La distinción entre las denominadas obras mayores y obras menores no surge de la normativa urbanística, sino de la legislación de régimen local con el objetivo de simplificar la tramitación y la documentación a presentar respecto a las intervenciones en la edificación y uso del suelo de menor transcendencia. Es en el artículo 9.1.5 y 7 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (en adelante RSCL) donde se distinguen estos dos tipos de obras para establecer diferentes plazos de resolución en el procedimiento de concesión de licencias y para determinar el sentido del silencio administrativo1:
“ 5º. Las licencias para el ejercicio de actividades personales, parcelaciones en sectores para los que exista aprobado plan de urbanismo, obras e instalaciones industriales menores y apertura de pequeños establecimientos habrán de otorgarse o denegarse en el plazo de un mes, y las de nueva construcción o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos, mercados particulares y, en general, grandes establecimientos, en el de dos, a contar de la fecha en que la solicitud hubiere ingresado en el Registro general.”
“7.º Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5.º, con la prórroga del periodo de subsanación de deficiencias, en su caso, sin que se hubiere notificado resolución expresa:
c) si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los dos apartados precedentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo.”
Podríamos pensar que este artículo del RSCL (que sigue en vigor con carácter supletorio) es irrelevante, pues los plazos de resolución de los expedientes de concesión de licencias y el sentido del silencio administrativo han sido regulados posteriormente por la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía2 (en adelante LOUA), unificándolos y pasándolos a 3 meses. De hecho, los términos “obra mayor y menor” ni siquiera aparecen en esta Ley ni en su desarrollo reglamentario3 (Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía en adelante RDUA). Sin embargo, la terminología mayor y menor, para definir distintos tipos de obras, ha dejado huella en el ordenamiento jurídico de nuestro sistema urbanístico4, utilizándose en los Instrumentos de Planeamiento General y en las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias de muchos municipios5.
Objetivo y consecuencias de la distinción entre obras mayores y obras menores. La distinción entre obras mayores y menores persigue un loable principio de economía y eficiencia6, tanto para la Administración Pública como para los ciudadanos, evitando una desproporción entre la entidad de la obra a realizar y el control que los Ayuntamientos deben hacer respecto a los actos de edificación e intervención del suelo. Este objetivo se consigue creando un grupo de obras (las menores) que no afecten, o lo haga de manera muy limitada, a la normativa territorial y urbanística, así como a las condiciones de seguridad, salubridad y estéticas que han de cumplir las construcciones. Las consecuencias administrativas de pertenecer a este grupo son dos:
– La innecesariedad de presentar un proyecto técnico para su definición y tramitación.
– Una tramitación más simplificada para su autorización.
Antes de tratar con detalle estas dos consecuencias, vamos a ver las características que han de presentar las obras menores:
DIFERENCIAS ENTRE OBRAS MENORES Y OBRAS MAYORES.
El concepto de obra menor (y por exclusión el de obra mayor) es un término jurídicamente indeterminado7 que no ha sido definido por la legislación urbanística, lo que dificulta establecer una clara taxonomía de los distintos tipos de obras. Es la jurisprudencia la que, en los casos dudosos, ha delimitado ambos conceptos y ha confirmado, o no, la clasificación que de las mismas se hacía por los servicios municipales en los expedientes de tramitación de licencias. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias (incluidas o no en los instrumentos de planeamiento) es donde los municipios tienen la potestad y la responsabilidad de definirlas y limitar la permeabilidad fronteriza de ambos conceptos de manera congruente con lo asentado jurisprudencialmente. Los criterios legales y jurisprudenciales para definir las características de una obra menor son:
– Sencillez técnica y escasa entidad constructiva, tales como pequeñas obras de simple reparación, decoración, ornato o cerramiento, que no supongan más que meros trabajos, más o menos artesanos, de albañilería.
– Escaso volumen de obra y entidad económica.
– Que no supongan un riesgo para la seguridad del edificio, y que no afecten a la cimentación o estructura.
– Que tengan poca trascendencia o peligro para la efectividad de la ordenación urbanística. Por lo que no deberán ampliar la superficie o volumen del edificio, no podrán alterar el número de locales o viviendas, su uso, ni la disposición interior o el aspecto exterior de los edificios.
– Que no afecten a elementos o partes de una construcción catalogada o protegida (histórico-artística o ambientalmente).
– Que sean obras de cerramiento de fincas, vallados y cierre de locales.
– Que sean intervenciones de sustitución de unos elementos por otros, como por ejemplo toldos.
– Construcciones o instalaciones que sean medios provisionales de ayuda a una obra mayor con licencia concedida.
– Que no sean instalación de antenas de radiotelecomunicación.
– No precisar de proyecto técnico para su definición dadas todas las características enumeradas en este listado.
LA INNECESARIEDAD DE PRESENTAR UN PROYECTO TÉCNICO PARA SU DEFINICIÓN Y TRAMITACIÓN.
¿Qué es un proyecto técnico? Proyecto técnico es el término utilizado tanto en el RSCL8 como en la LOUA9 para indicar el documento que debe acompañar una solicitud de licencia para definir la intervención que se va a realizar. Debemos entender por él: aquel documento redactado por técnico competente que defina, de antemano, con precisión suficiente para su ejecución, todos los elementos y características de la obra que se trate. Otra definición dada por la jurisprudencia es la de: “conjunto de documentos en los que se recogen los cálculos técnicos, los planos y los presupuestos del trabajo a realizar”10. Para completar esta definición debemos definir el concepto de técnico competente como aquel técnico que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos técnicos en el ámbito de su competencia y atribuciones profesionales, atribuciones que están basadas en la formación académica recibida.
La posibilidad de presentar un “documento” que defina suficientemente la intervención a realizar pero que no sea un proyecto técnico es habilitada por el Art. 172.1ª de la LOUA. De manera más concreta, el RDUA en su Art. 13.1.a. dice que: “cuando no sea exigible un proyecto técnico, las solicitudes se acompañarán de una memoria descriptiva y gráfica que defina las características generales de su objeto y del inmueble en el que se pretenda llevar a cabo”. Y en el Art. 18 encomienda a los Ayuntamientos a que, mediante Ordenanza Municipal, determinen “las actuaciones que, por su naturaleza o menor entidad técnica, no requieran la presentación de proyectos técnicos, y los documentos exigidos en cada caso según el tipo de actuación de que se trate”.
¿Por qué no es necesario presentar un proyecto técnico para obras menores? Una vez definido el concepto de proyecto técnico, debemos recordar que, en los procedimientos de concesión de licencias, la actuación municipal consiste en la comprobación de la normativa territorial y urbanística11, y si la construcción se atiene a unas condiciones de seguridad, de salubridad y estéticas adecuadas12 (además de la normativa sectorial que corresponda en cada caso). Y es mediante la comprobación de que los proyectos técnicos presentados contengan todos los documentos legalmente exigibles y de que el técnico que lo redacte tenga la habilitación competencial adecuada, como el Ayuntamiento da por cumplida la exigencia de comprobar la adecuación de la construcción a las condiciones de seguridad. De lo expuesto es fácil colegir que, si por definición las obras menores no afectan a la seguridad, el Ayuntamiento no necesita exigir un proyecto técnico.
La innecesariedad de comprobar aspectos urbanísticos, de salubridad y de estética en las obras menores. Tal y como expliqué en el artículo “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”13, las condiciones de salubridad y las estéticas suelen formar parte del contenido regulado en los Instrumentos de Planeamiento General de Ordenación Urbana (salvo que existan Ordenanzas Municipales específicas independientes). Por tanto, otra de las características que han de cumplir las obras menores es que no afecten a la ordenación urbanística, para evitar así que estos aspectos tengan que controlarse en su tramitación. Si tomamos como referencia las determinaciones urbanísticas que deben verificarse expresamente en las licencias según el Art. 6.1 del RDUA, las obras menores no deben alterar:
– Las condiciones de parcelación.
– Los usos urbanísticos, densidades y tipología de la edificación.
– Las alineaciones y rasantes.
– La edificabilidad, altura de la edificación, ocupación permitida de la edificación, situación, separación a linderos y entre edificaciones, fondo edificable y retranqueos.
– Las dotaciones y equipamientos de carácter público o privado previstas para la parcela o solar.
– Las Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización.
– La incidencia de la actuación propuesta en el grado de protección de los bienes y espacios incluidos en los Catálogos.
Un último comentario sobre la necesidad de proyecto técnico. Antes de concluir este punto, y para no perder la perspectiva, debemos aclarar que la existencia de un proyecto la determina la necesidad de describir y documentar previamente lo que se va a construir para que sea posible su ejecución y valoración, independientemente de su exigencia legal. Ahora bien, como hemos visto, los Ayuntamientos velan por la seguridad de sus ciudadanos asegurándose esencialmente de que lo que se construye es seguro, tanto para los que las habitan, como para los que habitan en fincas vecinas o los transeúntes, y de ahí su exigencia en la tramitación de las licencias de obras. Y en un tercer ámbito está la LOE, que en su faceta de legislación de protección al consumidor lo exige para determinadas intervenciones con el objeto de proteger los intereses de los usuarios de tales edificios. La exigencia de proyecto técnico a la que obliga la LOE no implica que fuera de su ámbito de aplicación no puedan exigirse proyectos, ni tampoco supone que lo que esté fuera del ámbito de aplicación de la LOE, sean obras menores.
UNA TRAMITACIÓN MÁS SIMPLIFICADA PARA SU AUTORIZACIÓN.
Una tramitación distinta para las obras menores: del procedimiento simplificado de licencia a la declaración responsable y la comunicación previa. El esfuerzo en crear un grupo de obras que por sus características no necesiten un control detallado por parte de la Administración es estéril si no se traduce en una tramitación más ágil. Si limitamos el análisis al período democrático, en Andalucía podemos distinguir las siguientes etapas:
– Primera etapa: situación antes de la entrada en vigor de la LOUA. Desde el arranque de la democracia, hasta la entrada en vigor de la LOUA, toda la legislación del suelo y urbanística se remitía directamente a la legislación de régimen local14, por lo que el plazo máximo para resolver las obras menores era de un mes, y en caso de no resolver en ese plazo, el silencio administrativo era estimatorio. Durante este período operaba plenamente esta institución, pues se conseguía el doble objetivo de una tramitación más ágil para las obras menores, además de la innecesariedad de proyecto técnico.
– Segunda etapa: desde la entrada en vigor de la LOUA hasta la trasposición de la Directiva de Servicios15. Durante esta etapa, el plazo máximo de tres meses regulado por la LOUA en su 172.5 LOUA impedía imponer a los Ayuntamientos la obligación de conceder las licencias de obras menores en un plazo menor16. Por lo que sólo operaba durante este período la innecesariedad de presentar el proyecto técnico para este tipo de obras. Esta etapa fue un claro retroceso en la deseada agilización de la tramitación de licencias.
– Tercera etapa: la aparición de la declaración responsable y las comunicaciones previas en la legislación de régimen local y en la de procedimiento administrativo. La trasposición de la Directiva de Servicios17 a la legislación española modificó el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local18 (en adelante LBRL) habilitando a los Ayuntamientos a intervenir en la actividad de los ciudadanos, no sólo a través de las licencias con carácter previo, sino mediante la declaración responsable y la comunicación previa. Paralelamente se incorporaron y definieron ambas en la legislación estatal que regula el procedimiento administrativo común19 y 20. Pero mientras la LOUA no diese carta blanca a estas figuras, los Ayuntamientos lo único que podían hacer era autorizar mediante declaración responsable o comunicación previa pequeñas intervenciones que quedaran fuera del radar de lo que se considera actividad urbanística21, lo que es factible interpretando el artículo 169.1.d de la LOUA (actual 169.1.e) según el cual son objeto de licencia:
e) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.
Por lo que, a sensu contrario, las obras de modificación o reforma que no afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior no estarán sujetas a licencia previa, por lo que podrían aplicarse las nuevas herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa para autorizarlas si así lo recogían las Ordenanzas Municipales Reguladoras de las Licencias22 y 32.
– Cuarta etapa: incorporación de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA24. Es a través de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LOUA como se introducen por primera vez en la legislación urbanística las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa, lo que no era tan evidente teniendo en cuenta que la Directiva de Servicios excluía de su ámbito de aplicación la Ordenación del Territorio y el Urbanismo25.
En esta Disposición Adicional Decimocuarta se indica que no se exigirá licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales que se adecúen para desempeñar determinadas actividades comerciales minoristas, siempre que estas obras no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el artículo 2.2 de la LOE y que no tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico (es decir, que queden fuera del ámbito de aplicación de la LOE y por tanto no tengan la consideración de obras de edificación). Sigue la Disposición Adicional Decimocuarta diciendo que: “En esos casos, será sustituida por la presentación de una declaración responsable o bien por una comunicación previa”.
La introducción de esta Disposición Adicional se hace a instancias de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, siendo de aplicación exclusivamente para “las actividades comerciales minoristas y a la prestación de determinados servicios previstos en el anexo de esta Ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 750 metros cuadrados”26.
– Quinta etapa: la introducción de la declaración responsable en el articulado de la LOUA. La incorporación del Art. 169.bis a la LOUA por el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, introduce la declaración responsable para:
a) Las obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente en materia de edificación.
b) Las obras en edificaciones e instalaciones existentes, en suelo urbano consolidado y conformes con la ordenación urbanística, que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas.
De manera que las obras menores, tal y como han quedado definidas en este artículo, quedarían subsumidas en estos dos epígrafes (junto con otras obras que no necesariamente son obras menores), por lo que desaparece en Andalucía la necesidad de que las Ordenanzas Municipales de Tramitación de Licencias creen una tramitación simplificada del procedimiento de licencia previa para este tipo de obras.
OBRAS MENORES QUE LAS MENORES: ACTOS NO SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA, DECLARACIÓN RESPONSABLE O COMUNICACIÓN PREVIA.
No toda intervención en un bien inmueble tiene que ser objeto de control administrativo, aunque la inercia de la Administración es la contraria. Ya he explicado como la “actividad urbanística” según la definición que la propia LOUA hace es limitada, y son los Ayuntamientos los que con un exceso de celo pretenden fiscalizar cualquier acto, con lo que consiguen atascar sus servicios de urbanismo con intervenciones irrelevantes.
En este sentido ha sido valiente la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación de Málaga, que en su artículo 57.1 enumera un listado de intervenciones que no necesitan ningún control. El tipo de obras a las que se refiere este artículo y que podría servir de ejemplo para otros municipios son:
– Obras en el interior de la vivienda y en el interior de las zonas comunes de edificios de viviendas, siempre que no afecten al subsuelo, a la estructura, disposición interior (se ejecute, sustituya o elimine tabiquería) ni modifique el aspecto exterior. Dichas obras podrán consistir en:
a) Ejecución, sustitución y/o reparación de revestimiento, solerías, alicatados, enfoscados, enlucidos, falsos techos, trasdosados, o similares, incluida la solera.
b) Reparación puntual de instalaciones, que incluya o no la sustitución de maquinaria o contadores, de saneamiento, fontanería, electricidad gas, telecomunicaciones, climatización, solar térmica, domótica, etc., siempre que, no conlleve el trazado de nuevas redes, la sustitución de la red por una nueva, ni se afecte al subsuelo. No pudiendo ubicarse dichos contadores, maquinaria e instalaciones en la fachada del inmueble, ni ser visible desde la vía pública.
c) Sustitución y/o reparación de sanitarios.
d) Sustitución y/o reparación de carpintería y cerrajería interior existente.
e) Pintura interior.
f) Sustitución y/o reparación de puertas y/o cabina del ascensor.
Conclusión. La introducción de las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa han desplazado la importancia que la clasificación de las obras como mayores o menores tenía en nuestro ordenamiento jurídico. Esta corriente, que pondera y selecciona un medio de intervención proporcional al tipo de obra que se va a realizar, debería rematarse con una selección de obras que queden al margen de cualquier tipo de control, desatascando los servicios de urbanismo de muchos Ayuntamientos y dando su sitio a la libertad de usar, disfrutar, explotar y disponer de nuestras propiedades sin que alguien en la Administración tenga que saber cuándo pinto mi dormitorio o cambio un inodoro.
Cádiz, 24 de septiembre de 2021
Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas en el artículo.
PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística.
CE. Constitución Española
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Directiva de Servicios. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.
LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LPAC 1992. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Nota 1. El art. 165.2 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana, legislación urbanística, remitía el procedimiento y condiciones del otorgamiento de licencias directamente al RSCL, del que era coetáneo.
Nota 2. Art. 172.5ª LOUA.
Nota 3. Hay legislaciones urbanísticas de varias Comunidades Autónomas que sí han incluido en sus textos legales la terminología de obra mayor y menor, pero este artículo hace referencia exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Nota 4. Esta denominación también ha trascendido a otras normativas como la de gestión de residuos (Art. 2 del Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición).
Nota 5. Las Ordenanzas Municipales de Regulación de Licencias pueden estar en incluidas en las Normas Urbanísticas de los PGOU, o constituir una regulación independiente.
Nota 6. Art. 31.2 CE
Nota 7. Definición de término jurídico indeterminado según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico: Concepto utilizado por las normas del que no puede deducirse con absoluta seguridad lo que aquellas han pretendido exactamente, siendo difícil alcanzar una solución exacta. De esta dificultad surgió la doctrina del «margen de apreciación», que deja cierta libertad, o al menos tolerancia jurídica, para que al concretar un concepto normativo puedan seguirse diversas opciones. La aportación fundamental de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados es que sostiene, así como la discrecionalidad permite a la Administración elegir entre varias opciones todas las cuales son jurídicamente indiferentes y válidas, que la aplicación de aquellos remite siempre a una única solución justa, sin alternativas, que la Administración debe encontrar.
Nota 8. Art. 9.1.1º RSCL.
Nota 9. Art. 172.1ª LOUA. En el RDUA también se utiliza el término proyecto técnico.
Nota 10. Para las obras que se encuentren en el ámbito de aplicación de la LOE, se utiliza el término “proyecto” y no “proyecto técnico”, aunque entiendo que ambos son asimilables, y lo define como “el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable” (Art. 4 LOE).
Nota 11. Art. 6 del RDUA.
Nota 12. Art. 21.2.c RSCL.
Nota 13. Artículo del blog: “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/
Nota 14. Art. 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Art. 242.5 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Mismo artículo con la utilización que de ésta última Ley hizo la Comunidad Autónoma mediante la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana tras la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo de 1997. Art. 4 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
Nota 15. Las directivas de la Unión Europea son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein, por el Comisario Europeo para el Mercado Interior Frits Bolkestein que la defendió. Esta directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico por la llamada Ley Paraguas (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por la Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Por estas dos leyes, o posteriormente por su influencia, se modificaron muchos textos legales del ordenamiento jurídico español para dar cabida a la nueva filosofía autorizatoria.
Nota 16. Pese a que la LOUA introducía un plazo máximo de tres meses, la inercia de la Administración y la falta de agilidad para adaptarse a la nueva Ley hizo que muchos Ayuntamientos aún conservaran el viejo régimen del art. 9 del RSCL durante mucho tiempo. La imposición del plazo legal máximo de tres meses no impide que los Ayuntamientos puedan concederla en un plazo inferior, así que, aunque la Ordenanza Municipal contraviniera lo dicho en la LOUA, las licencias de obras menores concedidas en plazos inferiores a los tres meses no incumplían ningún precepto legal. También cabe otra interpretación para esta práctica municipal de mantener las licencias de obras menores en activo sea legal, que es considerar que dichas intervenciones queden fuera del ámbito de aplicación de la LOUA, o lo que es lo mismo, que no fueran consideradas “actividad urbanística” según el art. 2.1 de la LOUA. De esta manera, estas licencias pasan a ser de licencias urbanísticas a meras licencias municipales. Esta teoría sólo sería aplicable en aquellos municipios que en sus instrumentos de planeamiento no hubieran incluido a las obras menores como objeto de licencia en virtud del art. 169.1.g de la LOUA (actual 169.1.h): “Cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por el correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística”.
Nota 17. La modificación de la LBRL y de la LPAC 1992 fue realizada por la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).
Nota 18. Art. 84 de la LBRL: “c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” En estas fechas también se modifica el Art. 5 del RBRL1955 para vincularlo con la modificación del art. 84 de la LBRL: “La intervención de las corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local.”
Nota 19. La incorporación de las figuras de la declaración responsable y de la comunicación previa en la legislación de procedimiento administrativo se produjo mediante la Ley Ómnibus que introdujo el art. 71. Bis en la LPAC 1992. La promulgación de la nueva LPAC en 2015, recoge igualmente en su Art. 69 estos instrumentos.
Nota 20. En el Art. 69.1 de la LPAC se define la declaración responsable, y en el Art. 69.2. la comunicación previa.
Nota 21. Artículo del blog Límites del control urbanístico a las intervenciones en un edificio existente: la actividad urbanística y las ordenanzas municipales de edificación (25/06/2021):
https://gumersindofernandez.com/blog/2021/06/25/limites-del-control-urbanistico-a-las-intervenciones-en-un-edificio-existente-la-actividad-urbanistica-y-las-ordenanzas-municipales-de-edificacion/
Nota 22. Otra interpretación posible sería que dentro de las potestades que pueden ejercer los Ayuntamientos que recoge el Art. 2 de la LOUA existe una cláusula de cierre que dice: “Cualesquiera otras que sean necesarias para la efectividad de los fines de la actividad urbanística”, y que fuera ésta la que habilite las herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa. El punto débil de esta interpretación sería si tal y como se ha definido “actividad urbanística” en la propia LOUA, las obras menores lo son.
Nota 23. Este es el criterio seguido por la Ordenanza reguladora de la tramitación de Licencias Urbanísticas, Declaraciones Responsables y demás medios de intervención en el uso del suelo y la edificación, de Málaga.
Nota 24. La Disposición Adicional Decimocuarta es introducida en la LOUA por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas, para trasponer el contenido de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.
Nota 25. En el considerando noveno de la Directiva de Servicios se excluye expresamente su aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo, pero ésta ha servido de inspiración al régimen autorizatorio urbanístico que ha implantado la comunicación previa y la declaración responsable para determinados actos y usos urbanísticos.
Nota 26. Art. 2 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.
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En una sociedad en la que es obligatorio solicitar autorización previa para poder desarrollar cualquier actividad, por muy inocua que ésta sea, subyace la desconfianza y el afán de control de una filosofía política intervencionista1. Este omnipresente régimen autorizatorio surge de presuponer que la actuación privada perturba los intereses generales y necesita un férreo control de la Administración como consecuencia de la corriente de pensamiento, ampliamente implantada, en la que todo lo público es bueno y lo privado de dudosa conveniencia. ¿De verdad no se han percatado de que es “lo privado” lo que mantiene a “lo público”?
Afortunadamente, una corriente liberalizadora impuesta por la Unión Europea ha impulsado, mediante la Directiva de Servicios2, la supresión de los controles administrativos previos que conlleven cargas formales y económicas innecesarias y que como consecuencia retrasan la iniciativa empresarial y la generación de riqueza. Aunque la Directiva de Servicios excluía expresamente de su ámbito de aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo3, éstos se han visto influenciados, y han incorporado la nueva filosofía autorizatoria para determinados actos y usos urbanísticos.
La trasposición de la Directiva de Servicios4 a la legislación española modificó el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local5 (en adelante LBRL) habilitando a los Ayuntamientos a intervenir en la actividad de los ciudadanos, no sólo a través de las licencias con carácter previo, sino mediante la declaración responsable y la comunicación previa. La importancia de esta modificación legislativa radica en que las licencias urbanísticas son un tipo de licencia municipal y se rigen por la legislación de régimen local. No menos importante fue la incorporación que, paralelamente, se hizo en la legislación estatal que regula el procedimiento administrativo común, incorporando y definiendo la declaración responsable y la comunicación previa6 y 7.
En la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha sido el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, el que ha modificado la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía8 (en adelante LOUA) introduciendo el artículo 169.bis para implementar definitivamente la declaración responsable y la comunicación previa. Los actos y usos de más entidad que puedan afectar en mayor medida al interés general seguirán sujetos al régimen de licencia urbanística previa.
Por su extraordinaria incidencia en el sector inmobiliario, destaca la sujeción a declaración responsable de las licencias de primera ocupación y utilización tras la finalización de una obra9 y 10. Anteriormente, el plazo legal para resolver la solicitud de este tipo de licencias era de 3 meses11, pero desgraciadamente no siempre era así y se dilataba durante varios meses más. La importancia de esta licencia radica en ser un documento imprescindible para la formalización de la declaración de obra nueva terminada12, para la disposición del último tramo de la financiación bancaria del préstamo promotor y para la adjudicación de los inmuebles. Consecuentemente, no depender de un plazo y una resolución administrativa supone un ahorro en tiempo y recursos económicos considerable, además de evitar la agonía que supone estar al final del desarrollo de una promoción inmobiliaria a falta de un “papel” con una edificación totalmente terminada.
Características y régimen de la declaración responsable. Comencemos por reproducir la definición que la LPAC hace de este instrumento en su art. 69.1:
“A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.”
Partiendo de esta definición, de los principios generales del procedimiento administrativo común y de la legislación en materia de suelo estatal y la legislación urbanística autonómica, paso a enumerar las principales características de la declaración responsable:
– Quien suscribe la declaración responsable es el promotor del edificio del que se solicita la primera ocupación, no los técnicos que hayan dirigido la obra. Los técnicos13 tendrán que aportar documentación esencial que se adjunta a la declaración responsable, como el Certificado Final de Obra, que incorpora el estado final de las obras y que estas se ajustan a la licencia de obras obtenida, pero no la declaración responsable, que tendrá que ser suscrita por el promotor.
– La declaración responsable no es una solicitud14. Con la presentación de la declaración responsable no estamos pidiéndole nada a la Administración, simplemente se le comunica que se va a ejercer la primera ocupación del edificio. No se está solicitando la iniciación de un procedimiento administrativo del que se espera una resolución, por lo que desaparece la obligación de resolver de la Administración15. Por el mismo motivo no opera el silencio administrativo, pues al no solicitar nada, no cabe la inactividad de la Administración a la hora de resolver.
– La declaración responsable tiene efectos desde su presentación16 siempre que vaya acompañada de la documentación requerida. Esto quiere decir que la mera presentación de la declaración responsable tiene los mismos efectos que la obtención física de la licencia de primera ocupación que nos expedían antes. No tendrá efectos inmediatos cuando durante la obra se hayan realizado modificaciones sustanciales sobre el proyecto inicial, caso en el que se necesitará solicitar una modificación de la licencia17. En el caso de que estas modificaciones no sean sustanciales y por tanto también puedan comunicarse mediante una declaración responsable18, la declaración responsable para la primera ocupación sí tendría efectos inmediatos y contará entre su documentación con la declaración responsable de las modificaciones realizadas19.
– Una declaración responsable incompleta no produce efectos. Del adjetivo responsable que acompaña a este instrumento de intervención, no sólo debemos colegir que el promotor que la firme está obligado a responder por lo suscrito, sino que tiene que poner cuidado y atención en lo que se hace20. La falta de alguno de los documentos exigidos en la declaración responsable inhabilita el comienzo de la ocupación16 y es equivalente a ocupar un edificio sin licencia de primera ocupación en el régimen anterior a la introducción de las declaraciones responsables. Pata evitar que por olvido se deje de presentar algún documento, los Ayuntamientos tienen el deber de tener publicados, actualizados y fácilmente accesibles modelos de declaración responsable21 y 22, además de modificar las ordenanzas sobre licencias urbanísticas en el caso de que las tuvieran.
– La declaración responsable incorporará las autorizaciones o informes sectoriales preceptivos. Al igual que ocurre con las licencias urbanísticas23, cuando la primera ocupación requiera de alguna autorización o informe administrativo previo para el ejercicio del derecho conforme a la normativa sectorial de aplicación, no podrá presentarse la declaración responsable sin que la misma se acompañe de los mismos o, en su caso, del certificado administrativo del silencio producido24.
– La presentación de la declaración responsable genera la obligación a la Administración de comprobar lo presentado y en el caso de no ajustarse a lo legalmente requerido debe cesar la ocupación del edificio. Una vez presentada la declaración responsable, la Administración comprobará si lo declarado se ajusta en fondo y forma a la legalidad en virtud de sus facultades24. Si de esta comprobación se detecta alguna de las circunstancias25 que se enumeran a continuación, la Administración competente comunicará mediante una resolución el cese de la ocupación del edificio. Los motivos que provocarían el cese son:
a) La inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a la declaración responsable.
b) La no presentación, ante la Administración competente, de la declaración responsable de la documentación requerida, en su caso, para acreditar el cumplimento de lo declarado.
c) La inobservancia de los requisitos impuestos por la normativa aplicable.
d) El incumplimiento de los requisitos necesarios para el uso previsto.
Si la comunicación del cese de la ocupación del edificio se realiza pasados seis meses, como consecuencia de su inactividad, la Administración será responsable de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisión de tales medidas.
El objetivo primordial de las licencias de primera ocupación (ahora declaraciones responsables), es contrastar la correspondencia entre lo aprobado en la licencia de obras con sus condicionantes y lo ejecutado realmente, de manera que el edificio pueda destinarse al uso previsto en condiciones de seguridad y salubridad27. Esta finalidad es la que nos debe orientar para determinar qué es “esencial” y qué documentación es necesaria para acreditarlo.
– Para cesar la ocupación de un edificio amparada por una declaración responsable ineficaz no es necesario recurrir a los procedimientos de revisión de oficio, sino a su suspensión. En caso de no cumplir lo declarado, el Ayuntamiento puede cesar la actividad sin necesidad de recurrir a los procedimientos de revisión de actos nulos o anulables28, pues como hemos mencionado, la declaración responsable no es un acto administrativo al no emanar de la Administración. Por ello, cuando la Administración realice el control de una declaración responsable y esta no cumpla los requisitos para ser válida, la primera ocupación no está amparada por una resolución administrativa favorable expresa o presunta que haya que destruir, lo que facilita a la Administración su labor para cesarla.
Estas declaraciones responsables, al no surtir efecto ninguno ni habilitar para la ocupación pretendida, son equivalentes a actos sin licencia, por lo que directamente se procedería a suspender el uso, según lo recogido en el Art. 181 de la LOUA y el Art. 42 del RDUA. Esta medida de suspensión conlleva el corte de los suministros, el precintado y, en el caso de incumplimiento, la imposición de multas coercitivas y la comunicación al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que proceda.
Al margen de la suspensión, los incumplimientos que ampare una primera ocupación tras una declaración responsable ineficaz darán lugar a la incoación del expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado29, la reposición de la realidad física alterada30, y paralelamente el correspondiente expediente sancionador31.
– Una vez presentada la declaración responsable, la Administración sólo puede requerir su subsanación si presenta defectos no esenciales. Si hablamos de defectos no esenciales, cabe la controversia de si es posible asimilar la declaración a una solicitud, y si la Administración puede solicitarnos subsanar la documentación presentada en la declaración responsable en el plazo de 10 días desde su presentación en los términos del art. 68 de la LPAC, o si puede solicitar esta subsanación pasado ese plazo. Lo que subyace en esta controversia, es si con defectos “formales”, la ocupación ha sido legal o no hasta el momento de su subsanación. Si nos vamos a la literalidad de la LOUA, pese a que en el punto 3 del art. 169.bis dice que la habilitación para ejercer la primera ocupación está condicionada a la presentación de la documentación requerida, en el punto 4 de ese mismo artículo habla de que esta ocupación tendrá que cesar si hubiera “inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a la declaración responsable”, por lo que los defectos no esenciales de la declaración en ningún caso suponen el cese de la ocupación. Habrá que debatir qué se considera esencial, y lo que es más importante cómo lo considera el funcionario encargado de su valoración. Aunque el requerimiento de subsanación no produzca el inmediato cese de la ocupación, si no se atiende y se subsana, entonces la Administración si podrá resolver con el cese de la ocupación.
– La presentación de la declaración responsable genera el pago de tasas. En virtud de la modificación del art. 20.4. del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, las entidades locales podrán establecer en sus ordenanzas fiscales tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, y en particular el:
Art. 20.4.h) Otorgamiento de las licencias urbanísticas exigidas por la legislación del suelo y ordenación urbana o realización de las actividades administrativas de control en los supuestos en los que la exigencia de licencia fuera sustituida por la presentación de declaración responsable o comunicación previa.
– Documentación exigible en la declaración responsable para la primera ocupación de un edificio. La documentación que debe incluir una declaración responsable para la primera ocupación de un edificio es, en esencia, igual que la que debía acompañar la solicitud de una licencia de primera ocupación. Serán las ordenanzas municipales (en caso de existir) las que indiquen la documentación exigible, pero en su ausencia aportamos un listado extraído de la Guía Práctica para la Declaración Responsable y Comunicación Previa en Materia de Urbanismo, publicada por la Junta de Andalucía32, cuya lectura completa recomiendo:
Documentación administrativa.
– Documentación que acredite la personalidad del declarante o la representación que ostenta.
– Si procede, declaración de Alteración Tributaria Catastral, según modelo oficial.
– Identificación catastral y registral del inmueble.
– Documento justificativo del abono de la Tasa por prestación de servicios urbanísticos, conforme a Ordenanza Fiscal.
– Documento justificativo de la liquidación definitiva del ICIO sobre la cuota diferencial liquidada inicialmente, conforme a Ordenanza Fiscal.
– Para ocupación o utilización parcial de una fase de la edificación, garantía para asegurar la correcta ejecución de las obras restantes que se haya exigido mediante acuerdo motivado (art. 9.3 RDUA).
– Para ocupación o utilización parcial limitadas a partes de las construcciones e instalaciones que cumplan la normativa urbanística, cuando existan otras partes que no se ajusten a la misma en aspectos de detalle o escasa entidad, garantía constituida a dichos efectos (art. 9.4 RDUA).
– Otra documentación administrativa. Indicar la ordenanza o normativa que justifica su exigencia:
Documentación técnica.
– Certificado final de obras e instalaciones en el que conste: la efectiva y completa finalización de las obras y que se ajustan a la documentación técnica aportada con la solicitud de licencia o declaración responsable presentada en su día para ejecutar las obras; que las instalaciones cumplen las condiciones exigibles por las normas que les son aplicables y que se han realizado las pruebas y ensayos previstos en las mismas y reglamentos que les afectan; así como que el edificio o local se halla dispuesto para su adecuada utilización.
– Puesta en funcionamiento de las instalaciones ejecutadas en el inmueble conforme a su normativa reguladora y, en su caso, certificación emitida por las empresas suministradoras de los servicios públicos, de la correcta ejecución de las acometidas de las redes de suministros [art. 13.1.d) RDUA].
– Certificado expedido por la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones en el que conste que ha sido presentado el correspondiente Proyecto Técnico de ICT y el Certificado o Boletín de Instalación, según proceda, de que dicha instalación se ajusta al Proyecto Técnico.
– Certificado final de las obras de urbanización que se hubiesen acometido simultáneamente con las de edificación.
– Para ocupación o utilización parcial de una fase de la edificación, documento elaborado por el técnico redactor del proyecto o director de las obras, en el que se justifique el cumplimiento de la división en fases solicitada en las condiciones establecidas en el art. 9.2 del RDUA.
– Para ocupación o utilización parcial limitadas a partes de las construcciones e instalaciones que cumplan la normativa urbanística, cuando existan otras partes que no se ajusten a la misma en aspectos de detalle o escasa entidad, documento elaborado por el técnico redactor del proyecto o director de las obras, en el que se justifique que las partes resulten técnica y funcionalmente susceptibles de ser utilizadas de forma independiente sin detrimento de las restantes (art. 9.4 del RDUA).
– Para el caso que no resultara obligatorio el visado, declaración responsable del técnico u otro documento emitido por el colegio profesional, en el que conste la identidad y habilitación profesional del técnico que lo suscribe.
– Otra documentación técnica conforme a ordenanza municipal.
Cádiz, 28 de mayo de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en el artículo.
Directiva de Servicios. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LPAC 1992. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
RSCL 1955. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Nota 1. En el artículo “La obligación de pedir licencia previa de obra, ¿podría ser prescindible?”:
LA OBLIGACIÓN DE PEDIR LICENCIA PREVIA DE OBRA, ¿PODRÍA SER PRESCINDIBLE?
ya cuestioné la necesidad de pedir de manera previa una autorización para edificar cuando lo que se puede construir ya viene totalmente parametrizado por la legislación de la ordenación del territorio y urbanística (acto reglado), pero nuestros legisladores en aras de preservar el interés general que supone la correcta utilización del suelo no lo consideran oportuno. Sin embargo, una vez terminado un edificio que ha sido sometido a ese control previo, recientemente el legislador ha considerado oportuno que la antes denominada Licencia de primera ocupación o utilización, sea sustituida por una comunicación a la Administración mediante Declaración Responsable, evitando retrasos que afectan a la calidad de vida de las personas y a la economía.
Nota 2. Las directivas de la Unión Europea son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein, por el Comisario Europeo para el Mercado Interior Frits Bolkestein que la defendió. Esta directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico por la llamada Ley Paraguas (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por la Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Por estas dos leyes, o posteriormente por su influencia, se modificaron muchos textos legales del ordenamiento jurídico español para dar cabida a la nueva filosofía autorizatoria.
Nota 3. En el considerando noveno de la Directiva de Servicios se excluye expresamente su aplicación a la ordenación del territorio y al urbanismo, pero ésta ha servido de inspiración al régimen autorizatorio urbanístico que ha implantado la comunicación previa y la declaración responsable para determinados actos y usos urbanísticos.
Nota 4. La modificación de la LBRL y de la LPAC 1992 fue realizada por la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).
Nota 5. Art. 84 de la LBRL: “c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” En estas fechas también se modifica el Art. 5 del RBRL1955 para vincularlo con la modificación del art. 84 de la LBRL: “La intervención de las corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local.”
Nota 6. La incorporación de las figuras de la declaración responsable y de la comunicación previa en la legislación de procedimiento administrativo se produjo mediante la Ley Ómnibus que introdujo el art. 71. Bis en la LPAC 1992. La promulgación de la nueva LPAC en 2015, recoge igualmente en su Art. 69 estos instrumentos.
Nota 7. Art. 69.1 de la LPAC se define la declaración responsable, y en el Art. 69.2. la comunicación previa.
Nota 8. Para exigir otras medidas alternativas a la autorización previa como la declaración responsable o la comunicación previa, menos invasivas pero que comportan cargas administrativas limitativas de la libertad, tiempo o economía del ciudadano es necesaria una ley formal habilitante, tal y como recoge el art. 11.3 del TRLSRU: “Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.” Esta ley en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía es la LOUA.
Nota 9. El término primera ocupación se utiliza cuando el uso previsto del edificio sea el de vivienda, y primera utilización para el resto de los casos (Art. 7.d RDUA).
Nota 10. Art. 169.bis. 1.d) de la LOUA: “La primera ocupación y utilización de nuevas edificaciones, siempre que se encuentren terminadas y su destino sea conforme a la normativa de aplicación y con la licencia de obras concedida.”
Nota 11. Art. 172.5 LOUA y Art. 20 RDUA.
Nota 12. Art. 27.12.a RDUA y Art. 28.1.b TRLSRU.
Nota 13. Los técnicos intervinientes en los edificios de viviendas son los arquitectos y los arquitectos técnicos.
Nota 14. Aunque el art. 169.bis.3 de la LOUA utiliza el término solicitud, hay que entenderlo como sinónimo de “escrito” u “hoja de entrada”, y no como “solicitud de iniciación” en los términos del art. 68 de la LPAC. Posiblemente el término “solicitud” se utiliza por la inercia histórica de denominar a cualquier escrito que se mete por registro una solicitud.
Nota 15. Art. 21.1 LPAC.
Nota 16. Art. 169.bis 3 LOUA.
Nota 17. Art. 25. RDUA.
Nota 18. Art. 169.bis.1.b LOUA.
Nota 19. Art. 12.4 RDUA.
Nota 20. Definición del adjetivo responsable del Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española: Dicho de una persona: Que pone cuidado y atención en lo que hace o decide.
Nota 21. Art. 69.5 LPAC.
Nota 22. En ausencia de modelos municipales la Guía Práctica para la Declaración Responsable y Comunicación Previa en Materia de Urbanismo, publicada por la Junta de Andalucía, incluye modelos que nos pueden ser de utilidad, aunque siempre podemos tener de referencia la documentación que se pedía antes para la solicitud de una licencia de primera ocupación.
Nota 23. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.
Nota 24. Art. 169.bis.2 LOUA.
Nota 25. La facultad de comprobación viene habilitada por el art. 169.bis.3 de la LOUA, el art.69.3 de la LPAC, y el art. 4.2 de la LRJSP.
Nota 26. Art. 169.bis.4.
Nota 27. Art. 21.2.d RSCL 1955.
Nota 28. Art. 106 y 107 LPAC (revisión de oficio y declaración de lesividad).
Nota 29. Art.182 LOUA y Art. 45-48 RDUA.
Nota 30. Art.183 LOUA y Art. 49-51 RDUA.
Nota 31. Art. 186 LOUA.
Nota 32. El enlace de la guía es el siguiente:
https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/02_guia_practica_aplicacion_dr_cp_en_materia_de_urbanismo.pdf
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GF Arquitectos
28 mayo, 2021
Bien por desconocimiento de la ley, o bien deliberadamente, existen Ayuntamientos que obligan a los propietarios de parcelas de suelo urbano consolidado a ceder gratuitamente franjas de suelo para que se incorporen a la red viaria de dominio público. Este tipo de situaciones es habitual en operaciones de rectificación de alineaciones para el ensanchamiento de viales cuando las edificaciones existentes se demuelen para dar lugar a una nueva, generalmente de mayor altura, pero con su fachada retranqueada de la anterior para situarse en la nueva alineación. Es en el momento de la concesión de la licencia de obra cuando los Ayuntamientos exigen la cesión de la franja de suelo para que pase a ser de dominio público.
Veamos, como ejemplo, el siguiente plano de ordenación pormenorizada de calificación y regulación del suelo urbano de la calle Almirante Manuel de Vierna (Cádiz), donde se ha trazado una nueva alineación que obliga a las parcelas números 3, 5, 7, 9, 11, 13 y 15 a retranquearse hasta la línea que marca la nueva alineación.
Parcela con retranqueo en suelo urbano consolidado
El derecho a la propiedad privada y su función social1. En su art.33, la Constitución Española (en adelante CE) reconoce el derecho a la propiedad privada, quedando su contenido delimitado por su función social de acuerdo con las leyes. Cualquier privación de bienes y derechos que sobrepasen la función social de la propiedad sólo serán legítimos por “causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.
La clasificación y las restantes determinaciones de ordenación urbanística del suelo vinculan los terrenos y definen la función social de los mismos, delimitando el contenido del derecho de propiedad, siendo éste, uno de los fines específicos de la ordenación urbanística, tal y como reza en el art. 3 y 48 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA).
El artículo 11.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) manifiesta que el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, por lo que el Ayuntamiento no podrá imponer unilateralmente cargas adicionales a las admitidas en dicha legislación.
La clasificación y calificación del suelo delimitan la función social de la propiedad. Los Planes Generales de Ordenación Urbanística2 (en adelante PGOU), son los instrumentos de planeamiento con potestad para clasificar el suelo y adscribirlo a cada clase y categoría de las reguladas en los artículos 44, 45, 46 y 47 de LOUA3 y 4. En el caso del suelo clasificado como urbano, existen dos categorías: suelo urbano consolidado y suelo urbano no consolidado.
La adscripción de un suelo como urbano, en la categoría de consolidado, surge de sus características intrínsecas descritas en el art. 45, de la LOUA, y no de una potestad municipal, con la excepción de que lo incluya dentro de una actuación de reforma interior o de dotación definidas en el art. 45.2.B. de la LOUA o en el art.7.1 del TRLSRU, situación en la que tendría que clasificarlo como suelo urbano no consolidado. En los casos tratados en este artículo, los suelos están clasificados como urbanos consolidados, como el caso del ejemplo de Cádiz5.
El deber de cesión gratuita en la LOUA. La LOUA, es la Ley que regula cuáles son los derechos y deberes de los distintos tipos de suelo, y en concreto el artículo 56, Régimen del suelo urbano consolidado. Este artículo determina que: “Es de aplicación al suelo urbano consolidado el régimen previsto en el apartado 2 del artículo anterior, salvo en lo relativo a las obligaciones de cesión de suelo y aprovechamiento urbanístico.” Si analizamos el artículo 55.2 al que nos remite tenemos que:
2.El régimen del suelo urbano no consolidado no incluido en unidades de ejecución es el siguiente:
A) Los terrenos están legalmente vinculados a la edificación y al destino previstos por la ordenación urbanística, así como, en su caso, afectados al cumplimiento por sus propietarios de los deberes pendientes de entre los enumerados en el artículo 51 de esta Ley, según las determinaciones del instrumento de planeamiento.
(NO APLICA: <A estos efectos, las cesiones de suelo son las mismas prescritas para el suelo urbanizable en el artículo anterior, si bien la de superficie de suelo ya urbanizada precisa para materializar el aprovechamiento lucrativo correspondiente a la participación del municipio será del diez por ciento del aprovechamiento medio del área de reparto correspondiente, o, en caso de no estar incluidos los terrenos en ningún área de reparto, del aprovechamiento objetivo que tuvieran asignado; todo ello de acuerdo con los criterios establecidos por el Plan General de Ordenación Urbanística.>)
B) (NO APLICA: <Los propietarios tienen derecho al noventa por ciento del aprovechamiento medio del área de reparto o, en otro caso, al noventa por ciento del aprovechamiento objetivo.>)
A los efectos de la materialización del aprovechamiento (NO APLICA: <a que alude el párrafo anterior>), podrá autorizarse la edificación aun cuando la parcela correspondiente no tenga todavía la condición de solar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
NO APLICA: <a) La cesión del suelo correspondiente al aprovechamiento urbanístico imputable al municipio por razón de su participación en las plusvalías y la adquisición, en su caso, mediante transferencias de aprovechamiento, de los excedentes de aprovechamiento o sus equivalentes económicos.>
b) Asunción expresa y formal por el propietario de los compromisos de proceder a la realización simultánea de la urbanización y la edificación; (NO APLICA: <de formalizar las cesiones aún pendientes>); así como de no ocupar ni utilizar la edificación hasta la total terminación de las obras de urbanización, (NO APLICA: <la materialización de las cesiones pendientes>) y el efectivo funcionamiento de los servicios correspondientes.
El compromiso de urbanización comprende necesariamente, además de las obras que afecten a la vía o vías a que de frente la parcela, las correspondientes a todas las demás infraestructuras, nuevas o complementarias a las existentes, necesarias para la prestación de los servicios preceptivos, hasta el punto de enlace con las redes que estén en funcionamiento, así como el refuerzo de estas redes, si fuera preciso para la correcta utilización de los servicios públicos.
El compromiso de no ocupación ni utilización incluye el de la consignación de tal condición, con idéntico contenido, en cuantos negocios jurídicos se celebren con terceros e impliquen el traslado a éstos de alguna facultad de uso, disfrute o disposición sobre la edificación o parte de ella.
c) Prestación de garantía en cuantía suficiente para cubrir el coste de ejecución de las obras de urbanización comprometidas.
(NO APLICA: <C) Los terrenos obtenidos por el municipio en virtud de cesión obligatoria y gratuita por cualquier concepto están afectados a los destinos previstos por el planeamiento urbanístico.>)
Como en su apartado A) hace referencia a los deberes pendientes enumerados en el art. 51, de su lectura no encontramos ninguna obligación de ceder gratuitamente suelo:
Artículo 51. Contenido urbanístico legal del derecho de propiedad del suelo: deberes.
1. Forman parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, sin perjuicio del régimen a que quede éste sujeto por razón de su clasificación, los siguientes deberes:
A) Con carácter general:
a) Destinar el suelo al uso previsto por la ordenación urbanística, conservar las construcciones o edificaciones e instalaciones existentes en las debidas condiciones de seguridad, salubridad, funcionalidad y ornato, así como cumplir las exigencias impuestas por la ordenación urbanística para el legítimo ejercicio del derecho o derechos reconocidos en el artículo anterior.
b) Contribuir, en los términos previstos en esta Ley, a la adecuada ordenación, dotación y mantenimiento de la ciudad consolidada de acuerdo con las previsiones del planeamiento.
c) Conservar y mantener el suelo, y en su caso su masa vegetal, y cuantos valores en él concurran en las condiciones requeridas por la ordenación urbanística y la legislación específica que le sea de aplicación.
B) Cuando los terrenos pertenezcan a la clase de suelo urbanizable sectorizado, promover su transformación en las condiciones y con los requerimientos exigibles, cuando el sistema de ejecución sea privado.
C) Cuando los terrenos pertenezcan a la clase de suelo urbanizable ordenado y al suelo urbano no consolidado:
(NO APLICA: <a) Promover su transformación en las condiciones y con los requerimientos exigibles, cuando el sistema de ejecución sea privado.>)
b) Solicitar y obtener las autorizaciones administrativas preceptivas y, en todo caso, la licencia municipal, con carácter previo a cualquier acto de transformación o uso del suelo, natural o construido.
c) Realizar la edificación en las condiciones fijadas por la ordenación urbanística, una vez el suelo tenga la condición de solar, y conservar, y en su caso rehabilitar, la edificación realizada para que mantenga las condiciones requeridas para el otorgamiento de autorización para su ocupación.
(NO APLICA: <d) Ceder obligatoria y gratuitamente al municipio los terrenos destinados por la ordenación urbanística a dotaciones, que comprenden tanto las destinadas al servicio del sector o ámbito de actuación como los sistemas generales incluidos o adscritos al mismo.
e) Ceder obligatoria y gratuitamente al municipio los terrenos, ya urbanizados, en los que se localice la parte de aprovechamiento urbanístico correspondiente a dicha Administración en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías.
f) Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad a la ejecución material del mismo.
g) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización en el plazo establecido al efecto, que incluye también en el suelo urbanizable ordenado la parte que proceda para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y dotaciones.>)
D) Cuando los terrenos pertenezcan al suelo urbano consolidado, cumplir con los deberes previstos en las letras b) y c) del apartado anterior.
El cumplimiento de los deberes previstos en el apartado anterior es condición del legítimo ejercicio de los correspondientes derechos enumerados en el artículo anterior.
Por tanto, no existe ningún artículo en la LOUA que imponga el deber de ceder gratuitamente parte de una parcela de suelo con la clasificación de urbano consolidado.
El deber de cesión gratuita en el Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Además de la LOUA, el TRLSRU regula, para todo el territorio estatal, las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, relacionados con el suelo (art. 1 TRLSRU). Para ello define dos situaciones básicas del suelo (rural y urbanizado) y regula el estatuto jurídico de la propiedad del suelo y el estatuto básico de la promoción de actuaciones urbanísticas.
Si nos atenemos a los criterios recogidos en el art. 21 del TRLSURU, una parcela en situación de suelo urbanizado y no está incluido en ninguna actuación de reforma o renovación de la urbanización o de dotación (art. 7.1 TRLSRU). La inclusión en la situación básica de suelo urbanizado impone el deber “de completar la urbanización de los terrenos con los requisitos y condiciones establecidos para su edificación” (art. 17.1 TRLSRU), lo que además de un deber es una facultad (art. 14.a TRLSRU), pero no impone deber alguno de cesión de suelo a la Administración. Por tanto, tampoco el TRLSRU impone el deber de ceder gratuitamente parte de una parcela de suelo en situación de urbanizado no sometido a actuaciones de transformación urbanística.
El deber de cesión en el Reglamento de Gestión Urbanística. De manera concordante con lo regulado en el TRLSRU y en la LOUA, el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante RGU), para que las parcelas urbanas no incluidas en polígonos o unidades de actuación puedan edificarse, recoge el deber de urbanizar simultáneamente a la edificación, y de prestar fianza para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, pero no impone deber de cesión alguno (art, 39 y 40 RGU). Exigencia compartida en el art. 148 y 149.2 de la LOUA para la edificación de parcelas y solares no incluidos en unidades de ejecución.
La calificación como red viaria de suelos privados. La calificación en un PGOU de parte de una parcela privada como suelo destinado a la red viaria6 o a espacio público, no implica, como ya hemos visto, la obligación de cederla gratuitamente al Ayuntamiento en suelos clasificados como urbano consolidado. Pero esa calificación sí determina que debe ser destinada a dicho uso, aunque la titularidad sea privada. La evidente intención municipal para que los suelos calificados de esa manera pasen a ser de dominio público, es una aspiración lícita y le habilita para utilizar la institución de la expropiación forzosa para su adquisición, en el caso de que no haya acuerdo de cesión gratuita u onerosa con su legítimo propietario.
Conclusión. Lo que pretenden algunos Ayuntamientos con la cesión forzosa y gratuita para incorporar el retranqueo de edificaciones a la vía pública, es una confiscación que sobrepasa la función social de la propiedad y por tanto incompatible con el derecho constitucional a la propiedad privada, ya que “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes” (art. 33CE).
El límite que supone la función social de la propiedad es una agresión a la propiedad privada. Sobrepasarlo deliberadamente por parte de la Administración, denota como hemos perdido de vista la importancia que la institución social de la propiedad privada tiene en el bienestar del que gozamos hoy.
Cádiz, 26 de febrero de 2021.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaciones utilizadas:
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz.
NNUU. Normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz.
CE. Constitución Española.
Nota 1. Artículo del Blog: “Derecho de propiedad privada y función social”: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 2. Aunque en el artículo hagamos referencia a los Planes Generales de Ordenación Urbanística, este término es sustituible por cualquier otro instrumento de planeamiento con capacidad para clasificar y calificar suelo.
Nota 3. Art. 10.1.A.a de la LOUA.
Nota 4. Las distintas clases y categorías de suelo que recoge la LOUA son:
– Clase: suelo no urbanizable. Categorías: no urbanizable de especial protección por legislación específica, no urbanizable de especial protección por la planificación territorial o urbanística, no urbanizable de carácter natural o rural y no urbanizable del Hábitat Rural Diseminado.
– Clase: Suelo urbanizable. Categorías: urbanizable ordenado, urbanizable sectorizado y urbanizable no sectorizado
– Clase: suelo urbano. Categorías: urbano consolidado y urbano no consolidado.
Nota 5. El PGOU de Cádiz en el Plano 1.1 Ordenación estructural-Clasificación del suelo, clasifica las parcelas del ejemplo como suelo urbano consolidado. Asimismo, en el art. 7.1.2 de las NNUU del PGOU dice que la regulación pormenorizada del suelo urbano consolidado la realiza adscribiendo las parcelas a una Ordenanza de Zona, tal y como queda recogido en el Plano 3.1 Ordenación Pormenorizada Detallada-Calificación y Regulación del Suelo Urbano, adscribiendo dichas parcelas a la Ordenanza de Zona Ensanche Moderno y estampa sobre alguna de ellas el texto “solar”. Por lo que es incontrovertible la clasificación y categoría de la parcela como suelo urbano consolidado en el PGOU.
Nota 6. En el caso del ejemplo, el PGOU de Cádiz en el Plano 3.1. Ordenación Pormenorizada Detallada-Calificación y Regulación del Suelo Urbano, divide la parcela objeto del recurso en tres franjas mediante el señalamiento de una alineación y una línea de edificación, quedando la franja frontal calificada como Red Viaria y que debe ser destinada a vial o espacio libre público (art. 2.1.11 NNUU). A su vez, las NNUU del PGOU define el uso de Red Viaria como “espacios de uso y dominio público” no le confiere derecho de propiedad alguno sobre él, aunque su uso sí se destine “a posibilitar el movimiento de vehículos, medios de transporte colectivo y peatones, así como la estancia de estos y el estacionamiento de vehículos en superficie” (art. 3.7.2 NNUU).
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Antecedentes históricos. La decadencia económica y demográfica sufrida en España durante el siglo XVII y la primera mitad del siglo XVIII dejó sentir rápidamente sus efectos dentro de las ciudades en las que, al disminuir su población, parte de su caserío quedó deshabitado y entró en un inevitable proceso de abandono y ruina1. Esta realidad generaba un evidente problema de seguridad, ya que el deterioro de las edificaciones podía terminar provocando desplomes sobre la vía pública o sobre los edificios colindantes con consecuencias indeseadas. El abandono de estas edificaciones y solares también podía generar problemas de salubridad por la falta de limpieza y mantenimiento, posibilitando que roedores e insectos campen a sus anchas2.
Otra consecuencia de las fincas y solares abandonados es el deterioro que sufre la imagen de la ciudad. Esta preocupación por el ornato no sólo es consecuencia de la preferencia subjetiva de los vecinos de ver edificios en buen estado de conservación, sino por el empeño de los gobernantes defensores de la Ilustración de mostrar la ruptura con el Antiguo Régimen, proyectando una nueva imagen de ciudad.
El objetivo de implantar una imagen de ciudad ilustrada hizo que en las ordenanzas de policía urbana de muchos municipios3 apareciera la obligación de reedificar los solares yermos, articulándose plazos y herramientas de ventas forzosa para su ejecución por sustitución.
La especulación como motivo para intervenir en los solares vacantes. Pese al freno que ha supuesto periódicamente la mortalidad catastrófica (guerras, epidemias, y hambrunas) o la emigración masiva al extranjero, la población en España4 no ha dejado de crecer5. Pero lo relevante de este crecimiento es que no se produce de manera proporcional entre todos los municipios, sino que se concentra en los núcleos de mayor población que atraen a los habitantes del mundo rural y de pequeños asentamientos en busca de mejores condiciones de vida. Estos movimientos demográficos supusieron una demanda agregada de viviendas que convirtió al suelo urbano en un bien imprescindible para absorberla adecuadamente, pero las limitaciones a su crecimiento por la prohibición de construir fuera de las cercas y murallas aumentó su escasez relativa y por tanto su valor económico.
El incremento poblacional de las ciudades vinculado a los fenómenos de inmigración masiva da un nuevo significado a la regulación de los solares vacantes en los centros urbanos de las ciudades. Desde finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX el éxodo rural y la dificultad de alojar esta población, hizo que los gobernantes implementaran como uno de sus remedios la obligación de edificar en los solares vacantes. Así, en la Ley de Ordenación de Solares de 15 de mayo de 1945, cuyos preceptos se refundieron en la Ley del Suelo de 19566 (en adelante LS 1956), no es la preocupación por la seguridad, salubridad y el ornato lo que priman, sino la lucha contra la especulación7 y 8 entendida como retención de suelo sin edificar para que aumente su valor por el mero transcurso del tiempo. En palabras de la propia Ley de Ordenación de Solares:
“Sin una política firme contra la especulación del suelo dentro de las zonas urbanas o afectadas por planes de urbanización no habrá posibilidad de ofrecer a las familias españolas un hogar, ni a la sanidad una ayuda, ni a la moral un ambiente propicio para su desarrollo, así como tampoco sería viable el establecimiento de industrias, que traigan al país, con su creación de riqueza, el nivel económico que es menester alcanzar.
El vasto programa del régimen, en cuanto a ordenación de pueblos, quedaría imposibilitado si el Estado se detuviese ante unos Intereses que buscan una apariencia de justificación en conceptos absolutos, y, por tanto, arcaicos, de la propiedad, pero, que en realidad pugnan abiertamente con los más elementales derechos de nuestra vida nacional.”
Este cambio de motivación para intervenir en los solares vacantes supone una agresión a los derechos de los propietarios a disponer de sus bienes cuándo más les interese, imponiéndoles que construyan en unos plazos determinados para que la abundancia de suelo permita que terceras personas tengan viviendas económicamente accesibles. Es decir, la propiedad privada no sólo queda obligada a conciliar los intereses del propietario con los intereses de la sociedad, sino a someter su destino a ellos, cumpliendo lo que en nuestro ordenamiento jurídico se llama “función social de la propiedad9 y 10”.
La ideología nacional socialista de esta época del régimen franquista, subyacente en este precepto, es asumida posteriormente por la Constitución Española, en la que la influencia del socialismo y su inherente intervencionismo expansivo es evidente.
Los instrumentos de intervención. La Ley del Suelo de 1956, refundiendo y modificando puntualmente la Ley de Ordenación de Solares, articula una serie de instrumentos para forzar a los propietarios a edificar en un plazo determinado, incluyendo en el estatuto del derecho de propiedad esta obligación11. Veamos, a continuación, estas herramientas y procedimientos que han llegado casi sin modificación hasta la legislación actual:
– Fijación de un plazo. El primer paso para obligar a edificar al propietario del solar es determinar el plazo en el que ha de hacerlo. La duración y cómputo de este plazo debe venir indicado en el instrumento de planeamiento general de manera genérica o en el instrumento de planeamiento de desarrollo de manera específica12. En el caso de que se trate de edificios que por su estado de conservación devienen en ruina, será el momento de la declaración formal de ruina cuando se inicie el cómputo del plazo13.
– Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas. Una vez expirados los plazos que el propietario tiene para edificar, el solar se inscribe en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas14. Si persiste la pasividad del propietario, la inscripción supone el inicio de los expedientes de venta forzosa para la ejecución por sustitución o la incoación de un expediente expropiatorio por parte del Ayuntamiento.
– Venta forzosa para la ejecución por sustitución15. El incumplimiento del propietario termina en un concurso público en el que sale a subasta el solar (o edificación ruinosa), y el ganador se lo adjudica con la obligación de edificar en un plazo determinado.
– Expropiación16. El incumplimiento del propietario también habilita al Ayuntamiento a no sacar el solar a subasta y expropiarlo para ser el mismo quien ejecute la edificación.
– La caducidad de licencias urbanísticas17. Las licencias urbanísticas son concedidas por un plazo determinado tanto para iniciar como para terminar los actos amparados por ellas, caducándose si no se cumplen18. La resolución en la que se determina la caducidad supone la inscripción del solar en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas, para proceder a su venta forzosa, para su ejecución por sustitución (o expropiación).
Conclusión. En cuanto al origen de la obligación de construir en solares vacantes, vemos que surge de la lícita preocupación por la seguridad y salubridad de la ciudadanía frente a la presencia de solares y edificios abandonados. Pero asentado este principio, los gobernantes dan un paso más y regulan el ornato en aras de conseguir el ideal de ciudad ilustrada, que es incompatible con la presencia de solares y ruinas. Esta motivación confiere un contenido más arbitrario a la obligación de edificar más allá de las externalidades negativas que causaban su abandono.
Sin embargo, fue la explosión demográfica de las ciudades lo que introduce un nuevo motivo por el que exigir la edificación de los solares vacantes y edificaciones ruinosas en unos plazos determinados: poner más suelo a disposición de la ciudad para bajar el precio de las viviendas y evitar la especulación.
Si aceptamos que el término especulación en este contexto se refiere a la retención de suelo sin edificar con la expectativa de que aumente su valor, nada impide, en el sistema urbanístico actual, que los gobernantes permitan incrementar la superficie de suelo urbanizable en el mercado, ya que, tienen la potestad de la clasificación y calificación del suelo. Es decir, si hay un responsable de la escasez de suelo y de su encarecimiento es la Administración y no los propietarios de solares vacantes.
A esto hay que sumar que en multitud de ocasiones los solares que se encuentran vacantes en los centros de las ciudades son precisamente propiedad de las Administraciones públicas. En el caso concreto de Cádiz, llama la atención que, en una ciudad sin posibilidad de crecimiento por estar rodeada de mar, la mayoría de los solares que existen no sólo pertenecen a la Administración, sino que llevan años e incluso décadas sin edificar y sin usos alternativos.
Por ello, defiendo la desaparición de estos límites temporales por ineficientes y por minar el derecho de propiedad privada en base a una ideología donde el paternalismo y el socialismo se erigen en azote de los promotores (identificados aquí con los especuladores propietarios de suelo). Estos empresarios son utilizados como chivos expiatorios de un problema que no han generado, pues la limitación artificial de suelo urbano y urbanizable es causada, precisamente, por la Administración.
Deliberadamente en las notas a pie de página he puesto la correlación entre la LS1956 con la legislación actual19 para evidenciar la similitud ideológica en este campo del régimen franquista y de la actual socialdemocracia.
Asimismo, aporto como Anexo a este artículo el fragmento de la alegación que presenté al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA).
Cádiz, a 25 de septiembre de 2020.
Gumersindo Fernández Reyes.
Anexo. Extracto de la alegación presentada al Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA):
“La eliminación de los plazos restrictivos para determinadas autorizaciones.
Una vez que la ordenación urbanística nos dice qué podemos hacer en nuestro suelo, también nos dice en qué plazo. Esta limitación de disponer de nuestra propiedad privada también tiene su origen en la denostada especulación, sin tener en cuenta que ésta tiene la función de coordinar intertemporalmente la oferta con la demanda. Si se piensa que la obligación de construir en unos plazos determinados los solares vacantes de un municipio es la solución para el acceso a la vivienda, no hace más que evidenciar la artificiosa carencia de suelo por culpa de las limitaciones de las leyes urbanísticas expuesto en el punto anterior.
Por ello se propone eliminar las limitaciones temporales de la vigencia de las licencias de obras y autorizaciones en suelo rústico mientras no cambien las condiciones urbanísticas con las que fueron concedidas:
– Una vez autorizadas las actuaciones extraordinarias en el suelo rústico, el plazo para solicitar licencia de obra será indefinido mientras que no cambien las condiciones normativas bajo las que se obtuvo el acto administrativo (no viene recogida en la LISTA, pero intuyo que vendrá en el desarrollo reglamentario). Estas actuaciones podrán prolongarse en el tiempo indefinidamente (Art. 35.3).
– Desaparece la obligación de construir en parcelas y solares en un plazo determinado (Art. 136).
– Una vez obtenida una licencia urbanística, desaparecen los plazos tanto para comenzar como para terminar los actos amparados en ella, salvo que cambien las condiciones urbanísticas bajo las que fueron concedidas (Art. 15.2.b y 143).”
Abreviaciones utilizadas en este artículo.
LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.
LOS 1945. Ley de 15 de mayo de 1945 de Ordenación de Solares.
LS1956. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Notas a pie de página:
Nota 1. Ordenanza y Policía Urbana. Los orígenes de la reglamentación edificatoria en España (1750-1900). Ricardo Anguita Cantero.
Nota 2. La preocupación por la salubridad de las ciudades debidas al abandono de solares y edificaciones, son distintas de los problemas que aborda el urbanismo higienista en épocas futuras cuando las ciudades se convierten en polos de atracción de inmigrantes motivados por la revolución industrial.
Nota 3. Como ejemplo de este tipo de regulación tenemos las Ordenanzas de Policía Urbana de Cádiz de 1797.
Nota 4. Gráfico obtenido del artículo “Demografía de España” de Wikipedia.
Nota 5. Los motivos principales para el aumento de la población son la disminución de la mortalidad infantil junto con el aumento de la esperanza de vida, además de los avances de la medicina y la mejora de las condiciones higiénicas de la población.
Nota 6. Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana.
Nota 7. LOS 1945: “La carencia de viviendas es uno de los más graves problemas que afectan a toda la Nación. Al Intento de la construcción para solventar esta realidad, de solución inaplazable, se oponen diversos, obstáculos, entre los que se cuentan la carestía del material y la especulación de solares.”
Nota 8. En el artículo del Blog: “La denigrada especulación y el derecho constitucional a la vivienda” analizo en profundidad el concepto de “especulación”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/01/25/la-denigrada-especulacion-y-el-derecho-constitucional-a-la-vivienda/
Nota 9. Exposición de Motivos III de la LS 1956: “El régimen jurídico del suelo encaminado a asegurar su utilización conforme a la función social que tiene la propiedad, resulta el cometido más delicado y difícil que ha de afrontar la ordenación urbanística. Y se impone, sin embargo, efectuarlo, precisamente porque si la propiedad privada ha de ser reconocida y amparada por el Poder público, también debe armonizarse el ejercicio de sus facultades con los intereses de la colectividad.”
Nota 10. En el artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social (20-09-2017)”, hicimos una introducción a este concepto: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/
Nota 11. Art. 3.4.c LS 1956 , Art. 17.1 TRLSRU y Art. 51.1.C.c.
Nota 12. Art. 142.1 y 2 LS 1956, y Art. 148.2 LOUA. Como ejemplo, citamos el PGOU de Cádiz, que en su Disposición Adicional Segunda fija este plazo en dos años para los terrenos que tengan la condición de solar a la entrada en vigor del PGOU, y el mismo plazo en el caso de los suelos que adquieran la condición de solar por ejecución de los instrumentos de planeamiento de desarrollo y que no indiquen expresamente ningún plazo.
Nota 13. Art. 142.3 LS1956 y Art. 157.5 LOUA.
Nota 14. Art. 144 LS1956, y Art. 150.1 LOUA.
Nota 15. Art. 144, 145, 146 y 147 LS 1956, y Art. 89.2, 150 y 151 LOUA.
Nota 16. Art. 67.3.b y 146.2 LS 1956, y Art. 89.2 y 150.2 LOUA.
Nota 17. Art. 2.4.c y 142.2.a LS 1956, y Art. 173 LOUA.
Nota 18. En el artículo del Blog: “Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas”, vimos las características y presupuestos de la caducidad: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/
Nota 19. La legislación actual vigente a la que hago referencia es el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) y la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).
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GF Arquitectos
25 septiembre, 2020
Como complemento a dos artículos anteriores1 dedicados a las autorizaciones para la realización de obras en el interior de Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural2 (en adelante BIC), en éste, voy a tratar sobre el procedimiento administrativo a seguir, una vez que, el Ayuntamiento posee las competencias para autorizarlas.
Ya vimos que, para obtener estas competencias3, es necesario que el Conjunto Histórico cuente con planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura4, y la constitución de una comisión técnica municipal5, que pasaremos a denominar Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.
También, cabe recordar que, estas competencias para autorizar intervenciones sólo alcanzan a los inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas, ni estén comprendidos en su entorno6, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico, que seguirán siendo competencia de la Consejería de Cultura.
Para determinar las características concretas de este procedimiento administrativo, tendremos que atenernos a lo que determine la normativa de protección del Patrimonio Histórico como normativa específica en la materia (LPHA y RPFPHA), a la normativa de régimen local por ser la Administración competente que realiza el procedimiento7 (LBRL, RSCL y ROF) y por último y de manera complementaria y supletoria a la legislación estatal de procedimiento administrativo común8 (LPACAP) y a la que regula el régimen jurídico del sector público (LRJSP).
TRAMITACIÓN MUNICIPAL DE LA AUTORIZACIÓN EN MATERIA DE PATRIMONIO HISTÓRICO.
Expedientes y resoluciones independientes. El expediente municipal y la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico tienen que ser independientes del expediente y de la resolución de la licencia urbanística9. La delegación de competencias no significa que la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, se transforme en un informe10 más dentro de la instrucción del procedimiento de concesión de la licencia urbanística, en base al cual, junto con el informe técnico y jurídico11, el órgano ejecutivo12 ha de resolver. Ambos procedimientos deben ser objeto de expedientes y resoluciones separadas13, con autonomía propia. Además, se trata de una autorización previa, sin la cual la licencia urbanística no podrá concederse14.
Posibilidad de tramitación conjunta de ambos expedientes. Si la licencia urbanística se solicita simultáneamente junto con la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, o si el mero hecho de solicitar una licencia urbanística en un Conjunto Histórico, ya presupone la obligatoriedad de esta autorización, los Ayuntamientos pueden tramitar de manera conjunta ambos expedientes en un único procedimiento administrativo15, 16 y 17. En cualquier caso, tendremos que estar a lo que haya regulado al respecto las ordenanzas de tramitación de licencias o el planeamiento con contenido de protección de los distintos municipios.
Solicitud de la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico. En coherencia con lo expuesto en el punto anterior, caben tres posibilidades para iniciar el procedimiento de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico cuando las competencias son municipales:
– Presentar una solicitud independiente de la solicitud de la licencia urbanística.
– Presentar una solicitud conjunta para la autorización y para la licencia urbanística.
– Presentar sólo la solicitud de la licencia urbanística y el Ayuntamiento, de oficio, comenzará la tramitación del expediente de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico18.
En cuanto al contenido de la solicitud, ésta deberá reflejar suficientemente las características de la intervención (estado actual del inmueble protegido, reportaje fotográfico, identificación de elementos protegidos, descripción gráfica de la intervención propuesta, etc.). En caso contrario, el órgano que tramite la solicitud podrá requerir que se complete o subsane esta documentación en el plazo de 15 días19. Si en dicho plazo no se realiza esta subsanación formal de la solicitud, se tendrá por desistida su petición20. Lo usual es que, la documentación mínima necesaria, venga recogida en planeamiento con contenido de protección o en las ordenanzas de tramitación de licencias de los distintos municipios.
Instrucción del expediente: el dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Dentro del procedimiento administrativo, la instrucción es la actividad que tiene por objeto incorporar la información necesaria para que el órgano ejecutivo (Alcalde o Junta de Gobierno Local21) pueda resolver con las máximas garantías de acierto. Dada la especialidad del Patrimonio Histórico, la legislación obliga a crear un órgano consultivo formado por “expertos” que, en el caso de los Ayuntamientos, denominamos Comisión Municipal de Patrimonio Histórico (en adelante CMP). Esta CMP es la que asesora al órgano ejecutivo que resuelve mediante un dictamen o informe sobre las intervenciones propuestas. La emisión de este informe es preceptiva, por lo que debe existir en el expediente administrativo del procedimiento de autorización, si bien, su contenido no es vinculante para el órgano que resuelve, que, para discrepar de su contenido, deberá motivarlo convenientemente22.
Antes de trasladar al órgano que resuelve su dictamen, la CMP podrá requerir información adicional sobre la intervención a informar23. Una vez tenga toda la información, la CMP dictaminará sobre la intervención propuesta, emitiendo un dictamen que estará debidamente motivado24 y que se pronunciará en los siguientes términos:
– Favorable.
– Favorable con condicionantes o favorable previa subsanación de deficiencias.
– Desfavorable.
En el caso de que haya que completar la información aportada por el solicitante (subsanación o mejora de la documentación presentada) o que los incumplimientos detectados sean subsanables (subsanación de deficiencias), el Ayuntamiento se lo comunicará al administrado para que en un plazo de diez días25 aporte dicha documentación. Si no se hace, en el caso de la subsanación de la documentación se caducará el expediente26, y en el caso de la subsanación de las deficiencias, se elevará al órgano ejecutivo para que lo resuelva desfavorablemente.
Cómo oponerse al dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Como hemos visto, los dictámenes de la CMP no ponen fin al expediente administrativo, sino que son actos de trámite cuya finalidad es asesorar al órgano que resuelve27. Por ello, para oponerse al contenido de sus dictámenes, sólo cabe formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que se estimen pertinentes cuando no estemos de acuerdo con el contenido del mismo. Estas alegaciones se podrán formular en el trámite de audiencia previo a la resolución cuando nos comuniquen su contenido28, o en cualquier momento anterior al mismo si así se considera oportuno29.
Resolución del expediente de autorización en materia de Patrimonio Histórico. Una vez emitido el dictamen de la CMP y atendidas las alegaciones del interesado si las hubiere, se elevará una propuesta de resolución30 al órgano que resuelve. El sentido de la resolución, en caso de ser favorable a la intervención propuesta (con condicionantes o sin ellos), habilitará la concesión de la licencia urbanística. En el caso de ser desfavorable no, pues como hemos visto se trata de una autorización previa sin la cual no se puede otorgar la licencia.
En la resolución deberá aparecer expresamente que se dicta por delegación31 del órgano competente correspondiente32 de la Consejería de Cultura y se considerará dictada por dicho organismo. Ya expliqué en otro artículo del Blog33 que cabe la posibilidad de que haya Ayuntamientos que tengan competencias propias y no delegadas para autorizar este tipo de intervenciones en Conjuntos Históricos en virtud del Art. 20.4 de la LPHE.
Cómo oponerse a la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico. La resolución pone fin al procedimiento administrativo de autorización, pero, si no se está de acuerdo con su contenido, se podrá interponer un recurso de alzada34 o un recurso potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la LPACAP35. La notificación de la resolución indicará el recurso que proceda en vía administrativa y los plazos para interponerlos, así como los plazos para una impugnación del mismo en vía judicial36 si se estima oportuno.
Sentido del silencio administrativo y caducidad del expediente37. El Ayuntamiento dispondrá de un plazo de 3 meses contados a partir de la recepción de toda la documentación exigida reglamentariamente, para resolver sobre la solicitud de autorización. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, el interesado entenderá desestimada la solicitud de autorización. La autorización se entenderá caducada si transcurriera un año sin haberse iniciado las actuaciones para las que fue solicitada, sin perjuicio de que su vigencia pueda prorrogarse, a solicitud de la persona interesada, por una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicial.
Obligación de comunicar las autorizaciones y licencias. La delegación de competencias en los Ayuntamientos para autorizar este tipo de intervenciones, incluye la obligación de comunicar a la Consejería de Cultura las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento38.
Régimen de consulta previa. Existen Ayuntamientos que regulan un régimen de “consulta previa” a la Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, cuyo dictamen posteriormente se incorporará a la solicitud de la licencia urbanística. No hay que olvidar que esta consulta no equivale a la autorización pretendida, sino que tiene un mero valor informativo y no podrá vincular la resolución del expediente de autorización, ya que los informes de estos órganos no son vinculantes, pues de ser así, estaríamos vaciando de contenido las competencias del órgano ejecutivo. Lógicamente, pese a lo expuesto, separarse del contenido del dictamen de la Comisión, no es lo habitual, y de hacerse ha de motivarse convenientemente. Cuando en algún planeamiento con contenido de protección se le da valor vinculante a esta consulta, se ha de entender que vincula a la CMP, que no podrá dictaminar de manera distinta, no al órgano que resuelve.
Conclusión: La superposición de distintas capas de normativa, su falta de armonización y el exceso de celo del regulador, dificulta al administrado (y a los funcionarios) un conocimiento claro de cuál ha de ser el camino que se debe seguir para este tipo de autorizaciones. Esta dificultad se traduce en un encarecimiento de los costes de transacción para intervenir en los Conjuntos Históricos, desincentivando la inversión, y en consecuencia favoreciendo un deterioro que es lo opuesto al objetivo de la legislación de Patrimonio Histórico.
Cádiz, a 29 de mayo de 2020.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en este informe:
CMP. Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.
BIC. Bien de Interés Cultural.
LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.
LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
LRJAPPAC-92. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.
RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.
ROF. Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
Nota 1. Artículos del Blog: “La protección de los Conjuntos Históricos: procedimiento de autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (14-12-2019)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/
“Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/
Nota 2. La declaración de Bien de Interés Cultural (BIC), es la máxima protección posible recogida en la legislación de protección del Patrimonio Histórico, para los bienes inmuebles del Patrimonio Histórico Español y Andaluz.
Nota 3. Para la correcta interpretación de este artículo, hay que aclarar que los Ayuntamientos pueden obtener las competencias para la autorización de intervenciones en el interior del Conjunto Histórico de dos maneras distintas: Por delegación (Art. 40.1 LPHA) o por ministerio de Ley (Art. 20.4 LPHE).
Nota 4. Denominaremos Consejería de Cultura a la Consejería con competencias en materia de Patrimonio Histórico. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas.
Nota 5. La Comisión técnica municipal debe estar presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte (Art. 40.3 LPHA).
Nota 6. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).
Nota 7. Este procedimiento vendría recogido dentro de la cláusula genérica de “otros actos de control preventivo” de las formas posibles de intervención de las entidades locales del Art. 84.1.b de la LBRL.
Nota 8. Art. 1.2 LPACAP.
Nota 9. Art 59.1 RPFPHA.
Nota 10. Los informes son los actos de instrucción consistentes en una declaración de juicio emitida por un órgano administrativo con relación a determinados aspectos técnicos o jurídicos que plantea el procedimiento, y que permiten al órgano que resuelve hacerlo con garantías de acierto. En artículo del Blog “Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas, o de existir, son desfavorables” y en “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”, se hace un análisis de los distintos informes que deben y pueden existir en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/04/24/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-que-carecen-en-su-tramitacion-de-informes-o-autorizaciones-previas-o-de-existir-son-desfavorables/
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/
Nota 11. Art. 12.2 RDUA.
Nota 12. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e) LBRL). En estos municipios, la Junta de Gobierno Local podrá delegar esta competencia en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los demás concejales, en los coordinadores generales, directores generales u órganos similares (Art. 127.2 LBRL).
Nota 13. Antes de la entrada en vigor de la legislación autonómica, sí era posible que el procedimiento administrativo para la concesión de licencia de obras fuera suficiente, independientemente de la potestad de los Ayuntamientos para solicitar informes no vinculantes a órganos consultivos propios o a personal cualificado de manera previa.
Nota 14. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.
Nota 15. No hay que confundir procedimiento administrativo con expediente administrativo. Mientras el procedimiento supone la sucesión de acciones encaminadas a un objetivo, el expediente es la sucesión de documentos que genera esa actividad. La LPACAP en su Exposición de Motivos II, define procedimiento administrativo como “el conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración”, mientras que en su Art. 70 expone que “Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.
Nota 16. Además de la tramitación conjunta de expedientes independientes, el art. 59.2 del RPFPHA permite la acumulación de la tramitación de expedientes, que debe tener como requisitos que los expedientes acumulables guarden identidad sustancial e íntima conexión, además de que el órgano ejecutivo que resuelve sea el mismo (art. 57 LPACAP). También es requerido que en la resolución se indique que se adopta por delegación, y se considera dictada por el órgano delegante (art. 13.4 LRJAPPAC-92, actual art.9.4 LRJSP). En mi opinión, la posibilidad de la acumulación, no se refiere a la del expediente de licencia urbanística y al de autorización en materia de Patrimonio Histórico, sino a la posibilidad de acumular expedientes de autorización en materia de Patrimonio Histórico, como podrían ser la colocación de algún tipo de publicidad en varios inmuebles del ámbito del Conjunto Histórico.
Nota 17. Según el Art. 41 LPHA, cabe, incluso, la posibilidad de que por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía se establezca un procedimiento único que, respetando las competencias de las diversas Administraciones intervinientes, permita la obtención de todas las autorizaciones y licencias que fueren necesarias para realizar obras, cambios de uso o modificaciones de cualquier tipo que afecten a inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o su entorno. A día de hoy, no tengo constancia de que se haya ejercido esa potestad.
Nota 18. Esta obligación es tributaria de la que tienen los Ayuntamientos, en el procedimiento de concesión de licencias de obras, de remitir a los organismos sectoriales ejemplares del proyecto para que sea informado (Art. 9.1.1º y 2º RSCL1955).
Nota 19. El plazo para la subsanación de la solicitud es de 15 días, y lo encontramos en el Art. 9.1.4º del RSCL.
Nota 20. Art. 68.1 LPACAP.
Nota 21. Una vez delegadas las competencias al Ayuntamiento, la LPHA no indica en su texto cuál es el órgano ejecutivo municipal competente para resolver los expedientes de autorizaciones en materia de Patrimonio Histórico. En estos casos, tendremos que atenernos a lo que regula la LBRL en su art. 21.1.s para los municipios de régimen común y art.124. 4. ñ para los municipios de gran población, donde se indica que en el caso de que la legislación no atribuya expresamente las competencias a un determinado órgano municipal, éstas serán del Alcalde. En los municipios donde estas competencias son propias en virtud del Art. 20.4 de la LPHE, a su vez, estas competencias podrán delegarse en otros órganos municipales en los términos recogidos en la LBRL (Art. 21.3 y Art. 124.5 LBRL). Sin embargo cuando estas competencias sean obtenidas por delegación de la Consejería de Cultura, no cabe la subdelegación en virtud del art. 9.5 LRJSP.
Nota 22. Art. 35.1.c) LPACAP.
Nota 23. Art. 73.2 y 3 LPACAP.
Nota 24. Art. 35.1.a), c), f), i) LPACAP.
Nota 25. Art. 73. 1LPACAP. Aunque el plazo sea de 10 días, se admitirá la subsanación y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo (Art. 73.3 LPACAP).
Nota 26. Art. 95.1 LPACAP.
Nota 27. Su carácter no vinculante, no lo convierte en un acto de trámite cualificado al que nos podamos oponer mediante un recurso de alzada. (Art. 112.1 y Art. 121.1 LPACAP).
Nota 28. Art. 82. LPACAP.
Nota 29. Dentro de los derechos del interesado en un procedimiento administrativo se encuentra el de formular alegaciones en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia. Estas alegaciones deberán ser tenidas en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (Art. 181 ROF, Art. 53.1.e y Art. 76 LPACAP).
Nota 30. Art. 175 ROF.
Nota 31. Art. 192 ROF y Art. 9.4 LRJSP.
Nota 32. El órgano competente para autorizar este tipo de intervenciones en los Conjuntos Históricos es el Director General de Bienes Inmuebles (Art 5.24 ROAPHA), mientras que el competente para delegar sus competencias en el Ayuntamiento es el titular de la Consejería de Cultura (Art. 40.4 LPHA).
Nota 33. Artículo del Blog: “Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/
Nota 34. El recurso de alzada solo es posible ponerlo en el caso de que el órgano que resuelva tenga un órgano superior jerárquico. Como hemos visto el órgano competente para resolver es el Alcalde, que no tiene un órgano superior jerárquico, por lo que, a priori, no cabe este recurso. Sólo cabría el recurso de alzada en el caso de que el Alcalde delegase esta competencia en otro órgano municipal, lo cual es posible en virtud de los artículos 21.3 y 124.5 de la LBRL, pero sólo si las competencias son propias del Ayuntamiento y no delegadas (prohibición de la subdelegación Art. 9.5 LRJAP). Igualmente, el recurso potestativo de reposición, en el caso de estar delegadas las competencias, tendría que resolverlo el Alcalde, pues no cabe la delegación para la resolución de recursos (art. 9.2.c LRJAP).
Nota 35. Art. 52 LBRL y Art. 112 LPACAP.
Nota 36. Art. 40.2 LPACAP.
Nota 37. Art. 33.4 LPHA.
Nota 38. Art. 40.4 LPHA.
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GF Arquitectos
29 mayo, 2020
En este artículo, vamos a ver qué ocurre con las licencias urbanísticas en las que el sentido del silencio es estimatorio, pero la instrucción de su expediente carece de los informes o autorizaciones previos exigidos por la ley, o estos, de existir, son desfavorables1.
Cabe cuestionarse la validez de este tipo de licencias, pues la función de los informes en un procedimiento administrativo es fundar la opinión del órgano competente para que resuelva con garantías de acierto. Por ello, conviene que veamos los distintos tipos de informes que pueden existir en los expedientes de tramitación de las licencias urbanísticas, en función de su obligatoriedad y vinculación:
– Informes facultativos: son aquellos que se pueden pedir o no, a voluntad del órgano que resuelve, y que, en todo caso, no vincula su decisión. Este tipo de informe no conlleva consecuencia jurídica alguna para el análisis realizado en este artículo.
– Informes preceptivos: son los informes cuya petición es obligatoria en la instrucción del expediente de la licencia de manera previa a la resolución. Si el órgano que resuelve no puede apartarse de su contenido, estamos ante informes vinculantes (en realidad no pueden contradecirse, sólo si su contenido es desfavorable). En el caso de que, el órgano que resuelve pueda apartarse de su contenido, nos encontramos ante informes no vinculantes. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes2.
La existencia obligatoria de un informe técnico y otro jurídico municipal, en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas3, es esencial, pues su ausencia lo vaciaría de contenido. Estos informes, además de preceptivos y no vinculantes, son determinantes4, y su falta supone la nulidad de la licencia.
La “no vinculación” de los informes enumerados, no es absoluta ni incondicionada, y para apartarse de su contenido hay limitaciones en base a las competencias y conocimientos del órgano que resuelve. Cuando este órgano decida contradecir el contenido del informe, deberá motivarlo convenientemente.
En cuanto a la cantidad de informes o autorizaciones previas necesarios en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, además de los imprescindibles informes técnico y jurídico, serán las ordenanzas municipales5 y la legislación sectorial las que lo determinen, no pudiendo resolverse las licencias hasta su obtención o emisión6.
Ausencia de informes o autorizaciones previas, o emitidos en sentido desfavorable, en solicitudes de licencia para realizar actos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Como ya analizamos en el artículo anterior1, en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas donde el sentido del silencio administrativo es positivo, pero que los actos que se pretendan realizar contravengan la ordenación territorial o urbanística, el sentido del silencio “muta” a negativo, y las licencias no llegan a adquirirse mediante un acto administrativo presunto. Por tanto, en estos casos da igual la existencia y el sentido favorable o desfavorable de los informes y autorizaciones previas, pues la licencia no llega a otorgarse por silencio administrativo.
Por ello, si tenemos conocimiento de que el contenido del informe técnico o jurídico, que analiza el cumplimiento de la normativa urbanística y de ordenación del territorio, es desfavorable (o simplemente sabemos que lo que hemos solicitado no se adecúa a dicha normativa), no nos debemos llevar a engaño, pues la reacción de la Administración ante la solicitud del certificado de acto presunto7 será denegarlo y resolver tardíamente de manera desfavorable. Si tampoco nos expiden el certificado del acto presunto y decidimos comenzar las obras, el Ayuntamiento deberá suspenderlas8, e incoar un expediente para la protección de la legalidad urbanística9, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado10 mediante la restitución de la realidad física alterada11, pues no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística.
Informes o autorizaciones previas emitidos en sentido desfavorable en solicitudes de licencia para realizar actos acordes con la ordenación territorial o urbanística. Comencemos por recordar que los actos administrativos producidos por silencio administrativo producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa, no dependiendo su operatividad de si se han cumplido o no los trámites previstos en la normativa que resulte de aplicación, ni del sentido favorable o desfavorable de sus informes. Pero eso no quita que, si la Administración detecta que son licencias contrarias a la ley, deberá actuar para limitar o anular sus efectos mediante los cauces legales establecidos a tal efecto12 que son: la suspensión13 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio14 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente).
Por tanto, cuando la Administración se encuentra con una licencia obtenida por silencio administrativo, tendrá que actuar valorando el contenido y el sentido de los informes para determinar si la licencia es contraria a la ley o no. De esta valoración concluiremos que:
– Informes determinantes no vinculantes desfavorables. Si en el expediente resulta que los informes técnico y jurídico municipales son desfavorables, nos encontraremos ante una licencia ilegal (salvo que los informes sean erróneos). Podría parecer que, si este informe es desfavorable, no operaría el silencio positivo, sino que mutaría a negativo por ser en estos informes donde se determina la adecuación de lo solicitado a la normativa urbanística y de ordenación del territorio, pero cabe recordar que, en estos informes, también se analizan aspectos relacionadas con la seguridad, la salubridad y la estética5, y que, en base al incumplimiento de estas cuestiones, sea por lo que el informe se ha emitido desfavorablemente.
– Informes preceptivos vinculantes desfavorables. En este caso, nos encontramos ante una licencia ilegal.
– Informes preceptivos no vinculantes desfavorables. La ilegalidad o no, en este caso, dependerá de la posibilidad que tenga de apartarse del contenido desfavorable del informe por parte del órgano que resuelve. No puede determinarse de antemano la ilegalidad o no de la licencia, sin esta valoración.
En el caso de que la Administración considere que la licencia es legal, deberá reaccionar emitiendo de manera expresa una resolución estimatoria tardía.
En el siguiente cuadro resumimos cuál debe ser la reacción de la Administración ante licencias obtenidas por silencio administrativo positivo:
Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas. La obtención de una licencia por silencio positivo no conlleva la paralización de las acciones de la Administración, pues ésta sigue teniendo la obligación de resolver expresamente15, aunque esta resolución sólo sea la constatación del acto administrativo obtenido por silencio. Ante esta obligación, la Administración debe emitir y recabar todos los informes preceptivos necesarios en el procedimiento de concesión de la licencia y, una vez obtenidos en función del contenido y sentido de los mismos, determinar si es una licencia contraria a la ley o no. Si no lo es, deberá emitir expresamente una resolución tardía estimatoria, pero si es ilegal, la Administración deberá reaccionar frente a ella mediante las herramientas de suspensión o revisión de oficio, ya que nos encontramos en una situación equivalente a la analizada en el apartado anterior (sólo que los informes y autorizaciones desfavorables se han emitido una vez la licencia se ha obtenido por silencio, y no previamente).
Distinción entre los términos “autorización” e “informe” a efectos de este artículo. Las licencias urbanísticas permiten la ejecución de unos actos, que en muchos casos no sólo están regulados por la legislación urbanística, sino que afectan a ámbitos que tienen su propia regulación sectorial. Esta normativa sectorial “añadida” a la urbanística, limita la concesión de licencias, pues éstas no podrán otorgarse hasta que se concedan o emitan las autorizaciones o informes administrativos previos16 por los organismos sectoriales correspondientes. Esta distinción entre el término “autorización” o “informe” nos lleva a cuestionar si es relevante a efectos de lo tratado en este artículo ya que, según la Administración sectorial de la que hablemos, utiliza un término u otro.
Por el significado del término “autorización” debemos asimilarlo a lo visto para los informes preceptivos vinculantes, pues una autorización previa, permite o no permite, no siendo su finalidad formar la opinión del órgano que tiene que resolver.
Autorizaciones o informes que tienen que ser aportados por el interesado. Cuestión distinta es ¿quién tiene que solicitar la autorización o informe previo?, pues si es la propia Administración dentro de la instrucción del procedimiento, no alteraría lo dicho hasta ahora, pero ¿qué ocurre si es el administrado quien tiene que aportarlo junto con la solicitud de licencia? En estos casos, es la Administración la que debe advertir de su ausencia al administrado, bien en el control formal del contenido de la solicitud, requiriendo su subsanación17, o bien en el requerimiento de subsanación de deficiencias una vez analizado el contenido del expediente por los servicios técnicos y jurídicos municipales18. En caso de no presentarse, bien se tendrá por desistida la petición, o se resolverá desfavorablemente.
Por tanto, una vez transcurrido el plazo para resolver, y en el supuesto de que el silencio sea positivo, no cabe resolver tardíamente de manera desfavorable una licencia urbanística aduciendo la obligación del administrado de presentar una autorización previa, pues la administración tiene que detectar dicha ausencia y solicitar su subsanación.
La dispersión y variedad de la normativa sectorial no deja claro, en muchos casos, quién debe solicitar las autorizaciones o informes previos. Distamos mucho de tener una buena regulación.
Conclusión. El legislador pretende que el silencio administrativo sea una herramienta que proteja al administrado frente a la pasividad de la Administración. Si ésta no ha obtenido los informes necesarios durante la instrucción del expediente, o si estos son desfavorables, no condiciona la efectividad de la licencia obtenida por silencio positivo. Dada por válida la licencia así conseguida, si la Administración considera que vulnera la ley, entonces podrá reaccionar frente a ella suspendiéndola o revisándola de oficio.
Cádiz, a 24 de abril de 2020.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en este artículo:
LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Nota 1. Al margen de esta carencia en su tramitación, si los actos solicitados contravienen la ordenación territorial o urbanística, estaríamos en el caso explicado en el artículo anterior del silencio de sentido “mutante”. Artículo del Blog: Licencias urbanísticas obtenidas por silencio administrativo contrarias a la ordenación territorial o urbanística (27-03-2020):
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/03/27/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-administrativo-contrarias-a-la-ordenacion-territorial-o-urbanistica/
Nota 2. Art. 80.1 LPACAP.
Nota 3. Art. 13.2 RDUA.
Nota 4. Sentencia del Tribunal Supremo STS 1202/2010.
Nota 5. En el artículo del Blog “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras (27-09-2019)”, se habló sobre los informes de naturaleza municipal que pueden existir en los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas:
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/
Nota 6. Art. 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.
Nota 7. El “certificado de acto presunto” es un certificado acreditativo del silencio producido que la Administración debe expedir de oficio o a solicitud del interesado, una vez expire el plazo para resolver. El plazo para emitir este certificado es de 15 días, y si no se expide no altera los efectos del acto producido por silencio administrativo (Art. 24.4 LPACAP)
Nota 8. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.
Nota 9. Art. 37 RDUA.
Nota 10. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.
Nota 11. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.
Nota 12. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/
Nota 13. La suspensión de licencias está regulada en el Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.
Nota 14. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA y Art. 59 RDUA; así como en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.
Nota 15. Art. 21.1 y Art. 24.3 LPACAP.
Nota 16. Art 5.2 RDUA y Art. 169 LOUA.
Nota 17. Art. 18 RDUA y 68 LPACAP.
Nota 18. Art. 16.2 RDUA.
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GF Arquitectos
24 abril, 2020
Cuando la Administración Pública detecta que una licencia urbanística se ha concedido en contra del ordenamiento jurídico, debe actuar para limitar o anular sus efectos. Para ello, cuenta con dos herramientas1: la suspensión2 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio3 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente). Estas herramientas también son aplicables cuando la licencia, que ampara la ilegalidad, se ha obtenido por silencio administrativo estimatorio4, con la lamentable excepción que desarrollaremos en este artículo: el silencio de sentido “mutante”.
No toda infracción del ordenamiento jurídico tiene el mismo alcance, por eso, para nuestro análisis distinguiremos entre dos supuestos:
– Licencias obtenidas por silencio que permiten actos que van en contra de la ordenación territorial o urbanística.
– Licencias obtenidas por silencio que no van en contra de la ordenación territorial o urbanística, pero que carecen en su tramitación de los informes o autorizaciones que se tendrían que haber emitido de manera previa a la concesión de la misma, o que si existieran, son desfavorables. Este supuesto será tratado en un próximo artículo.
Licencias “obtenidas” por silencio administrativo positivo contrarias a la ordenación territorial o urbanística.
1. Lo que hay que aplicar: el silencio de sentido “mutante”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 enjuiciando el Art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92) falló que:
“no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística”
Lo que significa que, aunque la normativa regule que para un determinado acto sujeto a licencia urbanística el sentido del silencio es positivo, éste se transformará en negativo si los actos que ampara la solicitud de licencia son contrarios a la ordenación territorial o urbanística. Es decir, el sentido del silencio muta de positivo a negativo, por lo que la licencia solicitada no se llega a obtener por silencio.
Al no existir la licencia, no es necesario anularla mediante la suspensión o la revisión de oficio, sino que nos encontramos ante obras sin un acto administrativo que las legitime. En el caso de que las obras no hayan comenzado o se estén ejecutando, procede la medida cautelar de suspensión5 y la incoación de un expediente para la protección de la legalidad urbanística6, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado7 mediante la restitución de la realidad física alterada8 (no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística). Excepto por la medida cautelar de suspensión, se procederá de igual manera cuando las obras estén terminadas (salvo en el caso en que las infracciones hayan prescrito9).
2. Problemas que genera la aplicación de esta Sentencia. La razón de ser de esta Sentencia, es evitar que por la inacción de la Administración se obtuvieran licencias que fueran en contra de la ordenación urbanística, lo que pudo tener sentido en una época en la que el silencio era positivo para todos los actos sujetos a licencias urbanísticas. Además, era una puerta abierta a que de manera relativamente impune y deliberada, se permitieran actuaciones ilegales.
Pero desgraciadamente la normativa urbanística no siempre es lo clara que debería ser y cabe la interpretación de sus preceptos. Cuando un promotor intenta conseguir por silencio administrativo estimatorio tres plantas de altura, donde sólo se permite una, lógicamente intenta aprovecharse del sistema a sabiendas de que su objetivo es contrario a la ordenación urbanística. No es en estos casos donde nace mi crítica, sino en aquellos que la normativa se presta a interpretación. No se puede poner en entredicho la buena voluntad del administrado cuando cree que obtiene por silencio una licencia, y resulta que la interpretación posterior que hace el Ayuntamiento10 difiere y declara que va en contra de la ordenación urbanística, mutando el silencio de positivo a negativo. La palmaria inseguridad jurídica a la que se somete al administrado, además de aguantar la inacción de la Administración, no es admisible.
En los casos en los que la normativa urbanística se presta a interpretación, cabe recordar la responsabilidad de la Administración en dos sentidos:
– No haber redactado una normativa de calidad, sencilla, inteligible y sin multiplicidad de interpretaciones (responsabilidad imputable a los redactores de planeamiento).
– No haber promovido y publicado las pertinentes instrucciones aclaratorias de la normativa urbanística (responsabilidad de los servicios urbanísticos de los Ayuntamientos).
3. ¿Tiene razón de ser esta regla hoy en día?
Primera objeción. La sentencia mencionada, enjuició una resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 06-03-2001, siendo el objeto de discusión el Art. 242.6 del TRLS1992. Pero antes de finalizar el procedimiento, este artículo fue sustituido por el Art. 8.1.b del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLS08). La redacción de este artículo difiere leve, pero sustancialmente de la que sirvió de fundamento a la Sentencia:
“En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.”
Pero pese a la sustitución en el texto de la prohibición de adquirir “licencias” por la prohibición de adquirir “facultades o derechos”, la Sentencia hizo extensivo el fallo para la aplicación de ambos artículos. Sin embargo, si de la lectura del artículo del TRLS1992 queda claro que lo que no se puede obtener es el acto administrativo de la “licencia” de manera presunta, de la lectura del TRLS08 no se colige lo mismo, pues lo que se prohíbe es adquirir “facultades o derechos”, y una licencia no es ni lo uno ni lo otro, sino un acto reglado11 que remueve los obstáculos para que dichos derechos se puedan ejercer.
Por tanto, de la lectura de la nueva redacción del artículo12, por silencio estimatorio sí se puede adquirir la licencia, pero no los derechos o facultades que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Con lo cual, la actuación tampoco prosperará, por que obliga a la Administración a actuar de oficio y destruir la licencia con las herramientas mencionadas de la suspensión y la revisión de oficio, de igual manera que si se tratara de una licencia urbanística concedida expresamente mediante resolución que ampara una actuación ilegal. Una ventaja de esta interpretación para el administrado, es que podrá exigir indemnización13.
Segunda objeción. En el momento de la sentencia, el sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas era estimatorio. Pero desde 201114, el sentido estimatorio del silencio es muy restrictivo, siendo casi residual en el ámbito de las licencias urbanísticas. Con la nueva casuística del sentido del silencio, parece excesiva la interpretación de la Sentencia, que apuntala la percepción de que, más que proteger el interés general, protege la ineficiencia de la Administración a la hora de emitir una resolución en plazo.
Tercera objeción. La seguridad jurídica es un derecho recogido en la Constitución15, que no queda garantizado con la existencia de un sentido del silencio “mutante”. Más coherente sería decir que el silencio sea en todo caso negativo, que generar esta situación de inseguridad (y mejor aún que el sentido siempre sea positivo y anular el contenido de la STS analizada).
Conclusión. El silencio administrativo es una las principales garantías que tenemos como administrados frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración. Esta garantía se ve vulnerada con la existencia del silencio de sentido mutante visto en este artículo. Por todo ello, no es de extrañar, que en el futuro veamos un cambio que permita llevar seguridad y coherencia al silencio administrativo en las licencias urbanísticas. En un mundo ideal, la Administración siempre resolvería en plazo, pero hasta entonces, lo deseable es que el sentido del silencio sea siempre estimatorio y no cargar la ineficiencia de la administración en las espaldas de los administrados.
En el siguiente cuadro vemos todos los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas en los que el silencio administrativo estimatorio se convierte en negativo, si las obras son contrarias a la ordenación territorial o urbanística (válido para la Comunidad Autónoma de Andalucía):
Cádiz, a 27 de marzo de 2020.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en este artículo:
CE. Constitución Española.
LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
TRLS08. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
Nota 1. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):
https://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/
Nota 2. La suspensión de licencias está regulada en el Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.
Nota 3. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA y Art. 59 RDUA; y en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.
Nota 4. En el artículo del Blog “Silencio administrativo en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas (27-02-2020)”, tratamos la casuística del sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas:
https://gumersindofernandez.com/blog/2020/02/26/silencio-administrativo-en-procedimientos-de-concesion-de-licencias-urbanisticas/
Nota 5. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.
Nota 6. Art. 37 RDUA.
Nota 7. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.
Nota 8. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.
Nota 9. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación (art. 185 LOUA y 46 RDUA).
Nota 10. La interpretación de la normativa urbanística municipal corresponde a los Ayuntamientos, sin perjuicio de las facultades de la Comunidad Autónoma y las funciones del Poder Judicial.
Nota 11. Definición de las licencias urbanísticas como actos reglados dado por la STS de 7 de enero de 1999: “la licencia urbanística, de carácter absolutamente reglado, no es sino un acto declarativo de un derecho preexistente que tiene por finalidad la simple comprobación que el acto o uso del suelo pretendido se ajusta a la normativa jurídica aplicable y de ahí que la licencia haya de ser exigida para cualquier uso del suelo que implique una variación respecto de su legal estado anterior, al necesitar comprobar si tal variación se ajusta a la legalidad vigente”.
Nota 12. El vigente TRLSRU recoge esta misma literalidad del precepto en su art. 11.3.
Nota 13. Art. 48.d TRLSRU.
Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.
Nota 15. Art. 9.3 CE.
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La obligación de resolver y notificar en un plazo determinado. Como en todo procedimiento administrativo, una vez solicitada una licencia urbanística, la Administración competente1 está obligada a resolver y a notificar su resolución2 en un plazo no superior al determinado por la ley. Este plazo máximo, es regulado por la legislación en materia urbanística de cada Comunidad Autónoma, siendo para Andalucía de 3 meses3. Esta obligación, es una de las principales garantías que tenemos, como administrados, frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración.
Para el correcto cómputo de este plazo, hay que tener en cuenta que puede ser suspendido por períodos determinados de tiempo, siempre que se notifique al interesado. Estos períodos potestativos de suspensión son4:
– El período de subsanación de la solicitud5 (10 días).
– El período que transcurra entre la solicitud y emisión de autorizaciones o informes preceptivos conforme a la normativa urbanística o legislación sectorial. Este plazo, dependerá del trámite concreto que sea y su regulación específica, no pudiendo ser superior a tres meses6.
– El período de subsanación de deficiencias7 (30 días).
¿Qué ocurre si la Administración no resuelve?: Los actos presuntos. Si vencido el plazo que tiene la Administración para resolver, no hemos recibido notificación ninguna, entra en funcionamiento el mecanismo del “silencio administrativo”, en virtud del cual, se entiende resuelta nuestra petición mediante un acto administrativo presunto, con los mismos efectos que una resolución expresa8. Según los casos, esta ausencia de resolución, supondrá la denegación de lo solicitado (silencio negativo), o su aprobación (silencio positivo)9.
Las resoluciones tardías. Una vez trascurrido el plazo legal para resolver, cabe la posibilidad de que la Administración dicte una resolución expresa “tardía”. Si la legislación ha determinado que el silencio es negativo, la Administración podrá resolver en ambos sentidos, pero si el silencio es positivo, sólo podrá resolver de manera estimatoria, siendo ilegal una resolución desestimatoria en estos casos.
Legislación que regula el sentido del silencio en licencias urbanísticas. La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), es la legislación que se encarga de regular el sentido del silencio en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas. Pero en vez de pronunciarse expresamente, se remite a “la legislación reguladora del procedimiento administrativo común”, es decir a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP). La LPACAP en su artículo 24.1 dice que “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, por lo que la norma general es el silencio positivo. Esta regla general del silencio estimatorio, cuenta con dos excepciones10:
- Que una norma con rango de ley establezca lo contrario.
- Que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente11.
La primera excepción se refiere a la legislación con competencias para regular el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, que es la LOUA, pues ya dejó claro el Tribunal Constitucional12 que la competencia para legislar en materia de urbanismo es de las Comunidades Autónomas. Y como ya hemos mencionado, la LOUA se remite a la LPACAP, por lo que de esta primera excepción se desprende que el silencio es positivo.
La confusión surge cuando el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana13 y 14 (en adelante TRLSRU), ley estatal sin competencias en urbanismo, reguló el sentido del silencio administrativo en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, teniendo que resolver el Tribunal Constitucional sobre la legalidad de tales preceptos. Dicha sentencia15, toma en consideración la segunda excepción que vimos en la LPACAP, (que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente), teniendo en cuenta que la Constitución Española otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente16.
Antes de continuar, y para poder interpretar correctamente la Sentencia del Tribunal Constitucional, debemos conocer que, mediante la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), el Estado reguló el proceso de la edificación, estableciendo unos requisitos básicos “con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente”17. Es decir, todas las edificaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la LOE, son susceptibles de dañar al medio ambiente, si no cumplen con los requisitos recogidos en la Ley. No se puede decir lo mismo del resto de construcciones y edificaciones que queden al margen del ámbito de aplicación de la LOE18.
Veamos ahora la redacción del artículo 11.4 del TRLSRU, marcando en negrita el texto que se ha declarado inconstitucional, para a continuación proceder a pormenorizar sus consecuencias en las licencias urbanísticas:
“Art. 11.4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:
a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalacionesde nueva planta.
c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.
d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanísticay, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.”
Sentido del silencio según los diferentes casos. Con todo lo expuesto hasta ahora, podemos proceder a analizar los distintos supuestos, teniendo en cuenta que en la Comunidad Autónoma Andaluza, la legislación urbanística ha determinado como norma general que el silencio es positivo, salvo las excepciones que determine la legislación estatal por protección del medio ambiente:
1. Movimientos de tierras y explanaciones que sean independientes de proyectos de urbanización, edificación o construcción. El silencio es negativo “al amparo de la competencia básica del Estado en materia de medio ambiente, dada la necesidad de preservar los valores propios del medio rural”.
2. Movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de urbanización, edificación o construcción. Este apartado comprende a su vez tres supuestos distintos. Cuando hablamos de obras de urbanización propias de los procesos de transformación urbanística del suelo, éstas, además de no estar en el ámbito de aplicación de la LOE, no necesitan licencia urbanística para su ejecución, sino que les basta la aprobación del municipio donde se ubiquen19. Para este caso no es de aplicación el sentido desestimatorio del silencio que regula éste artículo. Por tanto, en Andalucía el sentido del silencio es positivo y el plazo máximo para resolver es de tres meses.
El segundo supuesto comprende las licencias para movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de edificación, bien como obras de urbanización que se puedan incorporar como obras complementarias en los proyectos de edificación20, o como obras necesarias para la ejecución de la edificación. Entendiendo “edificación” como las obras y construcciones que están en el ámbito de aplicación de la LOE, y por tanto pueden afectar al medio ambiente. Si éstas son de nueva planta, el silencio es desestimatorio, como veremos en el apartado b) del art. 11.4 del TRLSRU.
El tercer supuesto son las licencias para autorizar movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de construcción para la realización de obras al margen de la LOE, donde el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales, porque puede afectar al medio ambiente (silencio negativo), o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo).
3. Parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. En estos casos, la Sentencia deja clara su inconstitucionalidad al invadir las competencias urbanísticas propias de las Comunidades Autónomas. Para el caso de Andalucía, el silencio es positivo. En el caso de las reparcelaciones entendidas como “la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de fincas, parcelas o solares incluidos en el ámbito de una unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de planeamiento21”, el articulado las deja fuera de su ámbito de aplicación, debiendo regirse por lo que diga la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma.
4. Las obras de edificación de nueva planta. Entendiendo por obras de edificación las recogidas en el ámbito de aplicación de la LOE, el silencio negativo es constitucional al amparo de las competencias medio ambientales del Estado.
5. Las obras de construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. Sin embargo, si entendemos como obras de construcción e implantación de nueva planta, las que no se encuentren al amparo de la LOE, entonces el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales (silencio negativo) o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo). Ya que este tipo de obras en suelos rurales si podría afectar al medio ambiente y por tanto sería constitucional el silencio desestimatorio en base a las competencias estatales en esta materia.
6. Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones que no sean de nueva planta. En el caso de licencias urbanísticas para cualquier tipo de obras en edificios existentes, estén o no en el ámbito de aplicación de la LOE, éste artículo 11.4. b del TRLSRU, no es de aplicación, por lo que el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).
7. La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. Este precepto es constitucional sólo en el caso de que esas construcciones se instalen en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida. Por tanto, el silencio es negativo en suelo rural, y en el resto de los casos vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).
8. La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística. Si se llevan a cabo en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística, en la medida en que se realiza sobre suelos cuya finalidad es convertirse en ciudad, la regulación del silencio negativo es inconstitucional, por lo que de nuevo el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que para el caso de Andalucía es estimatorio (silencio positivo).
9. La tala de masas arbóreas o de vegetación cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público. En estos casos, el silencio es negativo por su encaje en la competencia estatal derivada del artículo 149.1.18 CE.
Para la mejor comprensión de la casuística vista en este artículo, en este cuadro resumo el sentido de las licencias urbanísticas al amparo de la nueva sentencia para el caso concreto de la Comunidad Autónoma de Andalucía:
Cádiz, 27 de febrero de 2020.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en este artículo:
LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
CE. Constitución Española.
LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.
Nota 1. Los Ayuntamientos son los organismos de gobierno y gestión de los municipios, y ostentan las competencias para el otorgamiento de las licencias urbanísticas (Art. 9.1.d LALA y Art. 171 LOUA).
Nota 2. Art. 21.1 LPACAP.
Nota 3. Art. 172.5 de la LOUA y Art. 20.1 RDUA.
Nota 4. Tanto en el Art. 20.1 del RDUA, como en el Art. 22.1 de la LPACAP, permiten la suspensión del plazo para resolver en los casos planteados. Si nos atenemos a la redacción de la LPACAP (“se podrá suspender”), se trata de una facultad de la Administración hacerlo o no. Sin embargo, en la redacción del RDUA se dice literalmente que “se suspenderá en los casos previstos en la legislación sobre procedimiento administrativo común, incluidos los siguientes…”, parece que la suspensión es obligatoria. Me inclino a pensar que, al no hacer ninguna mención la LOUA, y el carácter reglamentario del RDUA, no le otorga carácter obligatorio a la suspensión. Hay que tener en cuenta que además, para que se entienda suspendido el cómputo de plazos del procedimiento, la suspensión ha de ser comunicada al interesado (Art. 40 LPACAP)
Nota 5. Art. 15.1 RDUA y Art. 22.1.a y 68 LPACAP.
Nota 6. Art. 22. d LPACAP.
Nota 7. Art. 16.2 RDUA y Art. 82 LPACAP.
Nota 8. Art. 24.4 LPACAP.
Nota 9. Art. 24.1 LPACAP.
Nota 10. La LPACAP hace más salvedades, pero mencionamos sólo que nos afectan al procedimiento de concesión de licencias urbanísticas.
Nota 11. Art. 24.1 LPACAP.
Nota 12. Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional.
Nota 13. Art. 11.4 TRLSRU.
Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.
Nota 15. Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2017.
Nota 16. Art. 149.1.23 CE.
Nota 17. Art. 3 LOE.
Nota 18. Art. 2 LOE.
Nota 19. Art. 99.1 LOUA.
Nota 20. Art. 99.2 LOUA.
Nota 21. Art. 100.1 LOUA.
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GF Arquitectos
26 febrero, 2020
La declaración como Bien de Interés Cultural1 de un Conjunto Histórico, implica que todas las intervenciones que se vayan a realizar en su interior, quedan sometidas al control de la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico (en adelante Consejería de Cultura2).
No pasa desapercibido que el número de autorizaciones que tiene que tramitar la Consejería de Cultura crece exponencialmente, pues de tutelar sólo las intervenciones de los bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (en adelante CGPHA) y sus entornos, pasa a controlar todas las que se realicen en el interior de los Conjuntos Históricos declarados Bien de Interés Cultural (en adelante BIC). Por ejemplo, en el municipio de Cádiz, hay inscritos cincuenta y tres inmuebles en el CGPHA, mientras que en el ámbito de su Conjunto Histórico el número de edificios, ronda los tres mil.
Dada la magnitud de esta encomienda legal, y teniendo en cuenta que en el interior de un Conjunto Histórico existen inmuebles con características muy diferentes3, parece lógico que, bajo los principios de eficacia, descentralización y coordinación4 que deben regir a las Administraciones Públicas, la legislación articule un sistema en el que reserve a la Consejería de Cultura el control de los inmuebles más relevantes, y delegue en los Ayuntamientos el del resto.
Así pues, y como vimos en el artículo anterior5, la Consejería de Cultura se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas y sus entornos, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico6. El resto de intervenciones podrán ser autorizadas por el Ayuntamiento, si se cumplen los siguientes requisitos:
– Primero: Tener planeamiento con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura.
– Segundo: Que el Ayuntamiento constituya una Comisión Municipal de Patrimonio7.
– Tercero: Que se produzca la delegación de competencias al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura.
PRIMER REQUISITO: LA EXISTENCIA DE PLANEAMIENTO CON CONTENIDO DE PROTECCIÓN COMO CONDICIÓN INDISPENSABLE PARA LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS AYUNTAMIENTOS.
Los Conjuntos Históricos incluyen en su ámbito cientos o miles de inmuebles con características muy diferentes, desde los que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Esta heterogeneidad, hace que la legislación en materia de protección del Patrimonio Histórico, se apoye en las herramientas que ofrece el urbanismo para no tratar a todos los inmuebles de su interior como si fuesen Bienes de Interés Cultural inscritos individualmente.
Por este motivo, los municipios que tengan un Conjunto Histórico declarado BIC, tienen la obligación de incluir en sus Planes Generales de Ordenación Urbanística, o en el Plan Especial del ámbito afectado, un contenido en materia de protección, que como mínimo será8:
– La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares, de la inscripción del Conjunto Histórico, si las hubiere.
– Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana.
– La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección.
– La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.
– Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido.
– Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva.
– La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.
– Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos.
– El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.
– La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido.
La existencia de éste instrumento de planeamiento, con contenido de protección para el Conjunto Histórico, aprobado por la Consejería de Cultura, es condición indispensable para que el Ayuntamiento pueda aspirar a autorizar muchas de las intervenciones que se hagan en los inmuebles de su interior.
SEGUNDO REQUISITO: CONSTITUCIÓN DE LA COMISIÓN MUNICIPAL DE PATRIMONIO HISTÓRICO.
Dada la peculiaridad del concepto de Patrimonio Histórico9, las intervenciones deben ser valoradas por un órgano consultivo colegiado, antes de ser autorizadas o denegadas por el órgano ejecutivo competente. Este órgano consultivo, formado por un grupo de “expertos” en la materia, deliberará sobre la adecuación de la intervención, emitiendo un dictamen o informe no vinculante para que sea tenido en cuenta por el órgano ejecutivo.
La vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA), permite la delegación de competencias en los municipios para autorizar directamente las obras y actuaciones que desarrollen o ejecuten el planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado, y que afecten únicamente a inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas ni estén comprendidos en su entorno10, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico.
Para conseguir esta delegación, los municipios interesados deben constituir una Comisión técnica municipal, presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte11. Este órgano consultivo se conoce, habitualmente, como Comisión Municipal de Patrimonio, aunque puede tomar otros nombres, y se encarga de informar las obras y actuaciones en el Conjunto Histórico, con las salvedades hechas en el párrafo anterior.
¿Fue siempre necesaria la existencia de una Comisión de Patrimonio para ejercer estas competencias? La existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio, no siempre ha sido obligatoria, pues antes de la entrada en vigor de la LPHA, la legislación anterior12 sólo exigía la acreditación de la existencia en el Ayuntamiento de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan13. No obstante, los municipios dentro de su autonomía organizativa14, potestativamente, podían articular Comisiones Municipales de Patrimonio para ejercer funciones consultivas previas a la autorización de las intervenciones en Conjuntos Históricos, o en otros bienes recogidos en sus Catálogos Urbanísticos15.
TERCER REQUISITO: LA DELEGACIÓN EXPRESA DE COMPETENCIAS.
Los dos requisitos vistos anteriormente no habilitan automáticamente al Ayuntamiento a autorizar las intervenciones mencionadas en Conjuntos Históricos, sino que éste, tendrá que solicitar expresamente a la Consejería de Cultura la delegación16. Ésta, tras recibir una copia diligenciada del planeamiento con contenido de protección aprobado, y verificar la composición de la Comisión técnica municipal17, podrá delegar el ejercicio de la competencia solicitada mediante Orden de su titular18. En dicha Orden, se incluirá la obligación de comunicar las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento.
Demoliciones. Esta delegación no cabe en los supuestos de autorización de demoliciones de bienes inscritos en el CGPHA o sus entornos, ni para el resto de demoliciones de inmuebles no inscritos individualmente que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico, salvo que hayan sido reguladas en el planeamiento con contenido de protección y éste haya sido aprobado por la Consejería de Cultura19. Conviene recordar que las sustituciones de edificios sólo podrán realizarse en la medida que contribuyan a la conservación general del carácter del Conjunto Histórico20.
El Alcalde: órgano ejecutivo en el que se delega la competencia. La LPHA, literalmente habla de delegación en los Ayuntamientos, sin especificar qué órgano ejecutivo de los que compone la entidad local es el elegido. En estos casos, la legislación de régimen local nos indica que el órgano competente será el Alcalde21 y 22 . La Comisión Municipal de Patrimonio no es más que el órgano consultivo que asesorará al Alcalde o a la Junta de Gobierno, que es el órgano competente para autorizar.
Ayuntamientos con competencias pero sin delegación expresa. Antes de la promulgación de las leyes autonómicas, la protección del Patrimonio Histórico dependía de la legislación estatal, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE). En ella se dispone literalmente que, una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, “los Ayuntamientos interesados serán competentes para autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado23”, lo que no ha de ser interpretado como una delegación de competencias, sino que pasa a ser una competencia propia municipal determinada por Ley24, con cabida entre las genéricas de protección y gestión del Patrimonio Histórico recogidas por la LBRL25.
Por otro lado, La Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA-91), diferencia los Conjuntos Históricos declarados BIC, por la legislación estatal anterior, de los que se identifiquen e inscriban en el CGPHA durante su vigencia, desapareciendo la denominación de BIC para ellos, y pasando a ser bienes de “inscripción específica”26. Esta distinción no sólo es terminológica, sino que supone un distinto régimen de autorizaciones para cada uno. Mientras que a los BIC anteriores se aplica lo dicho en el párrafo anterior27, para los Conjuntos Históricos con inscripción específica, sí rige la delegación de competencias expresa por parte de la Consejería de Cultura28.
Esta distinción ha desaparecido con la actual LPHA, pasando todos a denominarse BIC y a tener el mismo régimen29. Los Ayuntamientos con Conjuntos Históricos declarados BIC conforme la LPHE y que obtuvieron las competencias para autorizar obras directamente antes de la entrada en vigor de la LPHA, aunque hayan revisado con posterioridad su planeamiento con contenido de protección, si éste ha sido llevado a término con el informe favorable de la Consejería de Cultura, mantienen sus competencias de manera automática sin necesidad de delegación expresa30 y 31. Cabe la discusión de si los Ayuntamientos que obtuvieron las competencias de manera directa al amparo de la LPHE, las mantienen, no siendo por tanto competencias delegadas, o si desde la entrada en vigor de la LPHA sí lo son y se obtuvo la delegación por “ministerio de ley” y no por delegación expresa. En cualquier caso, estas competencias propias o delegadas, se perderían, si se revisa o modifica el planeamiento con contenido de protección y éste no es aprobado por la Consejería de Cultura30. Delegadas o propias, no supone que los Ayuntamientos no tengan que cumplir el resto de requisitos establecidos en la LPHA vistos en este artículo.
Vemos, por tanto, que el legislador estatal confiaba más en los Ayuntamientos como garantes del Patrimonio Histórico que lo que confía la Comunidad Autónoma, lo que se traduce en burocracia y retrasos para el administrado.
En el próximo artículo trataremos el procedimiento administrativo de autorización de intervenciones en inmuebles situados en el interior de Conjuntos Históricos, con competencias delegadas o propias de los Ayuntamientos.
Cádiz, 24 de enero de 2020.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en este informe:
BIC. Bien de Interés Cultural.
CE. Constitución Española.
CGPHA. Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.
LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.
LPHA 91. Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía.
ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.
RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LRJAP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
LAJA. Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía
LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.
PGOU. Plan General de Ordenación Urbanística (o Urbana).
Nota 1. La declaración de un inmueble como Bien de Interés Cultural (BIC), y su consiguiente inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (CGHA), supone la máxima protección posible para un bien inmueble, y conlleva un régimen especial para su conservación que viene regulado en la LPHA.
Nota 2. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas. A efectos de este artículo, denominaremos Consejería de Cultura al organismo que ostente las competencias en materia de protección del Patrimonio Histórico.
Nota 3. En el interior de los Conjuntos Históricos existen desde bienes inmuebles que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Es decir, un Conjunto Histórico es un Bien de Interés Cultural en cuyo interior puede, a su vez, haber otros inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural de los definidos en la legislación (Monumentos, Jardines Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial, y Zonas Patrimoniales).
Nota 4. Principios generales con los que debe servir la Administración Pública recogidos en el Art. 103 de la CE, Art. 3 de la LRJSP, Art. 6 LBRL y Art. 3 LAJA.
Nota 5. Artículo del Blog: “La Protección de los Conjuntos Históricos: Procedimiento de autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (13-12-2019)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/
Nota 6. Art. 40.1 LPHA.
Nota 7. Llamaremos a lo largo del artículo Comisión Municipal de Patrimonio, o Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, al órgano consultivo que se crea en los Ayuntamientos para asesorar mediante un dictamen o informe al órgano administrativo con competencias para autorizar tales intervenciones. Según el municipio es posible que esta comisión se denomine de otra manera.
Nota 8. Artículo 31 de la LPHA.
Nota 9. Artículo del Blog: “El concepto de Patrimonio Histórico (27-10-2017)”: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/
Nota 10. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).
Nota 11. Art. 40.4 LPHA.
Nota 12. La Ley anterior a la actual LPHA de 2007, es la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía. La legislación estatal, vigente con carácter complementario y supletorio, tampoco requería la existencia de una Comisión Municipal de Patrimonio para que los Ayuntamientos pudieran autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento de protección (Art. 20.4 LPHE).
Nota 13. En desarrollo de la derogada LPHA-91, el Art. 56.2 RPFPHA recoge que, para la delegación de competencias, debe acreditarse la existencia de personal técnico competente para el cumplimiento de las funciones que se delegan.
Nota 14. Art. 20.3 LBRL y Art. 5.5 LALA.
Nota 15. Algunos Ayuntamientos han regulado la composición y funcionamiento de estas comisiones potestativas en el planeamiento urbanístico con contenido de protección, lo que permitía que la Consejería de Cultura delegase las competencias sabiendo de la existencia de un órgano similar a las Comisiones Provinciales de Patrimonio Histórico (Art. 26 ROAPHA) que acreditaba la existencia de personal adecuado. Como ejemplo, el Ayuntamiento de Cádiz en el Título 4 de Protección del Patrimonio Cultural de las Normas Urbanísticas del PGOU de 1995, regulaba el régimen especial de control de obras (art.4.1.4), con la intervención de una Comisión Municipal de Patrimonio Cultural. Este PGOU es anterior a la obligación de contar con una Comisión de Patrimonio establecida por la actual LPHA en 2007.
Nota 16. Art. 40.1 LPHA.
Nota 17. Art. 40.3 LPHA.
Nota 18. Art. 97 LPHA (anteriormente era competencia del Director General de Bienes Culturales Art. 24 ROAPHA).
Nota 19. De la lectura literal del Art. 38.3 de la LPHA, cabe la duda de, si una vez aprobado el planeamiento con contenido de protección, es necesaria una delegación expresa al Ayuntamiento por parte de la Consejería de Cultura, o si habilita directamente a los Ayuntamientos para autorizar las demoliciones de los inmuebles que se encuentren en el interior del Conjunto Histórico y que no estén inscritos en el CGPHA o en sus entornos.
Nota 20. Art. 21.3 de la LPHE.
Nota 21. Art. 21.1.s y 124.4.ñ LBRL.
Nota 22. En el caso de que las competencias del Alcalde se obtengan por delegación, estas no son delegables en otro órgano del Ayuntamiento (Art. 9.5 LRJSP). En el caso de que las competencias sean propias (Art. 20.4 LPHE), el Alcalde a su vez puede delegaras en la Junta de Gobierno Local (Art. 21.3 y 124.5 LBRL).
Nota 23. Art. 20.4 de la LPHE.
Nota 24. Art. 7.2 LBRL, Art. 8.1 LRJSP, y Art. 6.1 LALA.
Nota 25. Entre las competencias propias de los Ayuntamientos está la “Protección y gestión del Patrimonio histórico” (Art. 25.2.a de la LBRL).
Nota 26. Art. 26 LPHA-91.
Nota 27. Art. 13 LPHA-91
Nota 28. Art. 39.1 LPHA-91, Art. 56 RPFPHA y Art. 19 LALA.
Nota 29. Disposición Adicional Segunda y Tercera de la LPHA.
Nota 30. Art. 40.6 LPHA, y anteriormente Art. 39.3 LPHA-91.
Nota 31. Hay Ayuntamientos, como el de Cádiz, que mantienen sus competencias sin delegación expresa desde la entrada en vigor de su anterior PGOU de 1995, que aunque fue revisado tras la entrada en vigor de la LPHA, al contar el nuevo documento con informe favorable de la Consejería de Cultura, no ha sido necesaria delegación mediante resolución expresa.
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DEFINICIÓN DE CONJUNTO HISTÓRICO.
En el primer tercio del siglo XX, y debido a un creciente interés por el Patrimonio Histórico-artístico, los legisladores decidieron que, además de proteger inmuebles aislados con la consideración de monumentos1, también era necesario proteger aquellos conjuntos de edificios en los que confluyeran determinadas características especiales. Con este objetivo, surgen las primeras definiciones en nuestro ordenamiento jurídico de lo que conocemos como Conjunto Histórico, delimitando las cualidades que han de poseer:
“Edificaciones o conjunto de ellas, sitios y lugares de reconocida y peculiar belleza, cuya protección y conservación sean necesarias para mantener el aspecto típico, artístico y pintoresco característico de España2” (Decreto Ley de 1926 del Tesoro Artístico Arqueológico Nacional).
“Conjuntos urbanos y rústicos -calles, plazas, rincones, barrios, murallas, fortalezas, ruinas-, fuera de las poblaciones que por su belleza, importancia monumental o recuerdos históricos, puedan declararse incluidos en la categoría de rincón, plaza, calle, barrio o conjunto histórico-artístico3” (Ley relativa al Patrimonio Artístico Nacional de 1933).
Tras la aprobación de la Constitución Española de 1978 y su expreso mandato de garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran4, se promulgó la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE), donde se define Conjunto Histórico como5:
“… la agrupación de bienes inmuebles que forman una unidad de asentamiento, continua o dispersa, condicionada por una estructura física representativa de la evolución de una comunidad humana por ser testimonio de su cultura o constituir un valor de uso y disfrute para la colectividad. Asimismo es Conjunto Histórico cualquier núcleo individualizado de inmuebles comprendidos en una unidad superior de población que reúna esas mismas características y pueda ser claramente delimitado.”
Esta Ley estuvo vigente en exclusividad hasta que, en ejecución de sus competencias, las Comunidades Autónomas legislaron sobre la materia, quedando la normativa estatal con carácter complementario y supletorio6. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, se promulgó la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía, donde se definió Conjunto Histórico de la siguiente manera7:
“Son Conjuntos históricos las agrupaciones homogéneas de construcciones urbanas o rurales que sobresalgan por su interés histórico, arqueológico, artístico, científico, social o técnico, con coherencia suficiente para constituir unidades susceptibles de clara delimitación.”
Esta ley autonómica fue derogada por la actual Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante LPHA), de donde obtenemos la última definición legal de Conjunto Histórico, vigente en la actualidad8:
“Son Conjuntos Históricos las agrupaciones de construcciones urbanas o rurales junto con los accidentes geográficos que las conforman, relevantes por su interés histórico, arqueológico, paleontológico, artístico, etnológico, industrial, científico, social o técnico, con coherencia suficiente para constituir unidades susceptibles de clara delimitación.”
¿CÓMO SE PROTEGEN LOS CONJUNTOS HISTÓRICOS?
En este apartado vamos a describir, paso a paso, cuál es el sistema que ha articulado la legislación estatal9 y andaluza10 en materia de protección del Patrimonio Histórico para proteger a los Conjuntos Históricos:
Primer paso: Definir, identificar y catalogar. Una vez que nuestros gobernantes han decidido proteger los Conjuntos Históricos, y tras definir qué son y qué características han de cumplir, el siguiente paso es localizar e identificar los conjuntos de inmuebles que posean dichas cualidades para, finalmente, inscribirlos en un Catálogo. Como ya expliqué en artículos anteriores11, el concepto de Patrimonio Histórico, es subjetivo y dinámico, por lo que la identificación de dichos bienes no es unívoca, y no está exenta de cierta arbitrariedad o discrecionalidad en el mejor de los casos. La legislación ha articulado unos procedimientos para identificar e incluir estos bienes en los catálogos, con la intervención de unos órganos consultivos12 de “expertos”, para asesorar en esta labor. En Andalucía se constituyó el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz13 (en adelante CGPHA), donde los Conjuntos Históricos podrán ser inscritos como Bienes de Interés Cultural (en adelante BIC), que es la máxima protección que se le puede dar dentro del Catálogo.
Segundo paso: Limitar las intervenciones que se pueden hacer en los Conjuntos Históricos. Una vez identificados e inscritos en el Catálogo, para su protección y conservación, se estipulan una serie de limitaciones sobre las intervenciones que se pueden hacer en los inmuebles que forman los Conjuntos Históricos. Éstas pueden venir prescritas individualmente en las instrucciones particulares14 del documento de inscripción, o ser normas genéricas recogidas en la legislación de protección15, o en los instrumentos de planeamiento urbanístico con contenido de protección16.
Tercer paso: Someter las intervenciones a un régimen de control y autorización previo a la licencia de obras. Cada vez que se vaya a actuar en un inmueble incluido en un Conjunto Histórico declarado BIC o en su entorno17, además de necesitar la licencia municipal de obras, la intervención tendrá que ser autorizada por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico, previo asesoramiento de los órganos consultivos de “expertos” que valorarán su adecuación y el cumplimiento de la normativa específica de protección. En determinados casos, que veremos más adelante, y previa delegación de competencias, será el Ayuntamiento quien se encargue de ejercer este control.
Cuarto paso: Perseguir y castigar el incumplimiento de las medidas de protección. En el caso de que determinadas acciones u omisiones supongan un peligro para la conservación de un bien inmueble protegido, la legislación en materia de protección del Patrimonio Histórico, además de facultar a la Administración con la acción inspectora, ha tipificado una serie de infracciones y sus correspondientes sanciones para castigarlas. Las más graves pueden tener la consideración de delito con penas de cárcel, según los tipos incluidos en el Código Penal18.
PARTICULARIDAD DE LOS CONJUNTOS HISTÓRICOS COMO BIEN A PROTEGER: EL URBANISMO AL RESCATE.
La particularidad de los Conjuntos Históricos reside en que, en su ámbito, quedan incluidos cientos de inmuebles con características muy diferentes, desde los que no tienen ningún valor patrimonial, ni aportan nada al conjunto, hasta excepcionales monumentos. Es decir, un Conjunto Histórico es un Bien de Interés Cultural en cuyo interior puede, a su vez, haber otros inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural de los definidos en la legislación (Monumentos, Jardines Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial, o Zonas Patrimoniales)19.
Dada esta peculiaridad de los Conjuntos Históricos, la legislación evita tratar a todos los inmuebles de su interior como si fuesen Bienes de Interés Cultural inscritos individualmente, y recurre a las herramientas que ofrece el urbanismo para articular su protección20. Así pues, los municipios que tengan un Conjunto Histórico declarado BIC, tienen la obligación de incluir en sus Planes Generales de Ordenación Urbanística, o en un Plan Especial del ámbito afectado, contenido en materia de protección, que será como mínimo21:
– La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares, de la inscripción del Conjunto Histórico, si las hubiere.
– Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana.
– La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección.
– La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.
– Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido.
– Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva.
– La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.
– Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos.
– El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.
– La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido.
Catálogos urbanísticos. Dentro del contenido de protección que han de tener los instrumentos de planeamiento de un Conjunto Histórico, vemos que se exige la catalogación exhaustiva de los inmuebles, espacios y elementos que merezcan una protección especial, clasificándolos en niveles según su importancia. El catálogo que incluyen los Planes Generales o los Planes Especiales, es a su vez un instrumento de planeamiento, regulado por la legislación urbanística22. El cometido de los catálogos, ya hemos visto que es el de tener identificados e inventariados los inmuebles que se desean proteger.
No deben confundirse los catálogos urbanísticos, cuyo ámbito es municipal, con el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz (CGPHA) que se constituye para salvaguardar los bienes de mayor protección a nivel autonómico, y donde sólo se pueden inscribir los inmuebles declarados Bienes de Interés Cultural y los bienes de catalogación general23. A su vez, los catálogos urbanísticos están obligados a incluir los bienes inscritos en el CGPH24.
Existe otro catálogo autonómico de menor importancia denominado Inventario de Bienes Reconocidos del Patrimonio Histórico Andaluz25, que también implica la obligación de los municipios de incorporar sus bienes en los catálogos urbanísticos.
AUTORIZACIONES PARA REALIZAR OBRAS EN INMUEBLES SITUADOS EN EL INTERIOR DE CONJUNTOS HISTÓRICOS.
Para realizar obras, u otro tipo de intervención, en los inmuebles situados en el interior de un Conjunto Histórico declarado BIC, no es suficiente con la licencia de obras, sino que es necesaria una autorización26 de los organismos sectoriales competentes en materia de protección del Patrimonio Histórico (en adelante Consejería de Cultura27). Sin esta autorización sectorial previa, la licencia no puede otorgarse28. Tanto la legislación estatal como la autonómica, permiten que esta comprobación y autorización se realice de dos maneras distintas29:
1. Que sea la propia Consejería de Cultura, u organismos dependientes, los que se encargan de su autorización, por lo que para conceder la licencia se debe incorporar en el expediente municipal la autorización pertinente26.
2. Que sea el Ayuntamiento, el que por delegación de competencias de la Consejería de Cultura, se encargue de autorizar las intervenciones30.
Órganos ejecutivos y órganos consultivos31. Para entender mejor los distintos procedimientos que vamos a ver a continuación, es necesario explicar que los órganos competentes para autorizar las intervenciones se denominan órganos ejecutivos, y que no podrán autorizar ninguna intervención sin que previamente hayan sido asesorados por un órgano consultivo. Dependiendo del procedimiento de autorización, los órganos ejecutivos que nos afectan son:
– El Director General de Bienes Culturales, dependiente de la Consejería de Cultura.
– El Delegado Provincial de la Consejería de Cultura, dependiente de la Consejería de Cultura.
– El Alcalde32, órgano dependiente de los municipios.
Los órganos consultivos, son órganos colegiados formados por “expertos”, que deliberarán sobre la adecuación de las intervenciones propuestas. Independientemente del grado de subjetividad que permite este tipo de deliberaciones, las decisiones deben ser coherentes con las tomadas en situaciones similares, evitar arbitrariedades33, y no salirse del marco de sus competencias. Estos órganos se conocen como “comisiones de patrimonio” y tras la votación de sus miembros, emiten su opinión mediante informes o dictámenes que no vinculan a los órganos ejecutivos, pero que lógicamente éstos, tendrán que argumentar para separarse de su contenido. Dependiendo del procedimiento de autorización, los órganos consultivos que nos afectan son:
– La Comisión Provincial de Patrimonio Histórico, dependiente de la Delegación Provincial de Cultura.
– La Ponencia Técnica de Patrimonio Histórico, dependiente de la Delegación Provincial de Cultura.
– La Comisión Municipal de Patrimonio Histórico34, dependiente del Ayuntamiento.
Organismos competentes para autorizar intervenciones en Conjuntos Históricos. Para determinar cuáles son los organismos ejecutivos y consultivos competentes para autorizar intervenciones en Conjuntos Históricos, hemos de saber si:
– Las obras se realizan en inmuebles declarados individualmente BIC.
– Las obras se realizan en inmuebles incluidos en el entorno de algún inmueble declarado BIC.
– El Conjunto Histórico tiene planeamiento urbanístico aprobado con contenido de protección.
– Se han delegado competencias a la Delegación de Cultura.
– Se han delegado competencias a los municipios35.
A continuación vamos a ver la diferente casuística con que nos encontramos cuando queremos hacer obras en un inmueble en el interior de un Conjunto Histórico:
1º. Autorizaciones para obras en inmuebles declarados BIC o sus entornos. En este caso, es irrelevante si los inmuebles se encuentran en el interior de Conjuntos Históricos o no, pues su régimen de autorizaciones es el mismo. En el caso de los inmuebles ubicados en los entornos BIC, el régimen varía dependiendo de si hay delegación de competencias al municipio siempre que su normativa urbanística regule específicamente la protección de estos ámbitos:
2º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos sin planeamiento con contenido de protección aprobado. En este caso vemos que la Consejería de Cultura mantiene todas las competencias:
3º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos con planeamiento con contenido de protección aprobado, pero sin delegación de competencias a los municipios. Este caso es similar al anterior para la mayoría de las intervenciones, manteniéndose mientras que la Consejería no proceda a las delegaciones previstas en el art. 40.1 de la LPHA para la autorización directa por parte de los municipios de intervenciones en determinado tipo de inmuebles:
4º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos con planeamiento con contenido de protección aprobado, y con la delegación de competencias a los municipios prevista en el Art. 40.1 de la LPHA. En este caso la Consejería de Cultura sólo se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas y sus entornos, mientras el resto de intervenciones pueden ser aprobadas por el Ayuntamiento:
5º. Autorizaciones para obras en el interior de Conjuntos Históricos con planeamiento con contenido de protección aprobado, y con la delegación de competencias a los municipios prevista en el Art. 40.1 y 40.2 de la LPHA. En este caso la Consejería de Cultura sólo se reserva las competencias para autorizar las obras que incidan en inmuebles declarados BIC, dentro de la tipología de Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas. Es la máxima delegación de competencias posible en las intervenciones para que puedan ser aprobadas por el Ayuntamiento:
6º. Autorizaciones para demoler inmuebles. Las demoliciones siguen un régimen distinto al de otro tipo de intervenciones dada la irreversibilidad de la actuación. Por ello son muy limitadas en el caso de bienes inscritos en el CGPHA, teniendo un carácter excepcional y estando vinculadas a expedientes de ruina o a demoliciones parciales que recuperan los valores del bien. En el resto de inmuebles en el interior de Conjuntos Históricos, deben ser autorizadas por la Consejería de Cultura, salvo que cuente con planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado, y en él, se regule la demolición de inmuebles:
Conclusiones. Con este artículo, pretendo arrojar algo de luz sobre los procedimientos de concesión de licencias de obras cuando el inmueble se encuentra en el interior de un Conjunto Histórico. Pero además, quiero evidenciar la complejidad de la maraña legislativa y burocrática con la que tenemos que lidiar. No todas las Comisiones de Patrimonio son asesoradas convenientemente respecto a los límites competenciales de sus funciones, y su margen de actuación no siempre respeta el principio de interdicción de la arbitrariedad, alejándonos de un deseable entorno de seguridad jurídica.
Cádiz, 13 de diciembre de 2019.
Gumersindo Fernández Reyes.
Abreviaturas utilizadas en este informe:
BIC. Bien de Interés Cultural
CE. Constitución Española.
CGPHA. Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.
LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.
ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.
RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.
LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
RPU. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
Nota 1. La monumentalidad de un bien inmueble no implica necesariamente de ser de grandes dimensiones, sino poseer valor artístico, arqueológico, histórico, etc. Así es corroborado en las distintas acepciones del término monumento y monumento nacional en el Diccionario RAE:
- Construcción que posee valor artístico, arqueológico, histórico, etc.
- Objeto o documento de gran valor para la historia, o para la averiguación de cualquier hecho.
- Obra científica, artística o literaria, memorable por su mérito excepcional.
Monumento nacional: Obra o edificio que por su importancia histórica o artística toma bajo su protección el Estado.
Nota 2. Artículo 2.b del Decreto Ley de 1926 del Tesoro Artístico Arqueológico Nacional.
Nota 3. Artículo 33 de la Ley relativa al Patrimonio Artístico Nacional de 1933.
Nota 4. Artículo 46 de la Constitución Española: “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio”.
Nota 5. Artículo 15.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
Nota 6. La exclusividad atribuida a la Comunidad Autónoma en materia de protección del patrimonio histórico comprende: la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva, íntegramente y sin perjuicio de las competencias atribuidas al Estado en la Constitución. “En el ámbito de sus competencias exclusivas, el derecho andaluz es de aplicación preferente en su territorio sobre cualquier otro, teniendo en estos casos el derecho estatal carácter supletorio” (Art. 42.2.1 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA-07).
Nota 7. Artículo 27.2 de la Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía.
Nota 8. Artículo 26.2 de la LPHA.
Nota 9. La legislación estatal vigente utilizada para la redacción de este artículo es la: Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE).
Nota 10. La legislación autonómica vigente utilizada para la redacción de este artículo es:
– Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA).
– Decreto 4/1993 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía (ROAPHA).
– Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía (RPFPHA).
Dado que los reglamentos mencionados desarrollaban la derogada Ley 1/1991, de 13 de junio, del Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA-91), se ha utilizado ésta para la interpretación de los mismos.
Nota 11. Artículos del Blog: El concepto de Patrimonio Histórico: https://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/
Los “apellidos” del Patrimonio Histórico:
https://gumersindofernandez.com/blog/2018/04/05/los-apellidos-del-patrimonio-historico/
Nota 12. Los órganos consultivos en materia de protección del Patrimonio Histórico de Andalucía, vienen definidos en los artículos 96 a 102 de la LPHA y en el Título 2 del ROAPHA.
Nota 13. El Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz viene definido y regulado en los artículos 6 al 12 de la LPHA.
Nota 14. La definición y regulación de las instrucciones particulares, vienen recogidas en el Art. 11 de la LPHA.
Nota 15. La LPHA, recoge directamente en su articulado, limitaciones a los inmuebles de un Conjunto Histórico referentes a la declaración de ruina, la demolición, la contaminación visual, etc. Igualmente la LPHE, hasta la existencia de planeamiento urbanístico con contenido de protección, prohíbe las alineaciones nuevas, alteraciones de la edificabilidad, o parcelaciones y agregaciones.
Nota 16. El Artículo 31 de la LPHA, prescribe el contenido de protección que han de incluir los instrumentos de planeamiento urbanístico que regulen los Conjuntos Históricos. En ellos se disponen las limitaciones a las distintas intervenciones que se pueden hacer en los inmuebles de un Conjunto Histórico.
Nota 17. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA.
Nota 18. La Constitución Española en el mismo artículo en el que aparece el mandato de garantizar y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico, insta a la ley penal a sancionar los atentados que se produzcan contra el mismo (art. 46 CE). Mientras el Derecho Administrativo sancionador se encargaría de los perjuicios causados al Patrimonio Histórico en primer lugar, el Derecho Penal se encarga de los supuestos más graves e intolerables. Los artículos sobre los delitos en el Patrimonio Histórico del Código Penal son el 321, 322, 323 y 324, y se encargan de castigar tanto al autor de los daños como al funcionario que lo permita de manera individual o formando parte de algún organismo colegiado en el que su voto fuera favorable
Nota 19. Artículos 25 y 26 de la LPHA.
Nota 20. La idea de que un Conjunto Histórico necesita herramientas para su protección distintas de las de los bienes inmuebles protegidos individualmente, hunde sus raíces en el Decreto Ley de 1926 del Tesoro Artístico Arqueológico Nacional (art. 21 y 22), en el que obligaba a los Ayuntamientos a levantar planos topográficos para identificar las zonas donde se puede edificar libremente, identificando con “distintas tintas” los edificios artísticos o históricos, lugares, calles, plazas y barriadas pintorescas donde no se podrán hacer obras sin autorización, así como dotar de contenido de protección a sus Ordenanzas Municipales.
Nota 21. Artículo 31 de la LPHA.
Nota 22. Art. 16 de la LOUA y Art. 86 y 87 del RPU.
Nota 23. Los bienes de catalogación general son bienes de interés relevante para la Comunidad Autónoma, que se pretenden únicamente identificar, mientras el objetivo de la inscripción de un Bien de Interés Cultural es determinar las normas generales y particulares especialmente previstas en la legislación de protección (Art. 7 del RPFPHA).
Nota 24. Art. 29.1 LPHA.
Nota 25. Art. 13 LPHA.
Nota 26. Art. 33.3 LPHA y Art. 20.3 LPHE.
Nota 27. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas.
Nota 28. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.
Nota 29. Hay una tercera forma de control de la normativa sectorial, en la que ésta encomienda al Ayuntamiento la comprobación de su cumplimiento. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, ocurre con la comprobación de la normativa de accesibilidad, o con la verificación del cumplimiento de la normativa acústica.
Nota 30. Art. 40 de la LPHA, además de en el Art. 20.4 LPHE.
Nota 31. La organización de la Administración competente en materia de Patrimonio Histórico de Andalucía, con sus órganos ejecutivos, consultivos, y la delimitación de sus funciones y composición vienen reguladas en el Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía (ROAPHA).
Nota 32. El Alcalde, al no ser un órgano ejecutivo dependiente de la Consejería de Cultura, se regirá por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
Nota 33. Un comportamiento adoptado por la Administración en la aplicación de un determinado criterio para supuestos sustancialmente idénticos, crea un Precedente Administrativo. Pese a que la doctrina considera que el precedente administrativo no es fuente del Derecho y, por tanto, tampoco vincula a la propia Administración, que puede apartarse de él, si bien, no ha de hacerlo de manera arbitraria, por lo que debemos de hablar de dos límites al respecto:
a) La obligación de motivar “los actos administrativos que se separen del criterio que haya seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos” (art. 35.1.c LPACAP).
b) La Administración no puede eludir determinados principios del Derecho, que sí están constitucionalizados, tales como el de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, igualdad en la aplicación de la ley u objetividad de la actividad administrativa entre otros.
La principal fuente del precedente administrativo es la CE en su art. 14 que habla de la igualdad de los españoles ante la ley, y en el art. 9.3 donde prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos.
Nota 34. La Comisión Municipal de Patrimonio Histórico puede recibir distintos nombres según la regulación de cada municipio. La LPHA en su art. 40, donde la regula, la denomina Comisión técnica municipal.
Cuando alguna legislación atribuya competencias a los municipios sin especificar a qué órgano, tales atribuciones recaerán sobre el Alcalde, en virtud del Art. 21.1.s) o 124.4.ñ) de la LBRL, dependiendo si el municipio es de régimen general o de gran población.
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GF Arquitectos
12 diciembre, 2019
