos (individualmente o en grupo dentro de la Comunidad o Subcomunidad) en el caso de que sea divisible. En el caso de que sean gastos comunes a varios departamentos, a falta de mejor criterio se utilizará subsidiariamente el reparto en base a los coeficientes de participación obtenidos a partir de la superficie útil de los distintos departamentos o grupo de ellos.”
Nota 16. Art. 17 LPH.
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GF Arquitectos
25 agosto, 2022
En los siguientes enlaces podéis ver el debate que organizó la Agrupación de Arquitectos Urbanistas del Colegio de Arquitectos de Castilla-La Mancha el bajo el título “Una nueva ley de urbanismo en Castilla-la Mancha: retos y oportunidades«, al que fui invitado a participar junto con D. José María Ezquiaga, D. Joaquín Azpitarte y Dña. Virginia Cavia, moderado por el presidente de la Agrupación de Arquitectos Urbanistas de este colegio D. Rubén Amigo. En él defendí, junto con D. Joaquín (autor del libro Urbanismo y Libertad) una planificación limitada y no intervencionista inspirada en los principios de una filosofía liberal.
Video 1: https://youtu.be/W77ftt1O6FY
Video 2: https://youtu.be/KYxQvMCbWRA
Cádiz, 29 de julio de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
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GF Arquitectos
28 julio, 2022
El liberalismo es una filosofía política que propugna la libertad de los individuos para elegir y perseguir sus propios planes de vida. Para alcanzar este objetivo, es necesario reconocer y respetar la propiedad privada y la libertad contractual, lo que conlleva la difícil tarea de delimitar dónde nuestras acciones afectan inadmisiblemente a la libertad de los demás y viceversa. Estos límites o umbrales de tolerancia mutua se han ido perfilando históricamente en un largo proceso de ensayo y error que ha llegado hasta nuestros días a través del derecho consuetudinario, pero que de un plumazo pueden ser destruidos por la clase política si ésta no es capaz de reconocer la importancia que han tenido para nuestra convivencia y prosperidad1.
El reconocimiento y respeto de estos derechos individuales (libertad personal, propiedad privada y autonomía contractual) marca unos principios rectores a los que asirnos para mejorar el sistema urbanístico actual, con el propósito de, como decía Jane Jacobs, conseguir que las ciudades sean “lugares muy fértiles en términos económicos y sociales para poder acoger los planes de, miles, de decenas de miles de personas2”.
Pero el mero reconocimiento de los derechos individuales no es suficiente para que sean respetados, pues individuos o grupos organizados pueden robar, agredir o someter a los demás mediante amenazas o el uso de la fuerza. Para protegernos, tenemos la opción de organizarnos en comunidades políticas dotadas de unas competencias claras, unos medios proporcionados y un gobierno limitado, donde, además de encontrar seguridad, podremos prosperar con unas normas de convivencia basadas en la libertad, la responsabilidad y el respeto. Las tres competencias básicas que deben tener estas comunidades políticas son:
1ª- Especificar el contenido concreto de los derechos individuales y su desarrollo legislativo.
2ª. Proteger a sus miembros para que puedan ejercer esos derechos.
3ª. Adquirir los recursos necesarios para ejercer las dos competencias anteriores.
– De la primera competencia surge el poder legislativo que, además de reconocer la libertad personal, la propiedad privada y la autonomía contractual, tiene la obligación de descubrir cuáles son las normas de convivencia (Derecho) que han surgido del pueblo y que le ha permitido prosperar hasta nuestros días. Desde un punto de vista liberal, sería ilegítima cualquier legislación que abierta o soterradamente atente contra los derechos individuales, por lo que éstos no sólo deben estar blindados en las constituciones3, sino que éstas deben articular un legítimo derecho de resistencia frente a una acción impropia del gobierno.
– De la segunda competencia afloran las instituciones e infraestructuras que protegen la integridad personal y los bienes de los miembros de una comunidad política, tanto frente a amenazas exteriores como interiores. Para ello aparecen los ejércitos, la policía, la administración de justicia, y la necesidad de mantener los asentamientos humanos en unas condiciones de salubridad óptima y protegidos frente a posibles riesgos naturales. El origen del urbanismo como disciplina está en la consecución de estos fines, obligados por la necesidad de planificar la construcción de murallas, sistemas de abastecimiento de agua, de alcantarillado, prever el asoleo de las calles, distribuir usos según su compatibilidad para evitar problemas de salubridad, etc. También surgen de esta segunda competencia la necesidad de prever infraestructuras para los fines perseguidos, como juzgados, cárceles, comisarías, cuarteles, ayuntamientos, etc. Cuando es necesario disponer de la propiedad de terceros para la construcción de estas infraestructuras consideradas de utilidad pública, se puede forzar a sus propietarios a cederlas a la comunidad mediante la institución de la expropiación4, la cual obliga a indemnizar al propietario por el valor equivalente de lo expropiado. Esta segunda competencia habilita la planificación urbanística, pero exclusivamente en materias vinculadas a la seguridad y salubridad de la población. Que la planificación de estas materias sea una función pública5, no significa que toda la planificación urbanística deba serlo o que determinados servicios asociados puedan ser ofrecidos por el sector privado o mediante la colaboración público-privada.
– De la tercera competencia, surge el sistema impositivo para sufragar los gastos derivados del ejercicio de las dos competencias descritas anteriormente. Es decir, estamos dispuestos a renunciar a parte de nuestra propiedad para proteger el resto, financiando un entorno donde poder ejercitar nuestros derechos individuales sin riesgo a que sean conculcados.
¿Cabe dotar de más competencias a una comunidad política? Sí, pero con muchas cautelas. Además de la planificación encaminada a ofrecer seguridad y salubridad, existen otros tipos de infraestructuras o servicios que por su naturaleza puede ser beneficioso que se planifiquen, financien, ejecuten y gestionen de manera comunitaria, encomendándose este trabajo a los gobiernos de las comunidades políticas. Esto no quiere decir que el sector privado no sea capaz de hacerlo, sólo que se presume que es más eficiente hacerlo de manera mancomunada6. Aunque no es una lista cerrada, como ejemplos de estas infraestructuras tenemos la red de carreteras, los ferrocarriles, el metro, redes de suministro energético, estaciones de transporte, recintos feriales, etc. Por ello, bajo el principio de libertad de asociación para acometer objetivos comunes, sí es factible dotar de nuevas competencias a los gobiernos para que los realicen, pero previo acuerdo explícito de sus miembros y con el límite infranqueable de que no vulneren los derechos individuales.
Sin embargo, desde la perspectiva liberal, las competencias delegadas para planificar este tipo de infraestructuras e instalaciones deben cuidarse de introducir elementos que provengan de los conocidos como derechos sociales7 y 8, entre los que destacan servicios públicos como la sanidad o la educación. Si del reconocimiento de los derechos individuales se reclama que los demás se abstengan de interferir en nuestras vidas, con la aparición de los derechos sociales surge indisociablemente la obligación de hacer cosas por los demás. Siendo reduccionistas podemos decir que en realidad los derechos sociales son derechos para unos y deberes para otros, pero cuando un derecho lo tiene que pagar un tercero, en realidad no se trata de un derecho, sino de un privilegio. A efectos de la planificación urbanística, estaríamos entrando en el terreno de la planificación social9 y no en la planificación de las infraestructuras, con medidas como la cesión gratuita de suelos para dotaciones públicas (p.ej. centros educativos, sanitarios, asistenciales de titularidad pública).
La difícil materialización de nuevas competencias. La materialización de este planteamiento se complica en el momento en que los medios para acordar estas decisiones son incompatibles con la cultura democrática actual, ya que los partidos políticos empaquetan las propuestas en un programa electoral sin información sobre su coste, y como reclamo para conseguir el poder. Para que sea posible esta asignación de competencias adicionales sería necesario:
– Articular votaciones con propuestas individualizadas y con el coste detallado que supondrá para cada ciudadano.
– El cuerpo electoral que tome estas decisiones debe coincidir con los contribuyentes a dichos proyectos, y cuando sea posible ponderar el peso del voto en función de la aportación económica que le corresponda a cada uno.
– Las mayorías deben ser cualificadas en función de la importancia y el coste de la actuación propuesta (a mayor coste y repercusión, mayor consenso).
– Fomentar el pago por uso para una distribución de la carga más justa, e incluso permitir que no contribuyan a su financiación los que no estén de acuerdo, siempre que sea posible excluirlos del uso de la infraestructura o servicio propuesto.
– Permitir un seguimiento de los proyectos e información de la evolución del coste. En casos de desvíos relevantes, volver a someterlo a votación.
– Cuando lo permitan las propuestas, la toma de decisiones debe descentralizarse a las comunidades interesadas y afectadas, evitando una toma de decisiones centralizada.
– Articular mecanismos para revertir estas nuevas competencias.
– Permitir el abandono de la comunidad política de los miembros que discrepen con la deriva que tomen sus gobiernos.
Estos principios enumerados no son nuevos, sino que están insertos en el funcionamiento de las comunidades de propietarios, modelo que debe servirnos de referencia para la gobernanza de municipios como ya analicé en un anterior artículo del blog10.
¿Primacía de lo público frente a lo privado? Como hemos visto, los gobiernos de las comunidades políticas surgen como un instrumento para proteger los derechos individuales, y se financian gracias a la propiedad privada de los contribuyentes, no existirían de no ser así (salvo que dichos gobiernos se instituyeran por la fuerza para someter dicha comunidad o se habilitaran de competencias que vulneren los derechos individuales). No se trata de que nos subordinemos al gobierno, sino de que esté haga lo que le hemos encomendado11.
Sin embargo, la influencia de las ideologías colectivistas, como el socialismo o el comunismo, que propugnaban la desaparición de la propiedad privada y la planificación pública como instrumento para dirigir la sociedad y conseguir la felicidad y prosperidad de sus miembros, insisten en la primacía de lo público sobre lo privado pese a los fiascos históricos de los países gobernados bajo estos principios. Los defensores de estas ideologías han identificado lo público con el bien común, y este concepto ha calado hondo en nuestra sociedad, introduciendo la política social y la solidaridad como justificación al intervencionismo, principios de los que Constituciones como la española son tributarias. La función social de la propiedad12, por la cual ésta no sólo debe servir a sus legítimos propietarios sino a la sociedad en general, es consecuencia de estas ideologías, principio que prima en el sistema urbanístico español, emulando un pseudomonopolio estatal de la propiedad. La ineficiencia de la intervención pública en el urbanismo se justifica por cuestiones morales, y ha llegado a tal punto que esta disciplina ni siquiera se plantea la existencia de otra alternativa posible (como un urbanismo más liberal).
La influencia de estas ideologías colectivistas donde se asocia el bien común con lo público ha propiciado una persecución moral y fiscal de la propiedad e iniciativa privada, sin percatarse de que es su sustento sin el que no podría existir.
El Estado como comunidad política. La comunidad política que hemos descrito en este artículo como referencia para marcar el camino de cómo debe ser su gobierno y sus competencias, nada tiene que ver con los Estados en los que vivimos actualmente. Denominamos Estado a aquella comunidad política que se ha arrogado la soberanía13 sobre un territorio y sobre la población que reside dentro de él sin contar con su consentimiento, y lo hace adquiriendo paulatinamente los monopolios de la fuerza, de impartir justicia, el legislativo, el del conocimiento y el de la cultura. Aunque hay distintos tipos de Estado, todos tienen un origen común basado en la conquista, evolucionando hasta Estados con apellidos que maquillan su impronta totalitaria como el Estado Social Democrático de Derecho o el Estado del Bienestar. La principal misión del Estado es su propia supervivencia, o mejor dicho la de los miembros que lo componen, lo que, en Estados como el español se justifica erigiéndose como único medio capaz de dispensar bienestar a la población implementando coactivamente los derechos sociales. Para ello, defenderá la intervención pública no sólo como un medio eficaz, sino como moralmente adecuado por lo elevado de sus fines. Esta primacía moral le permite recabar cierta indulgencia de sus administrados ante su disfuncionalidad, apoyado con la propaganda estatal.
El aparato estatal está muy lejos de los gobiernos que se limitaban a proveer seguridad y gestionar los bienes públicos14, por lo que, desde un punto de vista liberal15, los Estados deben renunciar a su soberanía sobre los ciudadanos y volver a respetar los derechos individuales, lo que indefectiblemente implica una reducción del mismo y de sus esferas competenciales.
Conclusiones. La lucha de la libertad ha sido un esfuerzo por restringir el poder del Estado y abogar por un gobierno limitado. La planificación urbanística actual es un modo de intervención por el cual el Estado obliga a las personas a ejercer y disponer de sus derechos de propiedad de un modo distinto que cómo lo harían si no existiera, cambiando las reglas del juego del mercado que surgiría si se respetaran los derechos individuales. Para frenar esta tentación totalitaria planificadora de decirnos cómo debemos vivir y qué hacer con nuestra propiedad, desde el ámbito del urbanismo debemos seguir los siguientes principios:
– Planificar para permitir un marco seguro y estable en el que empresarios y ciudadanos puedan perseguir y desarrollar sus propios planes empresariales y vitales (planificación de infraestructuras mínimas vinculadas a la protección de los derechos individuales), y no dictarles cuáles deben ser detallando cada uso pormenorizado del territorio (planificación económico-social vinculada a los derechos sociales).
– Delimitar el concepto de “interés general” en el que se legitima la planificación urbanística16 para evitar la conculcación de la soberanía individual frente a la colectiva.
– Descentralizar la toma de decisiones a su ámbito de actuación e influencia.
– Disminuir o desmantelar la administración urbanística autonómica o estatal, limitándose a la tutela de determinados intereses supralocales, y dejar como única administración urbanística la municipal.
– No imponer modelos de ciudad desde la legislación urbanística estatal o autonómica, de manera que los municipios tengan plena potestad, permitiéndoles así la especialización y la competencia entre ellos.
– Permitir la privatización de la gobernanza de urbanizaciones independientes o de áreas homogéneas de ciudad (manzanas, supermanzanas…) importando los modelos utilizados en las comunidades de propietarios, mancomunidades o complejos inmobiliarios.
– Disminuir los recursos económicos que tenga la Administración como medio de limitar su expansión (disminución o eliminación de la cesión de las plusvalías urbanísticas y de otro tipo de cesiones).
Cádiz, 1 de julio de 2022.
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Bibliografía.
Liberalismo. Los 10 principios básicos del orden político liberal. Autor: Juan Ramón Rallo.
La tradición liberal y el Estado. Autor: Dalmacio Negro Pavón.
El manual liberal. Autor: Antonella Marty y varios autores.
Un juego que no suma cero. Autor: Manuel F. Ayau Cordón.
Nota 1. En los siguientes artículos del blog analizo con detalle la importancia del derecho que ha llegado mediante la evolución hasta nuestros días: “El derecho que alimenta al urbanismo: leyes buenas y leyes malas” e “Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual”. https://gumersindofernandez.com/blog/2021/10/29/el-derecho-que-alimenta-al-urbanismo-leyes-buenas-y-leyes-malas/
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/
Nota 2. Cita de Jane Jacobs extraída del libro Jane Jacobs cuatro entrevistas. Jane Jacobs fue una divulgadora científica, teórica del urbanismo y activista sociopolítica canadiense, nacida en Estados Unidos. Su obra más destacada es La muerte y la vida de las grandes ciudades americanas (1961).
Nota 3. Utilizamos constitución como sinónimo de cualquier texto constitutivo de una comunidad política como podrían ser: Estatutos Fundacionales, Carta de Derechos, Carta Magna, fueros, etc.
Nota 4. La institución de la expropiación por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización viene legitimada en el Art. 33 de la Constitución Española.
Nota 5. Para profundizar en las implicaciones que tiene el urbanismo sea una función pública ver el artículo del blog de “El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública. Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA)”. https://gumersindofernandez.com/blog/2020/07/31/el-urbanismo-y-la-ordenacion-del-territorio-como-funcion-publica-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
Nota 6. Hay que apuntar que, históricamente, no todas las infraestructuras que sirven a un colectivo fueron impulsadas y gestionadas de manera comunitaria, sino que han sido fruto de la empresarialidad del ser humano, y se han gestionado privadamente (puertos, aeropuertos, infraestructuras viarias o ferroviarias, suministro de electricidad, etc.).
Nota 7. Los derechos sociales que se reconocen en la Constitución Española son: derecho a la educación, derecho al trabajo y a una remuneración suficiente, derecho de protección social, económica y jurídica de la familia, derecho a la formación profesional, derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, al descanso y a las vacaciones retribuidas, derecho a la Seguridad Social, derecho a la protección de la salud, derecho a la cultura, derecho a un medio ambiente adecuado, derecho a disfrutar de una vivienda digna, derechos de las personas con distintas capacidades, derechos de los ancianos, derechos de los consumidores y usuarios.
Nota 8. En el siguiente artículo del blog se profundiza sobre los derechos sociales: “Los derechos sociales y el nuevo anteproyecto de Ley por el derecho a la vivienda”. https://gumersindofernandez.com/blog/2020/10/30/los-derechos-sociales-y-el-nuevo-anteproyecto-de-ley-por-el-derecho-a-la-vivienda/
Nota 9. Ya analicé la importancia de diferenciar la planificación social de la de otro tipo de infraestructuras en el artículo del blog “La planificación social y el urbanismo”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/
Nota 10. Artículo del blog “La comunidad de propietarios como modelo de gobernanza de municipios: https://gumersindofernandez.com/blog/2018/07/13/la-comunidad-de-propietarios-como-modelo-de-gobernanza-de-municipios/
Nota 11 Siguiendo con el ejemplo de la comunidad de propietarios, el presidente de la comunidad (o el administrador) se encarga de aquellas funciones concretas que les han delegado los propietarios, y duraría muy poco si se extralimitase en sus funciones e intentase utilizar los medios que la comunidad ha puesto en sus manos para su beneficio propio.
Nota 12. La función social de la propiedad la explico en el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 13. La fórmula en la que la Constitución Española recoge en su artículo 1 que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado, es equívoca en cuanto a que, si se refiere al pueblo como el conjunto de los españoles con su propia soberanía individual, o si se refiere al pueblo de manera agregada articulándolo mediante acuerdos democráticos, lo que iría en contra de la soberanía individual si la mayoría se lo propusiese. También ocurre que la deriva legislativa desde la promulgación de la Constitución ha ido atribuyendo soberanía al Estado arrinconando la soberanía individual.
Nota 14. Bienes públicos, privados y comunales. Los bienes públicos puros reúnen dos características:
– No exclusión. Una vez que el bien existe, no es posible evitar que nadie lo consuma.
– No rivalidad. Que una persona consuma el bien, no evita que otra también lo haga.
En este cuadro vemos una clasificación de los tipos de bienes en base a su cualidad de público o privado:
Nota 15. En el liberalismo existen dos corrientes respecto el Estado: el minarquismo y anarcocapitalismo. Los anarcocapitalistas piensan que el orden público se puede proveer por medios privados a través de comunidades políticas voluntarias sin necesidad de la existencia de Estado. Los minarquistas dicen que esto no es posible por el carácter de bien público de los medios que hay que articular para proteger los derechos individuales y que hemos desarrollado en este artículo. Por ello, el objetivo de los minarquistas es reformar y reducir el Estado para someterlo tanto como sea posible al respeto de los derechos individuales, y que renuncien a su ilegítima soberanía sobre los ciudadanos.
Nota 16. En este artículo del blog analizo la ilegitimidad de los principios en los que las leyes urbanísticas justifican la intervención: “Legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/
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GF Arquitectos
30 junio, 2022
