LOS DERECHOS SOCIALES Y EL NUEVO ANTEPROYECTO DE LEY POR EL DERECHO A LA VIVIENDA.

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DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS SOCIALES.

Derechos individuales inalienables. Desde la ética, la religión, o la filosofía política, son muchos los esfuerzos para establecer los derechos que todo individuo ha de tener. El derecho a la vida¹ parece el punto de partida, pues sin vida no hay sujeto que disfrute los derechos. A muchos nos parecerá que la vida no tiene sentido si tenemos que estar sometidos coactivamente a los arbitrios de terceras personas, por ello, la libertad a intentar satisfacer nuestros propios planes vitales parece el segundo de estos derechos inalienables. Pero de nada sirve la vida y la libertad si no tengo capacidad de conseguir los medios para materializar mis planes vitales, de ahí la importancia de la institución de la propiedad privada² que ha llegado hasta nuestros días como una eficaz herramienta para permitir dicho objetivo, además de favorecer el progreso de las sociedades humanas. Delimitados estos derechos esenciales, no se nos debe escapar que mi derecho a intentar satisfacer mis planes vitales debe ser compatible con el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad privada del resto de los hombres, lo que nos lleva a una serie de deberes simétricos sin los cuales no existirían estos derechos.

Por obvios que a mí me puedan parecer, estos derechos individuales no son compartidos por todos e incluso en muchos sitios son desvirtuados o perseguidos³. Respetar las libertades individuales es una actitud extremadamente exigente, especialmente para aquellos que juzguen que el comportamiento de los demás resulta incompatible con sus propios valores o intereses. Fruto de esta propensión a coartar los derechos de los demás surgen sistemas políticos donde se permite la pena de muerte, se limita la libertad de expresión, se nacionalizan los medios de producción o se confiscan vía impuestos la propiedad privada, por poner algunos ejemplos.

En el caso de que sí se esté de acuerdo con estos derechos individuales, trasladarlos a las normas que ha de regir una sociedad no es tarea fácil, pues, por muy rotundos que parezcan, tienen fronteras difusas⁴. Las constituciones y demás leyes que regulan la vida de los ciudadanos de un Estado serán las que definan cuáles son los límites de estos derechos sobre los que se cimenta una sociedad⁵, además de garantizar que sean respetados.

La aparición de los derechos sociales. Las Constituciones Liberales⁶ desarrollaron sistemas políticos basados en el respeto de los derechos individuales mencionados, pero posteriormente, al amparo de ideologías de inspiración socialista, surgen nuevas corrientes que propugnan la aparición de unos derechos sociales que requieren para su consecución tanto de la intervención activa del Estado como de la limitación de los derechos individuales. Fruto de esta tendencia surgen el Estado Social y Democrático de Derecho, en cuyas Constituciones se habilita ampliamente al Estado para intervenir en la vida de los ciudadanos y planificar parcialmente la economía. Nuestra Constitución de 1978 pertenece a este modelo.

La existencia de Los derechos sociales pretende asegurar a los ciudadanos un nivel mínimo de bienestar provisto por el Estado. La Constitución Española reconoce una serie de derechos sociales⁷ como principios programáticos cuya eficacia depende de las leyes que los desarrollen. Algunos de estos derechos sociales pueden ser exigidos ante los tribunales en caso de no ser provistos al ciudadano, como el derecho a la educación, o simplemente ser un deseo al que deben orientarse las políticas públicas para su consecución, como la protección de la salud, tener un medio ambiente adecuado, la protección del patrimonio histórico, el acceso a la cultura o a la vivienda.

Si del reconocimiento de los derechos individuales lo que se reclama es que los demás se abstengan de interferir en nuestras vidas, con la aparición de los derechos sociales surge indisociablemente la obligación de hacer cosas por los demás. Siendo reduccionistas podemos decir que en realidad los derechos sociales son derechos para unos y deberes para otros, creando por cada derecho social reconocido en la Constitución dos bandos: los que se benefician netamente de ellos, y los que aportan obligatoriamente parte de sus recursos para que los otros se beneficien.

Otra de las características destacables del Estado Social y Democrático de derecho es que su clase política tiene el incentivo perverso de prometer y prometer la consecución y mejora de derechos sociales, sin darle una oportunidad a que sea el mercado libre quien los provea, creando un entramado legal e impositivo que impide que el mercado libre haga su trabajo eficientemente.

EL DERECHO A LA VIVIENDA.

El derecho a la vivienda y la propuesta de una nueva Ley estatal. La Constitución Española en su art. 47⁸ reconoce a todos los españoles el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Para ello, habilita a los poderes públicos⁹ a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho, regulando la utilización del suelo e impidiendo la especulación.

Se trata de un derecho social que no confiere a cada ciudadano la posibilidad de ejercitarlo individualmente para la obtención directa de una vivienda “digna y adecuada”, sino que obliga a los poderes públicos a orientar sus políticas para hacerlo posible.

Como ya expliqué en uno de mis artículos anteriores (El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable¹⁰), de los redactores de este precepto constitucional podemos colegir dos deseos distintos:

– Que la vivienda sea digna y adecuada.

– Que la vivienda sea económicamente accesible.

Este segundo aspecto, “la dificultad de acceso a la vivienda a precio asequible”, es lo que da pie al actual Gobierno a comenzar las tramitaciones para la redacción de un anteproyecto de Ley Estatal por el Derecho a la Vivienda¹¹.  Si la accesibilidad a la vivienda está directamente relacionada con el precio de la misma, parece conveniente que nos preguntemos de qué depende este precio.

Derecho a una vivienda accesible. Muy al contrario de lo que se piensa, en el mercado de obra nueva, el precio de una vivienda no depende de la suma de los costes necesarios para su ejecución (suelo, construcción, honorarios, impuestos, gastos financieros, etc.), sino que viene determinado por lo que los compradores estén dispuestos a pagar por ella. Bajo esta premisa, el empresario-promotor ha de prever a qué precio estarán dispuestos a comprar sus viviendas, y en base a él, buscar un suelo y diseñar un producto cuyos costes no lo superen. Partiendo de este principio, si atendemos a las leyes básicas de determinación del precio¹² de un bien, sí hay una forma de mejorar el acceso a la vivienda, ya que:

– Con una cantidad constante de compradores potenciales, cuantas más viviendas haya en el mercado, el precio de éstas tenderá a ser más bajo. Y por el contario, cuantas menos viviendas haya, el precio tenderá a ser más alto.

Por tanto, si el Estado quiere conseguir viviendas más baratas, cualquier impedimento que limite la producción de viviendas será perjudicial para sus objetivos. Para producir viviendas es necesario suelo urbanizable, por lo que cualquier limitación sobre su disponibilidad, dificultaría el acceso a la vivienda. En España, el urbanismo es una función pública, es decir, que son las Administraciones Públicas a través de la planificación urbanística las que tienen la potestad de decidir qué suelos son los aptos para urbanizar, delimitando el contenido del derecho de propiedad e impidiendo que sea la iniciativa privada quien urbanice y transforme el suelo.

Sin embargo, lejos de entender este principio, las distintas administraciones competentes en materia de urbanismo parecen estar más preocupadas de limitar la transformación del suelo, o de limitar la intensidad de uso del ya transformado (más allá de la protección del medio ambiente y del patrimonio histórico). Este bloqueo del crecimiento en la planificación urbana se produce en tres sentidos:

– No clasificar suficiente suelo urbanizable.

– Clasificarlo, pero asignarle cargas que hagan inviable su desarrollo.

– Burocratizar excesivamente su transformación efectiva, que sea muy lento o imposible ejecutarlo.

Si hablamos del precio de la vivienda de segunda mano, éste está influenciado por el precio de las de obra nueva, por lo que un incremento de éstas bajará el precio de las de segunda mano.

En cuanto a la accesibilidad a la vivienda en alquiler, el precio de compra de una vivienda y el precio de alquiler están directamente relacionados entre sí, de manera que en las zonas donde la vivienda es barata, también lo son los alquileres. Esto se debe a factores como la rentabilidad esperada por los arrendadores, o la equivalencia entre el precio de la mensualidad del alquiler y la cuota de un préstamo hipotecario por una vivienda equivalente. Igualmente siguiendo las leyes básicas de determinación del precio, un incremento o una disminución del número de viviendas en alquiler también influirá sobre su precio. Y he aquí la incidencia de una regulación excesivamente proteccionista con los inquilinos y poco preocupada por el derecho de propiedad de los arrendadores, que provocará que muchos propietarios prefieran conservar la vivienda vacía como una inversión esperando su revalorización, antes que sacarla al mercado de alquiler.

Políticas de vivienda pública. Es habitual que, en mercados intervenidos como el de la vivienda, se cree un círculo vicioso de intervención-disfuncionalidad-intervención, de manera que los gobernantes recurran a nuevas medidas para solucionar un problema previo creado por ellos. Ya hemos visto que el sistema urbanístico español y determinados preceptos de la Ley de Arrendamientos Urbanos¹³ no hacen sino dificultar el acceso a la vivienda al reducir la oferta.

Las políticas de vivienda pública las podemos enmarcar dentro de esta segunda ronda de medidas de intervención que surgen por disfunción de la intervención inicial del mercado del suelo. Y si como recoge el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, es necesario que de cada transformación urbanística al menos un 30% del suelo se dedique a viviendas con algún tipo de protección, no es más que el reconocimiento implícito por parte de la Administración de que un 30% de las familias que quieren viviendas de obra nueva no tiene capacidad para adquirirlas en el mercado libre. Pero en realidad no es así, pues no existe tan alto porcentaje de familias que no tengan capacidad de tener una vivienda sin ayuda, como demuestra que se ha ido articulando un sistema de precios máximos para estos inmuebles que en muchas poblaciones empiezan a parecerse a los de mercado (e incluso ha habido situaciones en los que están por encima de los de la vivienda libre).

Es decir, en vez de permitir que estos suelos pasen al mercado libre, lo que haría bajar el precio de la vivienda, se crea un sistema de ayudas y un aparato burocrático para ponerlo en marcha de cuya eficiencia desconfío, y que hace beneficiario de por vida a propietarios cuyas circunstancias respecto el momento de la solicitud han podido mejorar sustancialmente y que no hubiesen tenido derecho a esa vivienda un año después.

De ahí que, antes de promulgar una ley que siga perpetuando este sistema, habría que comparar el coste que supone todo este aparato (funcionarios, edificios administrativos y ayudas) y ver si con ese presupuesto se cubren los alquileres de las familias que realmente necesiten una vivienda en el mercado libre de alquiler.

Este sistema se correspondería con el principio de subsidiariedad del Estado que acude a socorrer al ciudadano en circunstancias excepcionales. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos.

Conclusiones. Hace falta una buena dosis de humildad para que nuestros políticos acepten que la forma en que espontáneamente se organiza un mercado libre de vivienda es superior a cualquier sistema planificado que pueda salir de sus cabezas (aunque sea bien intencionado). Y deberían mostrar el respeto suficiente para que los contribuyentes netos a un derecho social como es el de acceso a la vivienda, sepan que su dinero no está siendo malgastado o que haya un sistema más eficiente que les supondría menos esfuerzos.

Además, es una queja generalizada de cualquier arquitecto u otro agente que se dedique al sector inmobiliario, la existencia de una hiperregulación que sufre el urbanismo y la promoción de viviendas. Por lo que en vez de crear una nueva capa de legislación Estatal, lo que tendrían que hacer es desregular y mejorar la legislación existente.

En mi opinión, ya mostrada a lo largo de este artículo, la solución para mejorar el acceso a la vivienda pasa por:

– Facilitar la incorporación de suelo urbanizable a la producción de viviendas, modificando la legislación del suelo y  las leyes urbanísticas.

– Mejorar la protección de los arrendadores, o permitir libertad de pactos entre arrendadores y arrendatarios modificando la Ley de Arrendamientos Urbanos.

– Eliminar todo el entramado burocrático y jurídico de las viviendas con algún tipo de protección oficial, y subsidiar a quien lo necesite mediante el pago de alquileres en el mercado libre de vivienda.

Cádiz, 30 de octubre de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. El derecho a la vida debe extenderse también al derecho de preservar la integridad física y psíquica.

Nota 2. La propiedad privada es una institución social que no surge como creación deliberada de una persona, sino espontáneamente en un proceso evolutivo y consuetudinario al que aportan conocimiento práctico y creatividad empresarial un número muy grande de personas a lo largo de la historia. Otros ejemplos de instituciones sociales son: el lenguaje, el derecho, el dinero o la ciudad. Estas instituciones sociales evolutivas hacen que la vida en sociedad sea la que nos proporcione mejores condiciones de vida, entre otros motivos porque nos permiten afrontar la incertidumbre del futuro mejor preparados.

Nota 3. Sólo la filosofía política liberal defiende los derechos mencionados de tal manera que no se imponga al individuo una determinada idea acerca de cómo debe vivir su vida, es decir, no se impide que si hay un grupo de personas que creen en el comunismo, funden una comunidad que se rija por estos principios, siempre que sea de adscripción voluntaria.

Nota 4. Las fronteras que delimitan estos derechos inalienables no son tan nítidas como puede parecer. Por ejemplo, el límite del respeto al derecho a la vida es cuestionado en el aborto o la eutanasia, o la libertad también queda limitada a los menores hasta la mayoría legal de edad, o en los casos de incapacidades.

Nota 5. Como ejemplo de un país que cimentó su convivencia en los principios liberales, tenemos la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, que decía: “Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”.

Nota 6. Como ejemplo de Constitución liberal, en Cádiz se promulgó en 1812 la Constitución Política de la Monarquía Española, que, pese a sus cortos y accidentados períodos de vigencia, tuvo gran influencia en muchas de las Constituciones que se promulgaron en Hispanoamérica.

Nota 7. Los derechos sociales que se reconocen en la Constitución Española son: derecho a la educación, derecho al trabajo y a una remuneración suficiente, derecho de protección social, económica y jurídica de la familia,  derecho a la formación profesional, derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, al descanso y a las vacaciones retribuidas, derecho a la Seguridad Social, derecho a la protección de la salud, derecho a la cultura, derecho a un medio ambiente adecuado, derecho a disfrutar de una vivienda digna, derechos de las personas con distintas capacidades, derechos de los ancianos, derechos de los consumidores y usuarios.

Nota 8. Art. 47 Constitución Española: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”

Nota 9. Los poderes públicos del Estado español son tres:

– El poder legislativo, que tiene la capacidad de hacer leyes.

– El poder ejecutivo, que tiene la capacidad de gobernar y poner las leyes en práctica.

– El poder judicial, que tiene la capacidad de juzgar si las leyes se cumplen o no y aplicar sanciones cuando sea necesario.

Nota 10. Artículo del Blog: El derecho a una vivienda digna y adecuada, y la limitación del suelo urbanizable (28/12/2018):

EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA, Y LA LIMITACIÓN DEL SUELO URBANIZABLE.

Nota 11. Se adjunta el Pdf. de la Consulta Pública Previa a la redacción del Anteproyecto de Ley Estatal por el Derecho a la Vivienda.

Nota 12. Artículo del Blog: Determinación del precio de mercado de un inmueble /20/04/2018):

DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE MERCADO DE UN INMUEBLE

Nota 13. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

Nota 14. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

EL URBANISMO Y LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO FUNCIÓN PÚBLICA. PROPUESTA AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

En este artículo emplearemos la acepción de función pública¹ que se utiliza para designar una actividad que le corresponde realizar al Estado². Como ejemplo de estas “funciones públicas” nos encontramos con la de impartir justicia, dictar leyes, poner impuestos, la defensa nacional, la seguridad ciudadana, etc. Por lo general, tenemos asumido que sea el Estado quien ejerza estas funciones, sin cuestionarnos si es quien mejor puede desempeñarlas y si existen alternativas mejores³. El urbanismo y la ordenación del territorio pertenecen a este grupo de funciones reservadas a los poderes públicos.

Para que el Estado pueda ejercer estas funciones deben atribuírseles expresamente mediante Ley, no pudiendo arrogarse competencias unilateralmente sin respaldo del ordenamiento jurídico. No olvidemos que la promulgación de leyes es un arma de doble filo que, por un lado, deben proteger nuestros derechos individuales frente a una injerencia estatal, y por otro, habilitan a los gobernantes a interferir o conculcar esos derechos^{4 y 5}. Esta dualidad protección-injerencia se evidencia nítidamente en el conflicto entre el derecho de propiedad del suelo y el urbanismo como función pública. Hagamos un breve recorrido histórico para ver cómo ha evolucionado la asunción de competencias por los poderes públicos hasta nuestros días:

Primera etapa. La ausencia de intervención pública en los asentamientos humanos.

Una de las fuerzas motrices que históricamente ha ido configurando los asentamientos humanos es la suma de las decisiones que los propietarios de suelo tomaban unilateralmente sobre sus propiedades⁶. Los problemas que este sistema no planificado de creación de ciudad generaba, se fue solventando con una serie de normas consuetudinarias de convivencia que, en su mayoría, se han trasladado a los códigos civiles⁷ (servidumbres de luces, vistas, paso, aguas, medianería, etc.). Si los asentamientos no eran muy grandes y si tenían un ritmo de crecimiento bajo, estas herramientas jurídicas bastaban para regular el desarrollo urbano. Muchos de los asentamientos urbanos que hoy protegemos y admiramos se han generado de esta manera.

Segunda etapa. La aparición de la intervención pública en el crecimiento de la ciudad.

Cuando en estos asentamientos poco o nada planificados⁸ surgían ineficiencias que necesitaban decisiones que trascendían la propiedad individual, las autoridades⁹ se dotaron de nuevas herramientas de intervención como son las alineaciones, las ordenanzas de construcción y de policía urbana. Los objetivos de estas herramientas son:

– La protección de la vía pública frente a las invasiones privadas.

– La mejora de las condiciones higiénicas de las edificaciones y de la ciudad.

– La seguridad frente a las construcciones ruinosas.

– La implementación de nuevas infraestructuras en el entramado urbano.

– El cuidado del ornato público (aunque, en no pocas ocasiones, el origen era embellecer la ciudad para mayor gloria de sus gobernantes).

El contenido de este tipo de regulaciones ha llegado hasta nuestros días subsumido en los planeamientos generales de nuestros municipios.

Este tipo de herramientas de intervención en la ciudad tenían un carácter más reactivo que planificador, por lo que la Administración no llegó a tomar las riendas del fenómeno urbano (salvo en las ciudades de nueva creación). Además, para llevarlas a cabo tenían que alterar una estructura de la propiedad consolidada, siendo necesario la declaración de utilidad pública de la actuación y el pago de una indemnización proporcional al daño causado en el patrimonio de los afectados. Es decir, los poderes públicos podían intervenir en la ciudad, pero no podían disminuir los derechos patrimoniales de los propietarios del suelo, donde el valor de las cesiones parciales de terreno o las expropiaciones de los inmuebles serían sustituidos equitativamente por una indemnización¹⁰. Además, sólo los propietarios de los inmuebles afectados por estas intervenciones veían afectada su capacidad de decidir qué hacer sobre su propiedad en favor de los poderes públicos, mientras que los del resto quedaban intactos.

Tercera etapa. Las infraestructuras de defensa.

Conviviendo con las realidades urbanas descritas, existe otro elemento configurador que es la planificación de la defensa de las ciudades, que implicaba la construcción de cercas y murallas y la creación de zonas de exclusión donde se prohibía o limitaba la edificación. Estas infraestructuras requerían de una planificación “superior” por los órganos de gobierno de la ciudad. Si bien, en su interior, la configuración urbana seguía las reglas descritas en los párrafos anteriores.

Cuarta etapa. El crecimiento explosivo de las ciudades: Las leyes de Ensanche.

Los motivos y las medidas de intervención pública en la ciudad vistas hasta ahora, resultan insuficientes cuando se produce una explosión demográfica vinculada a la inmigración durante la Revolución Industrial y a la consiguiente mejora de la esperanza de vida. Para absorber estos crecimientos y evitar los asentamientos informales, las grandes ciudades planifican ensanches más allá de sus recintos históricos. Las distintas leyes urbanísticas de los siglos XIX y XX van articulando una serie de nuevas herramientas, que se suman a las ya existentes para intervenir y planificar la ciudad. Entre estas herramientas destacamos:

– La obligación de la existencia de un instrumento de planeamiento previo.

– La expropiación por razón del urbanismo vinculada a los Planes de Ensanche.

– La regulación de las valoraciones a estos efectos urbanísticos.

– La progresiva implantación de la cesión gratuita de suelo para los viarios y plazas.

– La creación de Juntas de Ensanche predecesoras de las Juntas de Compensación.

– La implementación de fórmulas para contribuir a sufragar las obras de urbanización.

– La instauración de fórmulas para compartir las plusvalías generadas por la acción urbanística.

– La zonificación y la aparición de los estándares urbanísticos.

– La obligación de pedir licencia previa (aunque ya tiene muchos antecedentes históricos).

Desde la promulgación de estas leyes, el crecimiento de la ciudad mediante la nueva urbanización pasa a ser una potestad pública, perdiendo progresivamente los propietarios de suelo el derecho a decidir sobre su parcela. Paralelamente, su valor, en caso de expropiación, no dependerá de sus características intrínsecas sino de lo que la legislación de valoraciones determine en función de su situación urbanística.

Quinta etapa. La ley del suelo de 1956: el apogeo de la intervención pública.

La Ley del Suelo de 1956 incorpora todas estas herramientas de intervención que operaban en el interior de las ciudades y en sus ensanches, pero va más allá, reclamando para los poderes públicos todo lo que concierne a la ordenación territorial y planificación urbanística. Esta Ley propone un sistema de planificación completo sobre todo el territorio nacional, que complementa con un nuevo régimen jurídico del suelo de carácter estatutario, donde el derecho de propiedad queda limitado, además de por la ordenación, por el cumplimiento de una serie de deberes urbanísticos según la clasificación del suelo.

A partir de esta Ley, la ordenación del territorio y el urbanismo se constituye como una función pública indeclinable, subvirtiendo el sistema que durante miles de años existió en las ciudades.

Este sistema intervencionista es coherente con el autoritarismo paternalista de la dictadura franquista, y no es muy diferente del sistema que hubiera implantado un régimen socialista¹¹. Por convencimiento o inercia, también se ha mantenido una vez instaurada la socialdemocracia, pues desde la Ley del Suelo de 1956 todas las leyes del suelo o urbanísticas, nacionales y autonómicas, no han cuestionado el urbanismo como función pública. Sin embargo, la Constitución Española no prescribe expresamente en su articulado que la ordenación del territorio o el urbanismo deban ser una función pública, aunque tampoco lo prohíbe.

Alcance y justificación de la función pública en el urbanismo y la ordenación del territorio.

El urbanismo y la ordenación del territorio ejercido como función pública supone trasladar la capacidad de decidir sobre qué hacer en un suelo desde sus propietarios hacia los poderes públicos. Consecuentemente, la iniciativa privada pierde el protagonismo en el desarrollo urbano. La confiscación de estas facultades que sufren los propietarios de suelo se justifica en la consecución de un “superior interés general” frente al interés particular, término que como ya hemos tratado en el artículo anterior¹², da cabida desde cualquier ocurrencia políticamente correcta, hasta los fines más loables, sin entrar en que la función pública sea el mejor medio para conseguirlos.

Aunque no hay decisión carente de ideología, sí me gustaría hacer una clasificación entre diferentes tipos de “interés general” que han servido para justificar para la intervención pública en la planificación urbana:

– La protección de los bienes públicos. Siempre cabe la discusión previa de qué bienes deben ser públicos, pero una vez que lo son, los poderes públicos deben encargarse de que cumplan su misión y protegerlos. El alcance de esta protección debe evitar: la sobrexplotación¹³ (p. ej. congestión de viarios); la mala utilización de los mismos (p. ej. vandalismo); las invasiones que pretenden ocuparlos (p.ej. construcciones en vías pecuarias o en dominio público marítimo terrestre); y las externalidades negativas provenientes de los usos de los predios colindantes privados (p. ej. instalación de una fábrica contaminante junto a un parque infantil). Igualmente deberá controlar a la propiedad privada que se beneficie directamente de ellos sin contribuir a su creación o mantenimiento¹⁴.

– La planificación de las infraestructuras. Existen determinadas infraestructuras necesarias para el funcionamiento básico de una ciudad, cuya planificación y gestión es más eficiente si se realiza de manera colectiva frente a las soluciones atomizadas que puedan surgir de los propietarios. Esta ineficiencia se debe no sólo a la dificultad de poner de acuerdo a muchos propietarios con propuestas e intereses distintos¹⁵, sino al ámbito espacial de decisión que excede el de la parcela individual. Estas infraestructuras en las que es necesaria una gestión pública son las relacionadas con la defensa, la seguridad ciudadana, la justicia, las infraestructuras básicas de abastecimiento de agua y saneamiento, parte de las energéticas, el sistema viario y otras infraestructuras de transporte.

– La planificación de la sociedad¹⁶. Un instrumento de planeamiento o de ordenación del territorio no sólo decide el modelo formal de ciudad y sus infraestructuras, sino que pretende deliberadamente planificar la sociedad y la economía. Decidir sobre la cantidad de suelo que se destina a un uso determinado, prohibiendo otras alternativas, supone que los gobernantes han decidido que una población se dedique, por ejemplo, al turismo, a la industria naval, o a la agricultura. Cuando las leyes urbanísticas obligan a la cesión gratuita de suelos para dotaciones educativas, deportivas, asistenciales, sanitarias, etc., están implementando políticas públicas que priman que determinados servicios sean ofrecidos por el sector público, y no por el privado. Igualmente ocurre con la calificación de suelo para viviendas con algún régimen de protección, donde además de implementar políticas públicas de vivienda, deciden cómo han de convivir en la ciudad paisanos con distintos tipos de ingresos. Esta concepción del urbanismo como una herramienta proactiva que tiene como misión proveer la satisfacción de las necesidades de los administrados es la que justifica para los legisladores la aparición del urbanismo como función pública en toda su amplitud. La figura que permite en nuestro ordenamiento jurídico la intervención en la propiedad privada es la “función social de la propiedad¹⁷” recogida en el art. 33 de la Constitución Española, tributaria directa de Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, del régimen franquista y sucedáneo descafeinado de la propuesta de socialización de la propiedad de la Constitución de la República Española de 1931. Por otro lado, el art. 131 de la CE permite al Estado “planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución”.

Conclusión (y opinión). De este análisis se desprende que la justificación del urbanismo y la ordenación del territorio como una función pública tiene dos componentes diferenciadas: una de carácter práctico (o de baja carga ideológica) y otra de carácter ideológico. Gestionar la protección de los bienes públicos y la implantación de determinadas infraestructuras, resulta más eficiente si se hace desde los órganos de gobierno de las comunidades donde se implantan, mostrando la cara pragmática de la planificación. Por otro lado, tenemos la planificación social que responde a motivos ideológicos puros, y por tanto pretende imponernos coactivamente un modelo de sociedad y de economía, que no solo debemos aceptar sino sufragar mediante impuestos.

El urbanismo en nuestro país no sólo hace aguas por la dificultad de su tramitación o su judicialización, sino por este concepto estático de lo que debe ser el futuro de una ciudad. No hay político ni equipo redactor capaz de saber lo que nos depara el futuro, y éste, tiene la mala costumbre de traernos realidades que no encajan con lo planificado (pandemias, comercio online, patinetes eléctricos, etc.).

Si los planes limitan la creación de suelo urbano artificiosamente y prescinden del sistema de precios de mercado para asignar eficientemente este recurso a los usos que en cada momento demande la sociedad, tenemos como resultado el fracaso de muchos barrios y ciudades, y muchas oportunidades perdidas de generar riqueza y prosperidad.

Por ello, propongo prescindir de la función pública omnipresente del urbanismo, y devolver capacidad de decisión y de iniciativa al sector privado. No debemos alarmarnos porque la iniciativa privada quiera promover y planificar urbanizaciones, barrios o ciudades, pero mientras tanto me conformo con que el planeamiento se limite a marcar las grandes infraestructuras y dejar el resto como un lienzo en blanco para que sean los propietarios y los empresarios los que vayan marcando el futuro del urbanismo como una función mixta público-privada.

Cádiz, a 31 de julio de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Anexo al artículo. Propuesta realizada respecto la función pública en el urbanismo al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).

Como anexo a este artículo reproduzco parte de las alegaciones realizadas al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA):

“Que la ordenación del territorio y urbanística sea una función pública no deriva expresamente de la Constitución, sino de las sucesivas leyes del suelo. En el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana  (en adelante TRLSRU) en su Art. 4 recoge que “la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción, que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste”, pero limita esta función pública a garantizar “La dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados”.

Especialmente revelador es el Art. 8.2 del TRLSRU, del que se desprende que existe una acción urbanística de los entes públicos y una acción urbanística de los entes privados, y que reserva la de los entes públicos a la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada:

«Art. 8.2. Los particulares, sean o no propietarios, deberán contribuir, en los términos establecidos en las leyes, a la acción urbanística de los entes públicos, a los que corresponderá, en todo caso, la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada.»

En coherencia con este precepto, el Art. 9.7 y el 13.2 TRLSRU, reconoce que la iniciativa privada puede redactar, presentar y ejecutar instrumentos de ordenación.

Es decir, hay cabida legal en la CE y en el TRLSRU para la iniciativa privada en la acción urbanística, tanto en la esfera de la planificación, gestión y ejecución del planeamiento, reservando el TRLSRU a la función pública un mínimo que consiste en la dirección y control.

Hay otro límite para la iniciativa privada que es que su acción debe reservarse a los suelos que la ordenación territorial y urbanística prevea o permita, de aquí la importancia de lo mencionado respecto a la especulación en el Punto 4 de este documento¹⁸.

Sin embargo, la LISTA, en el Art. 2.4, no limita la función pública, o al menos no reconoce la función privada de la actividad urbanística en todas las fases permitidas por la ley estatal. Lo que le lleva a la desaparición del trámite de admisión de los instrumentos de ordenación urbanística de iniciativa particular, limitándose a la “formulación mediante acuerdo de la Administración competente” (Art. 76.1) y a utilizar el verbo impulsar y no tramitar para la iniciativa privada (aunque en el título del Art. 81 aparezca “Tramitación”). Por tanto, se propone limitar esta función pública expansiva de la LISTA, ajustándose a lo establecido en el TRLSRU, con la corrección de los artículos mencionados.

Se propone que expresamente aparezca entre los derechos del propietario del art. 16 el de proponer la transformación del suelo rústico recogido en el Art. 15. De la LISTA y en el Art. 13 del TRLSRU.”

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

CE. Constitución Española.

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Los términos “Función Pública” también se utilizan como: sinónimo de Administración Pública; para designar al conjunto de los trabajadores al servicio de la Administración Pública; para designar la actividad de estos empleados públicos; o como el caso de este artículo, para designar la actividad cuya realización tiene asignada el Estado.

Nota 2. La utilización aquí del término Estado no se refiere a una competencia propia estatal frente a las de las Comunidades Autónomas o entidades locales, sino en general al aparato estatal incluyendo todas sus formas.

Nota 3. La obviedad con la que se nos presentan estas funciones públicas es debido a que llevamos muchas décadas viendo como es el Estado quien se encarga de ellas. Pero es importante recordar que no siempre fueron públicas y que caben fórmulas privadas o mixtas en casi todas ellas: arbitrajes en el caso de la justicia, empresas de seguridad privada, defensa mediante la contratación de empresas de mercenarios, etc.

Nota 4. En el caso del Reino de España, tenemos el problema de que la Constitución tiene una serie de artículos que habilitan al gobernante a expandir sus potestades mediante leyes que limitarían la libertad del ciudadano hasta convertir la economía de mercado en una economía intervenida de perfil colectivista. Los artículos 128 y 131 son un ejemplo paradigmático de ello.

Nota 5. El reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de una serie de “derechos sociales” y su mayor protagonismo político, se nutre vaciando de contenido los derechos individuales.

Nota 6. En los asentamientos irregulares en el suelo no urbanizable tan extendidos en Andalucía podemos ver un comportamiento similar al descrito.

Nota 7. En la compilación jurídica hecha por el emperador romano Justiniano en el año 530 d. C. denominada Digesto, ya se recogen este tipo de normas, muchas de las cuales han pasado a nuestra legislación de manera muy similar.

Nota 8. Dejamos al margen de este análisis los asentamientos de nueva creación que contaron con una planificación previa y en los que no fue un problema la estructura de la propiedad preexistente, ya que en la mayoría de los casos se adquirían por ocupación o conquista.

Nota 9. Estas autoridades municipales han tomado muchas formas a lo largo de la historia, desde concejos democráticos hasta gobiernos autoritarios. En la actualidad los municipios se rigen por una compleja estructura administrativa donde se superponen las decisiones de Ayuntamientos, Comunidades Autónomas y el Estado.

Nota 10. Si analizamos las constituciones españolas desde la de 1812 hasta nuestros días, la necesidad de la declaración de utilidad pública y posterior indemnización para privar a alguien de su propiedad ha sido una constante, por lo que la intervención en las ciudades ha ido de la mano de las leyes de expropiación forzosa. Sólo que desde la Constitución de la República Española de 1931 introduce la socialización de la propiedad privada y posteriormente la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958, el concepto de la “función social” de la propiedad, se abre paso a la omnipresente función pública en el urbanismo y en la ordenación del territorio.

Nota 11. La intervención estatal propuesta, que como recoge la propia Exposición de Motivos es un sucedáneo de la nacionalización de las zonas de expansión de las ciudades que no pudo ser llevada a cabo por falta de recursos. Este sistema intervencionista y controlador es coherente con el régimen franquista que bebiendo de los postulados nacional-socialistas.

Nota 12. Artículo del blog: “La legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA) (26-06-2020)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 13. La tragedia de los (bienes) comunes descrito por Garrett Hardin en 1968, describe una situación en la cual varios individuos, motivados solo por el interés personal y actuando independiente pero racionalmente, terminan por destruir un recurso compartido limitado (el común) aunque a ninguno de ellos, como individuos o en su conjunto, les convenga. Un ejemplo recurrente  de la tragedia de los comunes es el de los pescadores de un lago público que asumen que lo que no pesquen ellos lo pescaran otros, apresurándose a pescar cuanto más mejor, lo que termina esquilmando el recurso.

Nota 14. En muchos tipos de bienes públicos, no se puede impedir que la gente los use gratuitamente (p.ej. el alumbrado público), surgiendo el fenómeno de los polizones o freeriders. Esta situación dificulta la financiación de este tipo de bienes públicos.

Nota 15. La tragedia de los anticomunes se refiere a una situación en la que individuos racionales que tienen derechos o capacidad de decisión sobre un mismo bien, llegan a soluciones menos eficientes que si estas decisiones hubieran sido tomadas por una sola persona, por la dificultad de ponerlos de acuerdo.

Nota 16. En el artículo del Blog  “La planificación social y el urbanismo (31-10-2019)”, analicé con más profundidad este tema: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/10/30/la-planificacion-social-y-el-urbanismo/

Nota 17. En el artículo del Blog  “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, hicimos una introducción a este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 18. En el Punto 4 de las alegaciones “La especulación y la limitación del suelo para actuaciones de transformación urbanística”, criticaba la limitación artificial del suelo urbanizable y la repercusión que tenía en el encarecimiento de la vivienda.