DEL FUERA DE ORDENACIÓN AL ASIMILADO A FUERA DE ORDENACIÓN O AFO.

LA SITUACIÓN LEGAL DE FUERA DE ORDENACIÓN.

Aunque hayamos construido un edificio con su correspondiente licencia de obras obtenida de acuerdo con la ordenación urbanística, el planificador puede innovar dicho planeamiento y cambiarla, de tal manera que, lo que se construyó de manera legal no se adecúe a la nueva ordenación, quedando en situación de fuera de ordenación^{1, 2 y 3}. Dicho de otra manera, ese edificio no podría obtener licencia urbanística para ejecutarse con la nueva ordenación.

Tal sería el caso de un edificio residencial construido en una parcela donde el nuevo planeamiento prevé un parque o un viario público, o el de un edificio de 5 plantas donde la nueva ordenación sólo permite 3.

Ante estas situaciones, la Ley pretende que las instalaciones, construcciones, obras y edificaciones que estén fuera de ordenación, desaparezcan para que se pueda ejecutar el nuevo planeamiento. Pero en vez de imponer su demolición inmediata, lo que supondría un castigo para esos propietarios que no han infringido la ley para construirlos, lo que se prevé es la desaparición de estas edificaciones una vez concluya su vida útil, lo que se consigue limitando las obras admisibles en los mismos. Si bien, cuando el nuevo planeamiento urbanístico considere imprescindible para su nueva ordenación la desaparición de estos inmuebles puede prever su expropiación e indemnización⁴.

Tipos de fuera de ordenación. No todas las situaciones de fuera de ordenación son iguales. No es lo mismo un edificio que queda en medio de una calle en el nuevo planeamiento, que aquel que tiene una planta de más respecto lo previsto en la a nueva ordenación. Ante esta circunstancia, la legislación crea dos grupos distintos con el objetivo de modular los tipos de obras admisibles en ellos, e impone el deber a los instrumentos de ordenación urbanística de distinguir entre las instalaciones, construcciones, obras y edificaciones que sean⁵:

– Totalmente incompatibles con la nueva ordenación, que se corresponden con las que ocupen suelo dotacional público o, en caso del viario que impidan la efectividad de su destino.

– Parcialmente incompatibles con la nueva ordenación, que se corresponden con las que no estén en el grupo anterior.

Tipos de obras admisibles. A la hora de determinar el tipo de obras admisibles en los inmuebles fuera de ordenación en una situación totalmente incompatible con la nueva ordenación, el legislador primará el interés público en la ejecución del planeamiento frente al derecho de propiedad del afectado, por lo que evitará autorizar obras que aumenten el valor expropiatorio o alarguen sine díe la vida útil de la edificación.

Será el instrumento de ordenación urbanística el que defina los tipos de obras y los usos posibles en los inmuebles fuera de ordenación, pero en su defecto se aplicarán los siguientes^{6 y 7}:

1.ª Con carácter general se podrán realizar las obras de reparación y conservación y aquellas obras que exijan la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2.ª Excepcionalmente, podrán autorizarse los cambios de uso que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística y las obras de reforma, incluidas las de consolidación que no impliquen un incremento de la ocupación ni del volumen edificado, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretendan realizar. Tampoco estas obras podrán dar lugar a incremento del valor de expropiación.

El Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante RLISTA) define en su Anexo el significado que da, a efectos de esta Ley, a los conceptos de obras de conservación, mejora, rehabilitación, reforma, etc⁸.

A continuación, vamos a analizar algunas de las características del régimen jurídico que implica la situación de fuera de ordenación:

Innecesariedad de declaración formal. La aparición de la situación de fuera de ordenación es automática en el momento que se aprueba definitivamente el instrumento de ordenación urbanística que la genera, por lo que no es necesaria ninguna declaración administrativa formal. No obstante, se podrá solicitar esta declaración formal si fuera necesaria por múltiples motivos (dejar constancia registral⁹, para solicitar suministros¹⁰, para su valoración, etc.).

Principio de unidad predial. Como norma general, la situación de fuera de ordenación de cualquier elemento existente en una parcela implica que todas las instalaciones, construcciones, obras y edificaciones ubicadas allí se encuentran también fuera de ordenación, es decir se “contaminan”. Por ejemplo, si en un edificio de 5 plantas, la nueva ordenación sólo permite 3, no sólo estarán fuera de ordenación las dos últimas plantas, sino todo el edificio. La jurisprudencia ha introducido algunas excepciones al principio de unidad predial:

– Que en la parcela haya edificios separados no sólo físicamente sino funcionalmente (que puedan ser utilizados de modo independiente).

– Que lo que se encuentre fuera de ordenación sea un elemento accesorio a la edificación (p. ej. pérgolas, toldos, cerramientos de terrazas o de áticos, elementos ornamentales, etc.).

– Urbanizaciones o conjuntos de viviendas en una única parcela con división horizontal “tumbada” en la que sólo parte de los inmuebles se ven afectados por la nueva ordenación.

El fuera de ordenación afecta a instalaciones, construcciones, obras y edificaciones, pero no a usos¹¹. La situación de fuera de ordenación afecta a instalaciones, construcciones, obras y edificaciones¹, pero no a los usos que albergan. Un cambio de planeamiento tampoco afecta a los usos autorizados legalmente ubicados en edificaciones que no están fuera de ordenación, pero que la innovación de planeamiento haya prohibido. Veámoslo con dos ejemplos:

– Un edificio que ha quedado fuera de ordenación y que alberga una actividad industrial en funcionamiento, podrá seguir desarrollando esa actividad hasta la extinción del edificio.

– Un edificio conforme a la legalidad que alberga una actividad turística, y entra en vigor una innovación de planeamiento que prohíbe ese uso, podrá seguir desarrollando la actividad turística indefinidamente, pero no se podrán autorizar nuevas aperturas para ese uso.

Esto es así porque el título habilitante para la apertura de un establecimiento no se agota con el cambio de planeamiento urbanístico, sino que su vigencia es indefinida¹². No obstante, el régimen de las licencias de apertura o actividades implica que, para mantenerse vigentes, están obligadas a observar las condiciones con las que se concedieron, así como a adaptarse a las modificaciones que la normativa sectorial de aplicación les exija^{13 y 14}, y en caso de incumplimiento podrían clausurarse.

LA SITUACIÓN DE ASIMILADO A FUERA DE ORDENACIÓN (AFO).

Cuando se realiza una construcción o se implanta un uso sin observar las determinaciones recogidas en la ordenación territorial o urbanística, la Administración debe actuar abriendo un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística¹⁵ y paralelamente instruir un expediente sancionador¹⁶.

Sin embargo, existe un plazo por encima del cual la Administración no puede tomar medidas para exigir el restablecimiento de la legalidad urbanística. Este plazo es de 6 años contados desde su completa terminación, salvo algunos casos en los que podrán adoptarse medidas en todo momento, y que son las siguientes actuaciones¹⁷:

– Las realizadas sobre dominio público y servidumbres de protección.

– Las realizadas en suelo rústico preservado con riesgos ciertos de desprendimientos, corrimientos, inundaciones o similares o que los generen o incrementen, mientras subsistan dichos riesgos.

– Las realizadas en suelo rústico en zona de influencia del litoral.

– Las que afecten a bienes inmuebles inscritos individualmente en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía.

– Las que afecten a zonas verdes y espacios libres.

– Las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico, salvo las que afecten a parcelas sobre las que existan edificaciones para las que haya transcurrido la limitación temporal de los 6 años para restablecer la legalidad urbanística (excepto que esté en uno de los casos anteriores)¹⁸.

En el caso de usos implantados ilegalmente, el plazo de los seis años se contará desde la aparición de signos externos que permitan conocer su efectiva implantación.

Una vez que ha caducado la potestad que tiene la Administración para restablecer la legalidad urbanística, estas construcciones irregulares¹⁹ no quedan legalizadas, pero al no poder la Administración requerir su demolición o su adaptación a la ordenación urbanística, se quedan en una situación similar a las que se encuentran fuera de ordenación según ha reconocido la jurisprudencia. El régimen de las construcciones asimiladas a fuera de ordenación (conocidas por su acrónimo AFO), es muy similar al de las que se encuentran fuera de ordenación, mas con algunas diferencias que veremos a continuación:

Necesidad de declaración formal. Al igual que un inmueble entra en situación de fuera de ordenación con la aprobación definitiva de un nuevo instrumento de planeamiento, la situación de asimilado a fuera de ordenación se produce cuando caduca el plazo de restitución de la legalidad urbanística sobre él. Es decir, es una situación que surge en un momento determinado y no es necesaria una declaración de la Administración para que se dé esa circunstancia. Sin embargo, para que despliegue sus efectos, en el caso de las edificaciones irregulares asimiladas a fuera de ordenación, la legislación les obliga a un reconocimiento formal.

Para obtener el reconocimiento formal de la situación de asimilado a fuera de ordenación es necesario²⁰, además de que haya transcurrido el plazo de 6 años, que las edificaciones reúnan unas condiciones mínimas de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destina²¹, y que no se encuentren sobre suelos afectados por procesos naturales o actividades antrópicas que generen riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, tecnológicos o de otra procedencia, salvo que previamente se hubieran adoptado las medidas exigidas por la Administración competente para evitarlos.

Obras admisibles en edificaciones asimiladas a fuera de ordenación. Mientras que en los edificios fuera de ordenación el objetivo que subyacía era su desaparición para que se desarrollara el nuevo planeamiento, en las edificaciones irregulares asimiladas a fuera de ordenación la legislación ha ido virando para normalizar esta situación y permitir su perpetuación en el tiempo. Por ello, una vez otorgado el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación no sólo podrán realizarse obras de conservación, sino también obras de reforma y de adecuación de las edificaciones para las actividades que en las mismas se desarrollan, así como la implantación de otros usos y actividades que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística. Y aunque no podrán autorizarse usos y obras que supongan un incremento de la ocupación o del volumen edificado o que conlleven nuevos incumplimientos de las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística,  podrán eximirse de estas condiciones a los proyectos que acrediten que no existe una solución alternativa para ejecutar elementos auxiliares de la edificación que resulten necesarios para garantizar las condiciones de seguridad, salubridad, habitabilidad y accesibilidad en cumplimiento de la normativa que resulte de aplicación a los usos y actividades que en la misma se desarrollan²².

Otras ventajas para los infractores que ofrece el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación. En la misma línea de consolidar y no condenar a su extinción los bienes económico-sociales que son todas las edificaciones irregulares de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el reconocimiento de la situación de asimilado de ordenación permite:

– Anular la inexistencia de plazo para restaurar la legalidad en parcelaciones urbanísticas²³ en suelo rústico²⁴. Esto ocurre para aquel lote²⁵ de una parcelación urbanística en el que se ubique una edificación irregular que haya quedado en situación de asimilado a fuera de ordenación.

– Acceso a los suministros básicos si pasan por la parcela²⁶. Podrá autorizarse el acceso a los servicios básicos de saneamiento, gas y abastecimiento de agua y electricidad prestados por compañías suministradoras o a las redes de telecomunicaciones siempre que no se precisen más obras que las necesarias para la acometida a las redes de infraestructuras existentes. En caso de que no existan se admite que estas edificaciones se abastezcan de manera autónoma.

– Acceso al Registro de la Propiedad²⁷. La declaración de asimilado a fuera de ordenación se hará constar en el Registro de la Propiedad mediante nota marginal en el folio registral de la finca objeto de dicha declaración.

 La situación de asimilado a fuera de ordenación sí afecta a los usos. Como vimos con anterioridad, los usos implantados en edificios que quedan fuera de ordenación, siguen siendo plenamente legales. Sin embargo, cuando se implanta un uso en un suelo o en una edificación, y éste incumple la legislación territorial o urbanística, una vez que ha transcurrido el plazo de 6 años desde la aparición de signos externos que permitan conocer su efectiva implantación sin que la Administración haya actuado, este uso pasa de ser clandestino a encontrarse en situación de asimilado a fuera de ordenación. Esta situación convive con la obligación de adaptarse a las modificaciones que la normativa sectorial de aplicación les exija^{13 y 14}, y en caso de incumplimiento podrían clausurarse. Si uno de estos usos se ubica en una edificación irregular asimilada a la situación de fuera de ordenación, su reconocimiento formal que implica que ésta reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad, no presupone el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fueran exigidos para autorizar las actividades que en la misma se lleven o se puedan llevar a cabo²⁸. Por último, cabe recordar que el procedimiento regulado para el reconocimiento formal de asimilado a fuera de ordenación opera para las edificaciones irregulares (independientemente del uso que alberguen) y no para un uso en una edificación legal.

Obras ilegales en edificios asimilados a fuera de ordenación. Al igual que en las edificaciones fuera de ordenación, el principio de unidad predial también opera para las asimiladas a fuera de ordenación. Por ello, si una edificación consigue entrar en esta deseada situación después de una larga espera de 6 años, y se comete el error de volver a infringir la legalidad urbanística en esa edificación, aunque sea con un pequeño anexo, toda la edificación pasa al completo a ser irregular, pudiéndose establecer medidas de restitución de la legalidad urbanística como la demolición de la totalidad del edificio.

Conclusiones.

La falta de medios, la connivencia municipal, o una mezcla de ambas, ha tenido como resultado que el fenómeno de las construcciones irregulares en Andalucía sea de tal magnitud que la legislación urbanística ha regulado de manera específica el régimen de las AFO y sus agrupaciones para facilitar su “digestión”. Llama la atención que el régimen al que se someten las edificaciones fuera de ordenación provocado por la capacidad de la Administración a intervenir y modificar el statu quo en base a un supuesto interés general, genera un régimen más restrictivo para los propietarios afectados que cumplieron todos los requisitos legales, que el exigible a aquellos que construyeron ilegalmente y pueden asimilar sus actos a la situación de fuera de ordenación, generando un claro agravio comparativo.

Cádiz, 24 de noviembre de 2023.

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Bibliografía:

Fuera de Ordenación. Estudio práctico para técnicos y juristas que tengan que enfrentarse a esta institución. Autores: Paulo López Porto y Diana García Rodríguez.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

AFO. Asimilado a fuera de ordenación.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RLISTA. Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

Notas.

Nota 1. Art. 84.1.b LISTA.

Nota 2. No sólo la entrada en vigor de los instrumentos de ordenación urbanística producirá situaciones de fuera de ordenación. La LISTA, al introducir unas normas de aplicación directa (Art. 6), también puede provocar esta situación tal y como reconoce para el suelo rústico el Art. 21.4 del RLISTA. Igualmente, modificaciones en la legislación sectorial, como por ejemplo la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, pueden provocar que determinadas construcciones queden en situación de fuera de ordenación.

Nota 3. La institución del fuera de ordenación no es exclusiva del ordenamiento jurídico español. Por ejemplo, en EEUU esta situación se conoce con el nombre de “legally non conforming”.

Nota 4. Art.119.1.f) LISTA.

Nota 5. Art. 84.3 LISTA.

Nota 6. Art. 84.3.c) LISTA.

Nota 7. Complementariamente a estas limitaciones la LISTA en su Art. 25.2 recoge que para edificaciones en suelo rústico que se encuentren en situación legal de fuera de ordenación o de asimilado a fuera de ordenación no se permitirán las actuaciones que supongan un mayor incumplimiento de las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística.

Nota 8. Definiciones de interés del Anexo del RLISTA:

–Construcción: Acción y resultado de ejecutar una obra, con independencia de los materiales utilizados o el uso al que sea destinada.

– Edificación: Todo tipo de obras y construcciones que tengan carácter permanente y sean susceptibles de albergar un uso. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.

– Instalación: Conjunto de redes, equipos, elementos y componentes dirigidos a ayudar o a complementar un servicio, uso o actividad, o a cumplir las funciones para las que los edificios han sido diseñados. Permiten el suministro y distribución (agua, energía, alumbrado, gases o riego), la evacuación (drenaje, aguas fecales, gases, humos, malos olores o gestión residuos industriales, agrícolas o ganaderos), la comunicación (telecomunicaciones, comunicación o movilidad mecánica: ascensores, rampas, escaleras o elevadores) y la protección o seguridad (contraincedios, alarmas o pararrayos).

– Reconstrucción: Actuación encaminada a volver a construir una edificación ya derruida. A los efectos de este Reglamento, toda actuación sobre una edificación preexistente que carezca de cubierta y muros perimetrales tendrá la consideración de reconstrucción. Estas obras se someterán a los mismos requisitos que las actuaciones de nueva edificación.

– Rehabilitación: Actuación sobre una edificación preexistente para recuperar las condiciones de habitabilidad, seguridad y salubridad que había perdido impidiendo su utilización, sin incrementar su ocupación ni volumen ni alterar su uso. Estas obras estarán limitadas por el alcance de las actuaciones permisibles sobre las edificaciones en atención a su situación legal.

– Obra de conservación y mantenimiento: Actuación sobre una edificación o construcción preexistente para mantener o recuperar las condiciones de habitabilidad, seguridad y salubridad que había perdido sin que ello impidiera su utilización y sin que dichas obras impliquen incrementar su ocupación ni volumen ni alterar su uso.

– Obra de mejora: Actuación sobre una edificación o construcción preexistente bien motivada por motivos turísticos o culturales, bien para optimizar las condiciones de habitabilidad, seguridad y salubridad, sin incrementar su ocupación ni volumen ni alterar su uso.

– Obra de reforma: Actuación sobre una edificación o construcción preexistente que cuenta con las condiciones adecuadas de habitabilidad, seguridad y salubridad, para alterar su funcionalidad sin incrementar su ocupación ni volumen ni alterar su uso.

Nota 9. Art. 10.4 LISTA y Art. 341.1.a) RLISTA.

Nota 10. Art. 142.2 LISTA y Art. 312.2 RLISTA.

Nota 11. Para que un instrumento de planeamiento urbanístico pueda establecer limitaciones sobre los usos en edificios fuera de ordenación, se debe contar con la habilitación legal de la normativa autonómica en materia de urbanismo. En Andalucía, la LOUA, en su redacción original si permitía esta posibilidad (Disposición adicional primera. La situación legal de fuera de ordenación:1. Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación), hasta que fue modificada por el Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En la actualidad, la LISTA no habilita la posibilidad de que los usos se consideren fuera de ordenación por la innovación del planeamiento.

Nota 12. Art. 15.1 RSCL: “Las licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquéllas”

Nota 13. Determinadas legislaciones sectoriales, por ejemplo, las medioambientales, obligan a que los establecimientos se vayan adaptando a las nuevas normativas, dando unos plazos para ello, transcurridos los cuales cabe el cierre de la actividad.

Nota 14. Las licencias de apertura o actividad (o título habilitante equivalente) son licencias de tracto sucesivo por lo que siempre están sujetas a inspección y actualización mientras dure la actividad (a diferencia de las licencias de obras que finalizan con la ejecución del edificio). Es decir, existe una continuidad de las obligaciones que se derivan de la autorización administrativa para el ejercicio de una actividad, por lo que la licencia de apertura no es un acto que se agota con su otorgamiento, sino que implica un vínculo permanente entre el titular de la actividad y la Administración concedente que puede supervisar y controlar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia. Igualmente, las Administraciones sectoriales pueden innovar la normativa de aplicación y exigir una adaptación de la actividad a las mismas o su clausura en caso de incumplimiento.

Nota 15. Art. 151.1 y 160.4 LISTA y Art. 352.1 y 376.1.a) RLISTA.

Nota 16. Art. 160. 4 y 170 LISTA y Art. 376.1.b) RLISTA.

Nota 17. Art. 153 LISTA y 354 RLISTA:

Nota 18. En el caso de parcelaciones urbanísticas hay que estar a lo que dice el Art. 153.2.f) de la LISTA y el Art. 354.4 del RLISTA.

Nota 19. Utilizaremos indistintamente construcción o edificación irregular en el artículo. El RLISTA en su Art. 404.2 define edificación irregular como “toda construcción, obra, infraestructura o instalación realizada sin el título urbanístico habilitante preceptivo o que contando con el mismo se haya realizado contraviniendo sus condiciones”.

Nota 20. Art. 407 RLISTA.

Nota 21. Según el Art. 408.5 del RLISTA, durante la instrucción del procedimiento de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, podrá ordenarse a la persona propietaria de la edificación la ejecución de obras que permitan cumplir con los requisitos del artículo 407, estableciendo un plazo para presentar el proyecto técnico, cuando éste resulte preceptivo, y para la finalización de las obras.

Nota 22. Art 410.4 RLISTA.

Nota 23. Según el Art. 139 del RLISTA, se considera parcelación urbanística:

– En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares.

– En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en la Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos. Las parcelaciones en suelo rústico están prohibidas (Art. 20.b LISTA y 139.4 RLISTA).

Nota 24. Art. 410.2 RLISTA.

Nota 25. Aquí la palabra “lote” significa “Parcela procedente de la división de un terreno destinado a la edificación” según la definición 4 del DRAE, y no “Conjunto de objetos similares entre sí que se agrupan con un fin determinado” (definición 5 del DRAE).

Nota 26. Art. 410.5 RLISTA.

Nota 27. Art. 410.7 RLISTA.

Nota 27. Art. 410.7 RLISTA.

Nota 28. Art. 410.3 RLISTA.

Nota 30. Art. 404.1 y 2 RLISTA.