SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN DE LICENCIAS URBANÍSTICAS.

La obligación de resolver y notificar en un plazo determinado. Como en todo procedimiento administrativo, una vez solicitada una licencia urbanística, la Administración competente¹ está obligada a resolver y a notificar su resolución² en un plazo no superior al determinado por la ley. Este plazo máximo, es regulado por la legislación en materia urbanística de cada Comunidad Autónoma, siendo para Andalucía de 3 meses³. Esta obligación, es una de las principales garantías que tenemos, como administrados, frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración.

Para el correcto cómputo de este plazo, hay que tener en cuenta que puede ser suspendido por períodos determinados de tiempo, siempre que se notifique al interesado. Estos períodos potestativos de suspensión son⁴:

 – El período de subsanación de la solicitud⁵ (10 días).

– El período que transcurra entre la solicitud y emisión de autorizaciones o informes preceptivos conforme a la normativa urbanística o legislación sectorial. Este plazo, dependerá del trámite concreto que sea y su regulación específica, no pudiendo ser superior a tres meses⁶.

– El período de subsanación de deficiencias⁷ (30 días).

¿Qué ocurre si la Administración no resuelve?: Los actos presuntos. Si vencido el plazo que tiene la Administración para resolver, no hemos recibido notificación ninguna, entra en funcionamiento el mecanismo del “silencio administrativo”, en virtud del cual, se entiende resuelta nuestra petición mediante un acto administrativo presunto, con los mismos efectos que una resolución expresa⁸. Según los casos, esta ausencia de resolución, supondrá la denegación de lo solicitado (silencio negativo), o su aprobación (silencio positivo)⁹.

Las resoluciones tardías. Una vez trascurrido el plazo legal para resolver, cabe la posibilidad de que la Administración dicte una resolución expresa “tardía”. Si la legislación ha determinado que el silencio es negativo, la Administración podrá resolver en ambos sentidos, pero si el silencio es positivo, sólo podrá resolver de manera estimatoria, siendo ilegal una resolución desestimatoria en estos casos.

Legislación que regula el sentido del silencio en licencias urbanísticas. La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), es la legislación que se encarga de regular el sentido del silencio en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas. Pero en vez de pronunciarse expresamente, se remite a “la legislación reguladora del procedimiento administrativo común”, es decir a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP). La LPACAP en su artículo 24.1 dice que “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, por lo que la norma general es el silencio positivo. Esta regla general del silencio estimatorio, cuenta con dos excepciones¹⁰:

1. Que una norma con rango de ley establezca lo contrario.
2. Que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente¹¹.

La primera excepción se refiere a la legislación con competencias para regular el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, que es la LOUA, pues ya dejó claro el Tribunal Constitucional¹² que la competencia para legislar en materia de urbanismo es de las Comunidades Autónomas. Y como ya hemos mencionado, la LOUA se remite a la LPACAP, por lo que de esta primera excepción se desprende que el silencio es positivo.

La confusión surge cuando el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana^{13 y 14} (en adelante TRLSRU), ley estatal sin competencias en urbanismo, reguló el sentido del silencio administrativo en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, teniendo que resolver el Tribunal Constitucional sobre la legalidad de tales preceptos. Dicha sentencia¹⁵, toma en consideración la segunda excepción que vimos en la LPACAP, (que el sentido estimatorio implique el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente), teniendo en cuenta que la Constitución Española otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente¹⁶.

Antes de continuar, y para poder interpretar correctamente la Sentencia del Tribunal Constitucional, debemos conocer que, mediante la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), el Estado reguló el proceso de la edificación, estableciendo unos requisitos básicos “con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente”¹⁷. Es decir, todas las edificaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la LOE, son susceptibles de dañar al medio ambiente, si no cumplen con los requisitos recogidos en la Ley. No se puede decir lo mismo del resto de construcciones y edificaciones que queden al margen del ámbito de aplicación de la LOE¹⁸.

Veamos ahora la redacción del artículo 11.4 del TRLSRU, marcando en negrita el texto que se ha declarado inconstitucional, para a continuación proceder a pormenorizar sus consecuencias en las licencias urbanísticas:

“Art. 11.4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalacionesde nueva planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanísticay, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.”

Sentido del silencio según los diferentes casos. Con todo lo expuesto hasta ahora, podemos proceder a analizar los distintos supuestos, teniendo en cuenta que en la Comunidad Autónoma Andaluza, la legislación urbanística ha determinado como norma general que el silencio es positivo, salvo las excepciones que determine la legislación estatal por protección del medio ambiente:

1. Movimientos de tierras y explanaciones que sean independientes de proyectos de urbanización, edificación o construcción. El silencio es negativo “al amparo de la competencia básica del Estado en materia de medio ambiente, dada la necesidad de preservar los valores propios del medio rural”.

2. Movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de urbanización, edificación o construcción. Este apartado comprende a su vez tres supuestos distintos. Cuando hablamos de obras de urbanización propias de los procesos de transformación urbanística del suelo, éstas, además de no estar en el ámbito de aplicación de la LOE, no necesitan licencia urbanística para su ejecución, sino que les basta la aprobación del municipio donde se ubiquen¹⁹. Para este caso no es de aplicación el sentido desestimatorio del silencio que regula éste artículo. Por tanto, en Andalucía el sentido del silencio es positivo y el plazo máximo para resolver es de tres meses.

El segundo supuesto comprende las licencias para movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de edificación, bien como obras de urbanización que se puedan incorporar como obras complementarias en los proyectos de edificación²⁰, o como obras necesarias para la ejecución de la edificación. Entendiendo “edificación” como las obras y construcciones que están en el ámbito de aplicación de la LOE, y por tanto pueden afectar al medio ambiente. Si éstas son de nueva planta, el silencio es desestimatorio, como veremos en el apartado b) del art. 11.4 del TRLSRU.

El tercer supuesto son las licencias para autorizar movimientos de tierras y explanaciones recogidos en proyectos de construcción para la realización de obras al margen de la LOE, donde el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales, porque puede afectar al medio ambiente (silencio negativo), o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo).

3. Parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. En estos casos, la Sentencia deja clara su inconstitucionalidad al invadir las competencias urbanísticas propias de las Comunidades Autónomas. Para el caso de Andalucía, el silencio es positivo. En el caso de las reparcelaciones entendidas como “la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de fincas, parcelas o solares incluidos en el ámbito de una unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de planeamiento²¹”, el articulado las deja fuera de su ámbito de aplicación, debiendo regirse por lo que diga la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma.

4. Las obras de edificación de nueva planta. Entendiendo por obras de edificación las recogidas en el ámbito de aplicación de la LOE, el silencio negativo es constitucional al amparo de las competencias medio ambientales del Estado.

5. Las obras de construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. Sin embargo, si entendemos como obras de construcción e implantación de nueva planta, las que no se encuentren al amparo de la LOE, entonces el silencio operará de manera distinta dependiendo de si se realizan en suelos rurales (silencio negativo) o en suelos urbanos o urbanizables (silencio positivo). Ya que este tipo de obras en suelos rurales si podría afectar al medio ambiente y por tanto sería constitucional el silencio desestimatorio en base a las competencias estatales en esta materia.

6. Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones que no sean de nueva planta. En el caso de licencias urbanísticas para cualquier tipo de obras en edificios existentes, estén o no en el ámbito de aplicación de la LOE, éste artículo 11.4. b del TRLSRU, no es de aplicación, por lo que el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

7. La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. Este precepto es constitucional sólo en el caso de que esas construcciones se instalen en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida. Por tanto, el silencio es negativo en suelo rural, y en el resto de los casos vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma que, para el caso de Andalucía, es estimatorio (silencio positivo).

8. La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística. Si se llevan a cabo en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística, en la medida en que se realiza sobre suelos cuya finalidad es convertirse en ciudad, la regulación del silencio negativo es inconstitucional, por lo que de nuevo el sentido del silencio vendrá determinado por la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma, que para el caso de Andalucía es estimatorio (silencio positivo).

9. La tala de masas arbóreas o de vegetación cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público. En estos casos, el silencio es negativo por su encaje en la competencia estatal derivada del artículo 149.1.18 CE.

Para la mejor comprensión de la casuística vista en este artículo, en este cuadro resumo el sentido de las licencias urbanísticas al amparo de la nueva sentencia para el caso concreto de la Comunidad Autónoma de Andalucía:

Cádiz, 27 de febrero de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

CE. Constitución Española.

LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

LALA. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.

Nota 1. Los Ayuntamientos son los organismos de gobierno y gestión de los municipios, y ostentan las competencias para el otorgamiento de las licencias urbanísticas (Art. 9.1.d LALA y  Art. 171 LOUA).

Nota 2. Art. 21.1 LPACAP.

Nota 3. Art. 172.5 de la LOUA y Art. 20.1 RDUA.

Nota 4. Tanto en el Art. 20.1 del RDUA, como en el Art. 22.1 de la LPACAP, permiten la suspensión del plazo para resolver en los casos planteados. Si nos atenemos a la redacción de la LPACAP (“se podrá suspender”), se trata de una facultad de la Administración hacerlo o no. Sin embargo, en la redacción del RDUA se dice literalmente que “se suspenderá en los casos previstos en la legislación sobre procedimiento administrativo común, incluidos los siguientes…”, parece que la suspensión es obligatoria. Me inclino a pensar que, al no hacer ninguna mención la LOUA, y el carácter reglamentario del RDUA, no le otorga carácter obligatorio a la suspensión. Hay que tener en cuenta que además, para que se entienda suspendido el cómputo de plazos del procedimiento, la suspensión ha de ser comunicada al interesado (Art. 40 LPACAP)

Nota 5. Art. 15.1 RDUA y Art. 22.1.a y 68 LPACAP.

Nota 6. Art. 22. d LPACAP.

Nota 7. Art. 16.2 RDUA y Art. 82 LPACAP.

Nota 8. Art. 24.4 LPACAP.

Nota 9. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 10.  La LPACAP hace más salvedades, pero mencionamos sólo que nos afectan al procedimiento de concesión de licencias urbanísticas.

Nota 11. Art. 24.1 LPACAP.

Nota 12. Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional.

Nota 13. Art. 11.4 TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2017.

Nota 16. Art. 149.1.23 CE.

Nota 17. Art. 3 LOE.

Nota 18. Art. 2 LOE.

Nota 19. Art. 99.1 LOUA.

Nota 20. Art. 99.2 LOUA.

Nota 21. Art. 100.1 LOUA.