La vivienda es posiblemente el bien de consumo que más esfuerzo económico supone en la vida de una persona. Proporcionalmente a este coste, se incrementa la exigencia de calidad del producto adquirido. Los distintos profesionales implicados en la producción y venta de un inmueble deben procurar, no sólo de que cumpla con la normativa de aplicación, sino que se corresponda con las expectativas creadas en la comercialización y acordadas contractualmente. Si no lo consiguen serán responsables de ello, cada uno en su ámbito de responsabilidad.
Para abordar el tema de las reclamaciones en la adquisición de viviendas, voy a dedicar una serie de cuatro artículos en los que pretendo familiarizar al lector con los conocimientos básicos necesarios.
Lo primero es familiarizarnos con los daños y perjuicios que pueden aparecer en un edificio. Éstos según su naturaleza estarán cubiertos por las distintas garantías que frente a ellos protegen a los adquirientes. Comencemos explicando conceptos para posteriormente hacer una clasificación:
Distinción entre daño material y perjuicio causado por ese daño. Es importante diferenciar ambos conceptos ya que el régimen jurídico es distinto a la hora de reclamar. Entendemos por daño material un defecto o desperfecto que tenga el edificio, y por perjuicio el daño (material o no) causado por ese daño material. Por ejemplo, una impermeabilización mal ejecutada en un edificio provoca humedades en un salón, este sería el daño material en el edificio, mientras que un mueble dañado por esa humedad sería el perjuicio. Los perjuicios no son sólo materiales, también pueden ser económicos, personales o morales (esa misma humedad puede haber provocado un problema de salud, o una pérdida económica al no poderse alquilar el inmueble).
Para ver la importancia que tiene esta distinción a la hora de reclamar pongamos un ejemplo de la vida cotidiana: si compramos una batidora y por un defecto en el producto se salen las aspas (daño material) mientras preparamos una salsa, si está en garantía, es fácil que nos la reparen o nos la cambien, pero no será tan fácil conseguir que nos paguen el coste de la lavandería de la ropa que se nos ha manchado (perjuicio material) o que nos indemnicen por el corte que nos produjo en la mano (perjuicio personal).
Diferencia entre responsabilidad legal y contractual. Otro concepto importante a tener claro a la hora de analizar los daños o defectos en un edificio y sus perjuicios, es saber si estos surgen por incumplimiento de alguna ley o nacen del incumplimiento del contrato de compraventa. Por ejemplo: si en el contrato de compraventa viene especificado que las tomas de electricidad son de un modelo determinado y las que se colocan son de una gama inferior, estaríamos hablando de un incumplimiento contractual, pese a que las tomas funcionan y cumplen la legislación. Otra cosa distinta sería que estas tomas no tengan toma de tierra, o sean un producto no homologado, entonces el incumplimiento sería legal, al no cumplir la normativa de aplicación. Defectos derivados de no cumplir con las exigencias básicas de calidad establecidas en el Código Técnico de la Edificación, u otra normativa aplicable a la construcción son incumplimientos legales. Puede ocurrir que se den ambos incumplimientos, el contractual y el legal a la vez.
Clasificación de la naturaleza de los distintos daños y perjuicios que pueden aparecer en un edificio.
Enumerémoslos para a continuación explicarlos:
- Daños materiales en la construcción.
- Perjuicios causados por daños materiales en la construcción.
- Defectos de naturaleza contractual.
- Perjuicios causados por incumplimiento contractual.
1.Daños materiales en la construcción, son vicios o defectos que aparecen en un edificio causados por una mala ejecución de la obra, un mal diseño del edificio o el incumplimiento de la normativa técnica de aplicación. También pueden aparecer por un mal uso y mantenimiento por parte de los usuarios, por causas fortuitas o fuerza mayor, por acto de un tercero ajeno a los agentes implicados en la construcción y promoción del edificio, o incluso por el propio perjudicado por el daño. Veamos algunos ejemplos:
Mala ejecución: una tubería mal colocada, un acabado defectuoso, humedades por mala ejecución de la impermeabilización…
Mal diseño del edificio: ejecución de una solución constructiva según diseño del proyecto que no prevé la impermeabilización de una zona por donde se produce la entrada de agua; una estructura mal calculada que produce flechas excesivas y provoca la fisuración de la tabiquería…
Incumplimiento de la normativa técnica de aplicación: instalación de un aislamiento acústico entre viviendas insuficiente que produce niveles de ruido mayores que los admitidos por la legislación; construcción del cerramiento de fachada sin aislamiento térmico; portal de un edificio con escalones que lo hacen inaccesible a personas de movilidad reducida…
Mal uso y mantenimiento del edificio: el suelo pierde el brillo por la utilización inadecuada de productos de limpieza; no realización de las revisiones o reparaciones periódicas indicadas en el Libro de Uso y Mantenimiento del Edificio respecto a la limpieza de bajantes, sellado de juntas, mantenimiento de maquinaria…
Causas fortuitas o fuerza mayor: terremotos, tempestades, guerras, atentados…
Acto de un tercero: Vandalismo, obras en la finca vecina que afectan al edificio…
Acto del propio perjudicado: un usuario o propietario que, deliberadamente o no, causa daños en el edificio modificando algún elemento estructural que está en su piso al hacer una obra de reforma; tapa la salida de las chimeneas de ventilación por miedo a la entrada de insectos…
2.Perjuicios causados por daños materiales en la construcción. Los perjuicios causados por los daños materiales en la construcción son los daños, bien materiales, o de otro tipo (corporales, morales…), que los daños materiales del edificio han provocado. Pueden ser de muy distinta naturaleza, desde un mueble que se ha estropeado por una humedad, daños en la salud al provocar alergia o enfermedades por la mala ventilación, gastos en alquileres por desalojo temporal o hasta daños morales.
3.Defectos de naturaleza contractual. Los defectos de naturaleza contractual, surgen del incumplimiento por parte del promotor de sus obligaciones en la entrega del edificio, al carecer éste de algunas de las prestaciones que aparecen en el contrato de compraventa y sus anexos. Como ejemplo tendríamos que en la memoria de calidades aparece un sistema de climatización en la vivienda y se entrega sin éste. Es decir, no hay un daño material en el edificio debido a una mala ejecución, sino simplemente hay elementos que faltan o son de una calidad diferente a lo pactado en el contrato de compraventa.
4.Perjuicios causados por incumplimiento contractual. Son perjuicios que no conllevan ningún daño material o defecto en el edificio, sino que han producido un perjuicio en los adquirientes de la vivienda al no haberse cumplido las cláusulas del contrato de compraventa. Un ejemplo puede ser el prejuicio causado por un retraso en la fecha de entrega que ha obligado a estar más meses de alquiler en otro inmueble.
En el siguiente artículo veremos las garantías y protección del consumidor frente a los daños materiales y perjuicios producidos por estos en la adquisición de viviendas.
Gumersindo Fernández Reyes.
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8 diciembre, 2017
Nos guste o no, desde que nacemos hasta que morimos estamos obligados a entendernos con la Administración Pública, y el único lenguaje que entiende es el procedimiento administrativo (dejando al margen las prácticas ilícitas).
El maleable e intangible “interés general” invita a nuestros dirigentes a gobernar regulando hasta el infinito cualquier actividad, inundándonos anualmente con cientos de miles de páginas en los boletines oficiales. Esta vorágine legislativa alimenta los quehaceres del ejército de burócratas que habitan un sobredimensionado sector público.
Pero en este artículo no vamos a hablar de cambiar el mundo, sino de cómo sobrellevarlo. Para ello, hemos de saber que la Administración Pública está obligada a actuar de una manera tasada y bajo ciertos principios generales loables de los que intenta escabullirse frecuentemente. Este cauce formal es el procedimiento administrativo, y sus finalidades son esencialmente dos: La garantía del derecho de los administrados y la garantía del interés público. Nos centraremos en la primera.
Los derechos de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones Públicas se encuentran protegidos a través de una serie de instrumentos tanto de carácter reactivo, entre los que destaca el sistema de recursos administrativos o el control realizado por jueces y tribunales, como preventivo, a través del procedimiento administrativo1.
Un expediente administrativo constituye el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a una resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla2. De la correcta instrucción de un expediente administrativo depende la legalidad y acierto de la resolución administrativa.
A continuación desarrollaré brevemente algunos de los aspectos de la Administración Pública y sus procedimientos que considero nos pueden ser de gran ayuda:
– La sujeción al ordenamiento jurídico. Las Administraciones Públicas en su funcionamiento e interacción con los ciudadanos están sujetas tanto en el fondo como en las formas al ordenamiento jurídico. Es decir, sus actos no son válidos aún cuando teniendo razón en el fondo, no han seguido escrupulosamente el cauce legalmente establecido para hacerlo. Tampoco son válidos sus actos si el fondo del asunto es contrario al ordenamiento jurídico pese a haber seguido formalmente el procedimiento. Tampoco son válidos si aún siendo correctos en forma y fondo, la resolución emana de un órgano que no tiene facultad para ello3.
– La objetividad, o la prohibición de la arbitrariedad. Tanto en el fondo como en las formas las Administraciones Públicas deben actuar con objetividad, es decir no cabe arbitrariedad en sus actos ni en sus resoluciones4. Los problemas surgen cuando para la aplicación de la legislación cabe interpretación, y ahí entran en juego los funcionarios5. En estos casos la objetividad de la Administración está en función de la conducta de sus empleados públicos, pues las apreciaciones de éstos se convierten en las apreciaciones de la Administración. Incido en los funcionarios y no en las autoridades ya que es difícil que éstas se desvíen de la objetividad requerida si el procedimiento se ha realizado correctamente.
– Los funcionarios son responsables de sus actos. Vista la correlación entre la objetividad de la Administración Pública y la imparcialidad de sus funcionarios, debemos aparcar la visión de la Administración como un ente abstracto, y verla como un conjunto de personas que en el desempeño de su trabajo pueden cumplir con objetividad o no su función, y que son responsables de ello. La responsabilidad de los funcionarios o autoridades puede ser exigida indirectamente tanto en el ámbito laboral (responsabilidad administrativa o disciplinaria), como en el civil si ocasiona daños o perjuicios a la Administración o a terceros y directamente en el ámbito penal, en el caso de que su actuación suponga un delito o una falta que puede estar castigada incluso con la cárcel. La legislación permite al interesado en un procedimiento administrativo a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos6.
– Los plazos. Esta es la bestia negra para cualquier particular o empresario. Hay retrasos que son debidos simplemente al mal funcionamiento de la Administración o dejadez de sus funcionarios. Pero hay ocasiones en las que deliberadamente se dilata un procedimiento en el tiempo con alguna finalidad determinada, loable o no a ojos de quien lo hace, pero en cualquier caso ilegal. Otra forma de dilatar los procedimientos es emitir resoluciones contra el ordenamiento jurídico, a sabiendas de que para enmendarla hay que recurrir a los tribunales con lo que eternizan la resolución. En ambos casos hablamos de desviación de poder.
Todos los procedimientos administrativos deben resolverse en unos plazos determinados, que en caso de no cumplirse, comienza a operar la herramienta de los silencios administrativos. Si el silencio es estimatorio o positivo, problema resuelto, aunque para hacerlo valer frente a terceros tendremos que dar muchas explicaciones. Si es desestimatorio o negativo y no compartimos tal resolución, entonces comienza la batalla de recursos administrativos y/o la judicial en el Contencioso Administrativo, lo que hará que los plazos se eternicen.
Para el empresario o consultor inmobiliario el “cuándo” es uno de los elementos esenciales a la hora de proyectar las necesidades que cree va a satisfacer de sus clientes en el futuro. Una distorsión de esta previsión temporal puede llevar al traste muchos negocios, o causar perjuicios que sí se pueden medir objetivamente y difícilmente se le pueden reclamar a la administración (intereses bancarios, pérdida de ingresos por retraso en la apertura de un negocio, pérdida de clientes, gasto en alquiler por no poderme mudar a una vivienda…).
– Regulación de los distintos procedimientos. Cada Administración Pública puede regular todos los procedimientos administrativos que le afecten, pero esta regulación está sujeta a los principios generales recogidos en La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que a su vez tendrá carácter supletorio y complementario de cualquier procedimiento. Por ejemplo, los procedimientos administrativos en el ámbito de la Disciplina Urbanística en Andalucía están regulados por legislación sectorial y la de régimen local:
– Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
– Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
– Ordenanzas municipales si las hubiese.
– Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
– Y de manera complementaria y supletoria el Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (art.9).
Conclusiones. La actividad inmobiliaria está altamente intervenida y regulada por la Administración Pública. Conocer su organización, funcionamiento y su modo de interactuar con nosotros es esencial para poder sobrevivir en nuestro sector. Hacer valer nuestros derechos con firmeza y pedir responsabilidades cuando se vulneren es, en mi opinión, el único camino para conseguir nuestros objetivos.
Nota 1. Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Nota 2. Definición extraída del art. 164 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales
Nota 3. Además de la legislación que regula los diferentes procedimientos administrativos es importante conocer el régimen jurídico y la organización y funcionamiento de la Administraciones Públicas. Estas están reguladas de manera general por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de manera particular por la legislación sectorial a la que pertenezca la administración frente a la que actuamos.
Nota 4. Artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española (CE).
Nota 5. A efectos de este artículo entendemos por funcionario cualquier empleado público independientemente de cual sea su régimen laboral.
Nota 6. Artículo 53.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LPACAP sobre los Derechos del interesado en el procedimiento administrativo.
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Supongamos que se nos presentan distintas formas de adquirir una vivienda:
– Vivienda nueva terminada.
– Vivienda terminada de segunda mano.
– Vivienda sobre plano de una empresa promotora.
– Vivienda sobre plano en régimen de cooperativa.
Y suponemos que en todos los casos el comprador está convenientemente asesorado1 por un profesional del sector y se le ofrece la documentación informativa que exige la legislación2. Pasemos a analizar sus riesgos:
Compra de vivienda terminada. Sin duda la forma más segura de adquirir una vivienda es comprarla terminada y salir con las llaves de la notaría directo a disfrutarla. Si además la vivienda es nueva aúna la posibilidad de estrenarla con la ventaja de disfrutar de las garantías que la legislación recoge frente a determinados daños materiales (garantía anual, trianual y decenal3).
Sin embargo la compra de una vivienda terminada de segunda mano tiene el riesgo de que existan defectos no manifiestos o vicios ocultos, sin la posibilidad de garantía salvo que sean graves y durante un plazo corto (6 meses). Dependiendo de la antigüedad y estado de conservación también podemos encontrarnos problemas en los elementos comunes del edificio. Ayuda mucho averiguar el motivo por el que los propietarios actuales venden el piso.
Por tanto en el caso de decidirnos por una vivienda terminada, el riesgo no está en la operación de compra, sino en la calidad del producto adquirido. La información mínima que el vendedor está obligado a darnos no nos protege frente a la existencia de vicios ocultos.
Compra sobre planos. Garantía de las cantidades entregadas a cuenta. Cualquier adquisición sobre plano nos obliga a adelantar sumas de dinero para el pago de la vivienda. Por ley4, estas cantidades entregadas tendrán que estar garantizadas por el promotor o por la sociedad cooperativa mediante un seguro de caución o por un aval solidario emitido por entidad financiera. Esta garantía debe estar en vigor desde la obtención de la licencia de obra. Es posible que antes de la licencia se hayan adelantado cantidades que por tanto no estarán aseguradas hasta la suscripción del seguro o el aval.
Por tanto, para la adquisición de una vivienda sobre planos hay que asegurarse de la existencia y correcta suscripción de esta garantía, lo que no quita que el comprador habrá fracasado en su objetivo primigenio de adquirir una vivienda en un plazo determinado si la promoción no llega a buen puerto.
Veamos a continuación los riesgos de comprar una vivienda sobre planos a un promotor inmobiliario o de incorporarme a una cooperativa de viviendas, en el caso, cada vez más infrecuente, de que no exista o sea defectuosa la garantía de las cantidades entregadas a cuenta:
Compra de vivienda sobre planos a un promotor inmobiliario.Cuando compramos una vivienda sobre plano, lo que tenemos es un contrato cuyo valor dependerá de lo bueno o malo que sea tal contrato y, sobre todo, de la solvencia del promotor. En este contrato vienen definidas tanto las calidades y características de la vivienda, como el plazo y el precio que serán cerrados.
En caso de que el promotor quiebre y no se entregue la promoción en las condiciones pactadas, debemos hacer valer ese contrato para poder recuperar las cantidades aportadas, posiblemente en instancias judiciales y compitiendo con el resto de acreedores que tenga el promotor (entidades financieras, constructora, técnicos, etc.).
Por tanto, debemos preocuparnos por el buen nombre comercial y la trayectoria de la empresa promotora, además de investigar su solvencia financiera, que esté al corriente de sus deudas con la Seguridad Social y Hacienda, y que no esté en algún registro de morosos como el RAI (Registro de Aceptaciones Impagadas).
Adquisición de vivienda en régimen de Cooperativa5. En este caso, no compramos una vivienda, sino que promovemos nosotros mismos junto con el resto de los miembros de la cooperativa. Las condiciones y características de la vivienda pueden venir recogidas en un contrato de preadjudicación que firmaremos con la sociedad cooperativa, pero más importante es conocer los Estatutos y los acuerdos de Asamblea y Consejo Rector, pues nos vinculan tanto como el contrato. Entre los riesgos que existen en éste sistema de adquisición de viviendas nos encontramos con los siguientes:
– El precio no es cerrado. El precio de las viviendas es el resultado de un presupuesto estimado por la Cooperativa. Un error en esta estimación o la aparición de imponderables durante la obra pueden hacer que varíe el precio final de la vivienda. Los mismos cooperativistas pueden aumentar deliberadamente el precio si deciden en Asamblea modificar el proyecto o mejorar sus calidades. Por otro lado, también es posible que el precio disminuya respecto lo estimado inicialmente.
– Promociones no vendidas en su totalidad. Puede ocurrir que los cooperativistas decidan comenzar una promoción sin que esté preadjudicada al 100%, es decir que hay más inmuebles que cooperativistas interesados. Se comienzan las obras con la esperanza de que se preadjudiquen antes de la terminación del edificio. Si al final esto no ocurre, los cooperativistas tendrán que hacerse cargo del coste de los inmuebles no vendidos, generalmente asumiendo la cuota del préstamo promotor hasta que por fin se vendan. Dependiendo del montante total que supongan estos inmuebles, podemos ir desde una anécdota a una catástrofe para los cooperativistas.
Ciertamente, vender viviendas en régimen de cooperativa sobre planos es más difícil que hacerlo una vez que se ha comenzado la obra, y aún es más fácil cuanto más cerca de la finalización del edificio se esté.
– Bajas de miembros de la Cooperativa. Aunque una promoción comience con todos sus inmuebles adjudicados, a mitad de camino puede ocurrir que se den de baja algunos de los cooperativistas. Es una variante de la situación anterior. La única ventaja es que la legislación permite unos plazos cómodos para la devolución del dinero aportado (3 años si la baja es justificada y 5 años si no lo es), pues la Ley protege a la Cooperativa.
– Plazos de entrega. Las causas de los retrasos en la entrega de las viviendas son las mismas que en el caso de una promoción nueva, por lo que aquí no hay diferencia, salvo la de tener información de primera mano de lo que está pasando. Desaconsejo constituir cooperativas en suelos que no sean urbanos consolidados, por el grado de incertidumbre temporal que supone la gestión de suelos con otra calificación urbanística.
Control de riesgos en cooperativas de viviendas. Como una sociedad cooperativa se crea ex profeso para cada promoción, no es posible como en el caso de las promotoras investigar la trayectoria y solvencia de la misma, pero si es posible comprobar la seriedad y profesionalidad de la empresa gestora de la cooperativa que la va a asesorar, ya que en su gestión está implícita gran parte del éxito de la promoción.
Respecto a la promoción no vendida en su totalidad, la solución es fácil, no apuntarse a una cooperativa que no esté vendida al 100% o casi, o analizar el escenario de no venta de esos inmuebles y las distintas salidas como puede ser el alquiler de los mismos. En cuanto a las bajas voluntarias una vez comenzada la cooperativa, la barrera de entrada que supone pedir una aportación importante (para la compra del suelo), también se convierte en una barrera de salida por ser una forma de medir el compromiso de los cooperativistas con el proyecto. Es una buena práctica mantener los canales de comercialización abiertos para tener una lista de suplentes a los que llamar en el caso de que se produzca una baja.
La transparencia que lleva implícita el sistema de promoción en régimen de cooperativa, proporciona capacidad de reacción para tomar medidas ante cualquiera de las vicisitudes que hemos explicado. También es importante señalar que el objetivo empresarial de una cooperativa de viviendas es claro y único, construir el edificio, mientras que en el caso de una promotora puede haber intereses cruzados o problemas ajenos a la promoción.
Conclusión. Lo ideal es tener suerte y encontrar exactamente lo que queremos en una promoción recién terminada. Si no es así y si decidimos comprar sobre plano, primero hay que asegurarse de que nos garantizan las cantidades entregadas a cuenta y segundo contrastar la solvencia, profesionalidad y buen nombre comercial del promotor o de la empresa gestora de la cooperativa. Si se cumplen estas condiciones el riesgo está muy acotado y la decisión dependerá más de si el producto nos gusta que del sistema utilizado. Si nos decidimos por la cooperativa de vivienda tened en cuenta los consejos de este artículo para minimizar los riesgos. Otro factor muy importante es que en la cooperativa somos propietarios del suelo y de lo que se vaya construyendo en él, mientras que en el caso del promotor lo que tenemos es solamente un contrato.
Nota 1. El asesoramiento de un consultor o agente inmobiliario en cualquier operación de compra de vivienda es siempre aconsejable. Los notarios también cuentan entre sus cometidos el asesoramiento jurídico gratuito a la hora de la adquisición de una vivienda. Las áreas de consumo de las Administraciones Públicas cuentan con guías prácticas que también pueden ser de ayuda.
Nota 2. Las Comunidades Autónomas cuentan con legislación que regula la información comercial que se debe poner a disposición del comprador de una vivienda. En el caso de Andalucía es regulado por el Decreto 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía.
Nota 3. Art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Nota 4. Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Nota 5. En el artículo publicado en este Blog “Promoción de viviendas en régimen de cooperativa” se explica brevemente cómo funciona este sistema de promoción de viviendas.
Gumersindo Fernández Reyes
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GF Arquitectos
10 noviembre, 2017
El patrimonio histórico personal o familiar. Más allá de su utilidad o de su valor económico, muchos de nosotros decidimos conservar bienes que hemos comprado, nos han regalado o hemos heredado. Entre los motivos que nos mueven a ello están los recuerdos que nos evocan, la devoción que sentimos hacia lo que representan o simplemente porque nos gustan. Desde un souvenir a una joya familiar, todo puede formar parte del patrimonio personal o familiar si así lo decidimos. Es una decisión que se toma sobre bienes de tu propiedad, según criterios personales y que no afecta a terceros. Si la selección de estos objetos ha superado la criba del tiempo, hablan además de nuestro pasado o de nuestra historia. Podríamos entonces denominarlos patrimonio histórico personal o familiar.
El patrimonio histórico de una comunidad. De manera análoga, en algún momento de la historia de las sociedades el ser humano empezó a valorar determinadas construcciones no por la funcionalidad1 para la que fueron concebidas sino por su valor representativo, sentimental, estético o artístico y pensó que debía conservarlas. Esta valoración subjetiva que hace el hombre puede ser personal y espontánea, de manera similar a como elegimos nuestro patrimonio personal o familiar, pero también puede estar inducida intencionadamente por las clases dirigentes o grupos de presión.
Son muchos los motivos por los que se nos puede inducir y educar a apreciar determinados bienes como parte de nuestro patrimonio histórico. Entre estos motivos están: forjar una identidad nacional por intereses políticos, pertenencia a un colectivo por creencias religiosas, étnicas o culturales, o simplemente el mero interés científico o artístico por el pasado.
Además, dentro de una comunidad puede haber colectivos que sí aprecien la conservación de determinadas construcciones y otros que no. O incluso que algo que no era apreciado en el pasado lo sea en el presente.
Por tanto el concepto de patrimonio histórico es subjetivo y dinámico, y no depende de los objetos o bienes en sí, sino de los valores que la sociedad de manera espontánea o inducida atribuye en cada momento de la historia. Entre los valores atribuibles a los inmuebles objeto de protección están:
– La rememoración del pasado de una sociedad.
– La conmemoración de hechos o personajes históricos.
– Lugares de culto.
– Identidad colectiva.
– Singularidad técnica o artística.
– Los que gobiernos o grupos de presión consideren oportunos, justificada o injustificadamente.
-…
En la actualidad la identificación y protección de estos valores está en manos de los gobiernos articulado a través del entramado legislativo que lo regula y de los órganos consultivos que lo asesoran. La protección que tales regulaciones hacen de los bienes inmuebles puede coincidir o no con la apreciación mayoritaria de una comunidad.
¿Pero qué pasa cuando esa necesidad de conservar un bien se proyecta sobre algo que no es de nuestra propiedad?
Puede ocurrir que en una comunidad muchos de sus componentes o sus gobernantes valoren una construcción que no es de su propiedad y les gustaría conservarla. Hay varios caminos:
– Que el propietario tenga interés en conservarla.
– Convencer e incentivar a su propietario para que la conserve.
– Comprarla entre todos y conservarla.
– Obligarle a conservarla mediante coacción (legitimada o no por las leyes).
Los gobiernos, en aras del pretendido beneficio que supone para la colectividad la conservación de estas construcciones, quebraron el consuetudinario derecho de la propiedad privada limitando las intervenciones que sobre dichos inmuebles pueden hacer sus propietarios. Y siempre esgrimiendo lo que en la legislación española se denomina interés general, función pública de la propiedad o utilidad pública (ver artículo Derecho de Propiedad Privada Y Función Social 20-09-2017).
El conflicto con el derecho de la propiedad es menor cuando las construcciones a las que se le atribuyen estos valores son de titularidad pública, o son los titulares de las mismas los que voluntariamente promueven su conservación.
Los conceptos patrimonio y patrimonio histórico según el diccionario RAE. La Real Academia de la Lengua Española (RAE) define el sustantivo patrimonio, como un conjunto de bienes y derechos adquiridos por herencia. Si a este patrimonio le sumamos el adjetivo histórico éste ha de tener relevancia histórica por ser digno de pasar a ella.
También existe en este diccionario una definición conjunta de patrimonio histórico como el “conjunto de bienes de una nación acumulado a lo largo de los siglos, que por su significado artístico, arqueológico, etc. son objeto de protección especial por la legislación”.
Es precisamente en el “etc.” de esta definición donde he hecho mayor hincapié en este artículo, ya que se corre el riesgo de cercenar libertades en base a ideologías o intereses en detrimento del derecho de la propiedad privada.
En otro artículo abordaré los adjetivos y gentilicios que, junto al de histórico, se aplican al concepto de patrimonio para delimitar los valores objeto de protección, tales como español, artístico, cultural, paleontológico, arqueológico, etnológico, científico…
Nota 1. Entre las distintas funciones o usos para los que fueron concebidas las construcciones están las de la vivienda para vivir, un almacén para almacenar, una fábrica para fabricar, etc. También hay construcciones que fueron concebidas expresamente para inspirar respeto, devoción, conmemorar citas o personajes históricos. Y podemos hablar de una tercera familia de construcciones que aúnen varias de las anteriores (viviendas que aparte de alojar a sus moradores pretendan inspirar respeto o admiración por ejemplo).
Gumersindo Fernández Reyes.
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GF Arquitectos
27 octubre, 2017
Abordemos una serie de principios básicos para emprender en el sector inmobiliario:
1. El futuro es una incertidumbre inerradicable. Esta es una afirmación categórica que nos lleva inexorablemente al concepto de riesgo. Lo más que podemos hacer en cualquier empresa que acometemos es acotar los riesgos en la medida de lo posible. En el sector inmobiliario estos riesgos pueden ser comerciales, financieros, jurídicos, urbanísticos, etc. Existen riesgos que con una gestión diligente y profesional pueden desparecer, como la viabilidad urbanística de un proyecto. Pero hay otros riesgos que a lo más que aspiramos es a reducirlos, como saber si nuestros inmuebles tendrán aceptación en el mercado y qué precio estarán dispuestos a pagar por ellos.
2. Acometemos una actividad empresarial con la intención de mejorar nuestras vidas (y así mejoramos las de los demás). Nadie acomete una actividad empresarial si no es para obtener un beneficio a cambio. Este beneficio podrá ser monetario o de otro tipo, pero supondrá en cualquier caso un intento por mejorar la vida de quien lo emprende. Si un empresario tiene éxito es porque los productos o servicios que ofrecen son apreciados por los consumidores que están dispuestos a adquirirlos, ya que consideran que con éstos mejorarán su vida. Por tanto cualquier empresa con éxito consigue en primera instancia mejorar la vida del empresario e implícitamente la de sus clientes.
3. Los consumidores adquieren productos o servicios sólo si con ello creen que van a mejorar su vida. El hombre aspira a mejorar sus condiciones materiales de vida a través de sus acciones, pretendiendo cambiar un estado menos satisfactorio por otro que lo sea más. La adquisición o alquiler de un inmueble, para establecer un negocio o para vivir en él, es una de las decisiones más importantes que se toman. Una vez tomada se renuncia a adquirir otros muchos bienes o servicios por considerarse menos importantes para el fin propuesto. A lo que se renuncia constituye el precio de lo que se adquiere. Por tanto en el mercado inmobiliario no sólo competimos con el resto de productos similares, sino con muchos otros de diferente naturaleza, incluso algunos que aún no existen. Alguien puede decidir no comprar un piso por estudiar un máster, por viajar, por comprarse un coche o simplemente por ahorrar para pretender comprarse algo mejor en el futuro.
4. El empresario debe ser un mandatario del consumidor. El empresario actúa a modo de mandatario de los consumidores, como un representante de los mismos, a los que ha de prestar atención y detectar e interpretar sus necesidades. Sólo anticipándose a qué productos o servicios son los que están dispuestos a adquirir los consumidores es posible tener éxito. Una vez decidido cuál es el producto, el empresario dirige sus medios materiales y humanos hacia la consecución de esa meta.
5. La soberanía es del consumidor. En la sociedad de mercado podríamos llevarnos la impresión de que son los empresarios los que mandan, los que deciden que hay que consumir y a qué precio, pero no es así. Los empresarios están sometidos incondicionalmente a las órdenes del consumidor. Quién acierte con sus deseos y lo que están dispuesto a pagar por ellos, triunfará y el que no, fracasará estrepitosamente.
6. No hay fuerzas ocultas que muevan el mercado, sino individuos tomando decisiones. Hay que alejarse de concepciones holísticas para acotar riesgos comerciales. El holismo es una doctrina que propugna la concepción de cada realidad como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen. El holismo se enfrenta al individualismo. Ejemplos de concepciones holísticas serían las que recogen frases como: “los extranjeros compran aquí por nuestro clima”, “los españoles prefieren comprar a alquilar”, “todos los ciudadanos de tal ciudad desean tener un chalet en las afueras”, etc. Cada uno de los individuos que forman tales colectivos toman decisiones de manera individual y en función de sus intereses, coincidiendo o no con las de los demás. Se dan muchos casos en los que en un mismo edificio con unos productos inmobiliarios homogéneos, conviven individuos de orígenes y necesidades muy dispares, además alejadas de las previsiones iniciales del promotor.
7. Si estoy perdido, plan B: la flexibilidad. A la hora de acotar los riesgos de cualquier desarrollo inmobiliario, prejuicios holísticos y una mala utilización e interpretación de las herramientas que la sociología pone a nuestra disposición puede hacernos errar. Si no podemos prever quién va a ocupar nuestros edificios, debemos hacer diseños flexibles, plantas intercambiables, distintas opciones, que nos permitan adecuar el producto a casi a cualquier cliente que entre por la puerta.
8. La omnisciencia del consumidor tampoco existe, de ahí la importancia del buen nombre comercial. No sólo tiene incertidumbres el promotor cuando diseña un producto, lo clientes al adquirirlo también. La omnisciencia consiste en saber o conocer todo, es decir el conocimiento absoluto. Es una propiedad que se le atribuye a Dios. De ahí que no podamos tener una opinión experta de todos los productos que adquirimos a lo largo de nuestra vida. Es posible que sepamos mucho de coches pero no de neveras o trajes de etiqueta. Para intentar acertar en nuestras decisiones de compra nos apoyamos en la reputación y confianza que nos proporcione el fabricante. Por eso es importante cuidar la imagen o el buen nombre comercial de la empresa o profesionales que desarrollen el producto inmobiliario además del producto en sí. Conquistar un buen nombre comercial no sólo exige honestidad y dedicación sino también gastos monetarios que lo fortalezcan.
9. El precio de un inmueble no lo determinan los costes sino lo que los clientes estén dispuestos a pagar por él. Si entendemos por precio el valor monetario al que se consuma una transacción en el mercado, los costes no determinan los precios, sino al contrario. Los empresarios estiman los productos y los precios a los que los consumidores podrán consumirlos, y luego ajustan los costes que tienen. El empresario intentará que el producto que ha creado y cree que se venderá a un precio determinado, sea viable haciendo que los costes sean inferiores a los ingresos. Todo producto inmobiliario que está en el mercado intercambiándose es por esta viabilidad, si no, no existirían (o no se intercambiarían).
Muchos de los costes que tiene la promoción de un inmueble tienen cierta flexibilidad, pero quizás donde se visualiza mejor esta idea es en el precio del suelo. Un producto inmobiliario idéntico en diseño y costes (salvo el suelo), puede tener precios distintos dependiendo de su ubicación, ya que en un barrio céntrico los compradores están dispuestos a pagar más por él que junto a un vertedero. Vemos que el suelo, que es un factor de producción más, se ajusta en función de lo que los consumidores están dispuestos a pagar (precio).
10. La importancia de la publicidad. Es muy difícil vender un producto inmobiliario si no se da a conocer entre los posibles demandantes. Hasta aquí una obviedad, así que cuantos más potenciales clientes conozcan un inmueble será más fácil encontrarle comprador. Lo que no es tan obvio es que ese inmueble se podrá vender a un precio más elevado. Ésta es una de las leyes de tendencia que se cumplen a igualdad de circunstancias, es decir, si lo comparamos con un mismo inmueble que se publicita en menor medida, será más difícil venderlo al mismo precio que otro que se publicita más. Por tanto, la importancia de la publicidad no sólo se basa en la búsqueda de potenciales demandantes, sino también en el precio.
Gumersindo Fernández Reyes.
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Descripción y funcionamiento. Esencialmente una cooperativa consiste en un grupo de personas (cooperativistas) que se ponen de acuerdo para auto-promover un edificio de viviendas para su posterior adjudicación y disfrute. De esta manera, desaparece la figura del promotor, lo que suele suponer un ahorro en el precio final de las viviendas.
Para ello, este grupo de personas crea una empresa con personalidad jurídica propia (Sociedad Cooperativa), a la que dotan de unas normas de funcionamiento (Estatutos de la Cooperativa), de un órgano de decisión democrática (Asamblea), y de un órgano de administración (Consejo Rector).
Con este sistema, son los cooperativistas los que toman el mando del proceso de promoción y construcción de sus viviendas, mediante decisiones acordadas democráticamente a través de la Asamblea y el Consejo Rector elegidos por ellos.
Los cooperativistas, por lo general, no tienen los conocimientos necesarios para llevar esta empresa a buen fin, por lo que contratan el asesoramiento de una Gestora de Cooperativas para que se encargue de la gestión y administración de la misma. La Gestora elaborará y proporcionará a los Socios la documentación necesaria para que puedan llevar a cabo eficientemente su labor como autopromotores.
Entre los principios generales que rigen las cooperativas se encuentran:
– La libre adhesión y baja voluntaria de los socios.
– Estructura, gestión y control democráticos: todos los aspectos de la Cooperativa estarán regidos de forma democrática por sus socios.
– Igualdad de derechos y obligaciones de las personas socias. Todos los socios serán iguales entre ellos sin ninguna preferencia, pudiendo cualquiera de ellos ser elegido para formar parte del órgano de administración.
La voluntad de la Cooperativa se manifiesta a través de la Asamblea General, que estará formada por todos y cada uno de los socios cooperativistas, donde cada uno tendrá derecho a votar en igualdad de condiciones al resto. A la Asamblea General le corresponderá aprobar todas las directrices de la Cooperativa, por mayoría de votos salvo en los casos en los que necesite mayoría reforzada y siempre respetando los derechos individuales de cada cooperativista.
El órgano de administración con el que cuenta la Cooperativa es el Consejo Rector, que será el que ejecute los acuerdos alcanzados en Asamblea General y el que participe en todas y cada una de las decisiones de la promoción. Los miembros del Consejo Rector serán elegidos por y de entre los socios.
La legislación que regula las cooperativas es similar en todas las Comunidades Autónomas. Por un lado está la legislación estatal, que es la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, y por otro lado la legislación autonómica. La legislación estatal funciona con carácter supletorio de la legislación autonómica.
En la Comunidad Autónoma de Andalucía, el funcionamiento de las cooperativas de viviendas está regulado por la siguiente normativa:
– Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas.
– Decreto 123/2014, de 2 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas.
Asimismo, existe un Registro de Cooperativas Andaluzas, dependiente de la Junta de Andalucía, en el que se inscriben los documentos esenciales de la gestión cooperativa, velando por su adecuación a la normativa.
Financiación de las viviendas. La promoción y construcción del edificio se financia con las aportaciones económicas de los cooperativistas. La totalidad de las aportaciones económicas que hace cada cooperativista se corresponden con el precio de su vivienda. Si sumamos los precios de todas las viviendas y de otros departamentos como garajes, locales o trasteros, el resultado debe ser igual a la suma de todos los costes necesarios para la promoción y construcción del edificio.
El presupuesto de costes de una Cooperativa es una estimación detallada que no tiene la consideración de presupuesto cerrado. Las variaciones que se puedan producir en él supondrían un abaratamiento o encarecimiento del precio de las viviendas. En cualquier caso, un aumento de la cuantía total de las aportaciones para financiar las viviendas en más de un 5%, legitimará al Socio a darse de baja de la Cooperativa de forma justificada, lo que le dará derecho a un reintegro total de sus aportaciones.
Es habitual que la compra del suelo se realice con recursos propios de los cooperativistas, por lo que tienen que contar con ahorros suficientes para ello. El resto hasta completar el precio de la vivienda, se suele financiar mediante un crédito que solicita la Sociedad Cooperativa a una entidad financiera. Una vez adjudicadas las viviendas los cooperativistas se subrogarán en la parte del crédito que recaiga sobre su inmueble, o si es el caso cancelarla.
Una de las ventajas de hacer una promoción en régimen de cooperativa en la Comunidad Autónoma de Andalucía, es la exención fiscal en la aplicación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) y Actos Jurídicos Documentados (AJD) en el ejercicio y cumplimiento de sus fines sociales.
Por todo lo expuesto en el artículo, vemos que la promoción en régimen de cooperativa es un sistema de adquisición de viviendas muy interesante para un perfil determinado de comprador.
Gumersindo Fernández Reyes.
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GF Arquitectos
29 septiembre, 2017
DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA Y FUNCIÓN SOCIAL .
El derecho de propiedad privada y las limitaciones que al mismo se imponen en base al interés general están en guerra. El abuso de la función social de la propiedad, que es como se conocen estas limitaciones a su normal uso y disfrute, tiene consecuencias negativas en nuestro día a día como propietarios. Pero más devastadoras son las consecuencias del mismo a nivel social, consiguiendo un resultado opuesto al pretendido.
Para ilustrar veamos algunos ejemplos de limitaciones del derecho de propiedad basados en el interés general:
– El propietario de una explotación agraria en medio del campo quiere hacerse una vivienda para pasar los fines de semana con la familia y la normativa urbanística se lo prohíbe.
– Un particular quiere alquilar su vivienda por fines de semanas y días sueltos y la normativa turística se lo limita o la urbanística se lo prohíbe.
– Una promotora tiene un solar en la ciudad que quiere destinar a un edificio de viviendas y la normativa urbanística le obliga a hacer oficinas.
– La comunidad de propietarios de un edificio en un Casco Histórico quiere pintar su fachada de un determinado color y la normativa de protección del patrimonio histórico se lo prohíbe.
– Una familia tiene una parcela junto al mar y no puede construir porque la ley de Costas marca unas servidumbres legales de protección que se lo impiden.
El derecho de propiedad privada me permite poseer cosas y disponer de ellas para su uso y disfrute. La propiedad de algo se obtiene habitualmente intercambiándola por dinero a su actual propietario, dinero conseguido con nuestro esfuerzo laboral o empresarial. Toda acción humana tiene como finalidad mejorar nuestra vida y en muchas ocasiones para alcanzarla necesitamos adquirir bienes en régimen de propiedad privada (casa, coche, ropa, comida, libros…).
El esfuerzo que hacemos por ofrecer bienes o servicios que cubran las necesidades de los demás y que me reporten beneficios para adquirir los que me ayuden a mejorar mi vida, es uno de los pilares fundamentales del desarrollo y bienestar de nuestra sociedad. Si no existiese la propiedad privada no habría que esforzarse para obtener esos bienes, pero no nos engañemos, tampoco existirían muchos de esos bienes y servicios porque nadie se habría esforzado en crearlos.
Por tanto, el derecho de propiedad privada debe ser mimado como pocos otros (junto a la libertad y el derecho de no agresión), pues su importancia transciende del mero uso y disfrute de la posesión en sí, para convertirse sin ser conscientes de ello, en un dinamizador económico y de bienestar social.
Honestamente os digo que, no me preocuparía tanto por mejorar la calidad de nuestros servicios y la atención a nuestros clientes si de ello no dependiera la adquisición de bienes que considero esenciales para mejorar mi vida y la de mi familia. La propiedad privada marca unas reglas del juego y unas relaciones de cooperación social en las que todos salimos ganando.
Límites y limitaciones al derecho de propiedad privada. Una vez expuesta la importancia del derecho de propiedad privada es necesario analizar sus límites y limitaciones para determinar si atentan perjudicialmente contra él. Los dividiremos en dos grupos:
– Límites y limitaciones por razón del interés privado.
– Limitaciones por razón del interés público.
Límites y limitaciones por razón del interés privado: Las relaciones de vecindad. Si nos centramos en la propiedad de inmuebles, podemos entender que este derecho a la propiedad privada puede tener unos límites que se generan en base a las relaciones de vecindad o el principio de no agresión. Es decir, que el normal uso y disfrute de nuestra propiedad no afecte negativamente a las propiedades contiguas y viceversa (externalidades negativas). Estaríamos alterando el derecho de propiedad de nuestro vecino si sobre él vertemos aguas, desechos, emitimos humos, olores, ruidos, le impedimos el soleamiento, etc.
También existe un tipo de limitaciones al derecho de propiedad que son fruto de un acuerdo mutuo entre particulares como pueden ser las servidumbres de paso, vistas, iluminación, medianería, etc.
El Código Civil, parte de la legislación medioambiental y ciertas ordenanzas municipales son las que regulan, no sin dificultad, los conflictos que surgen entre particulares. En tanto que estas regulaciones se basen en normas consuetudinarias y no en ocurrencias de nuestros legisladores no son un riesgo para nuestra sociedad, pues no desvirtúan la esencia del derecho de propiedad.
Limitaciones por razón del interés público: Función Social de la propiedad. Hablemos de los límites del derecho de propiedad privada en base a los intereses generales de la comunidad. Desde la Constitución Española se recoge el derecho a la propiedad privada, pero delimitando su contenido en base a la función social:
Artículo 33 (Constitución Española).
- Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
- La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
- Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Es decir, el poder legislativo (nuestra clase política) podrá imponernos limitaciones a la forma de disponer y usar nuestras propiedades privadas en base a un interés general o comunitario.
El problema es que bajo el paraguas del interés general cabe casi cualquier cosa si nuestros gobernantes se ponen a ello, y además es muy vendible electoralmente. Bajo la grandilocuencia de la protección del medio ambiente, la sostenibilidad, la igualdad o la cultura se puede seguir inflando la burbuja legislativa hasta extremos en los que paralicen la actividad económica.
Habría que sumar un segundo problema: la soberbia del legislador y sus equipos técnicos de presumir que bajo sus análisis y sus recetas son capaces de saber lo que es mejor para todos. Esta capacidad planificadora de los poderes públicos también se recoge en la Constitución:
Artículo 131. 1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.
Determinada información económica que se genera en una sociedad es inalcanzable parar los poderes públicos, pues está dispersa en el pensamiento de todos nosotros, y hay que dejar que en base a ésta información, cada uno tome sus propias decisiones para disponer de sus propiedades y mejorar su vida. Es decir, hay que dejar más libertad de decisión a los ciudadanos y eliminar la ineficiente planificación e intervencionismo.
Las leyes redactadas al amparo de la función social que subordinan el derecho de propiedad son esencialmente, las agrarias, la de expropiación forzosa, la de minas, patrimonio histórico, medio ambiente y sobre todo las sucesivas leyes del suelo y ordenación urbana.
En estas líneas hemos apuntado la batalla que se libra entre la libre disposición de nuestras propiedades en base a nuestros criterios y conocimiento del entorno, frente a la limitación que de ella se nos hace desde la Administración en base al interés general. Pero aún hay más, lean este otro artículo de la Constitución Española:
Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
Es decir todo lo tuyo y lo mío si alguna Ley lo recoge, nos lo pueden quitar si se subordina al interés general… ¿y no hemos salido a manifestarnos a la calle a pedir que se modifique estos preceptos constitucionales?
Cuando hablo del poder legislativo, hagan el ejercicio de visualizar a nuestros políticos decidiendo qué es importante para todos y qué no, y disponiendo o limitando el uso de nuestras propiedades si lo consideran necesario. Ésta es la mejor forma de ganar adeptos a esta causa frente al abuso de las limitaciones del derecho de propiedad en base al interés general.
Gumersindo Fernández Reyes.
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Hola a todos. Tras unos cuantos años de profesión me apetece compartir con vosotros mis conocimientos y experiencias por si os son de ayuda. En el Blog se mezclarán artículos de carácter técnico, jurídico, u opinión y siempre dentro del ámbito del sector inmobiliario.
La periodicidad del mismo será mensual, y en ocasiones contaremos con colaboraciones de otros profesionales.
Espero que os sea de utilidad.
Saludos
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GF Arquitectos
5 septiembre, 2017
