Nos guste o no, desde que nacemos hasta que morimos estamos obligados a entendernos con la Administración Pública, y el único lenguaje que entiende es el procedimiento administrativo (dejando al margen las prácticas ilícitas).
El maleable e intangible “interés general” invita a nuestros dirigentes a gobernar regulando hasta el infinito cualquier actividad, inundándonos anualmente con cientos de miles de páginas en los boletines oficiales. Esta vorágine legislativa alimenta los quehaceres del ejército de burócratas que habitan un sobredimensionado sector público.
Pero en este artículo no vamos a hablar de cambiar el mundo, sino de cómo sobrellevarlo. Para ello, hemos de saber que la Administración Pública está obligada a actuar de una manera tasada y bajo ciertos principios generales loables de los que intenta escabullirse frecuentemente. Este cauce formal es el procedimiento administrativo, y sus finalidades son esencialmente dos: La garantía del derecho de los administrados y la garantía del interés público. Nos centraremos en la primera.
Los derechos de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones Públicas se encuentran protegidos a través de una serie de instrumentos tanto de carácter reactivo, entre los que destaca el sistema de recursos administrativos o el control realizado por jueces y tribunales, como preventivo, a través del procedimiento administrativo1.
Un expediente administrativo constituye el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a una resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla2. De la correcta instrucción de un expediente administrativo depende la legalidad y acierto de la resolución administrativa.
A continuación desarrollaré brevemente algunos de los aspectos de la Administración Pública y sus procedimientos que considero nos pueden ser de gran ayuda:
– La sujeción al ordenamiento jurídico. Las Administraciones Públicas en su funcionamiento e interacción con los ciudadanos están sujetas tanto en el fondo como en las formas al ordenamiento jurídico. Es decir, sus actos no son válidos aún cuando teniendo razón en el fondo, no han seguido escrupulosamente el cauce legalmente establecido para hacerlo. Tampoco son válidos sus actos si el fondo del asunto es contrario al ordenamiento jurídico pese a haber seguido formalmente el procedimiento. Tampoco son válidos si aún siendo correctos en forma y fondo, la resolución emana de un órgano que no tiene facultad para ello3.
– La objetividad, o la prohibición de la arbitrariedad. Tanto en el fondo como en las formas las Administraciones Públicas deben actuar con objetividad, es decir no cabe arbitrariedad en sus actos ni en sus resoluciones4. Los problemas surgen cuando para la aplicación de la legislación cabe interpretación, y ahí entran en juego los funcionarios5. En estos casos la objetividad de la Administración está en función de la conducta de sus empleados públicos, pues las apreciaciones de éstos se convierten en las apreciaciones de la Administración. Incido en los funcionarios y no en las autoridades ya que es difícil que éstas se desvíen de la objetividad requerida si el procedimiento se ha realizado correctamente.
– Los funcionarios son responsables de sus actos. Vista la correlación entre la objetividad de la Administración Pública y la imparcialidad de sus funcionarios, debemos aparcar la visión de la Administración como un ente abstracto, y verla como un conjunto de personas que en el desempeño de su trabajo pueden cumplir con objetividad o no su función, y que son responsables de ello. La responsabilidad de los funcionarios o autoridades puede ser exigida indirectamente tanto en el ámbito laboral (responsabilidad administrativa o disciplinaria), como en el civil si ocasiona daños o perjuicios a la Administración o a terceros y directamente en el ámbito penal, en el caso de que su actuación suponga un delito o una falta que puede estar castigada incluso con la cárcel. La legislación permite al interesado en un procedimiento administrativo a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos6.
– Los plazos. Esta es la bestia negra para cualquier particular o empresario. Hay retrasos que son debidos simplemente al mal funcionamiento de la Administración o dejadez de sus funcionarios. Pero hay ocasiones en las que deliberadamente se dilata un procedimiento en el tiempo con alguna finalidad determinada, loable o no a ojos de quien lo hace, pero en cualquier caso ilegal. Otra forma de dilatar los procedimientos es emitir resoluciones contra el ordenamiento jurídico, a sabiendas de que para enmendarla hay que recurrir a los tribunales con lo que eternizan la resolución. En ambos casos hablamos de desviación de poder.
Todos los procedimientos administrativos deben resolverse en unos plazos determinados, que en caso de no cumplirse, comienza a operar la herramienta de los silencios administrativos. Si el silencio es estimatorio o positivo, problema resuelto, aunque para hacerlo valer frente a terceros tendremos que dar muchas explicaciones. Si es desestimatorio o negativo y no compartimos tal resolución, entonces comienza la batalla de recursos administrativos y/o la judicial en el Contencioso Administrativo, lo que hará que los plazos se eternicen.
Para el empresario o consultor inmobiliario el “cuándo” es uno de los elementos esenciales a la hora de proyectar las necesidades que cree va a satisfacer de sus clientes en el futuro. Una distorsión de esta previsión temporal puede llevar al traste muchos negocios, o causar perjuicios que sí se pueden medir objetivamente y difícilmente se le pueden reclamar a la administración (intereses bancarios, pérdida de ingresos por retraso en la apertura de un negocio, pérdida de clientes, gasto en alquiler por no poderme mudar a una vivienda…).
– Regulación de los distintos procedimientos. Cada Administración Pública puede regular todos los procedimientos administrativos que le afecten, pero esta regulación está sujeta a los principios generales recogidos en La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que a su vez tendrá carácter supletorio y complementario de cualquier procedimiento. Por ejemplo, los procedimientos administrativos en el ámbito de la Disciplina Urbanística en Andalucía están regulados por legislación sectorial y la de régimen local:
– Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
– Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
– Ordenanzas municipales si las hubiese.
– Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
– Y de manera complementaria y supletoria el Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (art.9).
Conclusiones. La actividad inmobiliaria está altamente intervenida y regulada por la Administración Pública. Conocer su organización, funcionamiento y su modo de interactuar con nosotros es esencial para poder sobrevivir en nuestro sector. Hacer valer nuestros derechos con firmeza y pedir responsabilidades cuando se vulneren es, en mi opinión, el único camino para conseguir nuestros objetivos.
Nota 1. Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Nota 2. Definición extraída del art. 164 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales
Nota 3. Además de la legislación que regula los diferentes procedimientos administrativos es importante conocer el régimen jurídico y la organización y funcionamiento de la Administraciones Públicas. Estas están reguladas de manera general por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de manera particular por la legislación sectorial a la que pertenezca la administración frente a la que actuamos.
Nota 4. Artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española (CE).
Nota 5. A efectos de este artículo entendemos por funcionario cualquier empleado público independientemente de cual sea su régimen laboral.
Nota 6. Artículo 53.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LPACAP sobre los Derechos del interesado en el procedimiento administrativo.
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Supongamos que se nos presentan distintas formas de adquirir una vivienda:
– Vivienda nueva terminada.
– Vivienda terminada de segunda mano.
– Vivienda sobre plano de una empresa promotora.
– Vivienda sobre plano en régimen de cooperativa.
Y suponemos que en todos los casos el comprador está convenientemente asesorado1 por un profesional del sector y se le ofrece la documentación informativa que exige la legislación2. Pasemos a analizar sus riesgos:
Compra de vivienda terminada. Sin duda la forma más segura de adquirir una vivienda es comprarla terminada y salir con las llaves de la notaría directo a disfrutarla. Si además la vivienda es nueva aúna la posibilidad de estrenarla con la ventaja de disfrutar de las garantías que la legislación recoge frente a determinados daños materiales (garantía anual, trianual y decenal3).
Sin embargo la compra de una vivienda terminada de segunda mano tiene el riesgo de que existan defectos no manifiestos o vicios ocultos, sin la posibilidad de garantía salvo que sean graves y durante un plazo corto (6 meses). Dependiendo de la antigüedad y estado de conservación también podemos encontrarnos problemas en los elementos comunes del edificio. Ayuda mucho averiguar el motivo por el que los propietarios actuales venden el piso.
Por tanto en el caso de decidirnos por una vivienda terminada, el riesgo no está en la operación de compra, sino en la calidad del producto adquirido. La información mínima que el vendedor está obligado a darnos no nos protege frente a la existencia de vicios ocultos.
Compra sobre planos. Garantía de las cantidades entregadas a cuenta. Cualquier adquisición sobre plano nos obliga a adelantar sumas de dinero para el pago de la vivienda. Por ley4, estas cantidades entregadas tendrán que estar garantizadas por el promotor o por la sociedad cooperativa mediante un seguro de caución o por un aval solidario emitido por entidad financiera. Esta garantía debe estar en vigor desde la obtención de la licencia de obra. Es posible que antes de la licencia se hayan adelantado cantidades que por tanto no estarán aseguradas hasta la suscripción del seguro o el aval.
Por tanto, para la adquisición de una vivienda sobre planos hay que asegurarse de la existencia y correcta suscripción de esta garantía, lo que no quita que el comprador habrá fracasado en su objetivo primigenio de adquirir una vivienda en un plazo determinado si la promoción no llega a buen puerto.
Veamos a continuación los riesgos de comprar una vivienda sobre planos a un promotor inmobiliario o de incorporarme a una cooperativa de viviendas, en el caso, cada vez más infrecuente, de que no exista o sea defectuosa la garantía de las cantidades entregadas a cuenta:
Compra de vivienda sobre planos a un promotor inmobiliario.Cuando compramos una vivienda sobre plano, lo que tenemos es un contrato cuyo valor dependerá de lo bueno o malo que sea tal contrato y, sobre todo, de la solvencia del promotor. En este contrato vienen definidas tanto las calidades y características de la vivienda, como el plazo y el precio que serán cerrados.
En caso de que el promotor quiebre y no se entregue la promoción en las condiciones pactadas, debemos hacer valer ese contrato para poder recuperar las cantidades aportadas, posiblemente en instancias judiciales y compitiendo con el resto de acreedores que tenga el promotor (entidades financieras, constructora, técnicos, etc.).
Por tanto, debemos preocuparnos por el buen nombre comercial y la trayectoria de la empresa promotora, además de investigar su solvencia financiera, que esté al corriente de sus deudas con la Seguridad Social y Hacienda, y que no esté en algún registro de morosos como el RAI (Registro de Aceptaciones Impagadas).
Adquisición de vivienda en régimen de Cooperativa5. En este caso, no compramos una vivienda, sino que promovemos nosotros mismos junto con el resto de los miembros de la cooperativa. Las condiciones y características de la vivienda pueden venir recogidas en un contrato de preadjudicación que firmaremos con la sociedad cooperativa, pero más importante es conocer los Estatutos y los acuerdos de Asamblea y Consejo Rector, pues nos vinculan tanto como el contrato. Entre los riesgos que existen en éste sistema de adquisición de viviendas nos encontramos con los siguientes:
– El precio no es cerrado. El precio de las viviendas es el resultado de un presupuesto estimado por la Cooperativa. Un error en esta estimación o la aparición de imponderables durante la obra pueden hacer que varíe el precio final de la vivienda. Los mismos cooperativistas pueden aumentar deliberadamente el precio si deciden en Asamblea modificar el proyecto o mejorar sus calidades. Por otro lado, también es posible que el precio disminuya respecto lo estimado inicialmente.
– Promociones no vendidas en su totalidad. Puede ocurrir que los cooperativistas decidan comenzar una promoción sin que esté preadjudicada al 100%, es decir que hay más inmuebles que cooperativistas interesados. Se comienzan las obras con la esperanza de que se preadjudiquen antes de la terminación del edificio. Si al final esto no ocurre, los cooperativistas tendrán que hacerse cargo del coste de los inmuebles no vendidos, generalmente asumiendo la cuota del préstamo promotor hasta que por fin se vendan. Dependiendo del montante total que supongan estos inmuebles, podemos ir desde una anécdota a una catástrofe para los cooperativistas.
Ciertamente, vender viviendas en régimen de cooperativa sobre planos es más difícil que hacerlo una vez que se ha comenzado la obra, y aún es más fácil cuanto más cerca de la finalización del edificio se esté.
– Bajas de miembros de la Cooperativa. Aunque una promoción comience con todos sus inmuebles adjudicados, a mitad de camino puede ocurrir que se den de baja algunos de los cooperativistas. Es una variante de la situación anterior. La única ventaja es que la legislación permite unos plazos cómodos para la devolución del dinero aportado (3 años si la baja es justificada y 5 años si no lo es), pues la Ley protege a la Cooperativa.
– Plazos de entrega. Las causas de los retrasos en la entrega de las viviendas son las mismas que en el caso de una promoción nueva, por lo que aquí no hay diferencia, salvo la de tener información de primera mano de lo que está pasando. Desaconsejo constituir cooperativas en suelos que no sean urbanos consolidados, por el grado de incertidumbre temporal que supone la gestión de suelos con otra calificación urbanística.
Control de riesgos en cooperativas de viviendas. Como una sociedad cooperativa se crea ex profeso para cada promoción, no es posible como en el caso de las promotoras investigar la trayectoria y solvencia de la misma, pero si es posible comprobar la seriedad y profesionalidad de la empresa gestora de la cooperativa que la va a asesorar, ya que en su gestión está implícita gran parte del éxito de la promoción.
Respecto a la promoción no vendida en su totalidad, la solución es fácil, no apuntarse a una cooperativa que no esté vendida al 100% o casi, o analizar el escenario de no venta de esos inmuebles y las distintas salidas como puede ser el alquiler de los mismos. En cuanto a las bajas voluntarias una vez comenzada la cooperativa, la barrera de entrada que supone pedir una aportación importante (para la compra del suelo), también se convierte en una barrera de salida por ser una forma de medir el compromiso de los cooperativistas con el proyecto. Es una buena práctica mantener los canales de comercialización abiertos para tener una lista de suplentes a los que llamar en el caso de que se produzca una baja.
La transparencia que lleva implícita el sistema de promoción en régimen de cooperativa, proporciona capacidad de reacción para tomar medidas ante cualquiera de las vicisitudes que hemos explicado. También es importante señalar que el objetivo empresarial de una cooperativa de viviendas es claro y único, construir el edificio, mientras que en el caso de una promotora puede haber intereses cruzados o problemas ajenos a la promoción.
Conclusión. Lo ideal es tener suerte y encontrar exactamente lo que queremos en una promoción recién terminada. Si no es así y si decidimos comprar sobre plano, primero hay que asegurarse de que nos garantizan las cantidades entregadas a cuenta y segundo contrastar la solvencia, profesionalidad y buen nombre comercial del promotor o de la empresa gestora de la cooperativa. Si se cumplen estas condiciones el riesgo está muy acotado y la decisión dependerá más de si el producto nos gusta que del sistema utilizado. Si nos decidimos por la cooperativa de vivienda tened en cuenta los consejos de este artículo para minimizar los riesgos. Otro factor muy importante es que en la cooperativa somos propietarios del suelo y de lo que se vaya construyendo en él, mientras que en el caso del promotor lo que tenemos es solamente un contrato.
Nota 1. El asesoramiento de un consultor o agente inmobiliario en cualquier operación de compra de vivienda es siempre aconsejable. Los notarios también cuentan entre sus cometidos el asesoramiento jurídico gratuito a la hora de la adquisición de una vivienda. Las áreas de consumo de las Administraciones Públicas cuentan con guías prácticas que también pueden ser de ayuda.
Nota 2. Las Comunidades Autónomas cuentan con legislación que regula la información comercial que se debe poner a disposición del comprador de una vivienda. En el caso de Andalucía es regulado por el Decreto 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía.
Nota 3. Art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Nota 4. Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Nota 5. En el artículo publicado en este Blog “Promoción de viviendas en régimen de cooperativa” se explica brevemente cómo funciona este sistema de promoción de viviendas.
Gumersindo Fernández Reyes
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GF Arquitectos
10 noviembre, 2017
