EL URBANISMO Y LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO FUNCIÓN PÚBLICA. PROPUESTA AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

En este artículo emplearemos la acepción de función pública1 que se utiliza para designar una actividad que le corresponde realizar al Estado2. Como ejemplo de estas “funciones públicas” nos encontramos con la de impartir justicia, dictar leyes, poner impuestos, la defensa nacional, la seguridad ciudadana, etc. Por lo general, tenemos asumido que sea el Estado quien ejerza estas funciones, sin cuestionarnos si es quien mejor puede desempeñarlas y si existen alternativas mejores3. El urbanismo y la ordenación del territorio pertenecen a este grupo de funciones reservadas a los poderes públicos.

Para que el Estado pueda ejercer estas funciones deben atribuírseles expresamente mediante Ley, no pudiendo arrogarse competencias unilateralmente sin respaldo del ordenamiento jurídico. No olvidemos que la promulgación de leyes es un arma de doble filo que, por un lado, deben proteger nuestros derechos individuales frente a una injerencia estatal, y por otro, habilitan a los gobernantes a interferir o conculcar esos derechos4 y 5. Esta dualidad protección-injerencia se evidencia nítidamente en el conflicto entre el derecho de propiedad del suelo y el urbanismo como función pública. Hagamos un breve recorrido histórico para ver cómo ha evolucionado la asunción de competencias por los poderes públicos hasta nuestros días:

Primera etapa. La ausencia de intervención pública en los asentamientos humanos.

Una de las fuerzas motrices que históricamente ha ido configurando los asentamientos humanos es la suma de las decisiones que los propietarios de suelo tomaban unilateralmente sobre sus propiedades6. Los problemas que este sistema no planificado de creación de ciudad generaba, se fue solventando con una serie de normas consuetudinarias de convivencia que, en su mayoría, se han trasladado a los códigos civiles7 (servidumbres de luces, vistas, paso, aguas, medianería, etc.). Si los asentamientos no eran muy grandes y si tenían un ritmo de crecimiento bajo, estas herramientas jurídicas bastaban para regular el desarrollo urbano. Muchos de los asentamientos urbanos que hoy protegemos y admiramos se han generado de esta manera.

Segunda etapa. La aparición de la intervención pública en el crecimiento de la ciudad.

Cuando en estos asentamientos poco o nada planificados8 surgían ineficiencias que necesitaban decisiones que trascendían la propiedad individual, las autoridades9 se dotaron de nuevas herramientas de intervención como son las alineaciones, las ordenanzas de construcción y de policía urbana. Los objetivos de estas herramientas son:

– La protección de la vía pública frente a las invasiones privadas.

– La mejora de las condiciones higiénicas de las edificaciones y de la ciudad.

– La seguridad frente a las construcciones ruinosas.

– La implementación de nuevas infraestructuras en el entramado urbano.

– El cuidado del ornato público (aunque, en no pocas ocasiones, el origen era embellecer la ciudad para mayor gloria de sus gobernantes).

El contenido de este tipo de regulaciones ha llegado hasta nuestros días subsumido en los planeamientos generales de nuestros municipios.

Este tipo de herramientas de intervención en la ciudad tenían un carácter más reactivo que planificador, por lo que la Administración no llegó a tomar las riendas del fenómeno urbano (salvo en las ciudades de nueva creación). Además, para llevarlas a cabo tenían que alterar una estructura de la propiedad consolidada, siendo necesario la declaración de utilidad pública de la actuación y el pago de una indemnización proporcional al daño causado en el patrimonio de los afectados. Es decir, los poderes públicos podían intervenir en la ciudad, pero no podían disminuir los derechos patrimoniales de los propietarios del suelo, donde el valor de las cesiones parciales de terreno o las expropiaciones de los inmuebles serían sustituidos equitativamente por una indemnización10. Además, sólo los propietarios de los inmuebles afectados por estas intervenciones veían afectada su capacidad de decidir qué hacer sobre su propiedad en favor de los poderes públicos, mientras que los del resto quedaban intactos.

Tercera etapa. Las infraestructuras de defensa.

Conviviendo con las realidades urbanas descritas, existe otro elemento configurador que es la planificación de la defensa de las ciudades, que implicaba la construcción de cercas y murallas y la creación de zonas de exclusión donde se prohibía o limitaba la edificación. Estas infraestructuras requerían de una planificación “superior” por los órganos de gobierno de la ciudad. Si bien, en su interior, la configuración urbana seguía las reglas descritas en los párrafos anteriores.

Cuarta etapa. El crecimiento explosivo de las ciudades: Las leyes de Ensanche.

Los motivos y las medidas de intervención pública en la ciudad vistas hasta ahora, resultan insuficientes cuando se produce una explosión demográfica vinculada a la inmigración durante la Revolución Industrial y a la consiguiente mejora de la esperanza de vida. Para absorber estos crecimientos y evitar los asentamientos informales, las grandes ciudades planifican ensanches más allá de sus recintos históricos. Las distintas leyes urbanísticas de los siglos XIX y XX van articulando una serie de nuevas herramientas, que se suman a las ya existentes para intervenir y planificar la ciudad. Entre estas herramientas destacamos:

– La obligación de la existencia de un instrumento de planeamiento previo.

– La expropiación por razón del urbanismo vinculada a los Planes de Ensanche.

– La regulación de las valoraciones a estos efectos urbanísticos.

– La progresiva implantación de la cesión gratuita de suelo para los viarios y plazas.

– La creación de Juntas de Ensanche predecesoras de las Juntas de Compensación.

– La implementación de fórmulas para contribuir a sufragar las obras de urbanización.

– La instauración de fórmulas para compartir las plusvalías generadas por la acción urbanística.

– La zonificación y la aparición de los estándares urbanísticos.

– La obligación de pedir licencia previa (aunque ya tiene muchos antecedentes históricos).

Desde la promulgación de estas leyes, el crecimiento de la ciudad mediante la nueva urbanización pasa a ser una potestad pública, perdiendo progresivamente los propietarios de suelo el derecho a decidir sobre su parcela. Paralelamente, su valor, en caso de expropiación, no dependerá de sus características intrínsecas sino de lo que la legislación de valoraciones determine en función de su situación urbanística.

Quinta etapa. La ley del suelo de 1956: el apogeo de la intervención pública.

La Ley del Suelo de 1956 incorpora todas estas herramientas de intervención que operaban en el interior de las ciudades y en sus ensanches, pero va más allá, reclamando para los poderes públicos todo lo que concierne a la ordenación territorial y planificación urbanística. Esta Ley propone un sistema de planificación completo sobre todo el territorio nacional, que complementa con un nuevo régimen jurídico del suelo de carácter estatutario, donde el derecho de propiedad queda limitado, además de por la ordenación, por el cumplimiento de una serie de deberes urbanísticos según la clasificación del suelo.

A partir de esta Ley, la ordenación del territorio y el urbanismo se constituye como una función pública indeclinable, subvirtiendo el sistema que durante miles de años existió en las ciudades.

Este sistema intervencionista es coherente con el autoritarismo paternalista de la dictadura franquista, y no es muy diferente del sistema que hubiera implantado un régimen socialista11. Por convencimiento o inercia, también se ha mantenido una vez instaurada la socialdemocracia, pues desde la Ley del Suelo de 1956 todas las leyes del suelo o urbanísticas, nacionales y autonómicas, no han cuestionado el urbanismo como función pública. Sin embargo, la Constitución Española no prescribe expresamente en su articulado que la ordenación del territorio o el urbanismo deban ser una función pública, aunque tampoco lo prohíbe.

Alcance y justificación de la función pública en el urbanismo y la ordenación del territorio.

El urbanismo y la ordenación del territorio ejercido como función pública supone trasladar la capacidad de decidir sobre qué hacer en un suelo desde sus propietarios hacia los poderes públicos. Consecuentemente, la iniciativa privada pierde el protagonismo en el desarrollo urbano. La confiscación de estas facultades que sufren los propietarios de suelo se justifica en la consecución de un “superior interés general” frente al interés particular, término que como ya hemos tratado en el artículo anterior12, da cabida desde cualquier ocurrencia políticamente correcta, hasta los fines más loables, sin entrar en que la función pública sea el mejor medio para conseguirlos.

Aunque no hay decisión carente de ideología, sí me gustaría hacer una clasificación entre diferentes tipos de “interés general” que han servido para justificar para la intervención pública en la planificación urbana:

– La protección de los bienes públicos. Siempre cabe la discusión previa de qué bienes deben ser públicos, pero una vez que lo son, los poderes públicos deben encargarse de que cumplan su misión y protegerlos. El alcance de esta protección debe evitar: la sobrexplotación13 (p. ej. congestión de viarios); la mala utilización de los mismos (p. ej. vandalismo); las invasiones que pretenden ocuparlos (p.ej. construcciones en vías pecuarias o en dominio público marítimo terrestre); y las externalidades negativas provenientes de los usos de los predios colindantes privados (p. ej. instalación de una fábrica contaminante junto a un parque infantil). Igualmente deberá controlar a la propiedad privada que se beneficie directamente de ellos sin contribuir a su creación o mantenimiento14.

– La planificación de las infraestructuras. Existen determinadas infraestructuras necesarias para el funcionamiento básico de una ciudad, cuya planificación y gestión es más eficiente si se realiza de manera colectiva frente a las soluciones atomizadas que puedan surgir de los propietarios. Esta ineficiencia se debe no sólo a la dificultad de poner de acuerdo a muchos propietarios con propuestas e intereses distintos15, sino al ámbito espacial de decisión que excede el de la parcela individual. Estas infraestructuras en las que es necesaria una gestión pública son las relacionadas con la defensa, la seguridad ciudadana, la justicia, las infraestructuras básicas de abastecimiento de agua y saneamiento, parte de las energéticas, el sistema viario y otras infraestructuras de transporte.

– La planificación de la sociedad16. Un instrumento de planeamiento o de ordenación del territorio no sólo decide el modelo formal de ciudad y sus infraestructuras, sino que pretende deliberadamente planificar la sociedad y la economía. Decidir sobre la cantidad de suelo que se destina a un uso determinado, prohibiendo otras alternativas, supone que los gobernantes han decidido que una población se dedique, por ejemplo, al turismo, a la industria naval, o a la agricultura. Cuando las leyes urbanísticas obligan a la cesión gratuita de suelos para dotaciones educativas, deportivas, asistenciales, sanitarias, etc., están implementando políticas públicas que priman que determinados servicios sean ofrecidos por el sector público, y no por el privado. Igualmente ocurre con la calificación de suelo para viviendas con algún régimen de protección, donde además de implementar políticas públicas de vivienda, deciden cómo han de convivir en la ciudad paisanos con distintos tipos de ingresos. Esta concepción del urbanismo como una herramienta proactiva que tiene como misión proveer la satisfacción de las necesidades de los administrados es la que justifica para los legisladores la aparición del urbanismo como función pública en toda su amplitud. La figura que permite en nuestro ordenamiento jurídico la intervención en la propiedad privada es la “función social de la propiedad17” recogida en el art. 33 de la Constitución Española, tributaria directa de Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, del régimen franquista y sucedáneo descafeinado de la propuesta de socialización de la propiedad de la Constitución de la República Española de 1931. Por otro lado, el art. 131 de la CE permite al Estado “planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución”.

Conclusión (y opinión). De este análisis se desprende que la justificación del urbanismo y la ordenación del territorio como una función pública tiene dos componentes diferenciadas: una de carácter práctico (o de baja carga ideológica) y otra de carácter ideológico. Gestionar la protección de los bienes públicos y la implantación de determinadas infraestructuras, resulta más eficiente si se hace desde los órganos de gobierno de las comunidades donde se implantan, mostrando la cara pragmática de la planificación. Por otro lado, tenemos la planificación social que responde a motivos ideológicos puros, y por tanto pretende imponernos coactivamente un modelo de sociedad y de economía, que no solo debemos aceptar sino sufragar mediante impuestos.

El urbanismo en nuestro país no sólo hace aguas por la dificultad de su tramitación o su judicialización, sino por este concepto estático de lo que debe ser el futuro de una ciudad. No hay político ni equipo redactor capaz de saber lo que nos depara el futuro, y éste, tiene la mala costumbre de traernos realidades que no encajan con lo planificado (pandemias, comercio online, patinetes eléctricos, etc.).

Si los planes limitan la creación de suelo urbano artificiosamente y prescinden del sistema de precios de mercado para asignar eficientemente este recurso a los usos que en cada momento demande la sociedad, tenemos como resultado el fracaso de muchos barrios y ciudades, y muchas oportunidades perdidas de generar riqueza y prosperidad.

Por ello, propongo prescindir de la función pública omnipresente del urbanismo, y devolver capacidad de decisión y de iniciativa al sector privado. No debemos alarmarnos porque la iniciativa privada quiera promover y planificar urbanizaciones, barrios o ciudades, pero mientras tanto me conformo con que el planeamiento se limite a marcar las grandes infraestructuras y dejar el resto como un lienzo en blanco para que sean los propietarios y los empresarios los que vayan marcando el futuro del urbanismo como una función mixta público-privada.

Cádiz, a 31 de julio de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Anexo al artículo. Propuesta realizada respecto la función pública en el urbanismo al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).

Como anexo a este artículo reproduzco parte de las alegaciones realizadas al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA):

“Que la ordenación del territorio y urbanística sea una función pública no deriva expresamente de la Constitución, sino de las sucesivas leyes del suelo. En el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana  (en adelante TRLSRU) en su Art. 4 recoge que “la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción, que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste”, pero limita esta función pública a garantizar “La dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados”.

Especialmente revelador es el Art. 8.2 del TRLSRU, del que se desprende que existe una acción urbanística de los entes públicos y una acción urbanística de los entes privados, y que reserva la de los entes públicos a la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada:

«Art. 8.2. Los particulares, sean o no propietarios, deberán contribuir, en los términos establecidos en las leyes, a la acción urbanística de los entes públicos, a los que corresponderá, en todo caso, la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada.»

En coherencia con este precepto, el Art. 9.7 y el 13.2 TRLSRU, reconoce que la iniciativa privada puede redactar, presentar y ejecutar instrumentos de ordenación.

Es decir, hay cabida legal en la CE y en el TRLSRU para la iniciativa privada en la acción urbanística, tanto en la esfera de la planificación, gestión y ejecución del planeamiento, reservando el TRLSRU a la función pública un mínimo que consiste en la dirección y control.

Hay otro límite para la iniciativa privada que es que su acción debe reservarse a los suelos que la ordenación territorial y urbanística prevea o permita, de aquí la importancia de lo mencionado respecto a la especulación en el Punto 4 de este documento18.

Sin embargo, la LISTA, en el Art. 2.4, no limita la función pública, o al menos no reconoce la función privada de la actividad urbanística en todas las fases permitidas por la ley estatal. Lo que le lleva a la desaparición del trámite de admisión de los instrumentos de ordenación urbanística de iniciativa particular, limitándose a la “formulación mediante acuerdo de la Administración competente” (Art. 76.1) y a utilizar el verbo impulsar y no tramitar para la iniciativa privada (aunque en el título del Art. 81 aparezca “Tramitación”). Por tanto, se propone limitar esta función pública expansiva de la LISTA, ajustándose a lo establecido en el TRLSRU, con la corrección de los artículos mencionados.

Se propone que expresamente aparezca entre los derechos del propietario del art. 16 el de proponer la transformación del suelo rústico recogido en el Art. 15. De la LISTA y en el Art. 13 del TRLSRU.”

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

CE. Constitución Española.

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Los términos “Función Pública” también se utilizan como: sinónimo de Administración Pública; para designar al conjunto de los trabajadores al servicio de la Administración Pública; para designar la actividad de estos empleados públicos; o como el caso de este artículo, para designar la actividad cuya realización tiene asignada el Estado.

Nota 2. La utilización aquí del término Estado no se refiere a una competencia propia estatal frente a las de las Comunidades Autónomas o entidades locales, sino en general al aparato estatal incluyendo todas sus formas.

Nota 3. La obviedad con la que se nos presentan estas funciones públicas es debido a que llevamos muchas décadas viendo como es el Estado quien se encarga de ellas. Pero es importante recordar que no siempre fueron públicas y que caben fórmulas privadas o mixtas en casi todas ellas: arbitrajes en el caso de la justicia, empresas de seguridad privada, defensa mediante la contratación de empresas de mercenarios, etc.

Nota 4. En el caso del Reino de España, tenemos el problema de que la Constitución tiene una serie de artículos que habilitan al gobernante a expandir sus potestades mediante leyes que limitarían la libertad del ciudadano hasta convertir la economía de mercado en una economía intervenida de perfil colectivista. Los artículos 128 y 131 son un ejemplo paradigmático de ello.

Nota 5. El reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de una serie de “derechos sociales” y su mayor protagonismo político, se nutre vaciando de contenido los derechos individuales.

Nota 6. En los asentamientos irregulares en el suelo no urbanizable tan extendidos en Andalucía podemos ver un comportamiento similar al descrito.

Nota 7. En la compilación jurídica hecha por el emperador romano Justiniano en el año 530 d. C. denominada Digesto, ya se recogen este tipo de normas, muchas de las cuales han pasado a nuestra legislación de manera muy similar.

Nota 8. Dejamos al margen de este análisis los asentamientos de nueva creación que contaron con una planificación previa y en los que no fue un problema la estructura de la propiedad preexistente, ya que en la mayoría de los casos se adquirían por ocupación o conquista.

Nota 9. Estas autoridades municipales han tomado muchas formas a lo largo de la historia, desde concejos democráticos hasta gobiernos autoritarios. En la actualidad los municipios se rigen por una compleja estructura administrativa donde se superponen las decisiones de Ayuntamientos, Comunidades Autónomas y el Estado.

Nota 10. Si analizamos las constituciones españolas desde la de 1812 hasta nuestros días, la necesidad de la declaración de utilidad pública y posterior indemnización para privar a alguien de su propiedad ha sido una constante, por lo que la intervención en las ciudades ha ido de la mano de las leyes de expropiación forzosa. Sólo que desde la Constitución de la República Española de 1931 introduce la socialización de la propiedad privada y posteriormente la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, el concepto de la “función social” de la propiedad, se abre paso a la omnipresente función pública en el urbanismo y en la ordenación del territorio.

Nota 11. La intervención estatal propuesta, que como recoge la propia Exposición de Motivos es un sucedáneo de la nacionalización de las zonas de expansión de las ciudades que no pudo ser llevada a cabo por falta de recursos. Este sistema intervencionista y controlador es coherente con el régimen franquista que bebiendo de los postulados nacional-socialistas.

Nota 12. Artículo del blog: “La legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA) (26-06-2020)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 13. La tragedia de los (bienes) comunes descrito por Garrett Hardin en 1968, describe una situación en la cual varios individuos, motivados solo por el interés personal y actuando independiente pero racionalmente, terminan por destruir un recurso compartido limitado (el común) aunque a ninguno de ellos, como individuos o en su conjunto, les convenga. Un ejemplo recurrente  de la tragedia de los comunes es el de los pescadores de un lago público que asumen que lo que no pesquen ellos lo pescaran otros, apresurándose a pescar cuanto más mejor, lo que termina esquilmando el recurso.

Nota 14. En muchos tipos de bienes públicos, no se puede impedir que la gente los use gratuitamente (p.ej. el alumbrado público), surgiendo el fenómeno de los polizones o freeriders. Esta situación dificulta la financiación de este tipo de bienes públicos.

Nota 15. La tragedia de los anticomunes se refiere a una situación en la que individuos racionales que tienen derechos o capacidad de decisión sobre un mismo bien, llegan a soluciones menos eficientes que si estas decisiones hubieran sido tomadas por una sola persona, por la dificultad de ponerlos de acuerdo.

Nota 16. En el artículo del Blog  “La planificación social y el urbanismo (31-10-2019)”, analicé con más profundidad este tema: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/

Nota 17. En el artículo del Blog  “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, hicimos una introducción a este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 18. En el Punto 4 de las alegaciones “La especulación y la limitación del suelo para actuaciones de transformación urbanística”, criticaba la limitación artificial del suelo urbanizable y la repercusión que tenía en el encarecimiento de la vivienda.

GF Arquitectos 31 julio, 2020

LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO CONTRARIAS A LA ORDENACIÓN TERRITORIAL O URBANÍSTICA.

Cuando la Administración Pública detecta que una licencia urbanística se ha concedido en contra del ordenamiento jurídico, debe actuar para limitar o anular sus efectos. Para ello, cuenta con dos herramientas1: la suspensión2 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio3 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente). Estas herramientas también son aplicables cuando la licencia, que ampara la ilegalidad, se ha obtenido por silencio administrativo estimatorio4, con la lamentable excepción que desarrollaremos en este artículo: el silencio de sentido “mutante”.

No toda infracción del ordenamiento jurídico tiene el mismo alcance, por eso, para nuestro análisis distinguiremos entre dos supuestos:

– Licencias obtenidas por silencio que permiten actos que van en contra de la ordenación territorial o urbanística.

– Licencias obtenidas por silencio que no van en contra de la ordenación territorial o urbanística, pero que carecen en su tramitación de los informes o autorizaciones que se tendrían que haber emitido de manera previa a la concesión de la misma, o que si existieran, son desfavorables. Este supuesto será tratado en un próximo artículo.

Licencias “obtenidas” por silencio administrativo positivo contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

1. Lo que hay que aplicar: el silencio de sentido “mutante”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 enjuiciando el Art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92) falló que:

“no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística”

Lo que significa que, aunque la normativa regule que para un determinado acto sujeto a licencia urbanística el sentido del silencio es positivo, éste se transformará en negativo si los actos que ampara la solicitud de licencia son contrarios a la ordenación territorial o urbanística. Es decir, el sentido del silencio muta de positivo a negativo, por lo que la licencia solicitada no se llega a obtener por silencio.

Al no existir la licencia, no es necesario anularla mediante la suspensión o la revisión de oficio, sino que nos encontramos ante obras sin un acto administrativo que las legitime. En el caso de que las obras no hayan comenzado o se estén ejecutando, procede la medida cautelar de suspensión5 y la incoación de un expediente para la protección de la legalidad urbanística6, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado7 mediante la restitución de la realidad física alterada8 (no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística). Excepto por la medida cautelar de suspensión, se procederá de igual manera cuando las obras estén terminadas (salvo en el caso en que las infracciones hayan prescrito9).

2. Problemas que genera la aplicación de esta Sentencia. La razón de ser de esta Sentencia, es evitar que por la inacción de la Administración se obtuvieran licencias que fueran en contra de la ordenación urbanística, lo que pudo tener sentido en una época en la que el silencio era positivo para todos los actos sujetos a licencias urbanísticas. Además, era una puerta abierta a que de manera relativamente impune y deliberada, se permitieran actuaciones ilegales.

Pero desgraciadamente la normativa urbanística no siempre es lo clara que debería ser y cabe la interpretación de sus preceptos. Cuando un promotor intenta conseguir por silencio administrativo estimatorio tres plantas de altura, donde sólo se permite una, lógicamente intenta aprovecharse del sistema a sabiendas de que su objetivo es contrario a la ordenación urbanística. No es en estos casos donde nace mi crítica, sino en aquellos que la normativa se presta a interpretación. No se puede poner en entredicho la buena voluntad del administrado cuando cree que obtiene por silencio una licencia, y resulta que la interpretación posterior que hace el Ayuntamiento10 difiere y declara que va en contra de la ordenación urbanística, mutando el silencio de positivo a negativo. La palmaria inseguridad jurídica a la que se somete al administrado, además de aguantar la inacción de la Administración, no es admisible.

En los casos en los que la normativa urbanística se presta a interpretación, cabe recordar la responsabilidad de la Administración en dos sentidos:

– No haber redactado una normativa de calidad, sencilla, inteligible y sin multiplicidad de interpretaciones (responsabilidad imputable a los redactores de planeamiento).

– No haber promovido y publicado las pertinentes instrucciones aclaratorias de la normativa urbanística (responsabilidad de los servicios urbanísticos de los Ayuntamientos).

3. ¿Tiene razón de ser esta regla hoy en día?

Primera objeción. La sentencia mencionada, enjuició una resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 06-03-2001, siendo el objeto de discusión el Art. 242.6 del TRLS1992. Pero antes de finalizar el procedimiento, este artículo fue sustituido por el Art. 8.1.b del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLS08). La redacción de este artículo difiere leve, pero sustancialmente de la que sirvió de fundamento a la Sentencia:

“En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.”

Pero pese a la sustitución en el texto de la prohibición de adquirir “licencias” por la prohibición de adquirir “facultades o derechos”, la Sentencia hizo extensivo el fallo para la aplicación de ambos artículos. Sin embargo, si de la lectura del artículo del TRLS1992 queda claro que lo que no se puede obtener es el acto administrativo de la “licencia” de manera presunta, de la lectura del TRLS08 no se colige lo mismo, pues lo que se prohíbe es adquirir “facultades o derechos”, y una licencia no es ni lo uno ni lo otro, sino un acto reglado11 que remueve los obstáculos para que dichos derechos se puedan ejercer.

Por tanto, de la lectura de la nueva redacción del artículo12, por silencio estimatorio sí se puede adquirir la licencia, pero no los derechos o facultades que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Con lo cual, la actuación tampoco prosperará, por que obliga a la Administración a actuar de oficio y destruir la licencia con las herramientas mencionadas de la suspensión y la revisión de oficio, de igual manera que si se tratara de una licencia urbanística concedida expresamente mediante resolución que ampara una actuación ilegal. Una ventaja de esta interpretación para el administrado, es que podrá exigir indemnización13.

Segunda objeción. En el momento de la sentencia, el sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas era estimatorio. Pero desde 201114, el sentido estimatorio del silencio es muy restrictivo, siendo casi residual en el ámbito de las licencias urbanísticas. Con la nueva casuística del sentido del silencio, parece excesiva la interpretación de la Sentencia, que apuntala la percepción de que, más que proteger el interés general, protege la ineficiencia de la Administración a la hora de emitir una resolución en plazo.

Tercera objeción. La seguridad jurídica es un derecho recogido en la Constitución15, que no queda garantizado con la existencia de un sentido del silencio “mutante”. Más coherente sería decir que el silencio sea en todo caso negativo, que generar esta situación de inseguridad (y mejor aún que el sentido siempre sea positivo y anular el contenido de la STS analizada).

Conclusión. El silencio administrativo es una las principales garantías que tenemos como administrados frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración. Esta garantía se ve vulnerada con la existencia del silencio de sentido mutante visto en este artículo. Por todo ello, no es de extrañar, que en el futuro veamos un cambio que permita llevar seguridad y coherencia al silencio administrativo en las licencias urbanísticas. En un mundo ideal, la Administración siempre resolvería en plazo, pero hasta entonces, lo deseable es que el sentido del silencio sea siempre estimatorio y no cargar la ineficiencia de la administración en las espaldas de los administrados.

En el siguiente cuadro vemos todos los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas en los que el silencio administrativo estimatorio se convierte en negativo, si las obras son contrarias a la ordenación territorial o urbanística (válido para la Comunidad Autónoma de Andalucía):

Cádiz, a 27 de marzo de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

CE. Constitución Española.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLS08. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 2. La suspensión de licencias está regulada en el  Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 3. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA  y Art. 59 RDUA; y en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 4. En el artículo del Blog “Silencio administrativo en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas (27-02-2020)”, tratamos la casuística del sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas:

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/02/26/silencio-administrativo-en-procedimientos-de-concesion-de-licencias-urbanisticas/

Nota 5. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.

Nota 6. Art. 37 RDUA.

Nota 7. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.

Nota 8. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.

Nota 9. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación (art. 185 LOUA y 46 RDUA).

Nota 10. La interpretación de la normativa urbanística municipal corresponde a los Ayuntamientos, sin perjuicio de las facultades de la Comunidad Autónoma y las funciones del Poder Judicial.

Nota 11. Definición de las licencias urbanísticas como actos reglados dado por la STS de 7 de enero de 1999: “la licencia urbanística, de carácter absolutamente reglado, no es sino un acto declarativo de un derecho preexistente que tiene por finalidad la simple comprobación que el acto o uso del suelo pretendido se ajusta a la normativa jurídica aplicable y de ahí que la licencia haya de ser exigida para cualquier uso del suelo que implique una variación respecto de su legal estado anterior, al necesitar comprobar si tal variación se ajusta a la legalidad vigente”.

Nota 12. El vigente TRLSRU recoge esta misma literalidad del precepto en su art. 11.3.

Nota 13. Art. 48.d TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Art. 9.3 CE.

 

GF Arquitectos 27 marzo, 2020

licencias urbanísticas / Silencio administrativo / silencio licencia obras /

SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN DE LICENCIAS URBANÍSTICAS.

La obligación de resolver y notificar en un plazo determinado. Como en todo procedimiento administrativo, una vez solicitada una licencia urbanística, la Administración competente1 está obligada a resolver y a notificar su resolución2 en un plazo no superior al determinado por la ley. Este plazo máximo, es regulado por la legislación en materia urbanística de cada Comunidad Autónoma, siendo para Andalucía de 3 meses3. Esta obligación, es una de las principales garantías que tenemos, como administrados, frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración.

Para el correcto cómputo de este plazo, hay que tener en cuenta que puede ser suspendido por períodos determinados de tiempo, siempre que se notifique al interesado. Estos períodos potestativos de suspensión son4:

 – El período de subsanación de la solicitud5 (10 días).

– El período que transcurra entre la solicitud y emisión de autorizaciones o informes preceptivos conforme a la normativa urbanística o legislación sectorial. Este plazo, dependerá del trámite concreto que sea y su regulación específica, no pudiendo ser superior a tres meses6.

– El período de subsanación de deficiencias7 (30 días).

¿Qué ocurre si la Administración no resuelve?: Los actos presuntos. Si vencido el plazo que tiene la Administración para resolver, no hemos recibido notificación ninguna, entra en funcionamiento el mecanismo del “silencio administrativo”, en virtud del cual, se entiende resuelta nuestra petición mediante un acto administrativo presunto, con los mismos efectos que una resolución expresa8. Según los casos, esta ausencia de resolución, supondrá la denegación de lo solicitado (silencio negativo), o su aprobación (silencio positivo)9.

Las resoluciones tardías. Una vez trascurrido el plazo legal para resolver, cabe la posibilidad de que la Administración dicte una resolución expresa “tardía”. Si la legislación ha determinado que el silencio es negativo, la Administración podrá resolver en ambos sentidos, pero si el silencio es positivo, sólo podrá resolver de manera estimatoria, siendo ilegal una resolución desestimatoria en estos casos.

Legislación que regula el sentido del silencio en licencias urbanísticas. La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), es la legislación que se encarga de regular el sentido del silencio en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas. Pero en vez de pronunciarse expresamente, se remite a “la legislación reguladora del procedimiento administrativo común”, es decir a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP). La LPACAP en su artículo 24.1 dice que “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, por lo que la norma general es el silencio positivo. Esta regla general del silencio estimatorio, cuenta con dos excepciones10:

  1. Que una norma con rango de ley establezca lo contrario.
  2. Que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente11.

La primera excepción se refiere a la legislación con competencias para regular el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, que es la LOUA, pues ya dejó claro el Tribunal Constitucional12 que la competencia para legislar en materia de urbanismo es de las Comunidades Autónomas. Y como ya hemos mencionado, la LOUA se remite a la LPACAP, por lo que de esta primera excepción se desprende que el silencio es positivo.

La confusión surge cuando el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana13 y 14 (en adelante TRLSRU), ley estatal sin competencias en urbanismo, reguló el sentido del silencio administrativo en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, teniendo que resolver el Tribunal Constitucional sobre la legalidad de tales preceptos. Dicha sentencia15, toma en consideración la segunda excepción que vimos en la LPACAP, (que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente), teniendo en cuenta que la Constitución Española otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente16.

Antes de continuar, y para poder interpretar correctamente la Sentencia del Tribunal Constitucional, debemos conocer que, mediante la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), el Estado reguló el proceso de la edificación, estableciendo unos requisitos básicos “con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente”17. Es decir, todas las edificaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la LOE, son susceptibles de dañar al medio ambiente, si no cumplen con los requisitos recogidos en la Ley. No se puede decir lo mismo del resto de construcciones y edificaciones que queden al margen del ámbito de aplicación de la LOE18.

Veamos ahora la redacción del artículo 11.4 del TRLSRU, marcando en negrita el texto que se ha declarado inconstitucional, para a continuación proceder a pormenorizar sus consecuencias en las licencias urbanísticas:

“Art. 11.4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalacionesde nueva planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanísticay, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.”

Sentido del silencio según los diferentes casos. Con todo lo expuesto hasta ahora, podemos proceder a analizar los distintos supuestos, teniendo en cuenta que en la Comunidad Autónoma Andaluza, la legislación urbanística ha determinado como norma general que el silencio es positivo, salvo las excepciones que determine la legislación estatal por protección del medio ambiente:

1. Movimientos de tierras y explanaciones que sean independientes de proyectos de urbanización, edificación o construcción. El silencio es negativo “al amparo de la competencia básica del Estado en materia de medio ambiente, dada la necesidad de preservar los valores propios del medio rural”.

2. Movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de urbanización, edificación o construcción. Este apartado comprende a su vez tres supuestos distintos. Cuando hablamos de obras de urbanización propias de los procesos de transformación urbanística del suelo, éstas, además de no estar en el ámbito de aplicación de la LOE, no necesitan licencia urbanística para su ejecución, sino que les basta la aprobación del municipio donde se ubiquen19. Para este caso no es de aplicación el sentido desestimatorio del silencio que regula éste artículo. Por tanto, en Andalucía el sentido del silencio es positivo y el plazo máximo para resolver es de tres meses.

El segundo supuesto comprende las licencias para movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de edificación, bien como obras de urbanización que se puedan incorporar como obras complementarias en los proyectos de edificación20, o como obras necesarias para la ejecución de la edificación. Entendiendo “edificación” como las obras y construcciones que están en el ámbito de aplicación de la LOE, y por tanto pueden afectar al medio ambiente. Si éstas son de nueva planta, el silencio es desestimatorio, como veremos en el apartado b) del art. 11.4 del TRLSRU.

El tercer supuesto son las licencias para autorizar movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de construcción para la realización de obras al margen de la LOE, donde el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales, porque puede afectar al medio ambiente (silencio negativo), o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo).

3. Parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. En estos casos, la Sentencia deja clara su inconstitucionalidad al invadir las competencias urbanísticas propias de las Comunidades Autónomas. Para el caso de Andalucía, el silencio es positivo. En el caso de las reparcelaciones entendidas como “la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de fincas, parcelas o solares incluidos en el ámbito de una unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de planeamiento21”, el articulado las deja fuera de su ámbito de aplicación, debiendo regirse por lo que diga la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma.

4. Las obras de edificación de nueva planta. Entendiendo por obras de edificación las recogidas en el ámbito de aplicación de la LOE, el silencio negativo es constitucional al amparo de las competencias medio ambientales del Estado.

5. Las obras de construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. Sin embargo, si entendemos como obras de construcción e implantación de nueva planta, las que no se encuentren al amparo de la LOE, entonces el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales (silencio negativo) o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo). Ya que este tipo de obras en suelos rurales si podría afectar al medio ambiente y por tanto sería constitucional el silencio desestimatorio en base a las competencias estatales en esta materia.

6. Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones que no sean de nueva planta. En el caso de licencias urbanísticas para cualquier tipo de obras en edificios existentes, estén o no en el ámbito de aplicación de la LOE, éste artículo 11.4. b del TRLSRU, no es de aplicación, por lo que el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

7. La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. Este precepto es constitucional sólo en el caso de que esas construcciones se instalen en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida. Por tanto, el silencio es negativo en suelo rural, y en el resto de los casos vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

8. La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística. Si se llevan a cabo en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística, en la medida en que se realiza sobre suelos cuya finalidad es convertirse en ciudad, la regulación del silencio negativo es inconstitucional, por lo que de nuevo el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que para el caso de Andalucía es estimatorio (silencio positivo).

9. La tala de masas arbóreas o de vegetación cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público. En estos casos, el silencio es negativo por su encaje en la competencia estatal derivada del artículo 149.1.18 CE.

Para la mejor comprensión de la casuística vista en este artículo, en este cuadro resumo el sentido de las licencias urbanísticas al amparo de la nueva sentencia para el caso concreto de la Comunidad Autónoma de Andalucía:

Cádiz, 27 de febrero de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

CE. Constitución Española.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

Nota 1. Los Ayuntamientos son los organismos de gobierno y gestión de los municipios, y ostentan las competencias para el otorgamiento de las licencias urbanísticas (Art. 9.1.d LALA y  Art. 171 LOUA).

Nota 2. Art. 21.1 LPACAP.

Nota 3. Art. 172.5 de la LOUA y Art. 20.1 RDUA.

Nota 4. Tanto en el Art. 20.1 del RDUA, como en el Art. 22.1 de la LPACAP, permiten la suspensión del plazo para resolver en los casos planteados. Si nos atenemos a la redacción de la LPACAP (“se podrá suspender”), se trata de una facultad de la Administración hacerlo o no. Sin embargo, en la redacción del RDUA se dice literalmente que “se suspenderá en los casos previstos en la legislación sobre procedimiento administrativo común, incluidos los siguientes…”, parece que la suspensión es obligatoria. Me inclino a pensar que, al no hacer ninguna mención la LOUA, y el carácter reglamentario del RDUA, no le otorga carácter obligatorio a la suspensión. Hay que tener en cuenta que además, para que se entienda suspendido el cómputo de plazos del procedimiento, la suspensión ha de ser comunicada al interesado (Art. 40 LPACAP)

Nota 5. Art. 15.1 RDUA y Art. 22.1.a y 68 LPACAP.

Nota 6. Art. 22. d LPACAP.

Nota 7. Art. 16.2 RDUA y Art. 82 LPACAP.

Nota 8. Art. 24.4 LPACAP.

Nota 9. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 10.  La LPACAP hace más salvedades, pero mencionamos sólo que nos afectan al procedimiento de concesión de licencias urbanísticas.

Nota 11. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 12. Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional.

Nota 13. Art. 11.4 TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2017.

Nota 16. Art. 149.1.23 CE.

Nota 17. Art. 3 LOE.

Nota 18. Art. 2 LOE.

Nota 19. Art. 99.1 LOUA.

Nota 20. Art. 99.2 LOUA.

Nota 21. Art. 100.1 LOUA.

GF Arquitectos 26 febrero, 2020

CONJUNTOS HISTÓRICOS: DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS AYUNTAMIENTOS PARA LA AUTORIZACIÓN DE OBRAS EN INMUEBLES UBICADOS EN SU INTERIOR.

La declaración como Bien de Interés Cultural1 de un Conjunto Histórico, implica que todas las intervenciones que se vayan a realizar en su interior, quedan sometidas al control de la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico (en adelante Consejería de Cultura2).

No pasa desapercibido que el número de autorizaciones que tiene que tramitar la Consejería de Cultura crece exponencialmente, pues de tutelar sólo las intervenciones de los bienes inscritos en el  Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (en adelante CGPHA) y sus entornos, pasa a controlar todas las que se realicen en el interior de los Conjuntos Históricos declarados Bien de Interés Cultural (en adelante BIC). Por ejemplo, en el municipio de Cádiz, hay inscritos cincuenta y tres inmuebles en el CGPHA, mientras que en el ámbito de su Conjunto Histórico el número de edificios, ronda los tres mil.

Dada la magnitud de esta encomienda legal, y teniendo en cuenta que en el interior de un Conjunto Histórico existen inmuebles con características muy diferentes3, parece lógico que, bajo los principios de eficacia, descentralización y coordinación4 que deben regir a las Administraciones Públicas, la legislación articule un sistema en el que reserve a la Consejería de Cultura el control de los inmuebles más relevantes, y delegue en los Ayuntamientos el del  resto.

Así pues, y como vimos en el artículo anterior5, la Consejería de Cultura se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas y sus entornos, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico6. El resto de intervenciones podrán ser autorizadas por el Ayuntamiento, si se cumplen los siguientes requisitos:

– Primero: Tener planeamiento con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura.

– Segundo: Que el Ayuntamiento constituya una Comisión Municipal de Patrimonio7.

– Tercero: Que se produzca la delegación de competencias al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura.

PRIMER REQUISITO: LA EXISTENCIA DE PLANEAMIENTO CON CONTENIDO DE PROTECCIÓN COMO CONDICIÓN INDISPENSABLE PARA LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS AYUNTAMIENTOS.

Los Conjuntos Históricos incluyen en su ámbito cientos o miles de inmuebles con características muy diferentes, desde los que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Esta heterogeneidad, hace que la legislación en materia de protección del Patrimonio Histórico, se apoye en las herramientas que ofrece el urbanismo para no tratar a todos los inmuebles de su interior como si fuesen Bienes de Interés Cultural inscritos individualmente.

Por este motivo, los municipios que tengan un Conjunto Histórico declarado BIC, tienen la obligación de incluir en sus Planes Generales de Ordenación Urbanística, o en el Plan Especial del ámbito afectado, un contenido en materia de protección, que como mínimo será8:

– La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares, de la inscripción del Conjunto Histórico, si las hubiere.

– Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana.

– La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección.

– La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.

– Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido.

– Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva.

– La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.

– Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos.

– El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.

– La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido.

La existencia de éste instrumento de planeamiento, con contenido de protección para el Conjunto Histórico, aprobado por la Consejería de Cultura, es condición indispensable para que el Ayuntamiento pueda aspirar a autorizar muchas de las intervenciones que se hagan en los inmuebles de su interior.

SEGUNDO REQUISITO: CONSTITUCIÓN DE LA COMISIÓN MUNICIPAL DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Dada la peculiaridad del concepto de Patrimonio Histórico9, las intervenciones deben ser valoradas por un órgano consultivo colegiado, antes de ser autorizadas o denegadas por el órgano ejecutivo competente. Este órgano consultivo, formado por un grupo de “expertos” en la materia, deliberará sobre la adecuación de la intervención, emitiendo un dictamen o informe no vinculante para que sea tenido en cuenta por el órgano ejecutivo.

La vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA), permite la delegación de competencias en los municipios para autorizar directamente las obras y actuaciones que desarrollen o ejecuten el planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado, y que afecten únicamente a inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas ni estén comprendidos en su entorno10, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico.

Para conseguir esta delegación, los municipios interesados deben constituir una Comisión técnica municipal, presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte11. Este órgano consultivo se conoce, habitualmente, como Comisión Municipal de Patrimonio, aunque puede tomar otros nombres, y se encarga de informar las obras y actuaciones en el Conjunto Histórico, con las salvedades hechas en el párrafo anterior.

¿Fue siempre necesaria la existencia de una Comisión de Patrimonio para ejercer estas competencias? La existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio, no siempre ha sido obligatoria, pues antes de la entrada en vigor de la LPHA, la legislación anterior12 sólo exigía la acreditación de la existencia en el Ayuntamiento de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan13. No obstante, los municipios dentro de su autonomía organizativa14, potestativamente, podían articular Comisiones Municipales de Patrimonio para ejercer funciones consultivas previas a la autorización de las intervenciones en Conjuntos Históricos, o en otros bienes recogidos en sus Catálogos Urbanísticos15.

TERCER REQUISITO: LA DELEGACIÓN EXPRESA DE COMPETENCIAS.

Los dos requisitos vistos anteriormente no habilitan automáticamente al Ayuntamiento a autorizar las intervenciones mencionadas en Conjuntos Históricos, sino que éste, tendrá que solicitar expresamente a la Consejería de Cultura la delegación16. Ésta, tras recibir una copia diligenciada del planeamiento con contenido de protección aprobado, y verificar la composición de la Comisión técnica municipal17, podrá delegar el ejercicio de la competencia solicitada mediante Orden de su titular18. En dicha Orden, se incluirá la obligación de comunicar las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento.

Demoliciones. Esta delegación no cabe en los supuestos de autorización de demoliciones de bienes inscritos en el CGPHA o sus entornos, ni para el resto de demoliciones de inmuebles no inscritos individualmente que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico, salvo que hayan sido reguladas en el planeamiento con contenido de protección y éste haya sido aprobado por la Consejería de Cultura19. Conviene recordar que las sustituciones de edificios sólo podrán realizarse en la medida que contribuyan a la conservación general del carácter del Conjunto Histórico20.

El Alcalde: órgano ejecutivo en el que se delega la competencia. La LPHA, literalmente habla de delegación en los Ayuntamientos, sin especificar qué órgano ejecutivo de los que compone la entidad local es el elegido. En estos casos, la legislación de régimen local nos indica que el órgano competente será el Alcalde21 y 22 . La Comisión Municipal de Patrimonio no es más que el órgano consultivo que asesorará al Alcalde o a la Junta de Gobierno, que es el órgano competente para autorizar.

Ayuntamientos con competencias pero sin delegación expresa. Antes de la promulgación de las leyes autonómicas, la protección del Patrimonio Histórico dependía de la legislación estatal, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE). En ella se dispone literalmente que, una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, “los Ayuntamientos interesados serán competentes para autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado23”, lo que no ha de ser interpretado como una delegación de competencias, sino que pasa a ser una competencia propia municipal determinada por Ley24, con cabida entre las genéricas de protección y gestión del Patrimonio Histórico recogidas por la LBRL25.

Por otro lado, La Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA-91), diferencia los Conjuntos Históricos declarados BIC, por la legislación estatal anterior, de los que se identifiquen e inscriban en el CGPHA durante su vigencia, desapareciendo la denominación de BIC para ellos, y pasando a ser bienes de “inscripción específica”26. Esta distinción no sólo es terminológica, sino que supone un distinto régimen de autorizaciones para cada uno. Mientras que a los BIC anteriores se aplica lo dicho en el párrafo anterior27, para los Conjuntos Históricos con inscripción específica, sí rige la delegación de competencias expresa por parte de la Consejería de Cultura28.

Esta distinción ha desaparecido con la actual LPHA, pasando todos a denominarse BIC y a tener el mismo régimen29. Los Ayuntamientos con Conjuntos Históricos declarados BIC conforme la LPHE y que obtuvieron las competencias para autorizar obras directamente antes de la entrada en vigor de la LPHA, aunque hayan revisado con posterioridad su planeamiento con contenido de protección, si éste ha sido llevado a término con el informe favorable de la Consejería de Cultura, mantienen sus competencias de manera automática sin necesidad de delegación expresa30 y 31. Cabe la discusión de si los Ayuntamientos que obtuvieron las competencias de manera directa al amparo de la LPHE, las mantienen, no siendo por tanto competencias delegadas, o si desde la entrada en vigor de la LPHA sí lo son y se obtuvo la delegación por “ministerio de ley” y no por delegación expresa. En cualquier caso, estas competencias propias o delegadas, se perderían, si se revisa o modifica el planeamiento con contenido de protección y éste no es aprobado por la Consejería de Cultura30. Delegadas o propias, no supone que los Ayuntamientos no tengan que cumplir el resto de requisitos establecidos en la LPHA vistos en este artículo.

Vemos, por tanto, que el legislador estatal confiaba más en los Ayuntamientos como garantes del Patrimonio Histórico que lo que confía la Comunidad Autónoma, lo que se traduce en burocracia y retrasos para el administrado.

En el próximo artículo trataremos el procedimiento administrativo de autorización de intervenciones en inmuebles situados en el interior de Conjuntos Históricos, con competencias delegadas o propias de los Ayuntamientos.

Cádiz, 24 de enero de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

BIC. Bien de Interés Cultural.

CE. Constitución Española.

CGPHA. Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LPHA 91. Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LRJAP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LAJA. Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística (o Urbana).

Nota 1. La declaración de un inmueble como Bien de Interés Cultural (BIC), y su consiguiente inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (CGHA), supone la máxima protección posible para un bien inmueble, y conlleva un régimen especial para su conservación que viene regulado en la LPHA.

Nota 2. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas. A efectos de este artículo, denominaremos Consejería de Cultura al organismo que ostente las competencias en materia de protección del Patrimonio Histórico.

Nota 3. En el interior de los Conjuntos Históricos existen desde bienes inmuebles que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Es decir, un Conjunto Histórico es un Bien de Interés Cultural en cuyo interior puede, a su vez, haber otros inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural de los definidos en la legislación (Monumentos, Jardines Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial, y Zonas Patrimoniales).

Nota 4. Principios generales con los que debe servir la Administración Pública recogidos en el Art. 103 de la CE, Art. 3 de la LRJSP, Art. 6 LBRL y Art. 3 LAJA.

Nota 5. Artículo del Blog: “La Protección de los Conjuntos Históricos: Procedimiento de autorización de obras en  inmuebles ubicados en su interior (13-12-2019)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 6. Art. 40.1 LPHA.

Nota 7. Llamaremos a lo largo del artículo Comisión Municipal de Patrimonio, o Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, al órgano consultivo que se crea en los Ayuntamientos para asesorar mediante un dictamen o informe al órgano administrativo con competencias para autorizar tales intervenciones. Según el municipio es posible que esta comisión se denomine de otra manera.

Nota 8. Artículo 31 de la LPHA.

Nota 9. Artículo del Blog: “El concepto de Patrimonio Histórico (27-10-2017)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/

Nota 10. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).

Nota 11. Art. 40.4 LPHA.

Nota 12. La Ley anterior a la actual LPHA de 2007, es la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía. La legislación estatal, vigente con carácter complementario y supletorio, tampoco requería la existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio para que los Ayuntamientos pudieran autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento de protección (Art. 20.4 LPHE).

Nota 13. En desarrollo de la derogada LPHA-91, el Art. 56.2 RPFPHA recoge que, para la delegación de competencias, debe acreditarse la existencia de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan.

Nota 14. Art. 20.3 LBRL y Art. 5.5 LALA.

Nota 15. Algunos Ayuntamientos han regulado la composición y funcionamiento de estas comisiones potestativas en el planeamiento urbanístico con contenido de protección, lo que permitía que la Consejería de Cultura delegase las competencias sabiendo de la existencia de un órgano similar a las Comisiones Provinciales de Patrimonio Histórico (Art. 26 ROAPHA) que acreditaba la existencia de personal adecuado. Como ejemplo, el Ayuntamiento de Cádiz en el Título 4 de Protección del Patrimonio Cultural de las Normas Urbanísticas del PGOU de 1995, regulaba el régimen especial de control de obras (art.4.1.4), con la intervención de una Comisión Municipal de Patrimonio Cultural. Este PGOU es anterior a la obligación de contar con una Comisión de Patrimonio establecida por la actual LPHA en 2007.

Nota 16. Art. 40.1 LPHA.

Nota 17. Art. 40.3 LPHA.

Nota 18. Art. 97 LPHA (anteriormente era competencia del Director General de Bienes Culturales Art. 24 ROAPHA).

Nota 19. De la lectura literal del Art. 38.3  de la LPHA, cabe la duda de, si una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, es necesaria una delegación expresa al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura, o si habilita directamente a los Ayuntamientos para autorizar las demoliciones de los inmuebles que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico y que no estén inscritos en el CGPHA o en sus entornos.

Nota 20. Art. 21.3 de la LPHE.

Nota 21. Art. 21.1.s y 124.4.ñ LBRL.

Nota 22. En el caso de que las competencias del Alcalde se obtengan por delegación, estas no son delegables en otro órgano del Ayuntamiento (Art. 9.5 LRJSP). En el caso de que las competencias sean propias (Art. 20.4 LPHE), el Alcalde a su vez puede delegaras en la Junta de Gobierno Local (Art. 21.3 y 124.5 LBRL).

Nota 23. Art. 20.4 de la LPHE.

Nota 24. Art. 7.2 LBRL,  Art. 8.1 LRJSP, y Art. 6.1 LALA.

Nota 25. Entre las competencias propias de los Ayuntamientos está la “Protección y gestión del Patrimonio histórico” (Art. 25.2.a de la LBRL).

Nota 26. Art. 26 LPHA-91.

Nota 27. Art. 13 LPHA-91

Nota 28. Art. 39.1 LPHA-91, Art. 56 RPFPHA y Art. 19 LALA.

Nota 29. Disposición Adicional Segunda y Tercera de la LPHA.

Nota 30. Art. 40.6 LPHA, y anteriormente Art. 39.3 LPHA-91.

Nota 31. Hay Ayuntamientos, como el de Cádiz, que mantienen sus competencias sin delegación expresa desde la entrada en vigor de su anterior PGOU de 1995, que aunque fue revisado tras la entrada en vigor de la LPHA, al contar el nuevo documento con informe favorable de la Consejería de Cultura, no ha sido necesaria delegación mediante resolución expresa.

 

GF Arquitectos 24 enero, 2020

Comisión de Patrimonio Histórico / Conjunto Histórico /

LA PLANIFICACIÓN SOCIAL Y EL URBANISMO.

En este artículo vamos a hacer un recorrido por el concepto de planificación, para finalmente ver la influencia que tienen en el urbanismo actual.

LA PLANIFICACIÓN INDIVIDUAL Y EMPRESARIAL VOLUNTARIA.

Cuando actuamos voluntariamente, todos perseguimos sustituir un estado menos satisfactorio por otro más satisfactorio, aunque para ello tengamos que pasar por etapas intermedias que supongan un sacrificio. Nuestra mente proyecta situaciones más gratas, y elaboramos un plan de actuación para alcanzarlas. Estos planes de actuación, tendrán distinta complejidad y duración dependiendo de los fines que queramos conseguir, que pueden ser desde cruzar la acera para ponernos a la sombra, hasta planificar nuestra vida entera.

Amparados en este mismo principio, desde pequeños empresarios a grandes multinacionales, también planifican tareas y recursos para ofrecer bienes y servicios que esperan tengan aceptación en el mercado. Voluntariamente, podemos solicitar incorporarnos a estas organizaciones empresariales si pensamos que coadyuvan la consecución de nuestros planes personales, independientemente de que sus fines coincidan con los nuestros.

Por tanto, toda planificación es un proceso mental en el que proyectamos la consecución de unos fines, utilizando para ello los medios a nuestro alcance, intentando minimizar la incertidumbre inerradicable que supone el futuro, y convirtiéndolo más en un por-hacer que en un por-venir.

No hay nada que objetar a la planificación individual o empresarial siempre que respeten la libertad de los demás a realizar sus propios proyectos vitales.

EL ORIGEN DE LA PLANIFICACIÓN “COLECTIVA”: LA SEGURIDAD Y LAS INFRAESTRUCTURAS.

Dentro del proceso de planificación, definimos medio como todo aquello que consideramos imprescindible para conseguir nuestros fines. Para poder hacer un uso exclusivo de estos medios, necesitaremos adquirir su propiedad, o arrendárselo a sus propietarios actuales, ofreciendo a cambio algo de nuestra propiedad (normalmente en forma de dinero). La existencia de la institución de la propiedad privada y su protección es esencial para la consecución de nuestros proyectos vitales, y por ende de la planificación.

También, es posible conseguir los medios necesarios para nuestros fines mediante el robo, pero si éste se institucionaliza, nadie se preocuparía por producir medios, sabiendo que se los pueden quitar en cualquier momento, lo que conlleva un empobrecimiento de estas sociedades.

Para evitarlo, las comunidades han articulado medios comunales para protegerse de robos y agresiones. La justicia, la policía y los ejércitos son organizaciones comunitarias imprescindibles para la mejora de las condiciones de vida de sus integrantes. Si entendemos como bienes públicos1 estos servicios de protección y sus infraestructuras asociadas, quizás tengamos en ellos los orígenes de la planificación pública, entendida como la herramienta utilizada por los gobernantes de esas comunidades para conseguir esos fines.

Hay que destacar, que gracias a los servicios “públicos” de justicia, policía, y defensa es posible la libertad de planificación personal de los individuos que estén bajo su amparo, sin la interferencia coactiva de terceros.

Por otro lado, el abastecimiento de agua y el saneamiento son también infraestructuras esenciales para cualquier comunidad. Los asentamientos diseminados se proveían de ella por la proximidad a cursos de aguas o mediante pozos, mientras que los desechos se resolvían con fosas o pozos ciegos. Pero conforme los asentamientos se fueron densificando y transformando en pueblos y ciudades, fue necesario dotarlos de infraestructuras de abastecimiento y saneamiento.

El aumento de la división del trabajo y el comercio, retroalimentó la riqueza y el tamaño de las ciudades, lo que acompañado de la existencia de organizaciones vinculadas a la seguridad, e infraestructuras como sus murallas, acueductos o alcantarillados, hicieron de las ciudades unos lugares atractivos para la consecución de los proyectos vitales de sus habitantes.

La naturaleza de este tipo de infraestructuras y servicios, hace que su planificación, financiación, ejecución y gestión, sean más eficientes si se hacen de manera comunitaria, lideradas, usualmente, por los gobernantes de tales comunidades. El “bien común” o “interés general” de este tipo de planificación es bastante nítido, lo que facilita su fiscalización por parte de los contribuyentes a tales proyectos.

Hay que apuntar que, históricamente, no todas las infraestructuras que sirven a un colectivo fueron impulsadas y gestionadas de manera comunitaria, sino que han sido fruto de la empresarialidad del ser humano, y se han gestionado privadamente (puertos, aeropuertos, infraestructuras viarias o ferroviarias,  suministro de electricidad,  etc.).

DE LA PLANIFICACIÓN COLECTIVA A LA PLANIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Aparición y desarrollo. La evolución y prestigio que fue adquiriendo el conocimiento científico en el campo de las ciencias naturales desde el siglo XIX, y la presunción de que también existe un conocimiento científico aplicable a la sociedad, impulsan la aparición de la planificación social. Además de la aparición de estos conocimientos teóricos, es necesaria la aparición de herramientas que nos permitan conocer la realidad que se quiere planificar (lo que se consigue con las estadísticas a gran escala), e instituciones con tamaño y capacidad suficiente para llevar a cabo la planificación (Estados). Pero sobre todo, una situación social que se juzgue necesaria cambiar o planificar.

Los motivos para aplicar la planificación a la sociedad, atienden a razones ideológicas (redistribuir la riqueza o imponer una lengua) u objetivas (mejorar las infraestructuras de una ciudad o bajar la mortandad infantil), aunque éstas, también están impregnadas de cierta ideología política o de valores éticos a ojos de quien las propone.

El fenómeno disruptivo que supuso la revolución industrial, implicó desajustes y problemas sociales de gran visibilidad al ocurrir en entornos urbanos. El mercado fue introduciendo soluciones como las sociedades de ayuda mutua2, la caridad privada o los seguros, pero los Estados se hicieron eco, y en una actitud inicial subsidiaria que se fue tornando en paternalista, impulsaron acciones para ir implantando lo que hoy se conoce como el Estado de Bienestar.

Dependiendo de la intervención ejercida en la sociedad para conseguir ese “Estado de Bienestar”, tendremos desde Estados con economía de libre mercado poco intervenidos donde prima la planificación voluntaria, basados en el principio de que el individuo sabe lo que le conviene, conoce sus limitaciones  y toma decisiones racionales, responsables e informadas, hasta Estados totalitarios planificados socialmente, que presuponen que el individuo, sin la tutela de otros más sabios que él, no puede encauzar sus esfuerzos hacia fines dignos y legítimos3.

El Reino de España, como muchos otros países democráticos, buscó un camino intermedio: la socialdemocracia, que aunque no presupone el sometimiento del individuo al Estado, ni la abolición explícita del derecho de propiedad, asignó al Estado la función de coordinar la actividad económica de la sociedad, y la función de dirigir la economía hacia los objetivos que el Estado identifica con el “bien común” o “interés general”. En el artículo 131 de nuestra Constitución, vemos transcrito literalmente lo expuesto, con la fuerte carga ideológica de la armonización interregional y la redistribución de la riqueza4, lo que implica indefectiblemente la trasmisión de recursos de unos ciudadanos a otros.

Estas recetas se materializan en lo que conocemos como políticas públicas en muchas materias (empleo, educación, sanidad…) y que tendrán su reflejo en el ámbito del urbanismo. Para ello aparecen sabios consejeros, encarnados usualmente en la figura de los economistas5, que con sus recetas pretenden cambiar la sociedad.

Los problemas de la planificación social. La mejor forma de valorar qué queremos, es sabiendo lo que estamos dispuesto a pagar por ello. Las valoraciones subjetivas de toda una sociedad se plasman en los precios de mercado, que reflejan las tendencias de lo que es valioso para ella, asignado los recursos donde son más valorados. La planificación social nos hurta la posibilidad de que le pongamos precio a nuestras valoraciones, e incluso que juzguemos sus consecuencias, ya que el sistema fiscal impide que veamos de manera trasparente y directa lo que estamos pagando por los bienes y servicios que nos ofrece el Estado producto de la planificación.  Además, esta ausencia o alteración de precios fruto de las valoraciones subjetivas de los ciudadanos, impide a los planificadores realizar cálculos económicos ajustados a las necesidades de la sociedad, teniendo que ser sustituidos por arbitrarios criterios políticos.

Con el sistema de la planificación social, no podemos valorar el coste directo que nos supone preferir una segunda escuela en el barrio, más policía u otra carretera. Con este sistema, nuestra decisión se limita a introducir un voto en una urna (no como en la prestación libre de bienes y servicios en la que estamos votando cada vez que decidimos qué adquirir). La otra cara de esta moneda, es que los políticos están planificando a ciegas, porque carecen de esa información.

Además, la planificación social introduce rigideces en el sector sobre el que actúa, que pueden llegar a paralizar o reducir su ritmo de crecimiento potencial, consiguiendo el efecto contrario al pretendido. Un problema añadido es la inflamación de los aparatos burocráticos, que no sólo no coadyuvan a la consecución de los objetivos planificados, sino que los obstaculizan. Esto, da como resultado un círculo vicioso en el que los gobiernos intervienen, generan disfuncionalidad, que deliberadamente no atribuyen a esa primera intervención, y como solución proponen más intervención (Intervención-disfuncionalidad-intervención).

En sociedades en las que la planificación y el intervencionismo dominan la actividad económica, la inevitable incapacidad del cumplimiento de sus objetivos, generarán insatisfacción de los ciudadanos respecto su clase política, obligando a estos a prometer más y más y a intervenir la economía hasta su colapso, convirtiéndolos en terreno abonado para soluciones políticas totalitarias.

La coacción intrínseca de la planificación social. En este punto hemos visto la dificultad o imposibilidad de conseguir unos objetivos mediante la planificación pública, pero peor aún, es la coacción a la que someten a los individuos para conseguirla. La coacción, fruto del intervencionismo, nos limita la libertad en dos sentidos:

1º. Nos obliga a hacer, o a no hacer, acciones que se prevean en la planificación, (p.ej. no poder construir en suelos protegidos, o ceder gratuitamente suelos para colegios).

2º. Nos quitan recursos (impuestos) para ejecutar la planificación, lo que nos impide disponer libremente del fruto de nuestro trabajo, y decidir cómo gastarlo. Parte de lo que nos quitan no redundará en nuestro beneficio, sino en el de terceras personas por el extendido y cuestionable principio de la igualdad y redistribución de la riqueza, sobrepasando con creces el principio de subsidiaridad pública para con los más necesitados. Y parte de lo que recibimos, son satisfactores que el mercado los habría provisto más eficientemente (y sin coacción), pudiendo la planificación producir el efecto contrario al pretendido.

Mediante la planificación social, un gobierno no puede ampliar un sector productivo más que restringiendo al propio tiempo otros sectores. La intervención estatal desvía factores de producción de donde el mercado los hubiera empleado hacia otros con diferentes cometidos6.

Entonces, ¿por qué aceptamos la planificación social? Según lo expuesto en este artículo, parece irracional que dentro de nuestra comunidad política aceptemos la planificación social como algo positivo e irremediable. La gente cree de buena fe que el gobierno puede impulsar el desarrollo económico y el bienestar mediante la planificación. El por qué de esta sumisión lo podemos cimentar en los siguientes aspectos:

1º. Asimilación de la “planificación social” a la “planificación comunal” de determinadas infraestructuras y servicios vistos en este artículo (seguridad, saneamiento, etc.), que sí es más racional y eficiente organizarlos de manera comunitaria. Esta asimilación crea la ilusión de que cualquier tipo de planificación pública es posible, como si de una ciencia exacta se tratara.

2ª. La grandilocuencia (y vaguedad) de términos como “interés general”, “bien común” que albergan los objetivos perseguidos por la planificación social, permiten ilusionar a la población que deposita su confianza en los gobernantes, con la creencia (interesadamente inducida por ellos),  de que es el Estado el único capaz de conseguir esos objetivos. Además, como el incentivo del político es ganar elecciones, las promesas planificadoras con las que conseguir “un mundo mejor” son una herramienta electoral perfecta, proponiendo incluso planificaciones para solucionar problemas inexistentes.

3º. La percepción errónea y relativamente generalizada de que los recursos utilizados para la planificación no proceden del ciudadano, cuando son extraídos coactivamente a la población, vía impuestos  o inflación.

4º. La habilitación de la que hemos dotado a los políticos bajo el concepto de soberanía nacional, resultado de nuestro sistema democrático y de nuestra Constitución. Cuando el soberano de una nación es una persona (p. ej. un monarca absoluto), tenemos claro quién es el responsable de los aciertos y errores de su conducta, pero cuando el soberano somos todos (soberanía del pueblo), el gobernante que nos representa dice actuar en representación y bajo el mandato de todos, lo que diluye responsabilidad y lo habilita a realizar casi cualquier cosa en nombre de la “nación”.

5º. El bombardeo político e ideológico de izquierdas, que se ha extendido incluso a la derecha, que acusa al mercado y empresas de tener la culpa de todos los males, proponiendo la planificación como el corrector de las deficiencias del mercado.

EL URBANISMO Y LA PLANIFICACIÓN PÚBLICA.

He necesitado hacer este recorrido sobre el concepto de planificación, para entender por qué los planes de ordenación urbanística se han convertido en el lienzo donde se materializan los deseos de los planificadores, tanto en materia de urbanismo como del resto de políticas públicas sectoriales.

Del análisis realizado en el artículo, sólo quedaría justificada la planificación de determinadas infraestructuras, que por su naturaleza, una planificación y gestión colectiva sería más eficiente que las soluciones atomizadas que surgieran de los propietarios. Entre este tipo de infraestructuras, se encuentran las relacionadas con la defensa, la seguridad ciudadana, la justicia, las infraestructuras básicas de abastecimiento de agua y saneamiento, parte de las energéticas,  el sistema viario y otras infraestructuras de transporte. La planificación y gestión colectiva de estas infraestructuras, no implica necesariamente que sea la Administración Pública quién se encargue de ellas, y que no pueda haber alternativas privadas.

Pero un plan urbanístico contiene muchas determinaciones vinculantes que no se corresponden con las infraestructuras mencionadas. Las cesiones de suelos para cualquier tipo de equipamiento público, las calificaciones y cesiones de suelos para albergar viviendas de precios limitados, la limitación de los usos a criterio del planificador, decidiendo si un barrio ha de ser residencial, industrial o de cualquier otro uso, etc., son fruto de las políticas de planificación social materializadas en el planeamiento urbanístico.

Termino este artículo reproduciendo el art. 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía,  para ver cómo de la literalidad de su redacción se desprende esta cultura de la planificación social, en la que los fines específicos de la actividad urbanística parecen más un programa electoral que un mesurado estudio de lo que se puede conseguir con la planificación urbanística:

Artículo 3. Fines específicos de la actividad urbanística.

1. Son fines de la actividad urbanística los siguientes:

a) Conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales, con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía.

b) Vincular los usos del suelo a la utilización racional y sostenible de los recursos naturales.

c) Subordinar los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley y, en su virtud, por la ordenación urbanística.

d) Delimitar el contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilidad pública.

e) Garantizar la disponibilidad de suelo para usos urbanísticos, la adecuada dotación y equipamiento urbanos y el acceso a una vivienda digna a todos los residentes en Andalucía, evitando la especulación del suelo.

f) Garantizar una justa distribución de beneficios y cargas entre quienes intervengan en la actividad transformadora y edificatoria del suelo.

g) Asegurar y articular la adecuada participación de la comunidad en las plusvalías que se generen por la acción urbanística.

h) Integrar el principio, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española y en el artículo 14 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, en la planificación de la actividad urbanística.

2. La ordenación urbanística establecida en los instrumentos de planeamiento, en el marco de la ordenación del territorio, tiene por objeto, en todo caso:

a) La organización racional y conforme al interés general de la ocupación y los usos del suelo, mediante su clasificación y calificación.

b) La determinación, reserva, afectación y protección del suelo dotacional, entendiendo por éste el que deba servir de soporte a los servicios públicos y usos colectivos; es decir, las infraestructuras, parques, jardines, espacios públicos, dotaciones y equipamientos públicos, cualquiera que sea su uso.

c) El cumplimiento de los deberes de conservación y rehabilitación de las construcciones y edificaciones existentes.

d) La fijación de las condiciones de ejecución y, en su caso, de la programación de las actividades de urbanización y edificación.

e) La formalización de una política de intervención en el mercado del suelo, especialmente mediante la constitución de patrimonios públicos de suelo, así como el fomento de la construcción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

f) La protección del patrimonio histórico y del urbanístico, arquitectónico y cultural.

g) La protección y adecuada utilización del litoral.

h) La incorporación de objetivos de sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidad ambiental, preservar la diversidad biológica, y asegurar la protección y mejora del paisaje.

i) La promoción de la igualdad de género, teniendo en cuenta las diferencias entre mujeres y hombres en cuanto al acceso y uso de los espacios, infraestructuras y equipamientos urbanos, garantizando una adecuada gestión para atender a las necesidades de mujeres y hombres.

j) El establecimiento de medidas para evitar la presencia en el territorio de edificaciones y asentamientos ejecutados al margen de la legalidad urbanística, incorporando al ordenamiento los procesos existentes cuando ello fuera compatible con la ordenación territorial y urbanística y demás normativa especial de aplicación, sin perjuicio del ejercicio de la potestad de disciplina urbanística.

Cádiz, 31 de octubre de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. Aunque hagamos referencia a estos bienes y servicios con el adjetivo de “público”, no debemos entenderlos necesariamente como lo hacemos hoy en día. Estos bienes y servicios, a lo largo de la historia, pueden ser ofertados por comunidades dentro de otras comunidades, o incluso por entidades privadas.

Nota 2. Las sociedades de ayuda mutua, eran organizaciones asimilables a los seguros actuales, donde las personas contribuían con una tasa que les daba derecho a ser cubiertos en caso de necesidad.

Nota 3. Extracto del libro “El proceso económico” de D. Manuel F. Ayau Cordón.

Nota 4. Art. 131 de la Constitución Española:

1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.

 2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley.

Nota 5. La planificación “colectiva” de las infraestructuras, antes de la aparición del mito de la planificación pública, solían llevarse a cabo por los ingenieros de distintas especialidades (militares, caminos, canales, etc.) mientras que en la actualidad la profesión que encarna el asesoramiento de las políticas públicas son los economistas.

Nota 6. Extracto del libro “La Acción Humana”, de D. Ludwing von Mises.

Fuentes bibliográficas.

– Liberalismo. Los 10 principios básicos del orden político liberal. Autor: D. Juan Ramón Rallo.

– La Acción Humana. Autor: D. Ludwing von Mises.

– Camino de Servidumbre. Autor: D. Friedrich A. Hayek.

– Urbanismo y Libertad. Autor: D. Joaquín Azpitarte.

– El proceso económico. Autor: D. Manuel F. Ayau Cordón.

– Socialismo, cálculo económico y función empresarial. Autor D. Jesús Huerta de Soto.

– Conferencia: La construcción del mito de la planificación social. Ponente: D. Oscar Vara.

-Artículo: La importancia de la planificación. Autor: D. Francisco Moreno.

 

GF Arquitectos 30 octubre, 2019

LOS INFORMES MUNICIPALES EN EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LICENCIAS DE OBRAS.

Pdf adjunto: Esquema Procedimiento Licencia de Obras

El carácter reglado de las licencias urbanísticas. Las licencias de obras, así como el resto de licencias urbanísticas1, son actos administrativos2 en los que el Ayuntamiento3 resuelve autorizar la construcción de un edificio o cualquier otro acto de transformación urbanística4. Para ello, junto a la solicitud de licencia, se aportará un proyecto5 donde se defina suficientemente la actuación pretendida, de manera que el Ayuntamiento pueda comprobar que se ajusta a la legalidad urbanística. Este control reglado de la legalidad, se limita a constatar desde el punto de vista urbanístico que no existen obstáculos para que la licencia sea concedida.

Que las licencias urbanísticas sean actos reglados, implica que, si nos ajustamos a la legalidad, el Ayuntamiento no nos puede denegar la licencia, pues como propietarios, tenemos derecho a actuar sobre el suelo en los términos que permita la ordenación territorial y urbanística6. Por tanto, las licencias urbanísticas no nos otorgan un derecho, sino que se limitan a reconocerlo.

Para realizar este control, las propuestas presentadas deben ser analizadas por el personal técnico y jurídico de los Ayuntamientos, que elaborarán sendos informes, donde se comprobarán los siguientes aspectos7:

a) La vigencia de los instrumentos de ordenación del territorio y urbanísticos que amparan la intervención8.

b) La adecuación, de los actos sujetos a licencia, a las determinaciones urbanísticas establecidas en los instrumentos de planeamiento vigentes y a las normas urbanísticas en ellos contenidas, así como a la planificación territorial.

c) La incidencia de la actuación propuesta en el grado de protección de los bienes y espacios incluidos en los Catálogos Urbanísticos.

d) La existencia de los servicios urbanísticos necesarios para que la edificación pueda ser destinada al uso previsto.

Naturaleza de los informes técnico y jurídico. El informe técnico, es redactado habitualmente por arquitectos o arquitectos técnicos, y en él se comprueban todos los parámetros urbanísticos mencionados desde una óptica técnica. A partir de este informe, se redactará el informe jurídico, indicándose en él aspectos como el procedimiento a seguir para el otorgamiento de la licencia, el órgano competente para resolver9, o la procedencia del otorgamiento o denegación de la licencia. El informe jurídico también recoge la propuesta de resolución, que sirve de fundamento para que el órgano competente otorgue o deniegue la licencia. Sin embargo, el contenido de estos informes no es vinculante para ellos, aunque lógicamente para resolver en sentido contrario, tendrán que motivarlo sobradamente y mantenerse dentro de la legalidad.

La existencia de los informes técnicos y jurídicos en los expedientes de concesión de licencias además de obligatoria10, es esencial, pues su ausencia vaciaría de contenido el control que ejercen,  de manera que las licencias concedidas sin ellos, son nulas. Decimos por ello, que los informes técnicos y jurídicos en el procedimiento de concesión de licencias son:

– Preceptivos u obligatorios en el expediente de concesión de licencias.

– Determinantes o esenciales dentro del  procedimiento de concesión de licencias.

– No vinculantes para el órgano competente para resolver el otorgamiento de la licencia.

Además, las licencias urbanísticas son un tipo de licencia municipal. Uno de los medios a través de los que los Ayuntamientos pueden intervenir en la actividad de los ciudadanos, es el sometimiento a previa licencia11 de dicha actividad, siendo la licencia urbanística sólo una de ellas (otras licencias municipales son: las licencias de actividad o apertura, las de taxis, o las de tenencia de animales potencialmente peligroso, etc.).

Por tanto, además de la legislación urbanística, tendremos que recurrir a la legislación de régimen local12 para completar los aspectos que deben comprobar los informes municipales en este tipo de licencias. El  art. 21.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales13, declara que, además de las cuestiones urbanísticas ya mencionadas, en todo caso se examinará si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuada a su emplazamiento. Veamos el alcance de este examen:

– Las condiciones de salubridad necesarias para la concesión de una licencia de obras suelen venir recogidas en las propias normas urbanísticas, donde se regulan para los distintos usos urbanísticos las condiciones de ventilación, iluminación, condición de exterior de una pieza, tamaño de patios, altura de locales y habitaciones, etc. También, los Planes Generales de Ordenación Urbanística hacen propia alguna normativa sectorial, como las disposiciones mínimas que han de cumplir los lugares de trabajo14, de manera que se convierten así en materia a comprobar por las licencias urbanísticas. Caso distinto son las condiciones de salubridad y habitabilidad de las actividades que son reguladas en ordenanzas municipales15 y sectoriales, y que han de ser comprobadas en las licencias de actividad o apertura, pero no en las de obras. Aunque esta línea es a veces difusa, tendremos que remitirnos a la literalidad de las normas para determinar que procedimiento es el encargado de su comprobación.

– Las condiciones estéticas de los edificios, también vienen recogidas en la normativa urbanística, pudiendo existir además ordenanzas municipales específicas, al margen del Plan General de Ordenación Urbanística16 (en adelante PGOU). También se incluyen en los PGOU las condiciones estéticas relacionadas con la protección del Patrimonio Histórico a través de los Catálogos Urbanísticos y de las regulaciones que la legislación sectorial obliga a incorporar en el planeamiento urbanístico.

– Sin embargo, el control de las condiciones de seguridad, los Ayuntamientos lo realizan comprobando que el técnico que redacte el proyecto tenga la habilitación competencial para ello17, y que los proyectos presentados cuenten con todos los documentos exigibles legalmente. Este control de la integridad formal de los proyectos, se realiza requiriendo el visado18 del Colegio Profesional correspondiente. Adicionalmente, para determinados edificios, los Ayuntamientos pueden tener Ordenanzas Municipales de los servicios de prevención contra incendios, en los que además de la normativa técnica exigible según el Código Técnico de la Edificación19 DB-SI20, soliciten medidas complementarias21. El celo regulatorio de algunos municipios los ha llevado a recoger literalmente en sus normas urbanísticas el nombre de alguna norma (p.ej. la NBE-CPI22) que posteriormente ha sido derogada (CTE-DB-SI20), quedando obligada a exigir el cumplimiento de la misma hasta que sea modificada la norma urbanística donde aparecía.

Resumiendo, la condición de licencia municipal de la licencia urbanística, hace que en el informe técnico y en el informe jurídico se deban comprobar las condiciones de seguridad, salubridad y estética que no estén incluidas en las normas urbanísticas y estén reguladas en otras ordenanzas municipales. Además, deben comprobar que el técnico redactor del proyecto tienen las competencias legales para ello y la integridad formal del proyecto, que se suplen con la exigencia del visado colegial del documento.

Esta dispersión de normas municipales, deriva en dos situaciones respecto a los informes necesarios:

(1) Que sea el técnico municipal que informa sobre los temas urbanísticos quien compruebe todo lo demás, (2) o que sea necesario recabar informes de otras delegaciones municipales, teniendo estos segundos informes una categoría diferente a los informes técnicos y jurídicos regulados expresamente en el procedimiento de concesión de licencias. Una vez recabados estos informes, tendrán que ser incorporados en los informes técnicos y jurídicos previos a la propuesta de resolución de la licencia, que se eleva al órgano competente para resolver.

La emisión de estos informes “secundarios” derivados del cumplimiento de Ordenanzas Municipales complementarias, debe venir regulada en dichas ordenanzas, o en caso contrario, atenerse a lo regulado en los artículos 80 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas23.

Comprobación de las exigencias básicas de la calidad de la edificación y de las instalaciones previstas en los edificios. El procedimiento de concesión de licencia, no entra a valorar las exigencias básicas de calidad de la edificación, o de las instalaciones previstas en los edificios, más allá de lo mencionado en el apartado anterior respecto a la seguridad, salubridad y estética24. Los responsables del adecuado cumplimiento de estos requisitos de calidad detallados en el CTE25, son los agentes recogidos en la LOE26. De igual manera, respecto a las instalaciones serán responsables quienes los proyecten y certifiquen conforme su normativa reguladora.

Lo explicitado en el párrafo anterior, determina que de las dos fases de las que consta un proyecto, Básico y Ejecución27, sólo es necesaria la presentación del Proyecto Básico para la tramitación y obtención de la licencia. El Proyecto de Ejecución sólo habrá que aportarlo una vez obtenida la licencia para que se autorice el comienzo de las obras. Es el Proyecto de Ejecución,  la fase donde se detalla técnicamente todos los requisitos de calidad y las características de las instalaciones, de manera suficiente para ser construido, información irrelevante en el procedimiento de concesión de licencias. De las dos fases del proyecto, sólo es obligatorio visar el Proyecto de Ejecución28.

Los informes municipales y la normativa sectorial29. Además de todo lo visto hasta ahora, en el caso de que los actos sujetos a licencia, que por su naturaleza, tengan que cumplir con alguna normativa sectorial, la licencia no puede otorgarse sin la comprobación previa de su adecuación a dicha normativa30. Esta comprobación puede venir explicitada de tres maneras distintas:

1. Que sea la administración sectorial la que se encarga de su comprobación, por lo que para conceder la licencia se debe incorporar en el expediente el informe o la autorización pertinente emitido por ellos31.

2. Que la normativa sectorial encomiende al Ayuntamiento la comprobación del cumplimiento de la normativa sectorial32. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, ocurre con la comprobación de la normativa de accesibilidad33, o con la verificación del cumplimiento de la normativa acústica34.

3. También puede ser que las controle el Ayuntamiento por delegación de competencias del organismo sectorial correspondiente, como ocurre con los dictámenes que han de emitir las Comisiones Técnicas Municipales de Patrimonio, para determinados bienes pertenecientes al Patrimonio Histórico35, tema que será tratado con detenimiento en otro artículo.

Conclusión. La naturaleza de las licencias de “acto reglado”, impide que se le exija al administrado más de lo legalmente establecido para la concesión de una licencia y poder ejercer así su derecho a construir. Esta comprobación de la legalidad se plasma en los informes técnicos y jurídicos, que servirán de base a los órganos competentes para resolver el expediente de concesión de una licencia. En todo caso, y sin margen para la arbitrariedad, estos informes tendrán que comprobar los siguientes aspectos:

– La normativa territorial y urbanística.

– Las ordenanzas municipales de salubridad, en caso de existir, y que afecten a las licencias urbanísticas (no a las licencias de actividad o  apertura).

– Las ordenanzas municipales que regulen las condiciones estéticas de los edificios en caso de que existan.

– La seguridad mediante la comprobación de la titulación del técnico redactor y el visado del proyecto.

– La normativa sectorial que obligue al Ayuntamiento a ser quien la compruebe.

– La existencia de informes y autorizaciones sectoriales preceptivos.

Cádiz, 27 de septiembre de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

Se adjunta el pdf del mismo esquema del procedimiento de licencia de obras que se incorporó en el artículo  Procedimiento de concesión de licencia de obras (https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/) con los matices que sobres los informes se han mencionado en el artículo.

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

LMMGL. Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

NNUU. Normas Urbanísticas.

PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística  o instrumento de planeamiento general equivalente (Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, Delimitaciones de Suelo Urbano).

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

CTE. Código Técnico de la Edificación.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Nota 1. Los distintos tipos de licencias urbanísticas se especifican en el art. 7 del RDUA, y son: las de parcelación, las de urbanización, las de edificación, obras e instalaciones, las de ocupación y de utilización, las de otras actuaciones urbanísticas estables, las de usos y obras provisionales, y las de  demolición.

Nota 2. Un acto administrativo es una declaración presunta o expresa por la cual, la Administración pública en el ejercicio de una potestad legalmente atribuida, manifiesta una decisión resolutoria o de trámite, informativa, declarativa, consultiva, coercitiva, etc., sobre algún aspecto concreto en el seno de un expediente administrativo. Un expediente administrativo es el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.

Nota 3. En el artículo, nos referimos al Ayuntamiento por ser el órgano de gobierno y administración de los municipios que interviene en los procedimientos de concesión de licencia, aunque en municipios pequeños pueda ser sustituido en algunas de sus funciones, como la de realizar los informes técnicos y jurídicos, por las Diputaciones Provinciales.

Nota 4. En el art. 8 del RDUA, se enumeran cuáles son los actos sujetos a licencia urbanística municipal.

Nota 5. Las solicitudes de licencia, definirán suficientemente los actos de construcción o edificación, instalación y uso del suelo y del subsuelo que se pretenden realizar, mediante el documento oportuno que, cuando corresponda, será un proyecto técnico, y cuando este no sea exigible una memoria descriptiva y gráfica de las características de la intervención (Art. 13.1 RDUA).

Nota 6. En los art. 12, 13 y 14, del TRLSRU, se define el contenido del derecho de propiedad del suelo.

Nota 7. Art. 6 del RDUA.

Nota 8. Art. 4.2 del RDUA.

Nota 9. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e) LBRL).

Nota 10.  Art. 12. 2 del RDUA.

Nota 11. Art. 84.1 de la LBRL y Art. 1 del RSCL.

Nota 12. Legislación de regimen local que afecta directamente a las licencias municipales:

– Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

– Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

– Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.

Nota 13. Reproducción literal del art. 21.2 del  RSCL:

“2. En todo caso se examinará si el acto proyectado se ajusta a los planes de ordenación urbana y, además, si concurren las circunstancias que se expresan para cada uno de los relacionados:

a) si la parcelación o reparcelación se refiere a sector para el que ya esté aprobado un plan de ordenación, en cuyo defecto la solicitud deberá reunir los requisitos y seguir la tramitación dispuesta para los planes de urbanismo;

b) si los movimientos de tierras modifican el relieve del suelo de modo que pueda dificultar el destino previsto en los planes de ordenación o la armonía del paisaje, así como si se cumplen las condiciones técnicas de seguridad y salubridad;

c) si las obras de edificación se proyectan sobre terreno que cumpla lo dispuesto por el artículo 138 de la Ley o, en su defecto, si el peticionario asume el deber de costear y realizar simultáneamente la urbanización, y si la construcción se atiene a las condiciones de seguridad, salubridad y estética adecuadas a su emplazamiento;

d) si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización; y

e) si las construcciones pueden ser demolidas por carecer de interés histórico o artístico o no formar parte de un conjunto monumental y si el derribo se proyecta con observancia de las condiciones de seguridad y salubridad.”

Nota 14. Ejemplo extraído de las NNUU del PGOU de Cádiz donde habrá que aplicar con carácter complementario el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.

Nota 15. La redacción de Ordenanzas Municipales, es una de las potestades que la LBRL les atribuye a los Ayuntamientos para intervenir en la actividad de los ciudadanos.

Nota 16. El Plan General de Ordenación Urbanística es el instrumento de planeamiento general  que recoge en cada municipio la ordenación prevista y las normas urbanísticas de aplicación. En municipios pequeños, en ausencia de Plan General, suelen existir Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, o Delimitaciones de Suelo Urbano.

Nota 17. Se entiende por técnico competente a aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales. Dichas atribuciones están basadas en la formación académica recibida. Las regula la LOE y Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de la atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos.

Nota 18. El Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, es quien se encarga de regular qué tipo de proyectos tienen que ser visados obligatoriamente. A su vez, los Colegios Profesionales, se encargan de regular y comprobar la integridad formal de la documentación en que deba plasmarse el trabajo, con arreglo a la normativa de obligado cumplimiento de pertinente aplicación en cada caso (Artículo 31 de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos, aprobado por Real Decreto 327/2002, de 5 de abril).

Nota 19. El Código Técnico de la Edificación (CTE) es el marco normativo que establece las exigencias que deben cumplir los edificios en relación con los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad establecidos en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE).

Nota 20. Este Documento Básico del Código Técnico (DB-SI) tiene por objeto establecer reglas y procedimientos que permiten cumplir las exigencias básicas de seguridad en caso de incendio.

Nota 21. Estas medidas nunca pueden ser menos restrictivas que las del CTE.

Nota 22. Antes de la entrada en vigor del CTE-DB-SI, la normativa para la protección contra incendios era el Real Decreto 2177/1996, de 4 de octubre, por el que se aprueba la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI/96 «Condiciones de Protección Contra Incendios en los Edificios«.

Nota 23. LPACAP, Art. 80, Emisión de informes.

1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes.

2. Los informes serán emitidos a través de medios electrónicos y de acuerdo con los requisitos que señala el artículo 26 en el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.

3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento en los términos establecidos en la letra d) del apartado 1 del artículo 22.

4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera emitido, se podrán proseguir las actuaciones.

El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución.”

Nota 24. Art. 6.3 del RDUA.

Nota 25. La LOE, en su artículo 3, declara que es el Código Técnico de la Edificación el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios de nueva construcción y de sus instalaciones, así como de las intervenciones que se realicen en los edificios existentes.

Nota 26. La LOE, en su Capítulo III define los agentes intervinientes en el proceso edificatorio, y en el Capítulo IV sus responsabilidades.

Nota 27. Art. 6.1.3 y Anexo III del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.

Nota 28. Art. 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio.

Nota 29. Se conoce por normativa sectorial, aquella que regula de manera específica un ámbito concreto de alguna materia o actividad. Son muchas las que afectan al urbanismo, como por ejemplo el medioambiente, turismo, costas, la protección del Patrimonio Cultural, etc.

Nota 30. Art. 5.2 del RDUA y 169.1 y 172.2 de la LOUA.

Nota 31. Art.5.2. y art. 8 del RDUA, y art. 169.1 de la LOUA.

Nota 32. Art. 6.2 y art. 12.3 del RDUA.

Nota 33. Art. 135.1. del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía.

Nota 34.  Comprobación en las Licencias de Primera Ocupación de los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior, según Art. 27.3 Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el Decreto 357/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Nota 35. Art. 40 de la LPHA y Art. 20 de la LPHE.

GF Arquitectos 27 septiembre, 2019

SUSPENSIÓN Y REVOCACIÓN DE LICENCIAS DURANTE LA FORMULACIÓN DE UN NUEVO PLANEAMIENTO URBANÍSTICO.

Adjunto pdf: Cuadro suspensión y revocación por nuevo planeamiento

Aunque parezca extraño, comenzaré este artículo comparando la legislación urbanística con el clima1. Da igual en qué rincón del planeta nos encontremos, que el hombre se ha adaptado a él por muy extremo que sea. Su previsibilidad, ha permitido que la arquitectura, los cultivos, la industria, la gastronomía, etc., evolucionen y se optimicen para satisfacer las distintas necesidades humanas, adaptándose a sus condiciones atmosféricas.

Al igual que el clima, el planeamiento urbanístico crea unas condiciones bajo las cuales el resto de la actividad económica tiene que desenvolverse. Y como el clima, esta legislación puede ser buena, mala o regular. Una buena legislación favorecerá el desarrollo y la riqueza, como si de un clima mediterráneo se tratase, o podrá dificultarlo como un clima desértico o polar. Independientemente de sus dificultades y gracias a su previsibilidad, el hombre se adaptará y planificará sus decisiones en función de aquel. Esta previsibilidad no es más que la ansiada seguridad jurídica, y es determinante para el progreso de la sociedad.

Imaginad que de repente en vuestra ciudad, un año tenéis un clima polar, otro año tropical, y otro desértico, o que cada estación fuese aleatoriamente distinta. Sería imposible planificarse, y no sabríamos si fabricar helados o bufandas para ganarnos la vida.

Algo parecido pasa cuando nuestros gobernantes bajo la promesa electoral de mejorar nuestras condiciones de vida, deciden cambiar las reglas del juego, introduciendo una nueva legislación que altera todo el esfuerzo de adaptación que durante la vigencia de la ley que se va a derogar han hecho empresarios, funcionarios y  particulares.

Ante el anuncio de revisión o modificación del planeamiento general2 de un municipio, no sólo quedamos desvalidos por la incertidumbre que genera, sino que además, las certezas que teníamos se ven vulneradas. Esta vulneración es causada por dos herramientas que protegen al planeamiento futuro del aún vigente, para que los administrados no puedan entorpecerlo. Las dos potestades que la legislación otorga a los Ayuntamientos son:

– La suspensión del otorgamiento de nuevas licencias urbanísticas.

– La revocación de las licencias ya concedidas que contravengan la nueva ordenación.

Veámoslas:

1. SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DE NUEVAS LICENCIAS URBANÍSTICAS.

Cuando se formula la innovación de un instrumento de planeamiento vigente, la Administración tiene la potestad de suspender la concesión de licencias en el área o municipio afectado. De esta manera, evita que las obras amparadas por el planeamiento existente impidan la ejecución del nuevo planeamiento. Estos plazos de suspensión de licencias están limitados temporalmente a un plazo máximo de 2 años, distribuidos de la siguiente manera:

– Potestativamente el Ayuntamiento3 podrá suspender las licencias durante un año desde la adopción del acuerdo de formulación para la innovación del instrumento de planeamiento4.

– Potestativamente el Ayuntamiento podrá suspender las licencias durante un año desde la aprobación del Avance4 del instrumento de planeamiento. Esta suspensión excluye la anterior y viceversa.

– Obligatoriamente, desde el acuerdo de aprobación inicial del instrumento de planeamiento, las licencias se suspenderán por un año. Si previamente no se ha adoptado ninguna de las suspensiones potestativas al acuerdo de formulación o a la aprobación del Avance, la paralización obligatoria será de dos años5.

En el siguiente cuadro vemos lo expuesto:

El acuerdo de suspensión no tendrá validez hasta su publicación en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los periódicos de mayor difusión de cada una de ellas6, donde debe venir delimitada el área de suspensión. Los efectos de la suspensión se extinguen con la publicación de la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento7, o por el transcurso del plazo, sin que se haya aprobado definitivamente.

El tiempo medio para aprobar la revisión de un planeamiento general en Andalucía, es de 8 a 10 años, por lo que se superan con creces los plazos mencionados de suspensión de licencias. Una vez finalizados, vuelve a operar el planeamiento vigente, ya que no se puede volver a decretar una nueva suspensión de licencias hasta transcurridos 5 años8 desde la anterior. En el caso de que el nuevo planeamiento nos perjudique, la finalización del período de suspensión sin que se haya aprobado el nuevo instrumento de planeamiento, nos abre una ventana de oportunidad hasta la  aprobación del mismo o hasta que se inicie otro período de suspensión a los 5 años.

Licencias a las que no afecta la suspensión. La suspensión obligatoria tras la aprobación inicial del instrumento de planeamiento, no afectará a las licencias basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento, es decir, se podrán conceder licencias que cumplan las determinaciones urbanísticas de ambos planes: el vigente y el innovado9. Tampoco afectará la suspensión de licencias para aquellas áreas del territorio en las que las determinaciones del nuevo planeamiento no supongan modificación del régimen urbanístico vigente9.

Cuando la suspensión emana de la formulación del acuerdo de innovación, o de la aprobación del Avance, la indefinición e incertidumbres que conllevan, hacen que la suspensión no tenga las excepciones descritas en el párrafo anterior.

¿Qué pasa con las licencias pedidas justo antes del período de suspensión? Cuando aún no haya vencido el plazo legal10 para resolver la licencia solicitada, justo antes de la entrada en vigor de un acuerdo de suspensión de licencias, el órgano municipal competente ordenará la interrupción del procedimiento de otorgamiento y se lo notificará a los solicitantes11. Éstos, tendrán derecho a ser indemnizados por el coste de los proyectos, o de la parte de los mismos que tuviera que ser rectificada, y también tendrán derecho a la devolución de las tasas municipales12, salvo que la propuesta presentada fuera manifiestamente contraria al ordenamiento urbanístico o al planeamiento en vigor13. Este procedimiento también opera para las licencias solicitadas justo antes de la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento.

Las licencias solicitadas antes del período de suspensión, que hayan superado el plazo preceptivo que tienen la Administración para resolver, pero que no han sido resueltas, se regirán por lo regulado para el silencio administrativo. En el caso de que el silencio sea positivo, y la edificación aprobada perjudique el desarrollo del nuevo planeamiento, la Administración podrá revocar la licencia como veremos en el próximo punto.

2. REVOCACIÓN DE LAS LICENCIAS YA CONCEDIDAS QUE CONTRAVENGAN LA NUEVA ORDENACIÓN14.

Además de la potestad de la suspensión de licencias, la legislación de régimen local permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas concedidas legalmente en ejecución del planeamiento vigente, cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación15.

Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo podrán ser revocadas16. Sólo cabe la revocación cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación.

Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado, y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de tres meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente, puede causar perjuicios que serán convenientemente indemnizados.

No cabe la revocación de licencias cuando se acuerde un período de suspensión de licencias por la formulación de un nuevo planeamiento, sino cuando éste, esté definitivamente aprobado. Tampoco cabe la revocación cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación17, bien en su totalidad o parcialmente.

En el siguiente cuadro18 vemos de manera esquemática que ocurre cuando se solicita una licencia de obras, y en los siguientes meses se suspenden las licencias o entra en vigor un nuevo planeamiento. Para facilitar la comprensión se ha supuesto que el plazo para resolver las licencias es de tres meses sin interrupciones:

Conclusión: Nuestros gobernantes se han arrogado la potestad de planificar nuestra vida, limitando nuestra libertad de decisión y quitándonos nuestros recursos. En el ámbito del urbanismo, esta planificación se materializa en los distintos instrumentos de planeamiento, a los que como si del clima se tratase, nos hemos terminado adaptando. Y una vez que nos hemos adaptado, deciden cambiarlo, aduciendo que es por nuestro bien. Cuando se producen estos cambios, además, se dotan de herramientas para que nuestras decisiones legítimas y libres, no les perjudiquen en sus objetivos. Estas herramientas, analizadas en este artículo, son: la suspensión de licencias por innovación de un instrumento de planeamiento, y la revocación de licencias.

Cádiz, 28 de junio de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

 

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RPU 1978. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de  la Comunidad Autónoma de Andalucía

Art. Artículo.

Nota 1. No debemos confundir tiempo atmosférico con clima. El primero identifica condiciones meteorológicas que definen el estado de la atmósfera en un momento y lugar determinado, mientras que el clima es el tiempo atmosférico que predomina en un lugar durante un largo periodo de tiempo.

Nota 2. Aunque en el artículo hagamos referencia al planeamiento general o  Planes Generales de Ordenación Urbanística, la suspensión de licencias es aplicable para cualquier instrumento de planeamiento (art. 27 LOUA) de los recogidos en el art. 7 y Capítulo 2 de la LOUA.

Nota 3. La normativa menciona en su art. 27 de la LOUA “la Administración competente”, que habitualmente suele ser el Ayuntamiento.

Nota 4. Art. 27.1 de la LOUA.

Nota 5. Art. 27. 2 de la LOUA.

Nota 6. Art. 117. 2  RPU 1978.

Nota 7. Art. 27.3 de la LOUA.

Nota 8. Art. 122 RPU 1978.

Nota 9. Art. 120 RPU 1978.

Nota 10. Como dijimos en el artículo del Blog: «Procedimiento de concesión de licencia de obras «(https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/), respecto al plazo máximo de 3 meses que tiene la administración para resolver (Art. 20 del RDUA), éste puede ser suspendido (siempre que se notifique al interesado) en el período de subsanación de la solicitud, en el período que transcurra entre la solicitud de informes o autorizaciones sectoriales hasta su resolución, y en el período de subsanación de deficiencias.

Nota 11. Art. 121.1 RPU 1978.

Nota 12. Art. 121.2 RPU 1978.

Nota 13. Art. 121.3 RPU 1978.

Nota 14. La revocación de licencias forma parte del grupo de herramientas dentro de la disciplina urbanística que permiten a la administración anular los efectos de licencias ya concedidas, y que fueron analizadas en el artículo del Blog: «Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas» (https://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/)

Nota 15. Art. 16 RSCL.

Nota 16. Art. 23 RDUA.

Nota 17. Art. 34.b LOUA.

Nota 18. El cuadro se adjunta en Pdf para su descarga y mejor visualización.

 

GF Arquitectos 27 junio, 2019

SUSPENSIÓN, REVISIÓN, ANULACIÓN, REVOCACIÓN Y CADUCIDAD DE LICENCIAS DE OBRAS CONCEDIDAS .

Archivo adjunto pdf: Cuadro resumen suspensión, revisión, revocación y caducidad

Existe una versión actualizada de este artículo publicada el 24/02/2023:

SUSPENSIÓN, REVISIÓN, ANULACIÓN, REVOCACIÓN Y CADUCIDAD DE LICENCIAS DE OBRAS CONCEDIDAS (ACTUALIZADO EL 24-02-2023)1.

Se entiende por disciplina urbanística el conjunto de medidas coercitivas y de control al servicio de las Administraciones Públicas para encauzar cualquier desviación del ordenamiento jurídico en materia de urbanismo. La aplicación de estas medidas de fuerza es necesaria desde el momento que nuestros gobernantes, legitimándose en un supuesto interés general, interfieren y limitan el normal uso y disfrute de nuestra propiedad inmobiliaria1. Esta socialización2 parcial de la propiedad privada, se conoce en nuestro ordenamiento jurídico como “función social de la propiedad”, siendo uno de los pilares sobre los que se sustenta el ineficiente sistema urbanístico español, como ya expuse en el artículo “Derecho de propiedad privada y función social”3.

Las licencias urbanísticas, como medida preventiva de control de los actos de edificación y uso del suelo4, es una de las potestades que tanto la legislación de régimen local5, como la urbanística6, proporciona a los Ayuntamientos. Pero, incluso una vez concedida la licencia, existen mecanismos administrativos que limitan o anulan sus efectos, bien por ir en contra de la legalidad o simplemente por motivos de conveniencia. Estas herramientas coactivas son la suspensión, anulación, revisión, revocación y caducidad de las licencias y de los actos que amparan, mostrándonos con más claridad el ejercicio de la fuerza por parte de los poderes públicos para imponer su modelo urbanístico. En este artículo describo cada una de ellas, cuál es su función y cuándo se utilizan:

 1. Suspensión y anulación de licencias contrarias a la legislación, durante la ejecución de las obras.

Cuando se vayan o estén ejecutando obras al amparo de una licencia y se presuma que las obras y actos que permite vulneran gravemente el ordenamiento jurídico, el Alcalde debe suspender los efectos de la licencia, paralizar las obras y dar traslado del expediente al juzgado de lo contencioso-administrativo, para que anule o confirme la validez de la licencia7. La suspensión de la licencia, también implica la suspensión de la tramitación de las licencias de ocupación o utilización, y la suspensión de los servicios contratados por las empresas suministradoras para la ejecución de la obra.

Para aplicar este procedimiento, los actos que amparen este tipo de licencias deben constituir o legitimar de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en la legislación urbanística8. Si el juzgado declara nula la licencia, la Administración incoará el procedimiento de protección de la legalidad urbanística y reposición de la realidad física alterada. Asimismo, el titular de la licencia, podrán exigir indemnización, salvo si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado9.

 2. Revisión y anulación de licencias contrarias a la legislación, de obras ya terminadas.

Mediante la revisión de oficio10, los Ayuntamientos tienen la potestad de rectificar sus actos y acuerdos dictados al margen de la legalidad, protegiendo así, el interés público frente a estos errores. Cuando una licencia urbanística constituya o habilite de manera manifiesta una infracción urbanística grave o muy grave, y los actos de edificación o uso del suelo realizados a su amparo están ya finalizados, ésta deberá ser revisada por el Ayuntamiento11, bien de oficio o a solicitud de interesado.

Los procedimientos de revisión de una licencia para su anulación, se regirán por lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común12, existiendo dos caminos diferentes en función de que la infracción sea “nula de pleno derecho” o “anulable”13:

– Revisión de actos nulos14. Para el caso de los actos nulos de pleno derecho, la Administración competente15, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía16, declarará de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. No hay un plazo límite para la revisión de actos nulos17, pero sólo se puede ejercer una sola vez, y, una vez incoado el expediente, hay 6 meses para resolver18.

– Declaración de lesividad de actos anulables19. Los Ayuntamientos podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, los actos favorables para los interesados que sean anulables. Para ello, previamente el Alcalde20 propone la declaración de lesividad del acto para el interés general, teniendo ésta que ser aprobada por el Pleno del Ayuntamiento21. Una vez aprobada, se remite al juzgado contencioso-administrativo, quién decidirá sobre la lesividad o no del acto y su anulación. El plazo para declarar lesivo un acto es de 4 años22, siendo la caducidad de 6 meses23 una vez iniciado el procedimiento.

En cualquiera de los dos procedimientos expuestos de revisión de licencias, bien en la resolución administrativa para la revisión de actos nulos, o bien en la sentencia judicial tras la declaración de lesividad para los actos anulables, se podrán establecer las indemnizaciones por los perjuicios causados por la licencia defectuosa. Si dichas indemnizaciones no vienen expresamente recogidas, se podrán exigir si concurren los principios de responsabilidad de las Administraciones Públicas, y en ningún caso, habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa, o negligencia grave imputables al perjudicado9.

3. Revocación de licencias urbanísticas concedidas conforme a la legislación.

La legislación de régimen local, permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas legales cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación, incluyendo el caso de que se adoptaran nuevos criterios de apreciación24.

Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo, podrán ser revocadas25, cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación.

Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado, y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de tres meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente, puede causar prejuicios que serán convenientemente indemnizados.

No cabe la revocación cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación26, bien en su totalidad o parcialmente.

4. Caducidad de licencias.

Una vez concedida una licencia, la ley27 obliga a comenzar y finalizar las obras en un plazo determinado. En el caso de que en la licencia no se indiquen expresamente estos plazos, el período para comenzar las obras será de un año, y para finalizarlas tres. Los municipios podrán conceder prórrogas de los referidos plazos, por una sola vez y por un período no superior al inicialmente acordado, y siempre que la solicitud de la prórroga se haga antes de la conclusión de dichos plazos28. El incumplimiento de estos condicionantes29, habilita al Ayuntamiento a declarar la caducidad de la licencia, con la consiguiente pérdida de sus efectos. Cautelarmente, también puede paralizar las obras durante el plazo de tres meses30.

Para proceder a la caducidad de una licencia de obras tienen que concurrir tres requisitos31:

1. El primer requisito es que haya trascurrido el plazo acordado más las prórrogas concedidas expresamente.

2. El segundo requisito es que recaiga sobre la licencia una resolución expresa de caducidad por parte del órgano de la administración que concedió la licencia, como resultado de un expediente de caducidad instado de oficio o de parte32. Es decir, da igual el tiempo que haya pasado desde la concesión de la licencia, que si no hay resolución, la licencia sigue vigente33.

3. Y el tercero es la necesidad de acreditar por parte de la Administración la inactividad y sus causas, es decir, el Ayuntamiento ha de probar que ha existido paralización de las obras y que esta inactividad es imputable al titular de la licencia.

Una vez caducada, la licencia se puede volver a solicitar con el mismo proyecto, si no ha cambiado la normativa urbanística. Entonces, ¿por qué hay que caducar las licencias? La respuesta hay que buscarla en el  miedo atávico que la legislación urbanística tiene desde la Ley del Suelo  de 195634 a la especulación35, entendida como retención del suelo urbano sin edificar. Para ello se ha incorporando en el estatuto jurídico de la propiedad del suelo la obligación a construir en un plazo determinado36. También se preocupan nuestros gobernantes por la estética de la ciudad, y no les gustan los solares o las obras eternas, es decir nos prohíben lo que estamos hartos de ver con suelos y obras de la Administración Pública.

5. La suspensión de licencias y paralización de obras en procedimientos de anulación, revocación y caducidad.

En todos los casos en los que la Administración quiere intervenir sobre una licencia ya concedida y con obras en marcha, ésta tiene la potestad de suspender sus efectos de manera cautelar37, si estos pudieran causar perjuicios de imposible. Es decir, la suspensión es una herramienta complementaria de todos los procedimientos vistos en este artículo, salvo en el de la revisión, al no ser necesaria porque los actos amparados están ya terminados.

En otro artículo, nos ocuparemos de la suspensión del otorgamiento de licencias de obras por la formulación de un nuevo planeamiento38.

¿Qué ocurre con las construcciones realizadas al amparo de licencias que son anuladas?

Una vez destruido el título que las amparaba, las construcciones realizadas, han de volver, total o parcialmente, al estado previo al de la licencia anulada o revocada. Para ello, el Ayuntamiento incoará el procedimiento de protección de la legalidad urbanística y reposición de la realidad física alterada39.

Sólo en el caso de la revisión de licencias de obras ya terminadas, y ya vencidos los plazos de prescripción para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística40, no se podrá intervenir sobre lo edificado. En este caso, dichas construcciones quedarán en situación de asimilado al régimen  de fuera de ordenación41.

Como hemos visto a lo largo del artículo, salvo si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado9, el titular de la licencia, podrá exigir indemnización.

Cádiz, 31 de mayo de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

 

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de  la Comunidad Autónoma de Andalucía

Nota 1. El artículo 33 de la Constitución Española dice respecto a la propiedad privada que:

 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3…

Nota 2. La función social de la propiedad, es una derivada de la socialización de los medios de producción propugnada por el ideario marxista. La “función social de la propiedad”, es una confiscación de los derechos de propiedad de sus legítimos propietarios para beneficiar a la “sociedad”, o mejor dicho, una habilitación para que un gobierno que haya conseguido una mayoría suficiente, tome decisiones sobre la propiedad de los demás, en nombre del “interés general”.

Nota 3. El artículo “Derecho de propiedad privada y función social” trata sobre las limitaciones basadas en un supuesto interés general, confrontándolas con las limitaciones propias del respeto a los derechos de propiedad de los predios colindantes dentro de las relaciones de vecindad:

https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 4. En los artículos “Procedimiento de concesión de licencia de obras” y “La obligación de pedir licencia previa de obras ¿podría ser prescindible?”, trato con detenimiento la naturaleza de las licencias de obras:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

https://gumersindofernandez.com/blog/2018/02/16/la-obligacion-de-pedir-licencia-previa-de-obra-podria-ser-prescindible/

Nota 5. Art. 21.1.q y 84. 1.b LBRL y art. 21 RSCL.

Nota 6. Art. 11 TRLSRU, Art. 168.1 LOUA y Art. 4.1.a RDUA.

Nota 7. Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 8. La clasificación de las infracciones urbanísticas viene recogida en los Art. 207 de la LOUA  y 78 del RDUA.

Nota 9. Art. 48.d TRLSRU.

Nota 10. Art. 4.g) y Art. 53. LBRL.

Nota 11. Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA  y Art. 59 RDUA.

Nota 12. Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 13. Nula de pleno derecho (Art. 47 LPACAP). Anulable (Art. 48 LPACAP).

Nota 14. Art. 106 LPACAP.

Nota 15. Ni la legislación de régimen local estatal, ni la autonómica atribuyen expresamente la competencia al órgano que dictó el acto revisado (Alcalde o Junta de Gobierno) o al Pleno del Ayuntamiento, aunque la mayoría de los autores que han tratado el tema se inclinan por el órgano autor del acto correspondiente (Artículo Revista Digital CEMCI “La Revisión de oficio y sus modalidades en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas” Eduardo G. Pozo Bouzas).

Nota 16. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el resto: Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

Nota 17. Art. 106.1 LPACAP.

Nota 18. Art. 106.5 LPACAP.

Nota 19. Art. 107 LPACAP.

Nota 20. Art. 21.1.l LBRL.

Nota 21. Art. 22.K LBRL.

Nota 22. Art. 107.2 LPACAP.

Nota 23. Art. 107.3 LPACAP.

Nota 24. Art. 16 RSCL.

Nota 25. Art. 23 RDUA.

Nota 26. Art. 34.b LOUA.

Nota 27. Art. 173 LOUA.

Nota 28. Art. 173.2 LOUA y Art. 22.2 RDUA.

Nota 29. 16.1 RSCL 1955.

Nota 30. Art. 22.5 RDUA.

Nota 31. Sentencias del Tribunal Supremo que recogen lo dicho en el artículo: STS 29/06/1991, STS 18/07/1986, STS 4/11/1985, STS 10/05/1985, STS 24/07/1995, STS 17/06/1986, STSJ Baleares 11/10/1994, STS 13/05/1985, STS 14/03/1990, STS 28/05/1991, STS 2/11/1990, STS 30/05/1990 y STS 22/03/1988.

Nota 32. Art. 21.1 y Art. 95 LPACAP y bastantes sentencias entre las que destacamos la STS 29/06/1991.

Nota 33. 15.1 RSCL.

Nota 34. Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956.

Nota 35. En mi artículo del Blog “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda”, trato sobre la especulación urbanística e inmobiliaria:

https://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/

Nota 36. Art. 17.1 TRLSRU.

Nota 37. Art. 181 LOUA.

Nota 38.  Este tipo de suspensión es la potestad que tiene la administración de no conceder licencias en ámbitos determinados o en todo un municipio, cuando se formula la innovación del planeamiento existente. De esta manera se evita que las obras concedidas al amparo del planeamiento existente impidan la ejecución del nuevo planeamiento previsto. Estos plazos de suspensión de licencias están limitados temporalmente a 2 años (Art. 27 LOUA).

Nota 39. Capítulo 5 Secc. 2. LOUA y Capítulo 5  RDUA.

Nota 40. Art. 185 LOUA.

Nota 41. Art 53 RDUA.

GF Arquitectos 31 mayo, 2019

PROPUESTAS PARA UN NUEVO URBANISMO.

Hace aproximadamente un año, escribí un artículo1 en el que explicaba las alegaciones que había presentado al Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía (LUSA), dando por hecho que iban a ser desestimadas. La Ley no fue aprobada antes de terminar la legislatura, y las elecciones, de manera imprevista, nos ha dejado un gobierno en Andalucía de signo contrario y supuestamente de un perfil más liberal.

Desde la Federación Andaluza, que agrupa a las asociaciones de promotores inmobiliarios2, se nos ha pedido a sus integrantes que propongamos cambios a la política urbanística y de vivienda vigente. La omnipresente ideología socialdemócrata en la que hemos sido educados y el desconocimiento de otros modelos urbanísticos, ha conseguido con éxito que, incluso en las organizaciones empresariales, se acepte el colectivismo y la intervención gubernamental como el único camino para el bienestar de la sociedad, limitándose a proponer un mejor funcionamiento de las políticas existentes, en vez de nuevas políticas marcadamente liberales. Desde el liberalismo, estas organizacione empresariales, no sólo estarían defendiendo mejor sus intereses, sino los de toda la sociedad que se vería beneficiada con los resultados.

En mi labor de Pepito Grillo3, no he dejado pasar esta oportunidad para trasladar mis propuestas, que paso a enumerar a continuación. Aunque con más esperanzas que las alegaciones a la LUSA, intuyo que pocas de ellas prosperarán. Veámoslas:

1. URBANISMO: MODIFICACIÓN URGENTE DE LA LEY ACTUAL Y REDACCIÓN DE UNA NUEVA.

La ventana temporal que tiene el nuevo gobierno para hacer cambiar la opinión de los electores, es de una legislatura. Por eso, mis propuestas recogen una serie de modificaciones urgentes de la legislación actual para que sus efectos se vean a corto plazo. Si además tienen interés en dejar su impronta en una nueva Ley de Urbanismo, la podrían redactar paralelamente, ya que su complejidad y tramitación consumiría casi toda la legislatura. En otro apartado apuntaré las que en mi opinión serían las líneas de actuación de una nueva ley urbanística.

Paso a enumerar las modificaciones que propongo de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA):

1.1. Modificaciones propuestas a la LOUA de aplicación directa:

1.1.01. Limitación de la participación de la comunidad en las plusvalías que genera el urbanismo al mínimo permitido por el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) para todas las clases de suelo. La cesión de suelo libre de cargas de urbanización pasa a ser del 5% frente al 10% actual (art. 18 TRLSRU). Esta medida no debe ser potestativa de los municipios para incluirlas en su planeamiento, sino de aplicación directa a todas las unidades de ejecución y suelos pendiente de desarrollar que aún no hayan hecho las cesiones.

1.1.02. Limitación de las reservas de suelo para viviendas con algún tipo de protección pública al mínimo permitido por TRLSRU que es del 30% de la edificabilidad residencial en urbanizable y 10% en urbano no consolidado (art. 20 TRLS). Al igual que en el caso anterior, esta medida no debe ser potestativa de los municipios para incluirlas en su planeamiento, sino  de aplicación directa a todas las unidades de ejecución y suelos pendientes de desarrollar.

1.1.03. En las actuaciones de interés público, en el suelo no urbanizable, eliminar tanto la prestación de garantía del 10%, como de la prestación compensatoria de otro 10% adicional (art. 52 LOUA).

1.1.04. Limitar la cesión gratuita de suelo para dotaciones docentes, deportivas, culturales y sociales, etc. (art. 54 y 55 LOUA y art. 18.1.a TRLSRU) a 5 años4. Si en este plazo la Administración no les ha dado uso, los propietarios podrán ejercer el derecho de reversión como suelo dotacional privado.

1.1.05. En la cesión de viales y espacios públicos, permitir la división entre aprovechamiento bajo rasante que puede ser privado, y en superficie, que pasa a ser público. Reservándose la Administración las servidumbres de las infraestructuras públicas que deban ir soterradas.

1.1.0.6. Se incluye la posibilidad de implantar el uso residencial unifamiliar en suelo no urbanizable sin necesidad de estar vinculado a una explotación agrícola. Este uso, se condiciona a la protección del medio rural y al mantenimiento del tamaño de parcela mínima permitida en la legislación agraria.

1.2. Propuestas para la redacción e innovación de los instrumentos de planeamiento urbanístico.

1.2.01. Antes de enumerar las propuestas, se insta a redactar los reglamentos de gestión y planeamiento armonizados con la LOUA y su terminología, facilitando su comprensión y aplicación.

1.2.02. Eliminar la obligación de cumplir los estándares propuestos en la LOUA y en el Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU)5. Que cada municipio decida y justifique qué modelo de ciudad quiere (densidad, edificabilidad, dotaciones, zonas verdes, etc.) atendiendo a sus características, necesidades y posibilidades.

1.2.03. No definir pormenorizadamente los usos urbanísticos para cada clase de suelo, limitándose el planeamiento a designar solamente los usos prohibidos por cuestiones de incompatibilidad con el uso dominante. De esta manera se dota de flexibilidad al planeamiento para adaptarse a las necesidades que la sociedad demande, y se da libertad a los propietarios para decidir cuál consideran más oportuno implantar.

1.2.04. En la ordenación pormenorizada y ordenanzas de edificación, limitar la edificabilidad exclusivamente por motivos de salubridad e higiene, delimitándola mediante un sólido capaz y dimensiones mínimas de patio,  dando libertad en el resto de los parámetros (tipología, alineaciones interiores, vuelos, condiciones estéticas, etc.).

1.2.05. Prohibir, en el planeamiento o en las ordenanzas de zona, las condiciones de distribución o tipológicas de los distintos usos pormenorizados, como la de vivienda mínima o tamaño mínimo de las diferentes estancias. Para los usos que estén regulados por normativa sectorial, no añadirle más limitaciones desde el planeamiento local.

1.2.06. En el ámbito de la ordenación territorial, se eliminará la limitación al crecimiento de los municipios del 40% del suelo urbano existente y del 30% de la población, impuestos por el artículo 45.4.a del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA).

1.3. Disciplina urbanística.

1.3.01. Concesión de las diferentes licencias urbanísticas, incluidas las de obra6 y ocupación o utilización, mediante declaración responsable.

1.3.02. Participación de entidades colaboradoras privadas en la tramitación de licencias urbanísticas y de apertura.

1.3.03. El incumplimiento por parte de la Administración de los plazos de resolución en los trámites de licencias u otras autorizaciones, supondrá la autorización de lo solicitado (silencio positivo). En el caso de solicitud de informes, igualmente se entenderán como favorables.

1.3.04. Limitar a 4 años el plazo de prescripción de las medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado, incluidas las recogidas para los supuestos del punto 2 del artículo 185 de la LOUA7.

1.4. Asentamientos urbanísticos en el no urbanizable.

1.4.01.  Permitir el autoabastecimiento en asentamientos urbanísticos. Si el problema que subyace es medioambiental, legalizar pozos y fosas sépticas es la mejor manera de controlar el daño que estas instalaciones ilegales están haciendo. Exigir la máxima calificación ambiental a estas viviendas para minimizar consumos y residuos.

1.4.02. Permitir urbanizaciones “blandas” y obligar a que se autogestionen los servicios mediante comunidades de propietarios.

2. PROPUESTAS PARA UNA NUEVA LEY DE URBANISMO.

2.1. Limitar la función pública del urbanismo a las determinaciones estructurales del planeamiento. Las restantes fases de la actividad urbanística podrán ser planificadas,  gestionadas y ejecutadas por entes privados, salvo convenios voluntarios de colaboración público-privada.

2.2. Conceder mayor autonomía a los municipios para diseñar y aprobar su planeamiento, quitando competencias a la Junta de Andalucía. Eliminar o convertir todos los informes preceptivos de las Consejería en materia de urbanismo y ordenación del territorio en no vinculantes.

2.3. Permitir la creación de sectores o unidades de ejecución que gestionen, de manera privada, todos o gran parte de los servicios urbanos (limpieza, recogida de basura, mantenimiento, alumbrado, etc.), eximiéndoles del pago de los impuestos municipales vinculados a la oferta pública de esos servicios.

2.4. Permitir que todo el suelo sea urbanizable excepto el protegido. Facultando que sea la iniciativa privada la que proponga el desarrollo de nuevos sectores, siempre que justifique su viabilidad.

2.5. Limitación de las arbitrariedades ideológicas a la hora de justificar la función social y el interés general para regular el suelo (ideología de género, gentrificación, turismofobia, viabilidad social, etc.). Evitar que todos los principios rectores de las políticas públicas recogidos en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía, tomen el urbanismo como una herramienta sobre la que proyectar sus deseos cuando no es adecuada para los fines que persiguen.

2.6. Permitir la existencia de ciudades privadas con libertad para determinar sus propias normas urbanísticas y libertad para gestionar privadamente todos sus servicios públicos, eximiéndoles de los impuestos cuya razón de ser sea la prestación de dichos servicios.

3. VIVIENDA DE PROTECCIÓN PÚBLICA.

Se propone la eliminación de las viviendas de protección pública. El sistema de ayudas a las familias que necesiten una vivienda, se articulará mediante el subsidio de alquileres en el mercado de vivienda libre. Con este sistema, se consigue suprimir toda la administración autonómica y municipal dedicada a la construcción de viviendas protegidas, dedicando sus presupuestos y patrimonio a la subvención de los alquileres de las personas que cumplan los requisitos, durante el tiempo que lo necesiten.

Cádiz, 28 de marzo de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes

Nota 1. Artículo del blog: “Propuestas y críticas al Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible”:

https://gumersindofernandez.com/blog/2018/01/23/propuestas-y-criticas-al-anteproyecto-de-ley-para-un-urbanismo-sostenible-en-andalucia/

Nota 2. Fadeco Promotores es la regional andaluza de los Promotores Inmobiliarios, constituida como Asociación Empresarial sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar y cuyo ámbito territorial es la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 3. Pepito Grillo era el fiel acompañante de Pinocho que ejercía de conciencia del personaje.

Nota 4. Para la determinación de este plazo se ha tomado como referencia el Artículo 54.3. b de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Expropiación Forzosa, donde regula el derecho de reversión:

«b) Cuando hubieran transcurrido cinco años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados sin iniciarse la ejecución de la obra o la implantación del servicio.” Esto es así porque la LOUA remite a la legislación estatal en caso de reversiones en su artículo 167.

Nota 5. RPU: abreviación del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Nota 6. Artículo del blog: “La obligación de pedir licencia previa de obra ¿Podría ser prescindible?”:

https://gumersindofernandez.com/blog/2018/02/16/la-obligacion-de-pedir-licencia-previa-de-obra-podria-ser-prescindible/

Nota 7. Este apartado segundo del artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), no pone plazo de prescripción a los supuestos de parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable, y a los que afecten a los siguientes actos y usos:

a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, terrenos incluidos en la Zona de Influencia del Litoral o terrenos incluidos en parcelaciones urbanísticas en suelos que tengan la consideración de no urbanizable, con la salvedad recogida en el apartado A) anterior.

b) Bienes o espacios catalogados.

c) Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente.

d) Las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de Ordenación Intermunicipal, en los términos que se determinen reglamentariamente.

GF Arquitectos 29 marzo, 2019

EL HIMNO DE ANDALUCÍA Y LA CESIÓN GRATUITA DE SUELO.

El himno de Andalucía, en su estribillo, anima a los andaluces a levantarse para pedir tierra y libertad:

¡Andaluces, levantaos!

¡Pedid tierra y libertad!

¡Sea por Andalucía libre, España y la humanidad!

El autor del himno, Don Blas Infante, cuando escribió la letra estaba pensando en la reforma agraria y no en el urbanismo, pero deliberadamente utilizó el verbo “pedir”.

Salvo que alguien esté dispuesto a donarla voluntariamente, pedir tierra, no es la forma más adecuada de conseguirla. Lo habitual y correcto, es convencer al legítimo propietario para que la intercambie voluntariamente por algo que valore más que ese terreno (normalmente una determinada cantidad de dinero). Si no existiera esta voluntariedad, estaríamos hablando de robo, confiscación, usurpación, etc., todos términos antagónicos a la libertad que también insta a pedir el mismo verso del himno.

Pues bien, en el urbanismo, consiguieron la tierra pero se perdió en libertad. En el sistema urbanístico español, cualquier propietario que quiera transformar un suelo de rural a urbano1, está obligado a ceder un porcentaje de su suelo a la Administración Pública competente2, (entiéndase a los andaluces). Este suelo, se entrega ya urbanizado y con capacidad suficiente para ubicar un porcentaje de aprovechamiento urbanístico predeterminado por la legislación.

El Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana en su facultad de regular la igualdad en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con el suelo3 en todo el territorio nacional, limita esta cesión obligatoria a una horquilla entre el 5% y el 15% del aprovechamiento urbanístico4. En la Comunidad Autónoma de Andalucía este porcentaje es del 10% y además, hay que ceder gratuitamente todos los viales y suelos para dotaciones y equipamiento5.

La cesión obligatoria de suelo en la Constitución Española. La cesión obligatoria de suelo, viene habilitada por el art. 47 de la Constitución Española6, donde regula el derecho a la vivienda, instando a que la comunidad participe en las plusvalías con la siguiente redacción:

“La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”

Durante los trámites de elaboración y aprobación de la Constitución Española, esta obligación aparece en todas sus versiones salvo en el texto inicial del Anteproyecto7, lo que evidencia que el debate no se centró en si la comunidad debe de participar de las plusvalías, sino en sus límites. Por un lado, estaban los partidos socialistas y comunistas8 que proponían la municipalización y otras modalidades de socialización del suelo, mientras que el resto de grupos parlamentarios abogaban por una participación parcial en las plusvalías urbanísticas, opción que afortunadamente prevaleció.

En el mencionado proceso constituyente, quiero destacar a Don Manuel Iglesias Corral (Candidatura Democrática Gallega), que, en la justificación de su enmienda al texto constitucional debatido en el Senado, suscribió:

“Y la participación en las plusvalías creadas por la acción urbanística requieren eso: una acción urbanística. Sin ello, lo que se llama participación pudiera llamarse usurpación”.

Por el contrario, muchas de las enmiendas de los partidos de izquierda8 proponían que la mera calificación urbanística del suelo fuese suficiente para que la comunidad se adscribiese en su totalidad las plusvalías:

“…y con adscripción a la comunidad de las plusvalías generales por la calificación urbanística.”

Estas enmiendas, nos valen de punto de partida para  reflexionar si la legislación del suelo y urbanística han transcrito adecuadamente el espíritu del artículo 47 de la Constitución, para lo que debemos responder a las siguientes preguntas:

¿Qué es la acción urbanística? La acción urbanística, es la actividad que “comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno9”. De aquí podemos distinguir tres fases claramente diferenciadas capaces de generar plusvalías10:

 – Primera Fase: Planificación urbanística, mediante la redacción de los distintos instrumentos de planeamiento.

– Segunda Fase: Ejecución y gestión del planeamiento, realizada mediante los procesos técnico-jurídicos para la materialización del planeamiento y ejecución de la urbanización.

– Tercera Fase: Materialización de las construcciones y edificaciones destinadas a los usos previstos en el planeamiento.

La “calificación urbanística” utilizada en las enmiendas se correspondería con la fase de planificación urbanística, mientras que la “acción urbanística” se correspondería con las tres fases enunciadas.

¿Limita la Constitución a que la acción urbanística sea desarrollada por entes públicos? ¿O cabe la acción urbanística de entes privados? Ateniéndonos a la literalidad del artículo, la Constitución podía haber finalizado la redacción de la siguiente manera:

“La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística”.

Pero lo hizo así:

“La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”

Por tanto la acción urbanística no está limitada en exclusividad a los entes públicos, pudiendo ser ejercida por entes privados. Esta interpretación es coherente con la enmienda de Don Manuel Iglesias Corral, en la que dejaba claro que si no hay una acción urbanística realizada por un ente público (es decir, realizada por un ente privado) la participación de la comunidad en las plusvalías sería una usurpación. Dicho de otro modo, la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por una acción urbanística privada es un robo.

Si analizamos ahora las fases de la acción urbanística capaces de generar plusvalías, centrándonos en si la desarrollan entes públicos o privados, nos damos cuenta de que: habitualmente son los propietarios del suelo los que se encargan de sufragar y redactar la planificación urbanística de desarrollo, y de sufragar y ejecutar la urbanización correspondiente, limitándose los entes públicos a la redacción del planeamiento general. Si hubiera prevalecido lo propuesto por los partidos de izquierda, la mera “calificación urbanística” del suelo ya sería suficiente para adscribir las plusvalías a la comunidad, independientemente de que la acción urbanística la desarrollase un ente público o privado, pero estas enmiendas no prosperaron.

El por qué de la redacción definitiva del artículo, hay que buscarlo en la época de los primeros ensanches de las ciudades, donde los Ayuntamientos, que asumían cargas de urbanización, tenían dificultad para recuperar ese dinero, mientras que los propietarios del suelo se beneficiaban de esa acción urbanística sin un beneficio claro para la comunidad.

¿Habilita la Constitución a que toda la actividad urbanística sea una función pública? La Constitución Española habilita a los poderes públicos a restablecer una regulación para el suelo, en su propósito de conseguir: el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada para los españoles (art. 47 CE),  la protección del medio ambiente  (art.45 CE) y la conservación del patrimonio histórico (art. 46 CE). Pero en ningún artículo dice que el urbanismo  tenga que ser en exclusividad una función pública, como por ejemplo sí hace con la Administración de Justicia (Art. 117 CE).

Sin embargo, desde la preconstitucional Ley del Suelo de 1956, todas las leyes del suelo y de urbanismo han convertido la actividad urbanística en una función pública, donde los Poderes Públicos sustituyen a la iniciativa privada en el protagonismo del desarrollo urbano, desvinculando del derecho de propiedad la facultad de establecer su aprovechamiento urbanístico.

La inercia establecida por la Ley del Suelo de 1956 o la decisión política deliberada de privar al sector privado del protagonismo en la acción urbanística, choca sin embargo con la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que recoge el artículo 38 de la Constitución, y es incompatible con la acción urbanística de los entes privados, que como hemos explicado en este artículo, es permitido por la Constitución.

Entonces, ¿Está legitimada la cesión obligatoria y gratuita de suelo en las actuaciones de transformación urbanística? Como corolario a este artículo, cuestiono que las cesiones obligatorias y gratuitas de suelo sean legítimas y que estén amparadas por nuestra Constitución. El presupuesto de la participación de la comunidad en las plusvalías, es la acción urbanística de los entes públicos, pero la realidad es que, salvo la planificación general, el resto de la actividad es desarrollada y sufragada por los propietarios del suelo.

Sería más coherente, en base al precepto constitucional, ceder suelo en proporción a la actividad que haya tenido el ente público y el ente privado. De esta manera si la administración ha participado en las cargas en un porcentaje determinado, en esa proporción se ceda a la comunidad el suelo correspondiente a  las plusvalías obtenidas, como si de un agente urbanizador se tratase.

Por último, convertir el urbanismo en una función pública ha creado la ilusión de que son los poderes públicos los que magnánimamente te permiten convertir un suelo en urbanizable, cuando la realidad es la contraria. Primero te quitan esa potestad, para después dártela discrecionalmente, y a cambio te piden la ya analizada cesión obligatoria de suelo.

Espero que las reflexiones de este artículo sirvan como marco para instaurar un nuevo sistema urbanístico en nuestro país.

Cádiz, 27 de febrero de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes

Nota 1. Las actuaciones de transformación urbanísticas habituales han sido las de urbanización, con el paso del suelo rural a urbanizable. Estas coexisten con intervenciones urbanísticas en el suelo urbano, que suponen una reforma o renovación de la urbanización, o un incremento de las dotaciones existentes en base a un aumento de la edificabilidad o densidad (Art. 7 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).

Nota 2. Normalmente los Ayuntamientos.

Nota 3. Artículo 1.a del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 4. Artículo 18.1.b.  del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 5. Artículos 54 y 55 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Nota 6. Artículo 47 de la Constitución Española: Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Nota 7. En mi opinión la mejor versión del artículo donde se regula el derecho a la vivienda es la redactada en el Anteproyecto de Constitución de la Ponencia:

Artículo 40. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones para hacer efectivo este derecho y regularán la utilización del suelo de acuerdo con el interés general.

Nota 8. Aportaciones de los grupos políticos de ideología socialista o comunista durante la tramitación de la Constitución:

Votos particulares de los ponentes al texto del Anteproyecto:

– Grupo Parlamentario de la Minoría Catalana (entre los que se encontraban el Partit Socialista de Catalunya-Reagrupament (PSC-R), Esquerra Democràtica de Catalunya (EDC), Esquerra Republicana de Catalunya (ERC): “…y con adscripción a la comunidad de las plusvalías generales por la calificación urbanística.”

Enmiendas del Congreso al texto del Anteproyecto:

– Grupo Parlamentario de la Minoría Catalana: “…y con adscripción a la comunidad de las plusvalías generadas por la calificación urbanística.”

– Partido Socialista Popular de Enrique Tierno Galván: “…mediante la socialización del suelo.”

– Grupo Parlamentario Comunista (Sr. Tamames Gómez): “… y con adscripción a la comunidad de las plusvalías generadas por la calificación urbanística.”

Enmiendas del Senado al texto aprobado en el Congreso:

– Progresistas y Socialistas Independientes: “… y para que las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos reviertan a la comunidad.”

– Grupo Parlamentario Entesa dels Catalans: “…regulando la municipalización y otras modalidades de socialización más amplia del suelo edificable…”.

– Grupo Parlamentario Entesa dels Catalans: “Las plusvalías que genere la acción urbanística que promueven los entes públicos reinvertirán en beneficio de la comunidad”.

Nota 9. Artículo 2.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía:

Artículo 2. Actividad urbanística. 1. La actividad urbanística es una función pública que comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.

Nota 10. Además de las fases enunciadas existen dos fases más que no incluimos por no ser generadoras de plusvalías urbanísticas que son:

– Cuarta Fase: Regulación de las obligaciones de conservación y mantenimiento.

– Quinta Fase: Persecución de las infracciones urbanísticas y posterior sanción.

GF Arquitectos 27 febrero, 2019

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