INCOMPATIBILIDADES DE LAS ENTIDADES URBANÍSTICAS CERTIFICADORAS Y SU PERSONAL.

El presente artículo tiene como objeto dilucidar cuáles son los límites legales que impone la legislación urbanística (Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, en adelante LISTA y el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, en adelante RGLISTA) a una Entidad Urbanística Certificadora (en adelante EUC) para poder mantener la obligación de desarrollar sus funciones con objetividad, imparcialidad e independencia en cuanto a la compatibilidad de la misma y de sus miembros para ejercer otras actividades al margen de la EUC.

ACTIVIDAD DE LAS EUC.

Una EUC es una entidad privada que puede colaborar con los Ayuntamientos para realizar tareas de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo a las actuaciones de verificación, control e inspección del cumplimiento de la normativa correspondiente en el ámbito urbanístico (Art. 13.1 RGLISTA). Si nos centramos en el ámbito de una promoción inmobiliaria, la EUC podrá emitir informes o certificados en las siguientes fases:

– Informe técnico sobre el proyecto presentado para la solicitud de licencia.

– Verificación de las obras ejecutadas conforme a la licencia otorgada o a la declaración responsable presentada.

– Prestar colaboración en la realización de todas aquellas actuaciones relacionadas con el control del cumplimiento del deber de conservación.

En terminología de la UNE-EN ISO/IEC17020 (en adelante ISO 17020) cuyos requisitos son exigidos a las EUC como veremos en otro apartado, los ítems que son objeto de inspección son:

– Proyectos y la documentación técnica correspondiente a los actos sometidos a licencia o declaración responsable.

– Obras ejecutadas o en ejecución realizadas conforme a una licencia o una declaración responsable.

– Informes de inspección técnica de las construcciones y edificaciones.

AGENTES INTERVINIENTES Y ACTIVIDADES PRIVADAS SUSCEPTIBLES DE INCOMPATIBILIDAD.

A efectos de determinar las incompatibilidades, hay que incluir tanto al personal técnico que realice los informes o certificados propios de las funciones encomendadas a una EUC, como a las personas que sean titulares o tengan cargos de gestión o dirección en la misma.

También, hay que identificar a los distintos agentes que intervienen en el proceso de edificación susceptibles de control por una EUC, para lo que nos apoyaremos en la clasificación que hace la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) y que son:

– El promotor.

– El proyectista.

– El constructor.

– El director de obra.

– El director de la ejecución de la obra.

– Las entidades y los laboratorios de control de calidad de la edificación.

– Los suministradores de productos.

– Los propietarios y los usuarios.

Por ello, habrá que estudiar qué ocurre respecto del personal técnico de la EUC o de los titulares o de los cargos de gestión y dirección respecto la posibilidad de que ejerzan al margen de la misma como promotores, proyectistas, constructores, directores de obra, directores de la ejecución material, o que sean propietarios o usuarios de una edificación¹.

OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES URBANÍSTICAS CERTIFICADORAS SEGÚN EL RGLISTA.

Según el RGLISTA, una EUC debe desarrollar sus funciones con objetividad, imparcialidad e independencia, asumiendo la responsabilidad de la veracidad y la exactitud del contenido de sus certificados e informes (Art. 14. A RGLISTA). Por ello, ha de identificar al personal técnico que realice los certificados (Art. 14.i RGLISTA) y deberá:

– Abstenerse de informar cuando se dé alguna de las causas de abstención y recusación previstas en la legislación en materia de régimen jurídico del sector público (Art. 14.m RGLISTA).

Según el Art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), son motivos de abstención (y de recusación):

 a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

 b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

…

Es decir, de la literalidad del RGLISTA se desprende que la EUC o los técnicos que desarrollen su actividad deberán abstenerse de actuar cuando se den algunas de las circunstancias recogidas en el Art. 23 de la LRJSP. No hay ninguna limitación adicional que imponga el RGLISTA.

Si parásemos aquí el análisis, podemos decir que la legislación urbanística obliga a los titulares o a los cargos de gestión y dirección de la EUC y a su personal técnico a abstenerse de informar o certificar proyectos u obras en la que actúen como promotores, proyectistas, constructores, directores de obra, directores de la ejecución material (o que sean propietarios o usuarios en el caso de expedientes relacionados con el deber de conservación) o tengan algún interés, relación o vínculo de los mencionados en el Art. 23 de la LRJSP con dichas actuaciones o con los agentes que ejerzan esas actividades.

 LA NORMA UNE-EN ISO/IEC 17020:2012.

El RGLISTA impone como requisito a las EUC para poder ejercer, el estar acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) como entidad de inspección tipo A conforme a la norma UNE-EN ISO/IEC17020 (en adelante ISO 17020) para las actividades de evaluación, o norma que la sustituya (Art. 16.3.a RGLISTA).

Esta norma UNE ISO 17020 establece los requisitos para el funcionamiento de diferentes tipos de organismos que realizan la inspección, encontrándose entre sus requisitos generales los de imparcialidad e independencia (Art. 4.1 ISO 17020).

Según esta norma, la EUC debe ser responsable de la imparcialidad de sus actividades de inspección y no debe permitir que presiones comerciales, financieras o de otra índole comprometan la imparcialidad, teniendo la obligación de identificar de manera continua los riesgos a su imparcialidad. Esta identificación debe incluir los riesgos derivados de sus actividades, o de sus relaciones, o de las relaciones de su personal. Sin embargo, dichas relaciones no constituyen necesariamente un riesgo para la imparcialidad del organismo de inspección. Si se detecta un riesgo para su imparcialidad, la EUC debe ser capaz de demostrar cómo elimina o minimiza dicho riesgo (Art. 4.1.2 a 5 ISO 17020).

El RGLISTA exige a las EUC que cumplan los requisitos de un organismo de inspección Tipo A recogidos en el Anexo A de la ISO 17020, según el cual:

a) El organismo de inspección debe ser independiente de las partes involucradas.

b) El organismo de inspección y su personal no deben intervenir en ninguna actividad incompatible con su independencia de juicio y su integridad en lo que concierne a sus actividades de inspección. En particular, no deben intervenir en el diseño, la fabricación, el suministro, la instalación, la compra, la posesión, la utilización o el mantenimiento de los ítems inspeccionados.

c) Un organismo de inspección no debe ser parte de una entidad legal que se ocupa del diseño, la fabricación, el suministro, la instalación, la compra, la posesión, la utilización o el mantenimiento de los ítems inspeccionados.

d) El organismo de inspección no debe estar vinculado con una entidad legal separada involucrada en el diseño, la fabricación, el suministro, la instalación, la compra, la posesión, la utilización o el mantenimiento de los ítems inspeccionados a través de:

1) un mismo propietario, excepto cuando los propietarios no tengan capacidad de influir en los resultados de una inspección;

2) personas nominadas por un propietario común en los consejos directivos o su equivalente de las organizaciones, salvo cuando desempeñen funciones que no tengan influencia alguna en los resultados de una inspección;

3) dependencia directa del mismo nivel superior de dirección, salvo cuando ello no pueda influir en los resultados de la inspección;

4) compromisos contractuales, u otros medios que pueden tener la capacidad de influir en los resultados de una inspección.

Es decir, no debe tener relación que pueda comprometer su imparcialidad con los ítems inspeccionados, que en el caso de una EUC son como hemos visto anteriormente:

– Proyectos y la documentación técnica correspondiente a los actos sometidos a licencia o declaración responsable.

– Obras ejecutadas o en ejecución realizadas conforme a una licencia o una declaración responsable.

– Informes de inspección técnica de las construcciones y edificaciones.

Como la función que desarrolla una EUC ha venido siendo desarrollada por los técnicos municipales, se realiza un análisis de como la legislación ha acotado los riesgos de objetividad, imparcialidad e independencia para tomarlos como referencia.

POSIBLE ASIMILACIÓN DE LAS LIMITACIONES DE LAS EUC CON LAS DE LOS TÉCNICOS MUNICIPALES.

Los informes emitidos por las EUC, en el caso que así lo recojan las ordenanzas municipales, surten efectos equiparables al informe de los técnicos municipales en los procedimientos de intervención administrativa sobre la actividad de edificación (Art. 15.2 RGLISTA). Por ello, paso a analizar los requisitos y circunstancias que la legislación ha impuesto para que los técnicos municipales realicen esta misión con objetividad, imparcialidad e independencia, por si de ello se desprende alguna limitación adicional para las EUC.

Lo primero es atender a lo que dice la Constitución Española en su Art. 103 según el cual la Administración Pública debe servir con objetividad y se deben regular por ley el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

En coherencia con este precepto, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (en adelante LIPAP), recoge entre sus principios generales que el “desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia” (Art. 1.3 LIPAP).

Para ello, además de solicitar el reconocimiento de compatibilidad para poder ejercer en el ámbito privado (Art. 14 LIPAP), los técnicos municipales no podrán ejercer “por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado” (Art. 11.1 LIPAP).

Los técnicos municipales tampoco podrán ejercer las actividades siguientes (Art. 12 LIPAP):

a) El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público.

 Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público.

 b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.

c) El desempeño, por sí o por persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.

d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.

Determinados preceptos de la LIPAP son desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes (en adelante DIPSA). Respecto a las compatibilidades con actividades privadas, dispone que:

Art. 9. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos primero, 3, y once, 1, de la Ley 53/1984, no será posible el reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, cuyo contenido se relacione directamente con los asuntos sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control en el Departamento, Organismo, Ente o Empresa públicos a los que el interesado esté adscrito o preste sus servicios.

Y específicamente, en su Art. 11.6 impide reconocer la compatibilidad para los arquitectos, ingenieros y otros titulados, en el desempeño de las actividades privadas “que correspondan al título profesional que posean y cuya realización esté sometida a autorización, licencia, permiso, ayuda financiera o control del Departamento, Organismo, Ente o Empresa en que estén destinados o al que estén adscritos.”

En los casos en que sí sea compatible el ejercicio con carácter general de actividades privadas de índole profesional correspondientes de los Arquitectos, el reconocimiento de la compatibilidad de carácter general se deberá completarse con otro específico para cada proyecto o trabajo técnico que requiera licencia o resolución administrativa o visado colegial (Art. 12 DIPSA).

Si asimilamos una EUC a la figura de un técnico municipal, ya que la función de la EUC es asistir o sustituirlos en su actividad, tenemos que ni los titulares, ni el personal de gestión y dirección de una EUC, ni su personal técnico podrán:

– Informar o certificar proyectos u obras vinculadas a empresas de las que formen parte de sus Consejos de Administración u órganos rectores, o hayan formado parte en los dos últimos años.

– Informar o certificar proyectos u obras en los que estén interviniendo o hayan intervenido en los dos últimos años.

– Realizar actividades privadas incluidas las de carácter profesional, cuyo contenido se relacione directamente con los asuntos sometidos a informe o certificado de la EUC. Y concretamente los Arquitectos, Ingenieros y otros titulados, respecto de las actividades que correspondan al título profesional que posean y cuya realización esté sometida a informe o certificado por la EUC.

DEONTOLOGÍA PROFESIONAL Y ESTATUTOS COLEGIALES.

Dadas sus competencias en el ámbito del urbanismo, se entiende que la figura que tendrá más protagonismo entre el personal técnico de las EUC será la del arquitecto. Por ello, en este apartado analizaré su Código Deontológico y su régimen estatutario por si de ellos se deriva alguna limitación adicional que persiga su objetividad, imparcialidad e independencia al servicio de una EUC.

En el Código Deontológico de los arquitectos, aprobado por la Asamblea General Ordinaria de 2015 del Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España (en adelante CDAE) se entiende que hay situación de incompatibilidad, además de cuando esté legalmente establecido, cuando suceda una colisión de derechos o intereses que pueda colocar al arquitecto en una posición equívoca, implicando un riesgo para su rectitud o independencia, extendiéndose la incompatibilidad a sus colaboradores habituales y asociados, y  a familiares hasta 4º grado de consanguinidad y 2º de afinidad y a convivientes con una pareja de hecho (Art. 1.08 CDAE).

Los arquitectos pertenecientes o al servicio de una EUC, deberán comunicarle las vinculaciones e intereses directos o indirectos con otros agentes o entidades que puedan intervenir en el desarrollo del trabajo profesional contratado (Art. 2.04.a.2 CDAE) y tendrán prohibido (Art.2.04.b CDAE):

1.- Aceptar encargos en situación de incompatibilidad.

2.- Tener de modo encubierto intereses personales o económicos que puedan comprometer negativamente el cumplimiento de las obligaciones profesionales.

3.- Adquirir intereses en entidades que participan en el desarrollo de un trabajo profesional en curso, en tanto no concluya.

4.- Mantener relaciones de colaboración encubiertas en un trabajo determinado con otros profesionales que sean incompatibles para el mismo, o ampararlos con su firma.

Por los mismos motivos que vimos en el apartado anterior, vamos a asimilar a los arquitectos de una EUC a los que están al servicio de la Administración pública para ver qué recoge el CDAE al respecto. En cuanto a las incompatibilidades se remite a la legislación de aplicación (Art. 3.10 CDAE), pero impone el deber de comunicar inmediatamente al Colegio los vínculos adquiridos con entidades públicas u otras circunstancias generadoras de causa de incompatibilidad en orden al ejercicio de las funciones de control (Art. 3.09.a CDAE).  Fruto de este deber, existen formularios que es obligatorio remitir a los Colegios de Arquitectos en el que se declaran las vinculaciones con otros profesionales, así como los cargos públicos o al servicio de la Administración pública².

Además del CDAE, se han analizado los Estatutos del Colegio Oficial de Arquitectos de Cádiz (Orden de 28 de abril de 2023, del Consejero de Justicia, Administración Local y Función Pública, por la que se aprueba la modificación de los Estatutos del Colegio Oficial de Arquitectos de Cádiz y se dispone su inscripción en el Registro de Colegios Profesionales de Andalucía) y se remiten al CDAE o a la legislación:

Art. 34.1.f). Observar las incompatibilidades profesionales y causas de abstención legal o deontológicamente establecidas. En todo caso, los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesión o que limiten el ejercicio conjunto de dos o más profesiones, serán solo los que se establezcan por ley.

Por todo lo visto en este apartado, del análisis de la normativa colegial podemos añadir las siguientes limitaciones y deberes al personal de gestión o dirección de una EUC o a su servicio que sean arquitectos:

– Extensión de la incompatibilidad a sus colaboradores habituales y asociados, y a familiares hasta 4º grado de consanguinidad y 2º de afinidad y a convivientes con una pareja de hecho.

– Deber de comunicar a la EUC las vinculaciones e intereses directos o indirectos con otros agentes o entidades que puedan intervenir en el desarrollo del trabajo profesional contratado.

– Prohibición de adquirir intereses en entidades que participan en el desarrollo de un trabajo profesional en curso, en tanto no concluya y de mantener relaciones de colaboración encubiertas en un trabajo determinado con otros profesionales que sean incompatibles para el mismo, o ampararlos con su firma.

– Deber de comunicar al Colegio los vínculos adquiridos con la EUC, si la asimilamos a una Administración pública.

LIMITACIÓN GEOGRÁFICA IMPUESTA POR LA JURISPRUDENCIA.

Hasta ahora, el régimen de incompatibilidad se limita a las relaciones de los miembros de una EUC con el proyecto u obra sobre la que recae su informe o certificación, no imponiendo más limitaciones. Si bien, y siguiendo con la asimilación de los miembros de una EUC con los técnicos municipales, la jurisprudencia (Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1983) ha delimitado un ámbito espacial o “área de coincidencia”, donde se pueden producir una colisión de intereses. Este ámbito es el término municipal donde los técnicos municipales estén contratados (o varios municipios si se trata de técnicos al servicio de una Diputación).

Por tanto, los miembros de una EUC serán incompatibles para actuar como promotores, proyectistas, constructores, directores de obra o directores de la ejecución material, en aquellos municipios donde la EUC ejerza su actividad.

En el caso de los técnicos, como ya hemos visto, son los Colegios Profesionales los que se encargan de verificar las incompatibilidades de sus colegiados, y, por tanto, las EUC deberán comunicar a los Colegios los términos municipales donde van a ejercer su función para evitar la colisión de intereses que pueda poner en entredicho el desarrollo de sus funciones con objetividad, imparcialidad e independencia.

LIBERTAD DE EMPRESA.

La libertad de empresa es un derecho fundamental que tiene reconocimiento expreso como tal en el Art. 38 de la Constitución Española y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales cuyo artículo 16 reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. Imponer mayores limitaciones regulatorias, como decretar una incompatibilidad en todo el territorio de Andalucía a las EUC, impidiendo que estas puedan ejercer de manera parcial sólo en determinados municipios, u otras incompatibilidades superiores a las que se les ha venido exigiendo a la propia Administración pública para una actividad equivalente, parece desproporcionado, y entra en riesgo de colisión con la libertad de empresa.

CONCLUSIONES.

Según la ISO 17020, la propia EUC tendrá que articular mecanismos para asegurar su objetividad, imparcialidad e independencia. Dado que la función de una EUC es asimilable a la que realizan los técnicos municipales, y teniendo en cuenta que Ayuntamientos y Diputaciones, al ser Administraciones públicas, su objetividad está exigida constitucionalmente, parece adecuado que tomemos los mecanismos de control que la legislación, la jurisprudencia y los colegios profesionales han aplicado a los técnicos al servicio de la Administración.

Estas medidas son:

– Abstenerse de informar o certificar proyectos u obras en la que actúen como promotores, proyectistas, constructores, directores de obra, directores de la ejecución material (o que sean propietarios o usuarios en el caso de expedientes relacionados con el deber de conservación), en los supuestos recogidos en el Art. 23 de la LRJSP, o tengan algún interés, relación o vínculo de los mencionados en ese artículo con dichas actuaciones o con los agentes que ejerzan esas actividades.

– Ni los titulares, ni el personal de gestión y dirección de una EUC, ni su personal técnico podrán informar o certificar proyectos u obras vinculadas a empresas de las que formen parte de sus Consejos de Administración u órganos rectores, o hayan formado parte en los dos últimos años.

– Ni los titulares, ni el personal de gestión y dirección de una EUC, ni su personal técnico podrán informar o certificar proyectos u obras en los que estén interviniendo o hayan intervenido en los dos últimos años.

– Ni los titulares, ni el personal de gestión y dirección de una EUC, ni su personal técnico podrán realizar actividades privadas incluidas las de carácter profesional, cuyo contenido se relacione directamente con los asuntos sometidos a informe o certificado de la EUC. Y concretamente los Arquitectos, Ingenieros y otros titulados, respecto de las actividades que correspondan al título profesional que posean y cuya realización esté sometida a informe o certificado por la EUC.

– Extensión de la incompatibilidad de los miembros de la EUC a sus colaboradores habituales y asociados, y a familiares hasta 4º grado de consanguinidad y 2º de afinidad y a convivientes con una pareja de hecho.

– Deber de comunicar a la EUC las vinculaciones e intereses directos o indirectos con otros agentes o entidades que puedan intervenir en el desarrollo del trabajo profesional contratado.

– Prohibición de adquirir intereses en entidades que participan en el desarrollo de un trabajo profesional en curso, en tanto no concluya y de mantener relaciones de colaboración encubiertas en un trabajo determinado con otros profesionales que sean incompatibles para el mismo, o ampararlos con su firma.

– Deber de comunicar al Colegio los vínculos adquiridos con la EUC, si la asimilamos a una Administración pública.

– Incompatibilidad de los miembros de una EUC para actuar como promotores, proyectistas, constructores, directores de obra o directores de la ejecución material, en aquellos municipios donde la EUC ejerza su actividad.

Obligar a tomar medidas regulatorias más exigentes que éstas, entraría en colisión con el derecho a la libertad de empresa recogido en el Art. 38 de la CE.

Cádiz a 25 de octubre de 2024

Gumersindo Fernández Reyes

Abreviaturas utilizadas:

CE. Constitución Española

CDAE. Código Deontológico de los arquitectos, aprobado por la Asamblea General Ordinaria de 2015 del Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España.

DIPSA. Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes.

ENAC. Entidad Nacional de Acreditación.

EUC. Entidad urbanística certificadora.

ISO 17020. UNE-EN ISO/IEC17020, que se compone de:

UNE. Una Norma Española.

EN. En Europa

ISO. International Organization for Standardization u Organización Internacional de Normalización.

IEC. International Electrotechnical Commission o Comisión Electrotécnica Internacional.

LIPAP. Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

RGLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

Notas:

Nota 1. También se podrían dar situaciones de incompatibilidad con suministradores de productos, aunque no es una situación muy habitual. En cuanto a las entidades y los laboratorios de control de calidad de la edificación, estas ya toman sus propias medidas para evitar conflictos de intereses.

Nota 2. Enlace al formulario del Colegio Oficial de Arquitectos de Cádiz:

https://www.arquitectosdecadiz.com/wp-content/uploads/2017/12/ficha_vinculaciones_3.pdf

LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO CONTRARIAS A LA ORDENACIÓN TERRITORIAL O URBANÍSTICA (ADAPTADO A LA LISTA).

Cuando la Administración Pública detecta que una licencia urbanística se ha concedido en contra del ordenamiento jurídico, debe actuar para limitar o anular sus efectos. Para ello, cuenta con dos herramientas¹: la suspensión² (como medida cautelar si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio³ (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente). Estas herramientas también son aplicables cuando la licencia, que ampara la ilegalidad, se ha obtenido por silencio administrativo estimatorio⁴, con la lamentable excepción que desarrollaremos en este artículo: el silencio de sentido “mutante”.

No toda infracción del ordenamiento jurídico tiene el mismo alcance, por eso, para nuestro análisis distinguiremos entre dos supuestos:

– Licencias obtenidas por silencio que permiten actos que van en contra de la ordenación territorial o urbanística.

– Licencias obtenidas por silencio que no van en contra de la ordenación territorial o urbanística, pero que carecen en su tramitación de los informes o autorizaciones que se tendrían que haber emitido de manera previa a la concesión de la misma, o que, si existieran, son desfavorables. Este supuesto será tratado en un próximo artículo.

Licencias “obtenidas” por silencio administrativo positivo contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

1. Lo que hay que aplicar: el silencio de sentido “mutante”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 enjuiciando el Art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92) falló que:

“no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística”

Lo que significa que, aunque la normativa regule que para un determinado acto sujeto a licencia urbanística el sentido del silencio es positivo, éste se transformará en negativo si los actos que ampara la solicitud de licencia son contrarios a la ordenación territorial o urbanística. Es decir, el sentido del silencio muta de positivo a negativo, por lo que la licencia solicitada no se llega a obtener por silencio.

Al no existir la licencia, no es necesario anularla mediante la revisión de oficio, sino que nos encontramos ante obras sin un acto administrativo que las legitime. En el caso de que las obras no hayan comenzado o se estén ejecutando, procede la medida cautelar de suspensión⁵ y la incoación de un expediente para el restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística⁶. El procedimiento de restitución de la legalidad finalizará con la restauración del orden jurídico perturbado mediante la restitución de la realidad física alterada⁷, pues no cabe la legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística. Excepto por la medida cautelar de suspensión, se procederá de igual manera cuando las obras estén terminadas (salvo en el caso en que haya prescrito la potestad de adoptar medidas frente a la infracción territorial o urbanística⁸).

2. Problemas que genera la aplicación de esta Sentencia. La razón de ser de esta Sentencia es evitar que por la inacción de la Administración se obtuvieran licencias que fueran en contra de la ordenación territorial o urbanística, lo que pudo tener sentido en una época en la que el silencio era positivo para todos los actos sujetos a licencia. Además, era una puerta abierta a que, de manera relativamente impune y deliberada, se permitieran actuaciones ilegales.

Pero desgraciadamente la normativa urbanística no siempre es lo clara que debería ser y cabe la interpretación de sus preceptos. Cuando un promotor intenta conseguir por silencio administrativo estimatorio tres plantas de altura, donde sólo se permite una, lógicamente intenta aprovecharse del sistema a sabiendas de que su objetivo es contrario a la ordenación urbanística. No es en estos casos donde nace mi crítica, sino en aquellos que la normativa se presta a interpretación. No se puede poner en entredicho la buena voluntad del administrado cuando cree que obtiene por silencio una licencia, y resulta que la interpretación posterior que hace el Ayuntamiento⁹ difiere y declara que va en contra de la ordenación urbanística, mutando el silencio de positivo a negativo. No es admisible la palmaria inseguridad jurídica a la que se somete al administrado, tras aguantar, además, la inacción de la Administración.

En los casos en los que la normativa urbanística se preste a interpretación, cabe recordar la responsabilidad de la Administración en dos sentidos:

– No haber redactado una normativa de calidad, sencilla, inteligible y sin multiplicidad de interpretaciones (responsabilidad imputable a los redactores de planeamiento).

– No haber promovido y publicado las pertinentes instrucciones aclaratorias de la normativa urbanística (responsabilidad de los servicios urbanísticos de los Ayuntamientos).

3. ¿Tiene razón de ser esta regla hoy en día?

Primera objeción. La sentencia mencionada, enjuició una resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 06-03-2001, siendo el objeto de discusión el Art. 242.6 del TRLS1992. Pero antes de finalizar el procedimiento, este artículo fue sustituido por el Art. 8.1.b del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLS08)¹⁰. La redacción de este artículo difiere leve, pero sustancialmente de la que sirvió de fundamento a la Sentencia:

“En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.”

Pero pese a la sustitución en el texto de la prohibición de adquirir “licencias” por la prohibición de adquirir “facultades o derechos”, la Sentencia hizo extensivo el fallo para la aplicación de ambos artículos. Sin embargo, si de la lectura del artículo del TRLS1992 queda claro que lo que no se puede obtener es el acto administrativo de la “licencia” de manera presunta, de la lectura del TRLS08 no se colige lo mismo, pues lo que se prohíbe es adquirir “facultades o derechos”, y una licencia no es ni lo uno ni lo otro, sino un acto reglado¹¹ que remueve los obstáculos para que dichos derechos se puedan ejercer.

Por tanto, de la lectura de la nueva redacción del artículo¹², por silencio estimatorio sí se podría adquirir la licencia, pero no los derechos o facultades que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Con lo cual, la actuación tampoco prosperará, por que obliga a la Administración a actuar y destruir la licencia mediante su revisión de oficio, de igual manera que si se tratara de una licencia urbanística que ampara una actuación ilegal que haya sido concedida expresamente. Una ventaja de esta interpretación para el administrado es que podría exigir indemnización¹³.

Segunda objeción. En el momento de la sentencia, el sentido del silencio para los actos sujetos a licencia urbanística era estimatorio. Pero desde 2011¹⁴, el sentido estimatorio del silencio es muy restrictivo, siendo casi residual en el ámbito de las licencias urbanísticas. Con la nueva casuística del sentido del silencio parece excesiva la interpretación de la Sentencia, que apuntala la percepción de que, más que proteger el interés general, protege la ineficiencia de la Administración a la hora de emitir una resolución en plazo.

Tercera objeción. La seguridad jurídica es un derecho recogido en la Constitución¹⁵, que no queda garantizado con la existencia del sentido del silencio “mutante”. Más coherente sería decir que el silencio sea en todo caso negativo, que generar esta situación de inseguridad (y mejor aún que el sentido siempre sea positivo y revisar el contenido de la STS analizada).

Conclusión. El silencio administrativo es una de las principales garantías que tenemos como administrados frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración. Esta garantía se ve vulnerada con la existencia del silencio de sentido mutante visto en este artículo. Por todo ello, no es de extrañar, que en el futuro veamos un cambio que permita llevar seguridad y coherencia al silencio administrativo en las licencias urbanísticas. En un mundo ideal, la Administración siempre resolvería en plazo, pero hasta entonces, lo deseable es que el sentido del silencio sea siempre estimatorio y no cargar la ineficiencia de la administración en las espaldas de los administrados.

En el siguiente cuadro vemos todos los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas en los que el silencio administrativo estimatorio se convierte en negativo, si las obras son contrarias a la ordenación territorial o urbanística (válido para la Comunidad Autónoma de Andalucía):

Cádiz, a 30 de agosto de 2024.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

CE. Constitución Española.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLS08. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Notas:

Nota 1. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (24-02-2023):

https://gumersindofernandez.com/blog/2023/02/24/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas-actualizado-el-24-02-20231/

Nota 2. La suspensión de licencias está regulada en el Art. 55 TRLSRU, Art. 156.2 LISTA y Art. 368.2 RLISTA.

Nota 3. La revisión de oficio viene regulada en la normativa sobre suelo y urbanística en el Art. 60 TRLSRU, Art. 156 LISTA y Art. 368 RLISTA; y en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 4. En el artículo del Blog “Silencio administrativo en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas (adaptado a la LISTA) (12-07-2024)”, tratamos la casuística del sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas:

https://gumersindofernandez.com/blog/2024/07/12/silencio-administrativo-en-procedimientos-de-concesion-de-licencias-urbanisticas-adaptado-a-la-lista/

Nota 5. La medida de suspensión cautelar de una obra viene regulada en el Art. 152.3 LISTA y Art. 358 RLISTA, como medidas provisionales en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad.

Nota 6. Art. 151 LISTA y Art. 357 RLISTA.

Nota 7. Art. 152.5 LISTA y Art. 360.5 RLISTA.

Nota 8. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación (art. 153 LISTA y Art. 354 RLISTA).

Nota 9. La interpretación de la normativa urbanística municipal corresponde a los Ayuntamientos, sin perjuicio de las facultades de la Comunidad Autónoma y las funciones del Poder Judicial.

Nota 10. Posteriormente, el TRLS08 se refundió y transformó en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), correspondiendo este artículo 8.1.b con el 11.3 del TRLSRU.

Nota 11. Definición de las licencias urbanísticas como actos reglados dado por la STS de 7 de enero de 1999: “la licencia urbanística, de carácter absolutamente reglado, no es sino un acto declarativo de un derecho preexistente que tiene por finalidad la simple comprobación que el acto o uso del suelo pretendido se ajusta a la normativa jurídica aplicable y de ahí que la licencia haya de ser exigida para cualquier uso del suelo que implique una variación respecto de su legal estado anterior, al necesitar comprobar si tal variación se ajusta a la legalidad vigente”. El Art. 140.1 de la LISTA y el Art. 287.1 del RLISTA reconocen expresamente las licencias urbanísticas como actos reglados.

Nota 12. El vigente TRLSRU recoge esta misma literalidad del precepto en su art. 11.3.

Nota 13. Art. 48.d TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Art. 9.3 CE.

NACIONALISMOS, MEDIOAMBIENTE Y EL RESPETO A LAS COMPETENCIAS URBANÍSTICAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

Incoherencia nacionalista.  Cuando se promulgó la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA), varios de sus artículos fueron objeto de un recurso de inconstitucionalidad¹. Este recurso fue interpuesto por un conjunto de 51 diputados² pertenecientes a los grupos parlamentarios Confederal Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, Republicano, Plural y Grupo Mixto del Congreso de los Diputados.

Si analizamos el perfil ideológico de estos diputados, vemos que 13 son independentistas catalanes y uno más nacionalista valenciano³.

Pese a la gran descentralización y asunción de competencias que implica el régimen autonómico que tenemos en España, entre las que se encuentran las competencias en materia de ordenación del territorio y urbanismo⁴, los partidos nacionalistas quieren aún más autonomía, bien dentro del Estado, o directamente independizándose de él.

A esta ideología se le presume un gran celo en proteger sus competencias y en evitar cualquier tipo de injerencia exterior, por lo que llama poderosamente la atención que estos diputados, ansiosos de independencia, se inmiscuyan en las competencias propias de otra Comunidad como la Andaluza, alejándose del loable principio de querer para los demás el respeto que quieres para uno mismo.

La habilitación universal de fiscalizar cualquier actividad humana en defensa del medioambiente.  La mayoría de los artículos de la LISTA que han sido recurridos tienen cierta repercusión medioambiental. Quizás por eso, los partidos recurrentes, también con una marcada ideología ecologista, se han sentido compelidos a participar en el recurso transgrediendo el principio de no interferir en las políticas de otras comunidades en coherencia con su perfil nacionalista o independentista. Sea éste el motivo o el mero juego político de alianzas y conveniencias, lo cierto es que no hay actividad humana que no afecte al medioambiente, y por tanto pueda ser objeto de fiscalización política en nombre de su defensa. Ya sea enviar un mail, desplazarse a una reunión, o escribir un libro, son acciones que afectan al medioambiente, por eso los que amamos la libertad debemos estar vigilantes ante esta tendencia que habilita a fiscalizar nuestra actividad en aras de un supuesto bien mayor como es la protección del medioambiente natural, y que, como se ve en el caso de este recurso, no reconoce fronteras.

Conclusión. Reconozco que, como andaluz, me ha molestado que los partidos nacionalistas e independentistas catalanes y valencianos vengan a inmiscuirse en la política urbanística y de ordenación del territorio de mi Comunidad Autónoma, y aunque la mayoría de sus pretensiones han sido desestimadas por el Tribunal Constitucional, esta situación ha generado cierta inseguridad jurídica desde la interposición del recurso hasta la Sentencia. Pero me temo que el carácter “planetario” de la ideología ecologista les va a amparar para seguir inmiscuyéndose en las políticas propias de sus vecinos, acrecentando así su incoherencia. Tampoco podemos afirmar que la coherencia sea una virtud extendida en el resto de los partidos políticos, de ahí que muchos nos sintamos huérfanos y depositemos nuestro voto en actitud defensiva.

Cádiz, a 31 de mayo de 2024.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

CE. Constitución Española.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

Notas:

Nota 1. Recurso de inconstitucionalidad 1413-2022 interpuesto el día 3 de marzo de 2022 por más de cincuenta diputados pertenecientes al Grupo Parlamentario Confederal Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, al Grupo Parlamentario Republicano, al Grupo Parlamentario Plural y al Grupo Mixto en el Congreso de los Diputados, contra la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía y, subsidiariamente, contra los arts. 19.1 a); 21.1 y 2 b); 22.1 y 2; 50; 53; 137.2 f); 151.1; 153.1 f); la disposición adicional cuarta; y la disposición derogatoria, apartado 2 f), de la citada ley.

Nota 2. En virtud del Art. 162 CE, para interponer este tipo de recurso sólo están legitimados “el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas”.

Nota 3. Los independentistas son del partido político Esquerra Republicana, mientras que el nacionalista es de Compromís.

Nota 4. Art. 148.3 CE y Art. 56 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA LA PRIMERA OCUPACIÓN DE EDIFICIOS (ADAPTADO A LA LISTA Y AL RLISTA).

En una sociedad en la que es obligatorio solicitar autorización previa para poder desarrollar cualquier actividad, por muy inocua que ésta sea, subyace la desconfianza y el afán de control de una filosofía política intervencionista¹. Este omnipresente régimen autorizatorio surge de presuponer que la actuación privada perturba los intereses generales y necesita un férreo control de la Administración como consecuencia de la corriente de pensamiento, ampliamente implantada, en la que todo lo público es bueno y lo privado de dudosa conveniencia. ¿De verdad no se han percatado de que es “lo privado” lo que mantiene a “lo público”?

Afortunadamente, una corriente liberalizadora impuesta por la Unión Europea ha impulsado, mediante la Directiva de Servicios², la supresión de los controles administrativos previos que conlleven cargas formales y económicas innecesarias y que como consecuencia retrasan la iniciativa empresarial y la generación de riqueza. Aunque la Directiva de Servicios excluía expresamente de su ámbito de aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo³, éstos se han visto influenciados, y han incorporado la nueva filosofía autorizatoria para determinados actos y usos urbanísticos.

La trasposición de la Directiva de Servicios⁴ a la legislación española modificó el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local⁵ (en adelante LBRL) habilitando a los Ayuntamientos a intervenir en la actividad de los ciudadanos, no sólo a través de las licencias con carácter previo, sino mediante la declaración responsable y la comunicación previa. La importancia de esta modificación legislativa radica en que las licencias urbanísticas son un tipo de licencia municipal y se rigen por la legislación de régimen local. No menos importante fue la incorporación que, paralelamente, se hizo en la legislación estatal que regula el procedimiento administrativo común, incorporando y definiendo la declaración responsable y la comunicación previa^{6 y 7}.

En la Comunidad Autónoma de Andalucía, fue el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, el que modificando la ya derogada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía⁸ (en adelante LOUA) introdujo el artículo 169.bis para implementar definitivamente la declaración responsable y la comunicación previa en materia de urbanismo. Posteriormente, la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA) y su desarrollo reglamentario mediante el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA), consolidaron y ampliaron los actuaciones que quedarán sujetas a declaraciones responsables y actos comunicados. Los actos y usos de más entidad que puedan afectar en mayor medida al interés general o al medio ambiente, seguirán sujetos al régimen de licencia urbanística previa.

Por su extraordinaria incidencia en el sector inmobiliario, destaca la sujeción a declaración responsable de las licencias de primera ocupación y utilización tras la finalización de una obra^{9 y 10}. Anteriormente, el plazo legal para resolver la solicitud de este tipo de licencias era de 3 meses¹¹, pero desgraciadamente no siempre era así y se dilataba bastante más. La importancia de esta licencia radica en ser un documento imprescindible para la formalización de la declaración de obra nueva terminada¹², para la disposición del último tramo de la financiación bancaria del préstamo promotor y para la adjudicación de los inmuebles. Consecuentemente, no depender de un plazo y una resolución administrativa supone un ahorro en tiempo y recursos económicos considerable, además de evitar la agonía que supone estar al final de una promoción inmobiliaria a falta de un “papel”.

Características y régimen de la declaración responsable. Comencemos por reproducir la definición que la LPAC hace de este instrumento en su art. 69.1:

“A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

 Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.”

Partiendo de esta definición, de los principios generales del procedimiento administrativo común y de la legislación en materia de suelo estatal y la legislación urbanística autonómica, paso a enumerar las principales características de la declaración responsable:

– Quien suscribe la declaración responsable es el promotor del edificio del que se solicita la primera ocupación, no los técnicos que hayan dirigido la obra. Los técnicos¹³ tendrán que aportar documentación esencial que se adjunta a la declaración responsable, como el Certificado Final de Obra, que incorpora el estado final de las obras y que éstas se ajustan a la licencia de obras obtenida, pero no la declaración responsable, que tendrá que ser suscrita por el promotor.

– La declaración responsable no es una solicitud¹⁴. Con la presentación de la declaración responsable no estamos pidiéndole nada a la Administración, simplemente se le comunica que se va a ejercer la primera ocupación del edificio. No se está solicitando la iniciación de un procedimiento administrativo del que se espera una resolución, por lo que desaparece la obligación de resolver de la Administración¹⁵. Por el mismo motivo no opera el silencio administrativo, pues al no solicitar nada, no cabe la inactividad de la Administración a la hora de resolver.

– La declaración responsable tiene efectos desde su presentación¹⁶ siempre que vaya acompañada de la documentación requerida. Esto quiere decir que la mera presentación de la declaración responsable tiene los mismos efectos que la obtención física de la licencia de primera ocupación que nos expedían antes.

– Modificaciones durante la ejecución de las obras¹⁷. Si durante la ejecución material de la obra es necesario introducir alteraciones no recogidas en la licencia previamente otorgada, será necesario solicitar y obtener una nueva licencia cuyo objeto será la alteración que se propone. Si dichas alteraciones se corresponden con actuaciones sometidas a declaración responsable¹⁸, entonces bastará con presentar una declaración responsable para poder realizarlas. En ambos casos, estas modificaciones no se podrán ejecutar de manera previa a la obtención de la licencia o a la presentación de la declaración responsable. La primera ocupación solicitada al final de las obras deberá comprobar la adecuación urbanística de las obras ejecutadas en base a la nueva licencia obtenida o, en su caso, a las modificaciones introducidas por declaración responsable durante la ejecución de las obras¹⁹.

– Una declaración responsable incompleta no produce efectos. Del adjetivo “responsable” que acompaña a este instrumento de intervención, no sólo debemos colegir que el promotor que la firme está obligado a responder por lo suscrito, sino que tiene que poner cuidado y atención en lo que se hace²⁰. La falta de alguno de los documentos exigidos en la declaración responsable inhabilita el comienzo de la ocupación y es equivalente a ocupar un edificio sin licencia de primera ocupación en el régimen anterior a la introducción de las declaraciones responsables. Pata evitar que por olvido se deje de presentar algún documento, los Ayuntamientos tienen el deber de tener publicados, actualizados y fácilmente accesibles modelos de declaración responsable^{21 y 22}, además de modificar las ordenanzas sobre licencias urbanísticas en el caso de que las tuvieran.

– La declaración responsable incorporará las autorizaciones o informes sectoriales preceptivos. Al igual que ocurre con las licencias urbanísticas²³, cuando la primera ocupación requiera de alguna autorización o informe administrativo previo para el ejercicio del derecho conforme a la normativa sectorial aplicable, no podrá presentarse la declaración responsable sin que la misma se acompañe de los mismos o, en su caso, del certificado administrativo del silencio producido²⁴.

– La presentación de la declaración responsable genera la obligación a la Administración de comprobar lo presentado y de actuar en consecuencia. Una vez presentada la declaración responsable, la Administración comprobará si lo declarado se ajusta en fondo y forma a la legalidad en virtud de sus facultades²⁵. Para realizar esta comprobación, la Administración no está sujeta a ningún plazo, pudiendo realizarla en cualquier momento y su inactividad no implica la subsanación de los defectos o irregularidades que pudieran existir²⁶. Ante la comprobación de una declaración responsable se puedan dar cuatro circunstancias:

Primera. Que sea correcta y plenamente eficaces sus efectos.

Segunda. Que la declaración responsable presente datos o documentación incompletos o tuviese cualquier otra deficiencia de carácter no esencial y cuya corrección se estime necesaria²⁷. En este caso, se requerirá a la persona interesada la subsanación de estas deficiencias en el plazo de diez días (sin perjuicio de continuar con las actuaciones de control sobre el objeto de ésta). La no subsanación en el plazo establecido determinará la imposibilidad de iniciar o continuar con la actuación, quedando sin efectos la declaración responsable presentada. La redacción de la LISTA o del RLISTA no implica que esta subsanación se solicite justo tras la presentación de la declaración responsable, lo que sí podrá ser una exigencia para el Ayuntamiento si así lo recogen las ordenanzas municipales.

Tercera. Que la declaración responsable presente inexactitudes, falsedades u omisiones esenciales²⁸. En este caso, el Ayuntamiento ordenará la correcta presentación de la documentación en el plazo de diez días, determinado la ineficacia de la misma, la imposibilidad de iniciar o continuar con la actuación y, en su caso, ordenará las medidas que estime oportunas para la protección de los intereses públicos. La correcta subsanación del requerimiento volverá a facultar la realización de la actuación pretendida (en nuestro caso la ocupación del edificio). A estos efectos, “se entenderá por inexactitudes, falsedades u omisiones esenciales aquellas relativas a manifestaciones obligatorias que impidan o pretendan eludir el control de la Administración, contengan falta de correspondencia con la realidad o ausencia de datos o documentos que sean determinantes para comprobar el cumplimiento de los requisitos normativos a los que estuviese sometida la actuación, y las que carezcan de alguna autorización o informe administrativo previo exigido por la legislación sectorial.”

El objetivo primordial de las licencias de primera ocupación (ahora declaraciones responsables), es contrastar la correspondencia entre lo aprobado en la licencia de obras con sus condicionantes y lo ejecutado realmente, de manera que el edificio pueda destinarse al uso previsto en condiciones de seguridad y salubridad²⁹. Esta finalidad es la que nos debe orientar para determinar qué es “esencial” y qué documentación es necesaria para acreditarlo.

Cuarta.  Que concurran elementos de juicio o datos suficientes para entender que la actuación en curso o ejecutada es contraria a la ordenación territorial o urbanística³⁰.  En este caso, se procederá directamente a declarar la ineficacia de la declaración responsable y a iniciar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad, sin necesidad de efectuar el requerimiento de subsanación. La declaración de ineficacia de la declaración responsable determinará la imposibilidad de iniciar o continuar con la ocupación del edificio. Si el edificio ya esté en uso, la Administración deberá adoptar las medidas necesarias para el cese de la ocupación declarada. Si la Administración no adopta dichas medidas en el plazo de seis meses desde la fecha en que la declaración haya tenido entrada en el registro electrónico, será responsable de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisión de tales medidas. Llegado este caso, la Administración tiene la potestad de repercutir en el sujeto obligado a la presentación de la declaración responsable el importe de tales perjuicios³¹.

Como complemento a todo lo mencionado, hay que recordar que en ningún caso se entenderán adquiridas por una declaración responsable facultades que contravengan la ordenación territorial o urbanística³².

– Para cesar la ocupación de un edificio amparada por una declaración responsable ineficaz no es necesario recurrir a los procedimientos de revisión de oficio. En caso de no cumplir lo declarado, el Ayuntamiento puede llegar a cesar la actividad sin necesidad de recurrir a los procedimientos de revisión de actos nulos o anulables³³, pues como hemos mencionado, la declaración responsable no es un acto administrativo al no emanar de la Administración. Por ello, cuando la Administración realice la comprobación de una declaración responsable y ésta no cumpla los requisitos para ser válida, la primera ocupación no está amparada por una resolución administrativa favorable expresa o presunta que haya que destruir, lo que facilita a la Administración su labor para cesar la ocupación del edificio. Para ello tendrá que declarar su ineficacia, bien directamente o previo incumplimiento del requerimiento de subsanación de la misma, e incoar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística³⁴.

Estas declaraciones responsables, al no surtir efecto ninguno ni habilitar para la ocupación pretendida, son equivalentes a actos realizados sin título habilitante³⁵, por lo que en el acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística se podrá solicitar como medida provisional el cese de la ocupación del edificio junto con el resto de medidas recogidas por la legislación para hacer efectivo su cumplimiento³⁶. Aunque quepa el cese de la ocupación como medida provisional, se me hace difícil creer que la Administración la utilice con viviendas ocupadas por sus legítimos propietarios, y no prefiera esperar a la resolución definitiva del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

– La presentación de la declaración responsable genera el pago de tasas. En virtud de la modificación del Art. 20.4. del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, las entidades locales podrán establecer en sus ordenanzas fiscales tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, y en particular el:

Art. 20.4.h) Otorgamiento de las licencias urbanísticas exigidas por la legislación del suelo y ordenación urbana o realización de las actividades administrativas de control en los supuestos en los que la exigencia de licencia fuera sustituida por la presentación de declaración responsable o comunicación previa.

– Documentación exigible en la declaración responsable para la primera ocupación de un edificio. La documentación que debe incluir una declaración responsable para la primera ocupación de un edificio es, en esencia, igual que la que debía acompañar la solicitud de una licencia de primera ocupación. Serán las ordenanzas municipales (en caso de existir) las que indiquen la documentación exigible, pero en su ausencia aportamos un listado extraído de la Guía Práctica para la Declaración Responsable y Comunicación Previa en Materia de Urbanismo, publicada por la Junta de Andalucía³⁷, cuya lectura completa recomiendo pese a no estar actualizada a la LISTA:

Documentación administrativa.

– Documentación que acredite la personalidad del declarante o la representación que ostenta.

– Si procede, declaración de Alteración Tributaria Catastral, según modelo oficial.

– Identificación catastral y registral del inmueble.

– Documento justificativo del abono de la Tasa por prestación de servicios urbanísticos, conforme a Ordenanza Fiscal.

– Documento justificativo de la liquidación definitiva del ICIO sobre la cuota diferencial liquidada inicialmente, conforme a Ordenanza Fiscal.

– Para ocupación o utilización parcial de una fase de la edificación, garantía para asegurar la correcta ejecución de las obras restantes que se haya exigido mediante acuerdo motivado (art. 9.3 RDUA).

– Para ocupación o utilización parcial limitadas a partes de las construcciones e instalaciones que cumplan la normativa urbanística, cuando existan otras partes que no se ajusten a la misma en aspectos de detalle o escasa entidad, garantía constituida a dichos efectos (art. 9.4 RDUA).

– Otra documentación administrativa. Indicar la ordenanza o normativa que justifica su exigencia:

Documentación técnica.

– Certificado final de obras e instalaciones en el que conste: la efectiva y completa finalización de las obras y que se ajustan a la documentación técnica aportada con la solicitud de licencia o declaración responsable presentada en su día para ejecutar las obras; que las instalaciones cumplen las condiciones exigibles por las normas que les son aplicables y que se han realizado las pruebas y ensayos previstos en las mismas y reglamentos que les afectan; así como que el edificio o local se halla dispuesto para su adecuada utilización.

– Puesta en funcionamiento de las instalaciones ejecutadas en el inmueble conforme a su normativa reguladora y, en su caso, certificación emitida por las empresas suministradoras de los servicios públicos, de la correcta ejecución de las acometidas de las redes de suministros [art. 13.1.d) RDUA].

– Certificado expedido por la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones en el que conste que ha sido presentado el correspondiente Proyecto Técnico de ICT y el Certificado o Boletín de Instalación, según proceda, de que dicha instalación se ajusta al Proyecto Técnico.

– Certificado final de las obras de urbanización que se hubiesen acometido simultáneamente con las de edificación.

– Para ocupación o utilización parcial de una fase de la edificación, documento elaborado por el técnico redactor del proyecto o director de las obras, en el que se justifique el cumplimiento de la división en fases solicitada en las condiciones establecidas en el art. 9.2 del RDUA.

– Para ocupación o utilización parcial limitadas a partes de las construcciones e instalaciones que cumplan la normativa urbanística, cuando existan otras partes que no se ajusten a la misma en aspectos de detalle o escasa entidad, documento elaborado por el técnico redactor del proyecto o director de las obras, en el que se justifique que las partes resulten técnica y funcionalmente susceptibles de ser utilizadas de forma independiente sin detrimento de las restantes (art. 9.4 del RDUA).

– Para el caso que no resultara obligatorio el visado, declaración responsable del técnico u otro documento emitido por el colegio profesional, en el que conste la identidad y habilitación profesional del técnico que lo suscribe.

– Otra documentación técnica conforme a ordenanza municipal.

Cádiz, 3 de mayo de 2024.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

Directiva de Servicios. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPAC 1992. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RSCL 1955. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Notas:

Nota 1. En el artículo “La obligación de pedir licencia previa de obra, ¿podría ser prescindible?” (https://gumersindofernandez.com/blog/2018/02/16/la-obligacion-de-pedir-licencia-previa-de-obra-podria-ser-prescindible/ ) ya cuestioné la necesidad de pedir de manera previa una autorización para edificar cuando lo que se puede construir ya viene totalmente parametrizado por la legislación de la ordenación del territorio y urbanística (acto reglado), pero nuestros legisladores en aras de preservar el interés general que supone la correcta utilización del suelo no lo consideran oportuno. Sin embargo, una vez terminado un edificio que ha sido sometido a ese control previo, desde el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía el legislador ha considerado oportuno que la antes denominada Licencia de primera ocupación o utilización, sea sustituida por una comunicación a la Administración mediante Declaración Responsable, evitando retrasos que afectan a la calidad de vida de las personas y a la economía. La modificación que este Decreto-Ley 02/2020 introdujo en la LOUA, respecto  a los actos sujetos a declaración responsable o comunicación previa ha sido mantenida y ampliada en la LISTA y el RLISTA.

Nota 2. Las directivas de la Unión Europea son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein, por el Comisario Europeo para el Mercado Interior Frits Bolkestein que la defendió. Esta directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico por la llamada Ley Paraguas (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por la Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Por estas dos leyes, o posteriormente por su influencia, se modificaron muchos textos legales del ordenamiento jurídico español para dar cabida a la nueva filosofía autorizatoria.

Nota 3. En el considerando noveno de la Directiva de Servicios se excluye expresamente su aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo, pero ésta ha servido de inspiración al régimen autorizatorio urbanístico que ha implantado la comunicación previa y la declaración responsable para determinados actos y usos urbanísticos.

Nota 4. La modificación de la LBRL y de la LPAC 1992 fue realizada por la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

Nota 5. Art. 84 de la LBRL: “c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” En estas fechas también se modifica el Art. 5 del RBRL1955 para vincularlo con la modificación del art. 84 de la LBRL: “La intervención de las corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local.”

Nota 6. La incorporación de las figuras de la declaración responsable y de la comunicación previa en la legislación de procedimiento administrativo se produjo mediante la Ley Ómnibus que introdujo el art. 71. Bis en la LPAC 1992. La promulgación de la nueva LPAC en 2015, recoge igualmente en su Art. 69 estos instrumentos.

Nota 7. Art. 69.1 de la LPAC se define la declaración responsable, y en el Art. 69.2. la comunicación previa.

Nota 8. Para exigir otras medidas alternativas a la autorización previa como la declaración responsable o la comunicación previa, menos invasivas pero que comportan cargas administrativas limitativas de la libertad, tiempo o economía del ciudadano es necesaria una ley formal habilitante, tal y como recoge el art. 11.3 del TRLSRU: “Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.”  En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, esta legislación es la LISTA.

Nota 9. El término primera ocupación se utiliza cuando el uso previsto del edificio sea el de vivienda, y primera utilización para el resto de los casos (Art. 290.1.d RLISTA).

Nota 10. Art. 138.1.d LISTA y Art. 293.1.d RLISTA: d) La ocupación o utilización de las edificaciones o instalaciones amparadas en licencia previa o declaración responsable de obras, siempre que se encuentren terminadas y ajustadas a estas y su destino sea conforme a la normativa de aplicación.

Nota 11.  Art. 172.5 LOUA y Art. 20 RDUA.

Nota 12. Art. 314.1 RLISTA y Art. 28.1.b TRLSRU.

Nota 13. Los técnicos intervinientes en la dirección de los edificios de viviendas son los arquitectos y los arquitectos técnicos según dispone el Art.12 y 13 de la LOE.

Nota 14. Aunque el art. 169.bis.3 de la LOUA utiliza el término solicitud, hay que entenderlo como sinónimo de “escrito” u “hoja de entrada”, y no como “solicitud de iniciación” en los términos del art. 68 de la LPAC. Posiblemente el término “solicitud” se utiliza por la inercia histórica de denominar a cualquier escrito que se mete por registro una solicitud. La LISTA en su Art. 138.5 y el RLISTA en el Art. 289.3 ya han subsanado este error.

Nota 15. Art. 21.1 LPAC: “Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración”.

Nota 16. Art. 138.5 LISTA y Art. 289.3 RLISTA.

Nota 17. Art. 311 RLISTA.

Nota 18. Art. 293.1. h RLISTA.

Nota 19. Art.290.1.d y 293.3 RLISTA.

Nota 20. Definición del adjetivo responsable del Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española: Dicho de una persona: Que pone cuidado y atención en lo que hace o decide.

Nota 21. Art. 69.5 LPAC.

Nota 22. En ausencia de modelos municipales la Guía Práctica para la Declaración Responsable y Comunicación Previa en Materia de Urbanismo, publicada por la Junta de Andalucía, incluye modelos que nos pueden ser de utilidad, aunque siempre podemos tener de referencia la documentación que se pedía antes para la solicitud de una licencia de primera ocupación. Esta Guía fue publicada estando aún en vigor la LOUA, por lo que deberá tenerse en cuenta la equivalencia entre su articulado y el de la LISTA y RLISTA.

Nota 23. Art. 137.1 LISTA y Art. 287.2, 298.4 y 299.2 RLISTA.

Nota 24. Art.138.4 LISTA y Art. 293.4 RLISTA.

Nota 25. La facultad de comprobación viene habilitada por el Art. 138.5 de la LISTA, 289.3 y 369.1 y 7 del RLISTA, el art.69.3 de la LPAC, y el art. 4.2 de la LRJSP.

Nota 26. Art. 369.7 RLISTA.

Nota 27. Art. 369.2 RLISTA.

Nota 28. Art. 369.3 RLISTA.

Nota 29. Art. 21.2.d RSCL 1955.

Nota 30. Art. 369.4 RLISTA.

Nota 31. Art. 369.6 RLISTA y Art. 11.5 TRLSRU.

Nota 32. Art. 11.3 TRLSRU, Art. 138.7 LISTA y Art, 289.6 RLISTA

Nota 33. Art. 106 y 107 LPAC (revisión de oficio y declaración de lesividad).

Nota 34. Art. 370.1 RLISTA.

Nota 35. Art. 138.7 LISTA.

Nota 36. Art. 370.3 y Art. 358 RLISTA.

Nota 37. El enlace de la guía es el siguiente:

https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/02_guia_practica_aplicacion_dr_cp_en_materia_de_urbanismo.pdf

EL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO DEL SUBSUELO.

En este artículo abordo el derecho que tiene un propietario de una parcela para poder usar y disponer de su subsuelo (en suelo urbano). Para ello analizaremos las distintas “capas” legislativas que lo delimitan, desde la Constitución Española (en adelante CE) hasta el instrumento de ordenación urbanística detallada que le sea de aplicación en función del municipio y ámbito en el que se ubique.

PRIMERA CAPA LEGISLATIVA: EL CÓDIGO CIVIL.

De todas las capas legislativas que voy a analizar, la que tiene más raigambre es el Código Civil, no sólo porque su promulgación es de 1889, sino porque muchas de las reglas que contiene han prevalecido para la resolución de conflictos de convivencia durante miles de años^{1 y 2}.

En su artículo 348, el Código Civil (en adelante CC) define a la propiedad como el “derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”, lo que deja la puerta abierta a que el poder legislativo merme a su antojo las facultades del propietario. De hecho, hasta mucho después de la redacción de este artículo³ no aparece el concepto de la función social de la propiedad⁴ que tanto ha limitado al propietario de un suelo a la hora de decidir qué poder hacer con él.

En su artículo 350, el Código Civil recoge que “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”. Es decir, reconoce el derecho del propietario de una parcela a utilizar el subsuelo a su conveniencia con las siguientes limitaciones:

– Servidumbres públicas o privadas que puedan existir, estando las públicas vinculadas generalmente a redes de distribución e infraestructuras de transporte, y teniendo en cuenta que muchas servidumbres que afectan al vuelo, también se proyectan sobre el subsuelo.

– Las recogidas en las leyes que regulan los recursos mineros e hídricos que se encuentren en el subsuelo⁵, que, salvo excepciones, tienen la consideración de bienes de dominio público.

– Las recogidas en los reglamentos de policía, que, por la redacción del artículo y fecha de la promulgación del CC, entendemos que se refiere a los reglamentos de policía urbana que trataban esencialmente sobre cuestiones de alineaciones, seguridad, salubridad y ornato⁶ y no tanto a decisiones vinculadas con la planificación total⁷ hacia la que ha evolucionado la disciplina del urbanismo.

Concluyendo este apartado, podemos decir que el CC reconoce al propietario de un suelo su dominio sobre el subsuelo, con las limitaciones impuestas por las leyes (que en la época en la que se promulgó el CC no eran tan agresivas con el derecho de propiedad) y con las limitaciones impuestas por las servidumbres públicas o privadas, por la legislación sectorial en materia de minas y aguas subterráneas, y por los reglamentos de policía urbana, cuyo contenido en la actualidad está subsumido en las ordenanzas municipales y en los instrumentos de ordenación urbanística.

SEGUNDA CAPA LEGISLATIVA: LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

La CE reconoce en su Art. 33⁸ el derecho a la propiedad privada, si bien delimita este derecho en base a la función social⁴ que dicha propiedad ha de cumplir. La función social de la propiedad establece que un suelo ya no ha de ser útil en exclusividad a su propietario, sino que ha de ofrecer un servicio a la sociedad limitando la soberanía de su titular para hacer con él lo que considere más oportuno para sus planes vitales.

El contenido de la función social es desarrollado por leyes que persiguen el cumplimiento de los derechos fundamentales y, especialmente, los principios rectores de la política social y económica recogidos en la Constitución, entre los que destacamos⁹:

– Proteger el medio ambiente natural (Art. 45 CE).

– Proteger el Patrimonio Histórico Artístico y Cultural (Art. 46 CE).

– Tutelar la salud pública (Art. 43 CE).

– Proveer suelo para dotaciones públicas (Art. 27, 41, 43, 44 y 50 CE).

–  Hacer un urbanismo accesible (Art. 49 CE).

– Facilitar el acceso a la vivienda (Art. 47 CE).

– Evitar la especulación y redistribuir la riqueza (Art. 47 CE).

– Planificar la actividad económica y social (Art. 131 CE).

De estos principios constitucionales, por su interés para el objeto de este artículo, destaco la exigencia del Art. 47 en el que se impone que la comunidad participe en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos¹⁰. Esta participación en las plusvalías se traduce en una cesión de suelo gratuita y libre de cargas a la Administración (o su sustituto económico). Esta participación viene regulada estatalmente por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) que establece unas horquillas en las que ha de moverse la legislación urbanística y los instrumentos de planeamiento que la desarrollen.

Al carácter impositivo que tiene esta cesión de la participación en las plusvalías hay que aplicarle otro principio constitucional recogido en su artículo 31, por el que ésta, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio¹¹.

Abundando en los límites que tiene la Administración pública frente al derecho de propiedad, el apartado 3 del Art. 33 dice claramente que:

Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

 Concluyendo este apartado, la CE reconoce el derecho a la propiedad privada, pero habilita que la legislación delimite este derecho en base a la función social, a la vez que admite la expropiación por causa justificada de utilidad pública o interés social. Como contrapartida en el caso de la privación de la propiedad (expropiación), debe mediar la correspondiente indemnización, y como garantía frente a la función social que se le puede exigir a la propiedad privada, ésta debe emanar de preceptos con rango de ley, a la vez que se impide que la participación en las plusvalías tenga carácter confiscatorio.

TERCERA CAPA LEGISLATIVA: LA LEGISLACIÓN ESTATAL EN MATERIA DE SUELO.

Uno de los objetos del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) es la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, relacionados con el suelo^{12 y 13}, por lo que sus preceptos prevalecen en todo el territorio nacional siempre que no invadan las competencias urbanísticas autonómicas¹⁴. Además, el TRLSRU insta a los poderes públicos a que promuevan las condiciones para que los derechos y deberes de los ciudadanos establecidos en esta Ley sean reales y efectivos¹⁵.

Para conseguir la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, el TRLSRU exige unas garantías a la legislación sobre la ordenación del territorio y urbanística, y establece un régimen estatutario para los distintos tipos de suelo y para las actuaciones de transformación urbanística.

Entre las garantías, el TRLSRU obliga a que la legislación sobre la ordenación del territorio y urbanística garantice “la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción de los entes públicos en los términos previstos por esta ley y las demás que sean de aplicación”¹⁶, en desarrollo del Art. 47 de la CE.

En cuanto al estatuto jurídico de la propiedad del suelo, se establece que su destino se concretará por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística¹⁷ y sus facultades son las que se recogen el Art. 14 para el caso concreto de suelo urbano¹⁸ y en su Art. 12, que por su interés reproducimos a continuación:

Artículo 12. Contenido del derecho de propiedad del suelo: facultades.

 1. El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien.

Comprende asimismo la facultad de disposición, siempre que su ejercicio no infrinja el régimen de formación de fincas y parcelas y de relación entre ellas establecido en el artículo 26.

 2. Las facultades del propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público.

Por tanto, el TRLSU establece un límite claro a las facultades del propietario del suelo (vuelo y subsuelo) que viene determinado por el aprovechamiento que establezcan los instrumentos de ordenación urbanística, sobrepasados los cuales deja de ser dominio del propietario (o espacio de proyección de facultades¹⁹), no quedando claro si a partir de ese punto, con carácter residual, pasa a ser un bien de dominio público, un bien patrimonial o, como el aire que ocupa el vuelo de una propiedad, carece de entidad jurídica hasta que sobre él se proyecten las facultades que la Administraciones públicas de manera específica posee para zonas concretas del subsuelo²⁰.

En cuanto al suelo urbano sometido a actuaciones de transformación urbanística²¹, (actuaciones de reforma o renovación de la urbanización o actuaciones de dotación) el propietario del suelo deberá entregar a la Administración suelo libre de cargas en el porcentaje que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística.  El TRLSRU establece una horquilla de la cantidad de suelo a entregar que oscila entre el 5% y el 15% de la edificabilidad media ponderada (aprovechamiento urbanístico medido en unidades de aprovechamiento²²) con algunas excepciones, y no fija una horquilla para las actuaciones de dotación²³.

A efectos instrumentales, el TRLSRU reconoce como finca²⁴ “la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo”, y como parcela²⁵ “la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente”. También es relevante que el TRLSRU se abre a la posibilidad de entregar a la Administración, bajo determinadas circunstancias, en vez de suelo para dotaciones públicas, superficie edificada o edificabilidad no lucrativa situadas en un complejo inmobiliario^{26 y 27}, pudiendo situarse de manera superpuestas en suelo y subsuelo.

Concluyendo este apartado, tenemos que el TRLSRU establece un régimen estatutario al suelo y a las actuaciones de transformación urbanística, reconociendo que las facultades del propietario alcanzan tanto al vuelo como al subsuelo sin distinción, y de conformidad con los que establezca el instrumento de ordenación urbanística, y que la cesión de aprovechamiento urbanístico deberá moverse en una horquilla entre el 5% y el 10% (salvo las actuaciones de dotación), siendo la legislación urbanística autonómica la que la concrete.

CUARTA CAPA LEGISLATIVA: LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA AUTONÓMICA: LA LISTA.

La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA), establece el régimen urbanístico de la propiedad del suelo, definiendo su función social al delimitar el contenido del derecho de propiedad mediante la “clasificación, categoría y las restantes determinaciones de ordenación territorial y urbanística del suelo, que  vinculan los terrenos y las construcciones, edificaciones y equipamientos a los correspondientes destinos y usos”²⁸.

También recoge que “El uso urbanístico del subsuelo se acomodará a las previsiones de los instrumentos de ordenación y a las leyes aplicables, con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público y la implantación de infraestructuras y servicios técnicos, así como a la preservación del patrimonio arqueológico, quedando en todo caso su aprovechamiento subordinado a las exigencias del interés público”²⁹.

Por último, y en coherencia con el TRLSRU, la LISTA indica que las facultades de la propiedad del suelo “alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación, y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público”³⁰.

Es decir, las facultades que otorga el contenido urbanístico de la propiedad del suelo son iguales tanto para el vuelo como para el subsuelo, y quedan determinadas por lo que los instrumentos de ordenación permitan hacer en ellos. Si bien, en el caso el subsuelo, hace una advertencia adicional en cuanto a que estas facultades deben quedar subordinadas a las exigencias del interés público (como si las de las actuaciones permitidas en el vuelo no lo estuvieran).

Esta subordinación no implica que el subsuelo pase automáticamente a ser de titularidad pública, sino que el aprovechamiento privado del mismo (urbanístico o no), queda subordinado a las exigencias del interés público. Este interés público se materializará en una lista abierta donde la LISTA destaca: la protección del dominio público y la implantación de infraestructuras y servicios técnicos, así como la preservación del patrimonio arqueológico³¹.

Mientras que la derogada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), expresamente presumía de titularidad pública todo el subsuelo cuando el instrumento de planeamiento no precisaba en él aprovechamiento urbanístico³², la LISTA no lo hace, por lo que parece abogar por la tesis en la que el subsuelo, en general, es un espacio sobre el que se proyectan las facultades del propietario del suelo, subordinadas a las exigencias del interés público y con las excepciones de aquellas partes del subsuelo que sean expresamente de dominio público por la legislación sectorial (p.ej. un acuífero).

Cuando el instrumento de ordenación urbanística otorga aprovechamiento urbanístico al subsuelo urbano de manera expresa o implícita³³, pero éste se ve limitado por exigencias del interés público, el propietario del suelo será indemnizado si se dan las circunstancias recogidas en el Art. 48.b del TRLSRU^{34 y 35}.

Respecto al régimen urbanístico de deberes del propietario del subsuelo, la LISTA no hace distinción alguna entre el vuelo y subsuelo³⁶, como tampoco hace distinción entre ellos en el régimen de las Actuaciones de Transformación Urbanística en suelo urbano respecto a sus deberes³⁷ (en coherencia con lo visto en el TRLSRU). En cuanto a las cesiones gratuitas de aprovechamiento, éstas se limitan al 10% del incremento de aprovechamiento urbanístico, de nuevo sin distinción entre suelo y subsuelo³⁸.

Concluyendo este apartado, la LISTA, al igual que el TRLSRU no hace distinción entre el régimen urbanístico del vuelo y el subsuelo. Para un suelo de titularidad privada, quien tiene la facultad de llegar a materializar y patrimonializar ese aprovechamiento urbanístico es el propietario del suelo, con la obligación de ceder un 10% sobre el incremento de aprovechamiento en el caso de encontrarse sometido a una actuación de transformación urbanística.

QUINTA CAPA LEGISLATIVA: LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA.

En último lugar, nos encontraremos con los instrumentos de ordenación urbanística general y detallada, que son los que pormenorizadamente indicarán que se puede hacer en cada parcela³⁹ y si éstas están sometidas a actuaciones de transformación urbanística. Estos instrumentos son los que atribuirán, o no, aprovechamiento urbanístico al subsuelo. La información incluida en estos instrumentos de ordenación completará el régimen estatutario de la propiedad del suelo para cada caso.

LA DIMENSIÓN VERTICAL DEL DOMINIO PRIVADO DEL SUBSUELO: LAS CIMENTACIONES.

No sólo la legislación vista hasta ahora tiene incidencia en la dimensión del dominio privado del subsuelo, pues la profundidad de éste también depende de cuestiones materiales y técnicas. Aunque los instrumentos de ordenación sólo atribuyan aprovechamiento urbanístico al vuelo y no al subsuelo, para poder materializarlo es necesaria una infraestructura de cimentación de espesor variable dependiendo del tipo de edificación y del tipo de suelo⁴⁰. Esta infraestructura, intrínsicamente necesaria para materializar el aprovechamiento urbanístico, determina el límite inferior del dominio privado del subsuelo.

Por lo expuesto, se puede concluir que el límite vertical del dominio privado del subsuelo no depende sólo del aprovechamiento urbanístico que los instrumentos de ordenación le atribuyan al suelo, sino de factores variables como el tipo de cimentación a utilizar.

CONCLUSIONES.

Mientras que el CC y la CE reconocen a los propietarios de un suelo su dominio sobre el subsuelo, éste se verá limitado por la función social de la propiedad. El aparato estatal, imbuido en una dinámica de superproducción legislativa, da contenido a la función social de la propiedad mediante leyes de minas, de aguas, de carreteras, de ferrocarriles, de protección del patrimonio histórico, de protección del medioambiente, etc., destacando por su especialidad, las leyes en materia de suelo, ordenación del territorio y ordenación urbanística (TRLSURU y en el caso de Andalucía la LISTA).

Éstas últimas dan contenido y regulan de manera genérica la función social de la propiedad para todo el suelo del territorio nacional, estableciendo para el derecho de propiedad un régimen estatutario de facultades, derechos y deberes en función de la clase de suelo y si éste está sometido a actuaciones de transformación urbanística.

Ni el TRLSURU ni la LISTA, hacen una distinción entre las facultades del propietario de un suelo respecto el vuelo y el subsuelo, estableciendo en ambos casos unas cesiones gratuitas de aprovechamiento del 10% sobre el incremento de éste sobre el preexistente para las actuaciones de transformación urbanística en suelo urbano. Obligar a cesiones superiores a este porcentaje, tanto en suelo como en el subsuelo son ilegales.

En la Comunidad Autónoma de Andalucía, el subsuelo no se presupone público, salvo las zonas que la legislación sí haya establecido expresamente la titularidad pública patrimonial o demanial.  Se constituye así, bajo la rasante del terreno, un espacio de proyección de las facultades del propietario que le atribuyan los instrumentos de ordenación urbanística, facultades que pueden verse alteradas por las exigencias de interés general a las que están subordinadas.

Aunque este artículo trata sobre el subsuelo urbano, la mayoría de las conclusiones son aplicables para el suelo rústico.

Cádiz, 19 de enero de 2024.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

 Abreviaturas utilizadas en el artículo.

CC. Código Civil.

CE. Constitución Española.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RLISTA. Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Notas.

Nota 1. En el artículo del blog “Instituciones sociales evolutivas: un punto de partida para analizar el urbanismo actual” explico cómo hay una serie de normas que ha asumido el derecho actual (como la propiedad privada) que llevan conviviendo con nosotros durante miles de años y que no, necesariamente, son fruto de la razón:

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/07/30/instituciones-sociales-evolutivas-un-punto-de-partida-para-analizar-el-urbanismo-actual/

Nota 2. En el artículo del blog, “El derecho que alimenta el urbanismo: leyes buenas y leyes malas”, analizo como en la disciplina del urbanismo coexisten leyes con distintos orígenes, complementando el análisis del artículo reseñado en el punto anterior:

https://gumersindofernandez.com/blog/2021/10/29/el-derecho-que-alimenta-al-urbanismo-leyes-buenas-y-leyes-malas/

Nota 3. La función social de la propiedad no aparece en nuestro ordenamiento jurídico hasta la promulgación de la Constitución de la República Española de 1931, tal y como explico en mi artículo del Blog “Evolución del derecho a la propiedad privada en las constituciones españolas y su influencia en el urbanismo”: https://gumersindofernandez.com/blog/2022/09/28/evolucion-del-derecho-a-la-propiedad-privada-en-las-constituciones-espanolas-y-su-influencia-en-el-urbanismo/

Nota 4. En el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” explico este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 5. Sobre el abuso estatal a la hora de acaparar estos recursos del subsuelo, ya lo expliqué en el artículo del Blog: “La confiscación de los recursos hídricos y minerales de una propiedad privada”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/08/30/la-confiscacion-de-los-recursos-hidricos-y-minerales-de-una-propiedad-privada/

Nota 6. En el artículo del Blog “El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública. Propuesta al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA)”, expliqué la evolución de la intervención pública en materia urbanística, desde su ausencia hasta la intervención total:

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/07/31/el-urbanismo-y-la-ordenacion-del-territorio-como-funcion-publica-propuesta-al-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 7. En el artículo del Blog “La planificación social y el urbanismo” expliqué como la ideología imperante de corte intervencionista ha convertido al urbanismo en una herramienta de planificación social:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/

Nota 8. Art. 33 CE. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Nota 9. Estos aspectos han sido desarrollados más detenidamente en el artículo del Blog “La Constitución Española y el urbanismo”:https://gumersindofernandez.com/blog/2022/12/06/la-constitucion-espanola-y-el-urbanismo/

Nota 10. Apoyándome en la enmienda a este artículo que hizo Don Manuel Iglesias Corral en el proceso constituyente, sostengo que la participación en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos se ha extendido sin fundamento a la participación en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes privados, aplicándose indistintamente a ambos casos. Esta postura la desarrollo en el artículo del Blog “El himno de Andalucía y la cesión gratuita de suelo”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/02/27/el-himno-de-andalucia-y-la-cesion-gratuita-de-suelo/

Nota 11. No hay un límite claro a partir del cual un impuesto se considera confiscatorio, moviéndose según las interpretaciones entre el 50% y el 100%. Recomiendo la lectura del artículo “La confiscatoriedad de los impuestos. Límites reales”, escrito por D. Joaquín Azpitarte: https://juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/la-confiscatoriedad-de-los-impuestos-limites-reales/

Nota 12. Art. 1. a) TRLSRU.

Nota 13. El principio de “igualdad” viene recogido en los artículos de la CE 14, 31.1 y  Art. 149.1.1ª.

Nota 14. Las competencias en materia de ordenación del territorio y urbanísticas son autonómicas en base al 148.1.3 ª de la CE, el Art. 56 del Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/97.

Nota 15. Art. 3.4 TRLSRU.

Nota 16. Art. 4.2.b) TRLSRU.

Nota 17. Art. 11.1 TRLSRU.

Nota 18. El TRLSRU, para evitar la intromisión en las competencias urbanísticas autonómicas, denomina al suelo urbano, suelo en situación básica de urbanizado, ya que la clasificación del suelo está fuera de sus competencias. EL TRLSRU describe las dos situaciones básicas del suelo (rural o urbanizado) en su Art. 21.

Nota 19. EL TRLSRU en su Art. 11.2 recoge que la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo y que la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva, por lo que hablar de dominio sólo es correcto cuando se cumplen estos requisitos, y hasta entonces sería más bien un espacio de proyección de facultades.

Nota 20. Estas tres posiciones doctrinales están expuestas en el artículo “El régimen jurídico del subsuelo y la implantación de infraestructuras ferroviarias” de Carles Pareja y Gemma Segura López. La primera posición (dominio público) es defendida por D. Tomás Ramón Fernández, la segunda (bien patrimonial de la Administración) por D. Luciano Parejo Alfonso, y la tercera (espacio de proyección de dominio y facultades) por D. Juan Manuel Alegre Ávila.

Nota 21. El TRLSRU distingue en su Art. 7 las actuaciones de transformación urbanísticas  dependiendo si son de urbanización (nueva urbanización en suelo rural o de reforma o renovación de la urbanización en suelo urbanizado) o las de dotación (las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste).

Nota 22. El TRLSRU utiliza el término “edificabilidad media ponderada” para referirse al aprovechamiento urbanístico expresado en unidades de aprovechamiento que le corresponde al propietario de suelo en una actuación de transformación urbanística. En el artículo del Blog “El aprovechamiento urbanístico” explico detalladamente estos conceptos y cómo se obtiene:

https://gumersindofernandez.com/blog/2023/10/27/el-aprovechamiento-urbanistico/

Nota 23.  Además de las excepciones recogidas en el Art. 18. 1 b) TRLSRU para las actuaciones de urbanización (nueva o reforma), el Art. 18.2.a) no fija una horquilla para las actuaciones de dotación, remitiendo su regulación a la legislación urbanística.

Nota 24. Art. 26.1.a) TRLSRU.

Nota 25. Art. 26.1.b) TRLSRU.

Nota 26. Art. 18.2.b) TRLSRU.

Nota 27. Art. 26.4, 5 y 6 TRLSRU.

Nota 28. Art. 15.1 LISTA.

Nota 29. Art. 15.3 LISTA.

Nota 30. Art. 16.2 LISTA.

Nota 31. En el artículo del Blog ¿Quién paga los gastos de la excavación arqueológica cuando hacemos una obra? ¿A quién pertenecen los restos que aparecen? explico las obligaciones de los propietarios frente a la aparición de restos arqueológicos:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/07/26/quien-paga-los-gastos-de-la-excavacion-arqueologica-cuando-hacemos-una-obra-a-quien-pertenecen-los-restos-que-aparecen/

Nota 32. Art. 49.3 LOUA.

Nota 33. El planeamiento puede de manera expresa permitir o imponer la construcción de un número de sótanos en un ámbito determinado, o simplemente no prohibirlo, y recoger las condiciones que han de cumplir en la regulación de los usos susceptibles de ubicarse bajo rasante, junto con unas exigencias de dotaciones mínimas de garajes que habitualmente se ubican en los sótanos.

Nota 34. La mesiánica función social de la propiedad que vacía y llena de contenido a su antojo los derechos de los propietarios de un suelo mediante las determinaciones de los instrumentos de ordenación urbanística, tiene su máxima expresión en el Art. 11 del TRLSRU (y 15.2 de la LISTA) según el cual ni siquiera la previsión de edificabilidad se integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo, hasta su realización efectiva, lo que allana el camino para las expropiaciones e indemnizaciones que deba abonar la Administración. Sin embargo, y contradiciéndose a sí mismo, el propio TRLSRU cuando regula el régimen de las valoraciones, sí concede valor a la previsión de edificabilidad en determinadas situaciones. Asimismo, en su Art. 48 reconoce unos supuestos indemnizatorios cuando entiende que se han lesionado los bienes y derechos de los propietarios. Uno de estos supuestos es la vinculación y limitación singular que lleve consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa en el ámbito donde se encuentra, de manera que no puede repercutir esa carga procedente de las exigencias de interés general entre el resto de los propietarios del ámbito. Es decir, para que proceda el derecho a ser indemnizado, deben concurrir los siguientes supuestos:

1º. Una restricción del aprovechamiento urbanístico.

2º. Una limitación singular.

3º. La imposibilidad de una distribución equitativa.

Un ejemplo claro sería la imposibilidad de construir un segundo sótano a un edificio como resultado de la proximidad o servidumbres de alguna canalización de servicios de suministro públicos o de un túnel del sistema de comunicaciones.

Nota 35. Si nos atenemos al suelo urbano, y en base a los supuestos indemnizatorios recogidos en el Art. 48.b) del TRLSRU, veamos que ocurre cuando el instrumento de ordenación urbanística otorga aprovechamiento urbanístico en el subsuelo urbano de manera expresa o implícita, pero que, pese a ese reconocimiento, éste se ve limitado por las exigencias del interés público:

– En el caso de que el instrumento de ordenación urbanística reconozca expresamente un aprovechamiento urbanístico en el subsuelo de una parcela urbana y éste no pudiera materializarse por motivos de interés público, el propietario será indemnizado.

– En el caso de que el instrumento de ordenación urbanística no reconozca expresamente un aprovechamiento urbanístico en el subsuelo de una parcela urbana, pero lo permita y éste no pudiera materializarse por motivos de interés público, el propietario será indemnizado en base la media más utilizada de uso del subsuelo en su entorno (STS de Cataluña de 16 de febrero de 2001).

– En el caso de un suelo urbano sometido a una actuación de transformación urbanística de mejora urbana, en cuya ordenación se reconozca expresamente una previsión de aprovechamiento urbanístico al subsuelo, pero este ve limitada su materialización por motivos de interés público, el propietario será indemnizado.

– En el caso de un suelo urbano sometido a una actuación de transformación urbanística de reforma interior, en cuya ordenación se reconozca un aprovechamiento urbanístico al subsuelo, pero este ve limitada su materialización por motivos de interés público, salvo que la limitación al aprovechamiento urbanístico del subsuelo se pueda equidistribuir entre los propietarios del ámbito, el propietario o propietarios afectados serán indemnizado.

– También sería indemnizable cuando la afección que tenga el subsuelo en base al interés general afecte a la materialización de una edificabilidad reconocida expresamente por el instrumento de ordenación urbanística en el vuelo (p. ej. No permita cimentar e impida construir sobre la rasante).

Las indemnizaciones resultado de las situaciones descritas se calcularán en base a lo recogido en los Art. 38 y 39 del TRLSRU, y 28 y 29 del RV (Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo).

Nota 36. Art. 17 y 18 LISTA.

Nota 37. Art. 28 y 30 de la LISTA.

Nota 38. Art. 28.a) y 30.a) de la LISTA.

Nota 39. Art.74 a 78 RLISTA.

Nota 40. El tipo de cimentación a utilizar en un edificio no es una decisión unívoca, ya que, además de cuestiones geotécnicas existen otras decisiones de carácter técnico o económico que llevan a los autores del proyecto a inclinarse por un sistema u otro de cimentación.