EL CONCEPTO DE ACTIVIDAD URBANÍSTICA Y EL CONTROL DE LAS OBRAS DE EDIFICACIÓN EN LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

Estando aún en vigor la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) analicé¹ su ámbito de aplicación con el objeto de determinar la capacidad de intervenir de los Ayuntamientos en la actividad privada de los ciudadanos al amparo de la legislación urbanística.

La conclusión de dicho artículo fue que, si nos atenemos a la definición de “actividad urbanística” que hace la LOUA, el control urbanístico que los Ayuntamientos pueden ejercer sobre actuaciones de transformación física del suelo se limitaría a las obras de “edificación”, entendidas según la definición que de ellas hace la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE²). Este criterio se debe a que la LOUA entiende que sólo las obras de edificación definidas en la LOE tienen entidad suficiente para alterar la ordenación urbanística. El resto de las intervenciones (que no tengan la consideración de edificación) quedarían al margen de cualquier control urbanístico³ si no fuera por la remisión que la LOUA hace a las Ordenanzas Municipales de Edificación⁴ que permiten potestativamente completar los instrumentos de planeamiento, regulando aspectos morfológicos y estéticos de los edificios. Estas Ordenanzas Municipales de Edificación son las que dotan de congruencia a la exhaustividad con la que el articulado de la LOUA, y su desarrollo reglamentario⁵, detallan los actos sujetos a licencia urbanística y declaración responsable, pues sin estas ordenanzas, muchos de ellos quedarían fuera del contenido de la “actividad urbanística” y liberarían a los ciudadanos de su control urbanístico.

Con la derogación de la LOUA y promulgación de la nueva Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante LISTA), analizaré si aún son válidas estas conclusiones o si se han introducido modificaciones.

El objeto de la nueva Ley LISTA: ¿Para qué y cómo? Teniendo en cuenta que mi análisis va enfocado a averiguar cuál es el límite de la intervención pública en materia de urbanismo, lo primero es analizar cuál es el objeto de la Ley, y según su artículo primero éste es “la regulación de la ordenación del territorio⁶ y el urbanismo en la Comunidad Autónoma de Andalucía⁷”. Ahora cabe preguntarse ¿para qué esta regulación? y ¿cómo se lleva a cabo?

El ¿para qué? viene descrito en el Art. 3.2, enumerando los fines de la ordenación urbanística, y también en el Art. 4, donde expone cuáles deben ser los principios generales en los que se deben fundamentar dichos fines. En un anterior artículo del blog⁸, ya critiqué la grandilocuencia e indefinición del lenguaje utilizado para describir los fines de la ordenación urbanística, lo que difumina los límites del alcance de la Ley, y habilita a la clase política a intervenir en esta materia tanto como se proponga.

Para saber ¿cómo? pretende la LISTA que se Implementen estos fines y principios rectores, tendríamos que remitirnos a la definición de actividad urbanística, cuyo contenido describe el Art. 3.4 que reproduzco:

“Art.3.4. La actividad urbanística es una función pública que, desarrollada en el marco de la ordenación territorial, corresponde a los Municipios, sin perjuicio de las competencias que, por esta ley, se asignan específicamente a la Comunidad Autónoma. Comprende los siguientes contenidos:

a) La ordenación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, incluyendo la definición del modelo de ciudad y la tramitación y aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística definidos en esta ley.

b) La incorporación en todos los instrumentos de ordenación y en las actuaciones urbanísticas y de transformación urbanística de los objetivos de sostenibilidad social, ambiental y económica que favorezcan el modelo de ciudad compacta, la capacidad productiva del territorio, la eficiencia energética, la estabilidad de los recursos naturales y la mejora de la calidad ambiental y paisajística de los municipios de Andalucía.

c) La transformación del suelo urbano mediante la regeneración y renovación de los tejidos urbanos y la urbanización del suelo rústico de manera sostenible y justificada, incluyendo la determinación de la forma de gestión, y el control y la supervisión de su ejecución.

d) La regulación e intervención en el mercado del suelo y de la vivienda a través de la gestión de los patrimonios públicos de suelo, el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto en las áreas delimitadas a tal efecto, la promoción de vivienda protegida, así como el fomento de la rehabilitación y la reutilización de los edificios y la culminación de los actuales desarrollos.

e) La disciplina urbanística, incluyendo la inspección, el restablecimiento de la legalidad y la sanción de las infracciones de la ordenación urbanística.

f) La protección del patrimonio arquitectónico, histórico, cultural y natural.

g) Cualquier otro que se considere necesario para la efectividad de los fines de la ordenación urbanística.

Resulta confusa la definición que la LISTA hace de la “actividad urbanística”, pues cuando habla de sus “contenidos”, enumera el contenido de la actividad urbanística como concepto, es decir, su definición (apartados a, ye), pero también el contenido material que han de tener las herramientas de la actividad urbanística (apartados b, c, d, f y g). Además, redunda con cuáles son los fines de la ordenación urbanística (apartados b, c, d, y f) ya expuestos previamente en los Art. 3 y 4.

Cerrar la enumeración de los “contenidos” con “Cualquier otro que se considere necesario para la efectividad de los fines de la ordenación urbanística”, no puede más que causarnos zozobra por la impunidad con la que el legislador abre la puerta a intervenciones sobre la propiedad privada sin el control efectivo que supone la promulgación de una Ley, en la que, precisamente, se está regulando la función social de la propiedad⁹.

Más adecuada y comprensible me parece la definición que de actividad urbanística hacía la derogada LOUA:

“Art.2.1. La actividad urbanística es una función pública que comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”

Que, curiosamente, es la misma definición que en el Art. 60.1 hace la LISTA, sólo que cambiando los términos “actividad urbanística” por “ordenación urbanística”:

“Art.60.1. La ordenación urbanística es una función pública que comprende la planificación y organización de la ocupación y utilización del suelo, así como de la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.”

Ya que contamos con una profusa tradición legislativa en materia de urbanismo, sería de agradecer la armonización de términos y conceptos cada vez que se innova una Ley, y si es inevitable, un apartado de definiciones. Una buena ley no solo debe serlo por su contenido, sino por su correcta redacción y facilidad de comprensión.

El concepto de edificación en la LISTA. Del apartado anterior concluimos que la actividad urbanística engloba la ordenación urbanística, y ésta, a su vez, comprende la transformación del suelo mediante la edificación¹⁰. Esto es así porque, parte de la materialización del contenido de los instrumentos de ordenación urbanística, conlleva la ejecución material de obras de edificación y su conservación¹¹. Pero ¿qué es edificación?

La LISTA, dentro del Título IV La actividad de la edificación, expone en su Art. 133 lo que considera actuaciones edificatorias:

“a) Las de nueva edificación y de sustitución de la edificación existente.

b) Las de rehabilitación edificatoria.

c) La realización de las obras y trabajos de conservación, mantenimiento en los edificios existentes, sus instalaciones y espacios comunes, o intervención en los mismos que suponga su mejora, reforma o ampliación.”

Lo que amplía el concepto de edificación que hace la LOE en su Art. 2.2, y que era el utilizado por la LOUA:

“Art.2.2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.”

Por tanto, la LISTA considera como edificación un mayor abanico de intervenciones que lo que hacía la LOUA.

La regulación de la edificación en la LISTA. Una vez definido lo que la LISTA entiende por edificación, y asumiendo que la Ley dispone que ésta forma parte de la actividad urbanística, quedan habilitados los instrumentos de ordenación urbanística para su regulación. Por ello, los Planes Generales de Ordenación Municipal podrán contener determinaciones relativas a las condiciones de edificación¹² y los Planes de Ordenación Urbana deberán contar con una normativa de edificación¹³ (además del resto de instrumentos de ordenación cuando sea necesario).

Complementariamente al resto de instrumentos de ordenación, se podrán aprobar unas Ordenanzas de Edificación para establecer las condiciones de edificación, siempre que no se altere el aprovechamiento urbanístico asignado por el instrumento de ordenación¹⁴. Es preocupante la carencia de límites que pone la LISTA respecto a las condiciones de edificación que pueden regular estas Ordenanzas¹⁵, lo que unido a la amplitud de fines que persigue esta Ley, va a ser muy difícil pertrecharse de argumentos para impedir que algún iluminado nos diga cómo ha de ser el más mínimo detalle de nuestros edificios.

Conclusión. Con la amplitud de fines que persigue la Ley (sociales, culturales, ambientales, o económicos), y la dotación de herramientas que proporciona la LISTA, se habilita a los legisladores para regular hasta el más mínimo detalle de una edificación. Esta deriva controladora es fruto de las ideologías imperantes (tanto de izquierdas como conservadoras) en las que los ciudadanos “necesitamos la tutela estatal para no equivocarnos y alcanzar la felicidad”, o lo que es lo mismo, el enésimo atentado a la libertad individual.

Que la Ley hubiera limitado el control de la edificación, exclusivamente a lo que afecte al aprovechamiento urbanístico, hubiese sido un buen paso, y en coherencia con lo que debe ser una ley de urbanismo. Con el beneficio colateral de disminuir los plazos de la tramitación de expedientes de licencias urbanísticas al no tener que controlar tantos extremos.

Cádiz, 29 de diciembre de 2021

Fdo. Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en el artículo.

LISTA. Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Notas:

Nota 1. Artículo del blog “Límites del control urbanístico a las intervenciones en un edificio existente: la actividad urbanística y las ordenanzas municipales de edificación^.”. https://gumersindofernandez.com/blog/2021/06/25/limites-del-control-urbanistico-a-las-intervenciones-en-un-edificio-existente-la-actividad-urbanistica-y-las-ordenanzas-municipales-de-edificacion/

Nota 2. Art. 2.2 de la LOE.

Nota 3. En este análisis, dejo al margen las obras de urbanización y el control de la ocupación y utilización del suelo, así como las obras necesarias para cumplir el deber de conservación.

Nota 4. Art. 23 y 24 de la LOUA.

Nota 5. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 6. La LISTA regula en un mismo texto la ordenación del territorio y el urbanismo en la Comunidad Autónoma de Andalucía (Art. 1.1). En este artículo del blog nos centramos en la ordenación urbanística.

Nota 7. Art. 1.1 de la LISTA.

Nota 8. Artículo del blog “Legitimidad de las leyes del suelo y urbanísticas españolas. El caso del anteproyecto de la ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA)”.

https://gumersindofernandez.com/blog/2020/06/26/legitimidad-de-las-leyes-del-suelo-y-urbanisticas-espanolas-el-caso-del-anteproyecto-de-la-ley-de-impulso-para-la-sostenibilidad-del-territorio-de-andalucia-lista/

Nota 9. En su Art. 33, la Constitución Española reconoce la propiedad privada, pero su contenido queda limitado por su función social mediante leyes como la que estamos analizando. En el artículo del blog “Derecho de propiedad privada y función social” se explica con más detenimiento:

https://gumersindofernandez.com/blog/2017/09/15/derecho-de-propiedad-privada-y-funcion-social/

Nota 10. Art. 66.1.d) de la LISTA

Nota 11. Art. 88.1.b) de la LISTA.

Nota 12. Art. 63.3 de la LISTA.

Nota 13. Art. 66.1.d de la LISTA.

Nota 14. Artículo 73 de la LISTA: “Las Ordenanzas Municipales de Edificación y de Urbanización.

1. Las Ordenanzas Municipales de Edificación y las de Urbanización tienen por objeto establecer las condiciones de edificación y urbanización siempre que no se altere el aprovechamiento urbanístico asignado en el instrumento de ordenación.
2. Las ordenanzas podrán regular las condiciones de las actividades susceptibles de implantación y autorización por cualquier medio de intervención administrativa en los inmuebles, no pudiendo contradecir las determinaciones de los instrumentos de ordenación.
3. Las ordenanzas atenderán a los criterios de sostenibilidad urbanística y serán conformes con las regulaciones en materia de calidad de las construcciones y accesibilidad universal.
4. Su aprobación corresponderá a los Ayuntamientos, conforme a lo previsto en la legislación de régimen local.

Nota 15. Los únicos límites que pone es que deben ser conformes “con las regulaciones en materia de calidad de las construcciones y accesibilidad universal^,”, es decir con más normativa que regula la edificación.