LICENCIAS URBANÍSTICAS OBTENIDAS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO CONTRARIAS A LA ORDENACIÓN TERRITORIAL O URBANÍSTICA.

Cuando la Administración Pública detecta que una licencia urbanística se ha concedido en contra del ordenamiento jurídico, debe actuar para limitar o anular sus efectos. Para ello, cuenta con dos herramientas1: la suspensión2 (si las obras aún no han comenzado o se están ejecutando) y la revisión de oficio3 (bien mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, o bien mediante la declaración de lesividad, dependiendo de si concurre vicio de nulidad o anulabilidad respectivamente). Estas herramientas también son aplicables cuando la licencia, que ampara la ilegalidad, se ha obtenido por silencio administrativo estimatorio4, con la lamentable excepción que desarrollaremos en este artículo: el silencio de sentido “mutante”.

No toda infracción del ordenamiento jurídico tiene el mismo alcance, por eso, para nuestro análisis distinguiremos entre dos supuestos:

– Licencias obtenidas por silencio que permiten actos que van en contra de la ordenación territorial o urbanística.

– Licencias obtenidas por silencio que no van en contra de la ordenación territorial o urbanística, pero que carecen en su tramitación de los informes o autorizaciones que se tendrían que haber emitido de manera previa a la concesión de la misma, o que si existieran, son desfavorables. Este supuesto será tratado en un próximo artículo.

Licencias “obtenidas” por silencio administrativo positivo contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

1. Lo que hay que aplicar: el silencio de sentido “mutante”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 enjuiciando el Art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante TRLS92) falló que:

“no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística”

Lo que significa que, aunque la normativa regule que para un determinado acto sujeto a licencia urbanística el sentido del silencio es positivo, éste se transformará en negativo si los actos que ampara la solicitud de licencia son contrarios a la ordenación territorial o urbanística. Es decir, el sentido del silencio muta de positivo a negativo, por lo que la licencia solicitada no se llega a obtener por silencio.

Al no existir la licencia, no es necesario anularla mediante la suspensión o la revisión de oficio, sino que nos encontramos ante obras sin un acto administrativo que las legitime. En el caso de que las obras no hayan comenzado o se estén ejecutando, procede la medida cautelar de suspensión5 y la incoación de un expediente para la protección de la legalidad urbanística6, que finalizará con el restablecimiento del orden jurídico perturbado7 mediante la restitución de la realidad física alterada8 (no cabe legalización por ser obras contrarias a la ordenación territorial o urbanística). Excepto por la medida cautelar de suspensión, se procederá de igual manera cuando las obras estén terminadas (salvo en el caso en que las infracciones hayan prescrito9).

2. Problemas que genera la aplicación de esta Sentencia. La razón de ser de esta Sentencia, es evitar que por la inacción de la Administración se obtuvieran licencias que fueran en contra de la ordenación urbanística, lo que pudo tener sentido en una época en la que el silencio era positivo para todos los actos sujetos a licencias urbanísticas. Además, era una puerta abierta a que de manera relativamente impune y deliberada, se permitieran actuaciones ilegales.

Pero desgraciadamente la normativa urbanística no siempre es lo clara que debería ser y cabe la interpretación de sus preceptos. Cuando un promotor intenta conseguir por silencio administrativo estimatorio tres plantas de altura, donde sólo se permite una, lógicamente intenta aprovecharse del sistema a sabiendas de que su objetivo es contrario a la ordenación urbanística. No es en estos casos donde nace mi crítica, sino en aquellos que la normativa se presta a interpretación. No se puede poner en entredicho la buena voluntad del administrado cuando cree que obtiene por silencio una licencia, y resulta que la interpretación posterior que hace el Ayuntamiento10 difiere y declara que va en contra de la ordenación urbanística, mutando el silencio de positivo a negativo. La palmaria inseguridad jurídica a la que se somete al administrado, además de aguantar la inacción de la Administración, no es admisible.

En los casos en los que la normativa urbanística se presta a interpretación, cabe recordar la responsabilidad de la Administración en dos sentidos:

– No haber redactado una normativa de calidad, sencilla, inteligible y sin multiplicidad de interpretaciones (responsabilidad imputable a los redactores de planeamiento).

– No haber promovido y publicado las pertinentes instrucciones aclaratorias de la normativa urbanística (responsabilidad de los servicios urbanísticos de los Ayuntamientos).

3. ¿Tiene razón de ser esta regla hoy en día?

Primera objeción. La sentencia mencionada, enjuició una resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 06-03-2001, siendo el objeto de discusión el Art. 242.6 del TRLS1992. Pero antes de finalizar el procedimiento, este artículo fue sustituido por el Art. 8.1.b del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLS08). La redacción de este artículo difiere leve, pero sustancialmente de la que sirvió de fundamento a la Sentencia:

“En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.”

Pero pese a la sustitución en el texto de la prohibición de adquirir “licencias” por la prohibición de adquirir “facultades o derechos”, la Sentencia hizo extensivo el fallo para la aplicación de ambos artículos. Sin embargo, si de la lectura del artículo del TRLS1992 queda claro que lo que no se puede obtener es el acto administrativo de la “licencia” de manera presunta, de la lectura del TRLS08 no se colige lo mismo, pues lo que se prohíbe es adquirir “facultades o derechos”, y una licencia no es ni lo uno ni lo otro, sino un acto reglado11 que remueve los obstáculos para que dichos derechos se puedan ejercer.

Por tanto, de la lectura de la nueva redacción del artículo12, por silencio estimatorio sí se puede adquirir la licencia, pero no los derechos o facultades que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Con lo cual, la actuación tampoco prosperará, por que obliga a la Administración a actuar de oficio y destruir la licencia con las herramientas mencionadas de la suspensión y la revisión de oficio, de igual manera que si se tratara de una licencia urbanística concedida expresamente mediante resolución que ampara una actuación ilegal. Una ventaja de esta interpretación para el administrado, es que podrá exigir indemnización13.

Segunda objeción. En el momento de la sentencia, el sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas era estimatorio. Pero desde 201114, el sentido estimatorio del silencio es muy restrictivo, siendo casi residual en el ámbito de las licencias urbanísticas. Con la nueva casuística del sentido del silencio, parece excesiva la interpretación de la Sentencia, que apuntala la percepción de que, más que proteger el interés general, protege la ineficiencia de la Administración a la hora de emitir una resolución en plazo.

Tercera objeción. La seguridad jurídica es un derecho recogido en la Constitución15, que no queda garantizado con la existencia de un sentido del silencio “mutante”. Más coherente sería decir que el silencio sea en todo caso negativo, que generar esta situación de inseguridad (y mejor aún que el sentido siempre sea positivo y anular el contenido de la STS analizada).

Conclusión. El silencio administrativo es una las principales garantías que tenemos como administrados frente a un defectuoso funcionamiento de la Administración. Esta garantía se ve vulnerada con la existencia del silencio de sentido mutante visto en este artículo. Por todo ello, no es de extrañar, que en el futuro veamos un cambio que permita llevar seguridad y coherencia al silencio administrativo en las licencias urbanísticas. En un mundo ideal, la Administración siempre resolvería en plazo, pero hasta entonces, lo deseable es que el sentido del silencio sea siempre estimatorio y no cargar la ineficiencia de la administración en las espaldas de los administrados.

En el siguiente cuadro vemos todos los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas en los que el silencio administrativo estimatorio se convierte en negativo, si las obras son contrarias a la ordenación territorial o urbanística (válido para la Comunidad Autónoma de Andalucía):

Cádiz, a 27 de marzo de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este artículo:

CE. Constitución Española.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TRLS92. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

TRLS08. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. Estas herramientas fueron analizadas en el artículo del Blog: Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas (31-05-2019):

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/

Nota 2. La suspensión de licencias está regulada en el  Art. 55 TRLSRU, Art. 189 LOUA y Art. 58 RDUA.

Nota 3. La revisión de oficio viene regulada en la normativa urbanística en el Art. 60 TRLSRU., Art. 190 LOUA  y Art. 59 RDUA; y en la normativa de procedimiento administrativo común en el Art. 106 y 107 LPACAP.

Nota 4. En el artículo del Blog “Silencio administrativo en procedimientos de concesión de licencias urbanísticas (27-02-2020)”, tratamos la casuística del sentido del silencio para los actos sujetos a licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/02/26/silencio-administrativo-en-procedimientos-de-concesion-de-licencias-urbanisticas/

Nota 5. La medida de suspensión cautelar de una obra, viene regulada en el Art. 181 LOUA y Art. 42 RDUA.

Nota 6. Art. 37 RDUA.

Nota 7. Art. 182 LOUA y Art. 45 RDUA.

Nota 8. Art. 183 LOUA y Art. 49. RDUA.

Nota 9. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación (art. 185 LOUA y 46 RDUA).

Nota 10. La interpretación de la normativa urbanística municipal corresponde a los Ayuntamientos, sin perjuicio de las facultades de la Comunidad Autónoma y las funciones del Poder Judicial.

Nota 11. Definición de las licencias urbanísticas como actos reglados dado por la STS de 7 de enero de 1999: “la licencia urbanística, de carácter absolutamente reglado, no es sino un acto declarativo de un derecho preexistente que tiene por finalidad la simple comprobación que el acto o uso del suelo pretendido se ajusta a la normativa jurídica aplicable y de ahí que la licencia haya de ser exigida para cualquier uso del suelo que implique una variación respecto de su legal estado anterior, al necesitar comprobar si tal variación se ajusta a la legalidad vigente”.

Nota 12. El vigente TRLSRU recoge esta misma literalidad del precepto en su art. 11.3.

Nota 13. Art. 48.d TRLSRU.

Nota 14. Esta modificación del sentido del silencio la introdujo en su artículo 23 el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Este artículo fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducirlo en el articulado del  Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, de donde pasó al actual TRLSRU.

Nota 15. Art. 9.3 CE.