LEGITIMIDAD DE LAS LEYES DEL SUELO Y URBANÍSTICAS ESPAÑOLAS. EL CASO DEL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE IMPULSO PARA LA SOSTENIBILIDAD DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA (LISTA).

Tanto tiempo llevamos sumidos en el mismo sistema urbanístico, que nos resulta difícil cuestionar su legitimidad y plantearnos otros sistemas posibles. Sus preceptos nacidos de la dictadura1, mantenidos durante el arranque de la socialdemocracia2, y consolidados en la diáspora legislativa de las Comunidades Autónomas3, han marcado el devenir de varias generaciones de españoles.

Las leyes de ordenación del territorio y las urbanísticas, se encargan de regular y limitar la potestad de usar, disfrutar y disponer de un suelo por sus propietarios, más allá del respeto a las relaciones de vecindad y de la compensación por las externalidades negativas que se puedan causar4. Como no hay actividad humana que no requiera el uso de un metro cuadrado de suelo o de techo, interferir en su derecho de propiedad supone una intromisión en los proyectos vitales de las personas.

Los objetivos “superiores” que subordinan los derechos del propietario del suelo: la función social de la propiedad.

Si partimos de que los seres humanos tienen una serie de derechos inalienables5 que los gobiernos deben proteger, entonces somos sujetos de derecho y soberanos de nuestros actos (lo que conlleva el deber de respetar los derechos de los demás). Por ejemplo: tengo libertad para pintar la fachada de mi edificio del color que quiera, y he de aceptar el color en el que mis vecinos hayan decidido pintar las suyas.

Pero, si el individuo se subordina a los intereses de la mayoría (o de una minoría con el poder), deja de ser sujeto de derecho para convertirse en objeto de derecho. Es decir, el ordenamiento jurídico pasa de proteger nuestros derechos, a legislar sobre lo que podemos o no podemos hacer para conseguir un objetivo “superior” distinto del que nos hayamos marcado individualmente. Por ejemplo: la ley me obliga a pintar la fachada de mi edificio en tonos pasteles para no romper la imagen de conjunto que quieren mantener la mayoría de sus vecinos.

Cuando el ordenamiento jurídico limita esta libertad individual en aras de un “fin superior”, éste suele tomar la forma de principios religiosos, ideologías nacionalistas, protección del patrimonio cultural, defensa del medioambiente, o cualquier otro que se le atribuya un supuesto interés general. Los Estados que asuman alguno de estos principios y lo trasladen a su ordenamiento jurídico, están coartando la libertad de los que no comulguen con ellos, ya que no los han suscrito voluntariamente, bien por no haberlos votado, o por una desconexión entre lo prometido en elecciones y lo ejecutado tras las mismas por los gobernantes.

En el caso de que estos “fines superiores” los decida la mayoría, y teniendo en cuenta que son conceptos abiertos y ampliamente interpretables, en realidad, no estamos cediendo nuestra soberanía individual en un campo concreto y por el interés de todos, sino a los intereses de un grupo de individuos que ha conseguido el poder para imponer su programa ideológico (acertado o no, al margen de sus intenciones).

La propiedad privada al servicio de la comunidad: la función social de la propiedad.

En una socialdemocracia como la nuestra6, los individuos no cargan sólo con el deber de abstenerse de intervenir en los planes de los demás, sino también con el deber de proporcionar a otros individuos aquello que necesitan para cumplir alguno de sus fines, es decir, deberán dejar de lado parte de sus proyectos vitales para trabajar para los demás. Por ejemplo: un ciudadano que no tuviese que pagar impuestos para subvencionar la industria del carbón o del cine, podría utilizar ese dinero para arreglar su casa o trabajaría menos para dedicar más tiempo a su familia.

Si no se pone límite a las privaciones que resultan de esta colaboración coactiva para satisfacer los planes vitales de otros, nos convertimos en sus esclavos. El límite a esta colaboración obligatoria es el difuso principio de igualdad, que evitaría un sometimiento evidente de unos individuos sobre otros. La igualdad junto con la justicia y la libertad son valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico recogidos en el artículo primero de nuestra Constitución, pero su desarrollo y plasmación en las leyes puede hacerlos incompatibles entre sí e incluso antagónicos.

Esto se debe a que este principio de igualdad lleva implícita la semilla de la discriminación positiva y de la desigualdad de los individuos ante el Estado, ya que, el ordenamiento jurídico transfiere recursos de unos ciudadanos a otros para “igualarlos” más allá del principio de subsidiariedad7. Y aunque la Constitución también defienda la loable igualdad ante la ley, el problema surge cuando son las leyes las que nos hacen desiguales en la búsqueda de esta redistributiva “igualdad social”.

Por todo lo expuesto, nuestro sistema político hace que los propietarios de suelo vean mermado su derecho de usar, disfrutar y disponer de sus bienes, y se les obligue a brindar un servicio a la comunidad (como ceder gratuitamente parte de su propiedad para que se construya un parque). Este servicio o transferencia de recursos, es lo que se denomina en nuestro ordenamiento jurídico  función social de la propiedad8. Su legitimación legal la encontramos en la habilitación que tienen los poderes públicos para perseguir determinados “derechos sociales9” recogidos en los principios rectores de la política social y económica enumerados en la Constitución10, a lo que sumamos el contenido literal del Art. 131.1:

“El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.”

Con estos antecedentes, cabe preguntarse cómo se delimita esta función social de la propiedad privada en el caso del suelo. Para ello, analizaremos algunos artículos del borrador de anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (en adelante LISTA).

La limitación al derecho de propiedad en la LISTA.

El interés general perseguido por la función social de la propiedad es un concepto abstracto al que las leyes deben dar contenido, pero este precepto debe ser compatible con los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad también recogidos en la Carta Magna11.

El texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana12 (en adelante TRLSRU), las leyes urbanísticas como la LISTA y los instrumentos de ordenación13, son los que materializan las limitaciones del derecho de propiedad en base a su función social, es decir, son los que te determinan: qué usos se le puede dar a un suelo, qué aprovechamiento es permitido, cuánto aprovechamiento se queda la Administración, y cuáles son las cesiones de suelo gratuitas para viarios, equipamientos y dotaciones.

Por tanto, el interés general que se le presupone a los fines y principios que han de perseguir la Ordenación del Territorio y Urbanística, deben ser nítidos y ausentes de margen para la arbitrariedad. Sin embargo, cuando analizamos en la LISTA el “Art.2 Fines de la ordenación territorial y urbanística”, y el “Art. 3 Principios generales de la ordenación territorial y urbanística”, nos encontramos con muchos conceptos grandilocuentes, huecos de contenido y de difícil comprensión, mientras que los que sí son comprensibles, podemos clasificarlos como jurídicamente indeterminados.

Estas indefiniciones, no favorecen la discrecionalidad sino la arbitrariedad del planificador o de quien lo fiscaliza, abonando el terreno para la inseguridad jurídica. Soy consciente de que muchos de estos conceptos vienen heredados del corsé del TRLSRU, lo que no es óbice para que el legislador autonómico los clarifique. También nos encontramos con objetivos para los que la ordenación del territorio o la urbanística, no parecen ser las herramientas más adecuadas para conseguirlos (p.ej. promover la igualdad de género).

En los siguientes cuadros realizo un análisis pormenorizado de preceptos y conceptos en base a los que la LISTA legitima la intervención pública en la transformación y usos del suelo, y los criterios según los cuales se delimita la función social de la propiedad. En ellos indico los que, a mi entender, son o no comprensibles y los que considero jurídicamente indeterminados. En tono ocre marco los que pasan el filtro (es decir, los que son conceptos comprensibles y no son jurídicamente indeterminados, y por tanto susceptibles de convertirse en puntos de partida para desarrollar la Ley, independientemente de que se pueda estar o no de acuerdo con ellos):

Conclusiones:

Del análisis realizado, se desprende que:

– Al amparo de la legislación del suelo, de ordenación del territorio y la urbanística, conviven el individuo como sujeto de derecho en cuanto se respeta el derecho de propiedad (pilar fundamental de la prosperidad humana), y el individuo como objeto de derecho, pues también se le limita para atender a fines superiores basados en el interés general. Esto supone una transferencia coactiva de recursos desde el propietario a la sociedad (p. ej. cesión gratuita de suelo para dotaciones).

– Aunque se respete parcialmente el derecho de propiedad, su contenido no depende de los valores intrínsecos del suelo (orografía, localización, accesibilidad, etc.) sino de lo que los poderes públicos decidan que se pueda hacer en él (clasificación, calificación, protecciones, servidumbres, etc.).

– El interés general que debe dar contenido a la función social de la propiedad, se basa, en gran parte, en fines y principios grandilocuentes, vacíos de contenido y de difícil comprensión, habilitando a nuestra clase política a intervenir en nuestras vidas y limitar nuestros derechos con fuertes dosis de arbitrariedad.

– Muchos de los objetivos que persiguen estas leyes no son mesurables, por lo que nunca sabremos si son políticas acertadas o no, al margen de que estemos de acuerdo con ellas (p. ej. sostenibilidad cultural, cohesión ambiental, mitigación del cambio climático, etc.).

– El sistema urbanístico analizado, basado en la intervención sistemática en el mercado del suelo y en la limitación de los derechos de propiedad por los fines expuestos en el artículo, no es el único sistema posible, aunque sea el que impera en España desde la mitad del siglo pasado.

Por todo ello, podemos concluir que existe una falta de legitimidad moral para intervenir en la vida de los ciudadanos cuando los objetivos que se persiguen son, en gran medida, un discurso poético de vaguedades electoralistas proclamando un “mundo mejor”. Estas propuestas contaminan los objetivos legítimos y factibles que la ordenación del territorio y la urbanística deben buscar y concretar, como los que avancé en mi artículo Planificación social y urbanismo14.

Aclaración:

Aunque haya puesto como ejemplo a la LISTA para realizar este análisis, mis críticas son extensibles a la mayoría de las leyes del suelo y urbanísticas de este país. Sin embargo, he de reconocer que, en otros aspectos, este anteproyecto de Ley ha dado pasos significativos en el buen camino, por lo que la intención de este texto es proponer una mejora del contenido de los artículos analizados, teniendo en cuenta que, en la fecha en la que lo estoy redactando, está abierto el plazo de audiencia e información pública de la Ley.

Cádiz, a 26 de junio de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en este artículo.

CE. Constitución Española.

LISTA. Anteproyecto de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía.

TRLSRU. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 1. La Ley que origina el sistema urbanístico actual es la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956. Antes de la Constitución Española también se promulgó la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Nota 2. El período democrático ha contado con las siguientes leyes de suelo estatales con contenido urbanístico:

Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.

Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo de 1997, en la que se aclaran cuales son las competencias estatales y autonómicas en materia urbanística, se promulgan las siguientes leyes de suelo:

Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana.

– Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

– Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo.

Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

– Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana.

Nota 3. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la legislación en materia de ordenación del territorio y urbanística es la siguiente:

– Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

– Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana.

– Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Nota 4. Estas limitaciones son tratadas con mayor profundidad en mi artículo del Blog “Derecho de propiedad privada y función social”:

DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA Y FUNCIÓN SOCIAL

Nota 5. A efectos de este artículo, destacamos como derechos inalienables la libertad personal para conseguir nuestros planes vitales (con el deber intrínseco del respeto de las libertades de los demás), el derecho de no agresión y el derecho a la propiedad privada (reconocido en la mayoría de tratados que enumeran cuáles deben de ser los derechos fundamentales del ser humano).

Nota 6. Art. 1 de la CE define a España como un Estado social y democrático de derecho.

Nota 7. Si dividimos la sociedad en individuo, familia, organizaciones intermedias, y la sociedad entera o Estado, el principio de subsidiaridad delimita cuales son las competencias de cada unidad y cuándo debe intervenir en su ayuda la unidad superior. El principio de subsidiariedad implica que el Estado sólo presta su ayuda si el resto ha fallado, y siempre que no suponga una tutela o relajación de los esfuerzos de la unidad inferior por conseguir sus objetivos.

Nota 8. Art. 33 de la CE: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Nota 9. La Constitución Española reconoce una serie de derechos sociales como principios programáticos cuya eficacia depende de las leyes que los desarrollen (derecho a la educación, a la vivienda, a un medio ambiente adecuado, etc.). Frente a los derechos sociales se encuentran los derechos individuales que son los que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes (derecho a la vida, de pensamiento, religión, etc.).

Nota 10. Artículos 39 a 52 CE.

Nota 11. Art. 9.3 CE.

Nota 12. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Nota 13. Hasta la LISTA, y en la mayoría de las leyes urbanísticas los Instrumentos clásicos de planeamiento son:

– Planeamiento general:

Planes Generales de Ordenación Urbanística (Art. 8, 9 y 10).

Otros instrumentos de planeamiento general:

Planes de Ordenación Intermunicipal.

Planes de Sectorización.

– Planes de desarrollo

Planes Parciales de Ordenación.

Planes Especiales.

Estudios de Detalle.

– Los Catálogos

– Los restantes instrumentos de la ordenación urbanística:

Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística.

Ordenanzas Municipales de Edificación y Ordenanzas Municipales de Urbanización

Nota 14. Artículo del blog “La planificación social y el urbanismo”:

LA PLANIFICACIÓN SOCIAL Y EL URBANISMO.


LA COMISIÓN MUNICIPAL DE PATRIMONIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE AUTORIZACIÓN DE INTERVENCIONES EN INMUEBLES SITUADOS EN EL INTERIOR DE CONJUNTOS HISTÓRICOS.

Como complemento a dos artículos anteriores1 dedicados a las autorizaciones para la realización de obras en el interior de Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural2 (en adelante BIC), en éste, voy a tratar sobre el procedimiento administrativo a seguir, una vez que, el Ayuntamiento posee las competencias para autorizarlas.

Ya vimos que, para obtener estas competencias3, es necesario que el Conjunto Histórico cuente con planeamiento urbanístico con contenido de protección aprobado por la Consejería de Cultura4, y la constitución de una comisión técnica municipal5, que pasaremos a denominar Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.

También, cabe recordar que, estas competencias para autorizar intervenciones sólo alcanzan a los inmuebles que no sean Monumentos, Jardines Históricos o Zonas Arqueológicas, ni estén comprendidos en su entorno6, o en el ámbito territorial vinculado a una actividad de interés etnológico, que seguirán siendo competencia de la Consejería de Cultura.

Para determinar las características concretas de este procedimiento administrativo, tendremos que atenernos a lo que determine la normativa de protección del Patrimonio Histórico como normativa específica en la materia (LPHA y RPFPHA), a la normativa de régimen local por ser la Administración competente que realiza el procedimiento7 (LBRL, RSCL y ROF) y por último y de manera complementaria y supletoria a la legislación estatal de procedimiento administrativo común8 (LPACAP) y  a la que regula el régimen jurídico del sector público (LRJSP).

TRAMITACIÓN MUNICIPAL DE LA AUTORIZACIÓN EN MATERIA DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Expedientes y resoluciones independientes. El expediente municipal y la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico tienen que ser independientes del expediente y de la resolución de la licencia urbanística9. La delegación de competencias no significa que la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, se transforme en un informe10 más dentro de la instrucción del procedimiento de concesión de la licencia urbanística, en base al cual, junto con el informe técnico y jurídico11, el órgano ejecutivo12 ha de resolver. Ambos procedimientos deben ser objeto de expedientes y resoluciones separadas13, con autonomía propia. Además, se trata de una autorización previa, sin la cual la licencia urbanística no podrá concederse14.

Posibilidad de tramitación conjunta de ambos expedientes. Si la licencia urbanística se solicita simultáneamente junto con la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico, o si el mero hecho de solicitar una licencia urbanística en un Conjunto Histórico, ya presupone la obligatoriedad de esta autorización, los Ayuntamientos pueden tramitar de manera conjunta ambos expedientes en un único procedimiento administrativo15, 16 y 17. En cualquier caso, tendremos que estar a lo que haya regulado al respecto las ordenanzas de tramitación de licencias  o el planeamiento con contenido de protección de los distintos municipios.

Solicitud de la autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico. En coherencia con lo expuesto en el punto anterior, caben tres posibilidades para iniciar el procedimiento de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico cuando las competencias son municipales:

– Presentar una solicitud independiente de la solicitud de la licencia urbanística.

– Presentar una solicitud conjunta para la autorización y para la licencia urbanística.

– Presentar sólo la solicitud de la licencia urbanística y el Ayuntamiento, de oficio, comenzará la tramitación del expediente de autorización en materia de protección del Patrimonio Histórico18.

En cuanto al contenido de la solicitud, ésta deberá reflejar suficientemente las características de la intervención (estado actual del inmueble protegido, reportaje fotográfico, identificación de elementos protegidos, descripción gráfica de la intervención propuesta, etc.). En caso contrario, el órgano que tramite la solicitud podrá requerir que se complete o subsane esta documentación en el plazo de 15 días19. Si en dicho plazo no se realiza esta subsanación formal de la solicitud, se tendrá por desistida su petición20. Lo usual es que, la documentación mínima necesaria, venga recogida en planeamiento con contenido de protección o en las ordenanzas de tramitación de licencias de los distintos municipios.

Instrucción del expediente: el dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Dentro del procedimiento administrativo, la instrucción es la actividad que tiene por objeto incorporar la información necesaria para que el órgano ejecutivo (Alcalde o Junta de Gobierno Local21) pueda resolver con las máximas garantías de acierto. Dada la especialidad del Patrimonio Histórico, la legislación obliga a crear un órgano consultivo formado por “expertos” que, en el caso de los Ayuntamientos, denominamos Comisión Municipal de Patrimonio Histórico (en adelante CMP). Esta CMP es la que asesora al órgano ejecutivo que resuelve mediante un dictamen o informe sobre las intervenciones propuestas. La emisión de este informe es preceptiva, por lo que debe existir en el expediente administrativo del procedimiento de autorización, si bien, su contenido no es vinculante para el órgano que resuelve, que, para discrepar de su contenido, deberá motivarlo convenientemente22.

Antes de trasladar al órgano que resuelve su dictamen, la CMP podrá requerir información adicional sobre la intervención a informar23. Una vez tenga toda la información, la CMP dictaminará sobre la intervención propuesta, emitiendo un dictamen que estará debidamente motivado24 y que se pronunciará en los siguientes términos:

– Favorable.

– Favorable con condicionantes o favorable previa subsanación de deficiencias.

– Desfavorable.

En el caso de que haya que completar la información aportada por el solicitante (subsanación o mejora de la documentación presentada) o que los incumplimientos detectados sean subsanables (subsanación de deficiencias), el Ayuntamiento se lo comunicará al administrado para que en un plazo de diez días25 aporte dicha documentación. Si no se hace, en el caso de la subsanación de la documentación se caducará el expediente26, y en el caso de la subsanación de las deficiencias, se elevará al órgano ejecutivo para que lo resuelva desfavorablemente.

Cómo oponerse al dictamen de la Comisión Municipal de Patrimonio. Como hemos visto, los dictámenes de la CMP no ponen fin al expediente administrativo, sino que son actos de trámite cuya finalidad es asesorar al órgano que resuelve27. Por ello, para oponerse al contenido de sus dictámenes, sólo cabe formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que se estimen pertinentes cuando no estemos de acuerdo con el contenido del mismo. Estas alegaciones se podrán formular en el trámite de audiencia previo a la resolución cuando nos comuniquen su contenido28, o en cualquier momento anterior al mismo si así se considera oportuno29.

Resolución del expediente de autorización en materia de Patrimonio Histórico. Una vez emitido el dictamen de la CMP y atendidas las alegaciones del interesado si las hubiere, se elevará una propuesta de resolución30 al órgano que resuelve. El sentido de la resolución, en caso de ser favorable a la intervención propuesta (con condicionantes o sin ellos), habilitará la concesión de la licencia urbanística. En el caso de ser desfavorable no, pues como hemos visto se trata de una autorización previa sin la cual no se puede otorgar la licencia.

En la resolución deberá aparecer expresamente que se dicta por delegación31 del órgano competente correspondiente32 de la Consejería de Cultura y se considerará dictada por dicho organismo. Ya expliqué en otro artículo del Blog33 que cabe la posibilidad de que haya Ayuntamientos que tengan competencias propias y no delegadas para autorizar este tipo de intervenciones en Conjuntos Históricos en virtud del Art. 20.4 de la LPHE.

Cómo oponerse a la resolución de la autorización en materia de Patrimonio Histórico. La resolución pone fin al procedimiento administrativo de autorización, pero, si no se está de acuerdo con su contenido, se podrá interponer un recurso de alzada34 o un recurso potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la LPACAP35. La notificación de la resolución indicará el recurso que proceda en vía administrativa y los plazos para interponerlos, así como los plazos para una impugnación del mismo en vía judicial36 si se estima oportuno.

Sentido del silencio administrativo y caducidad del expediente37. El Ayuntamiento dispondrá de un plazo de 3 meses contados a partir de la recepción de toda la documentación exigida reglamentariamente, para resolver sobre la solicitud de autorización. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, el interesado entenderá desestimada la solicitud de autorización. La autorización se entenderá caducada si transcurriera un año sin haberse iniciado las actuaciones para las que fue solicitada, sin perjuicio de que su vigencia pueda prorrogarse, a solicitud de la persona interesada, por una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicial.

Obligación de comunicar las autorizaciones y licencias. La delegación de competencias en los Ayuntamientos para autorizar este tipo de intervenciones, incluye la obligación de comunicar a la Consejería de Cultura las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento38.

Régimen de consulta previa. Existen Ayuntamientos que regulan un régimen de “consulta previa” a la Comisión Municipal de Patrimonio Histórico, cuyo dictamen posteriormente se incorporará a la solicitud de la licencia urbanística. No hay que olvidar que esta consulta no equivale a la autorización pretendida, sino que tiene un mero valor informativo y no podrá vincular la resolución del expediente de autorización, ya que los informes de estos órganos no son vinculantes, pues de ser así, estaríamos vaciando de contenido las competencias del órgano ejecutivo. Lógicamente, pese a lo expuesto, separarse del contenido del dictamen de la Comisión, no es lo habitual, y de hacerse ha de motivarse convenientemente. Cuando en algún planeamiento con contenido de protección se le da valor vinculante a esta consulta, se ha de entender que vincula a la CMP, que no podrá dictaminar de manera distinta, no al órgano que resuelve.

Conclusión: La superposición de distintas capas de normativa, su falta de armonización y el exceso de celo del regulador, dificulta al administrado (y a los funcionarios) un conocimiento claro de cuál ha de ser el camino que se debe seguir para este tipo de autorizaciones. Esta dificultad se traduce en un encarecimiento de los costes de transacción para intervenir en los Conjuntos Históricos, desincentivando la inversión, y en consecuencia favoreciendo un deterioro que es lo opuesto al objetivo de la legislación de Patrimonio Histórico.

Cádiz, a 29 de mayo de 2020.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaturas utilizadas en este informe:

CMP. Comisión Municipal de Patrimonio Histórico.

BIC. Bien de Interés Cultural.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPACAP. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LRJAPPAC-92. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

ROAPHA. Decreto 4/1993 de 26 de enero en el que se aprueba el Reglamento de organización administrativa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RPFPHA. Decreto 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

LBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

ROF. Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Nota 1. Artículos del Blog: “La protección de los Conjuntos Históricos: procedimiento de autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (14-12-2019)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/12/12/la-proteccion-de-los-conjuntos-historicos-procedimiento-de-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 2. La declaración de Bien de Interés Cultural (BIC), es la máxima protección posible recogida en la legislación de protección del Patrimonio Histórico, para los bienes inmuebles del Patrimonio Histórico Español y Andaluz.

Nota 3. Para la correcta interpretación de este artículo, hay que aclarar que los Ayuntamientos pueden obtener las competencias para la autorización de intervenciones en el interior del Conjunto Histórico de dos maneras distintas: Por delegación (Art. 40.1 LPHA) o por ministerio de Ley (Art. 20.4 LPHE).

Nota 4. Denominaremos Consejería de Cultura a la Consejería con competencias en materia de Patrimonio Histórico. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente se llama Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, mientras que en anteriores legislaturas se ha llamado Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Deporte, Consejería de Cultura y Medio Ambiente, o Consejería de Cultura a secas.

Nota 5. La Comisión técnica municipal debe estar presidida por la persona titular de la alcaldía o concejal delegado en materia de urbanismo e integrada, al menos, por personas con titulación suficiente para el ejercicio de la Arquitectura, la Arquitectura Técnica, la Arqueología y la Historia del Arte (Art. 40.3 LPHA).

Nota 6. A los Bienes de Interés Cultural, incluidos los Conjuntos Históricos, se les puede delimitar un entorno para que las actuaciones que se hagan en él, no los perjudiquen. Dichas actuaciones tendrán un régimen de autorización especial tutelado por la Administración competente en materia de protección del Patrimonio Histórico. Los entornos BIC, vienen definidos en el Art. 28 y en la Disposición Adicional Cuarta de la LPHA. Al igual que la delegación de competencias para autorizar determinadas intervenciones en el interior de los Conjuntos Históricos, la LPHA, con un procedimiento de delegación idéntico, también permite delegar a los Ayuntamientos la autorización directa de inmuebles situados en el entorno de los BIC (Art. 40.2 LPHA).

Nota 7. Este procedimiento vendría recogido dentro de la cláusula genérica de “otros actos de control preventivo” de las formas posibles de intervención de las entidades locales del Art. 84.1.b  de la LBRL.

Nota 8. Art. 1.2 LPACAP.

Nota 9. Art 59.1 RPFPHA.

Nota 10. Los informes son los actos de instrucción consistentes en una declaración de juicio emitida por un órgano administrativo con relación a determinados aspectos técnicos o jurídicos que plantea el procedimiento, y que permiten al órgano que resuelve hacerlo con garantías de acierto. En artículo del Blog “Licencias urbanísticas obtenidas por silencio que carecen en su tramitación de informes o autorizaciones previas, o de existir, son desfavorables” y en “Los informes municipales en el procedimiento de concesión de licencias de obras”, se hace un análisis de los distintos informes que deben y pueden existir en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/04/24/licencias-urbanisticas-obtenidas-por-silencio-que-carecen-en-su-tramitacion-de-informes-o-autorizaciones-previas-o-de-existir-son-desfavorables/

http://gumersindofernandez.com/blog/2019/09/27/los-informes-municipales-en-el-procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/

Nota 11. Art. 12.2 RDUA.

Nota 12. Dentro del Ayuntamiento y para municipios de régimen común, el órgano competente para resolver los expedientes de concesión de licencias urbanísticas es el alcalde, competencia delegable en tenientes de alcalde y en la Junta de Gobierno o en algunos de sus miembros si ésta existiese (Art. 21.1.q y Art. 21.3 LBRL). En los municipios de gran población, el órgano competente es la Junta de Gobierno Local (Art. 127.1.e) LBRL). En estos municipios, la Junta de Gobierno Local podrá delegar esta competencia en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los demás concejales, en los coordinadores generales, directores generales u órganos similares (Art. 127.2 LBRL).

Nota 13. Antes de la entrada en vigor de la legislación autonómica, sí era posible que el procedimiento administrativo para la concesión de licencia de obras fuera suficiente, independientemente de la potestad de los Ayuntamientos para solicitar informes no vinculantes a órganos consultivos propios o a personal cualificado de manera previa.

Nota 14. Art. 5.2 y 12.3 del RDUA y Art. 169.1 y 172.2 de la LOUA.

Nota 15. No hay que confundir procedimiento administrativo con expediente administrativo. Mientras el procedimiento supone la sucesión de acciones encaminadas a un objetivo, el expediente es la sucesión de documentos que genera esa actividad. La LPACAP en su Exposición de Motivos II,  define procedimiento administrativo como “el conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración”, mientras que en su Art. 70 expone que “Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

Nota 16. Además de la tramitación conjunta de expedientes independientes, el art. 59.2 del RPFPHA permite la acumulación de la tramitación de expedientes, que debe tener como requisitos que los expedientes acumulables guarden identidad sustancial e íntima conexión, además de que el órgano ejecutivo que resuelve sea el mismo (art. 57 LPACAP). También es requerido que en la resolución se indique que se adopta por delegación, y se considera dictada por el órgano delegante (art. 13.4 LRJAPPAC-92, actual art.9.4  LRJSP). En mi opinión, la posibilidad de la acumulación, no se refiere a la del expediente de licencia urbanística y al de autorización en materia de Patrimonio Histórico, sino a la posibilidad de acumular expedientes de autorización en materia de Patrimonio Histórico, como podrían ser la colocación de algún tipo de publicidad en varios inmuebles del ámbito del Conjunto Histórico.

Nota 17. Según el Art. 41 LPHA, cabe, incluso, la posibilidad de que por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía se establezca un procedimiento único que, respetando las competencias de las diversas Administraciones intervinientes, permita la obtención de todas las autorizaciones y licencias que fueren necesarias para realizar obras, cambios de uso o modificaciones de cualquier tipo que afecten a inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o su entorno. A día de hoy, no tengo constancia de que se haya ejercido esa potestad.

Nota 18. Esta obligación es tributaria de la que tienen los Ayuntamientos, en el procedimiento de concesión de licencias de obras, de remitir a los organismos sectoriales ejemplares del proyecto para que sea informado (Art. 9.1.1º y 2º RSCL1955).

Nota 19. El plazo para la subsanación de la solicitud es de 15 días, y lo encontramos en el Art. 9.1.4º del RSCL.

Nota 20. Art. 68.1 LPACAP.

Nota 21. Una vez delegadas las competencias al Ayuntamiento, la LPHA no indica en su texto cuál es el órgano ejecutivo municipal competente para resolver los expedientes de autorizaciones en materia de Patrimonio Histórico. En estos casos, tendremos que atenernos a lo que regula la LBRL en su art. 21.1.s para los municipios de régimen común y art.124. 4. ñ para los municipios de gran población, donde se indica que en el caso de que la legislación no atribuya expresamente las competencias a un determinado órgano municipal, éstas serán del Alcalde. En los municipios donde estas competencias son propias en virtud del Art. 20.4 de la LPHE, a su vez, estas competencias podrán delegarse en otros órganos municipales en los términos recogidos en la LBRL (Art. 21.3 y Art. 124.5 LBRL). Sin embargo cuando estas competencias sean obtenidas por delegación de la Consejería de Cultura, no cabe la subdelegación en virtud del art. 9.5 LRJSP.

Nota 22. Art. 35.1.c) LPACAP.

Nota 23. Art. 73.2 y 3 LPACAP.

Nota 24. Art. 35.1.a), c), f), i) LPACAP.

Nota 25. Art. 73. 1LPACAP. Aunque el plazo sea de 10 días, se admitirá la subsanación y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo (Art. 73.3 LPACAP).

Nota 26. Art. 95.1 LPACAP.

Nota 27. Su carácter no vinculante, no lo convierte en un acto de trámite cualificado al que nos podamos oponer mediante un recurso de alzada. (Art. 112.1 y Art.  121.1 LPACAP).

Nota 28.  Art. 82. LPACAP.

Nota 29. Dentro de los derechos del interesado en un procedimiento administrativo se encuentra el de formular alegaciones en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia. Estas alegaciones deberán ser tenidas en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (Art. 181 ROF, Art. 53.1.e y Art. 76 LPACAP).

Nota 30. Art. 175 ROF.

Nota 31. Art. 192 ROF y Art. 9.4 LRJSP.

Nota 32. El órgano competente para autorizar este tipo de intervenciones en los Conjuntos Históricos es el Director General de Bienes Inmuebles (Art 5.24 ROAPHA), mientras que el competente para delegar sus competencias en el Ayuntamiento es el titular de la Consejería de Cultura (Art. 40.4 LPHA).

Nota 33. Artículo del Blog: “Conjuntos Históricos: delegación de competencias en los ayuntamientos para la autorización de obras en inmuebles ubicados en su interior (24-01-2020)”:

http://gumersindofernandez.com/blog/2020/01/24/conjuntos-historicos-delegacion-de-competencias-en-los-ayuntamientos-para-la-autorizacion-de-obras-en-inmuebles-ubicados-en-su-interior/

Nota 34. El recurso de alzada solo es posible ponerlo en el caso de que el órgano que resuelva tenga un órgano superior jerárquico. Como hemos visto el órgano competente para resolver es el Alcalde, que no tiene un órgano superior jerárquico, por lo que, a priori, no cabe este recurso. Sólo cabría el recurso de alzada en el caso de que el Alcalde delegase esta competencia en otro órgano municipal, lo cual es posible en virtud de los artículos 21.3 y 124.5 de la LBRL, pero sólo si las competencias son propias del Ayuntamiento y no delegadas (prohibición de la subdelegación Art. 9.5 LRJAP). Igualmente, el recurso potestativo de reposición, en el caso de estar delegadas las competencias, tendría que resolverlo el Alcalde, pues no cabe la delegación para la resolución de recursos (art. 9.2.c LRJAP).

Nota 35. Art. 52 LBRL y Art. 112 LPACAP.

Nota 36. Art. 40.2 LPACAP.

Nota 37. Art. 33.4 LPHA.

Nota 38. Art. 40.4 LPHA.


SUSPENSIÓN Y REVOCACIÓN DE LICENCIAS DURANTE LA FORMULACIÓN DE UN NUEVO PLANEAMIENTO URBANÍSTICO.

Adjunto pdf: Cuadro suspensión y revocación por nuevo planeamiento

Aunque parezca extraño, comenzaré este artículo comparando la legislación urbanística con el clima1. Da igual en qué rincón del planeta nos encontremos, que el hombre se ha adaptado a él por muy extremo que sea. Su previsibilidad, ha permitido que la arquitectura, los cultivos, la industria, la gastronomía, etc., evolucionen y se optimicen para satisfacer las distintas necesidades humanas, adaptándose a sus condiciones atmosféricas.

Al igual que el clima, el planeamiento urbanístico crea unas condiciones bajo las cuales el resto de la actividad económica tiene que desenvolverse. Y como el clima, esta legislación puede ser buena, mala o regular. Una buena legislación favorecerá el desarrollo y la riqueza, como si de un clima mediterráneo se tratase, o podrá dificultarlo como un clima desértico o polar. Independientemente de sus dificultades y gracias a su previsibilidad, el hombre se adaptará y planificará sus decisiones en función de aquel. Esta previsibilidad no es más que la ansiada seguridad jurídica, y es determinante para el progreso de la sociedad.

Imaginad que de repente en vuestra ciudad, un año tenéis un clima polar, otro año tropical, y otro desértico, o que cada estación fuese aleatoriamente distinta. Sería imposible planificarse, y no sabríamos si fabricar helados o bufandas para ganarnos la vida.

Algo parecido pasa cuando nuestros gobernantes bajo la promesa electoral de mejorar nuestras condiciones de vida, deciden cambiar las reglas del juego, introduciendo una nueva legislación que altera todo el esfuerzo de adaptación que durante la vigencia de la ley que se va a derogar han hecho empresarios, funcionarios y  particulares.

Ante el anuncio de revisión o modificación del planeamiento general2 de un municipio, no sólo quedamos desvalidos por la incertidumbre que genera, sino que además, las certezas que teníamos se ven vulneradas. Esta vulneración es causada por dos herramientas que protegen al planeamiento futuro del aún vigente, para que los administrados no puedan entorpecerlo. Las dos potestades que la legislación otorga a los Ayuntamientos son:

– La suspensión del otorgamiento de nuevas licencias urbanísticas.

– La revocación de las licencias ya concedidas que contravengan la nueva ordenación.

Veámoslas:

1. SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DE NUEVAS LICENCIAS URBANÍSTICAS.

Cuando se formula la innovación de un instrumento de planeamiento vigente, la Administración tiene la potestad de suspender la concesión de licencias en el área o municipio afectado. De esta manera, evita que las obras amparadas por el planeamiento existente impidan la ejecución del nuevo planeamiento. Estos plazos de suspensión de licencias están limitados temporalmente a un plazo máximo de 2 años, distribuidos de la siguiente manera:

Potestativamente el Ayuntamiento3 podrá suspender las licencias durante un año desde la adopción del acuerdo de formulación para la innovación del instrumento de planeamiento4.

Potestativamente el Ayuntamiento podrá suspender las licencias durante un año desde la aprobación del Avance4 del instrumento de planeamiento. Esta suspensión excluye la anterior y viceversa.

Obligatoriamente, desde el acuerdo de aprobación inicial del instrumento de planeamiento, las licencias se suspenderán por un año. Si previamente no se ha adoptado ninguna de las suspensiones potestativas al acuerdo de formulación o a la aprobación del Avance, la paralización obligatoria será de dos años5.

En el siguiente cuadro vemos lo expuesto:

El acuerdo de suspensión no tendrá validez hasta su publicación en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los periódicos de mayor difusión de cada una de ellas6, donde debe venir delimitada el área de suspensión. Los efectos de la suspensión se extinguen con la publicación de la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento7, o por el transcurso del plazo, sin que se haya aprobado definitivamente.

El tiempo medio para aprobar la revisión de un planeamiento general en Andalucía, es de 8 a 10 años, por lo que se superan con creces los plazos mencionados de suspensión de licencias. Una vez finalizados, vuelve a operar el planeamiento vigente, ya que no se puede volver a decretar una nueva suspensión de licencias hasta transcurridos 5 años8 desde la anterior. En el caso de que el nuevo planeamiento nos perjudique, la finalización del período de suspensión sin que se haya aprobado el nuevo instrumento de planeamiento, nos abre una ventana de oportunidad hasta la  aprobación del mismo o hasta que se inicie otro período de suspensión a los 5 años.

Licencias a las que no afecta la suspensión. La suspensión obligatoria tras la aprobación inicial del instrumento de planeamiento, no afectará a las licencias basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento, es decir, se podrán conceder licencias que cumplan las determinaciones urbanísticas de ambos planes: el vigente y el innovado9. Tampoco afectará la suspensión de licencias para aquellas áreas del territorio en las que las determinaciones del nuevo planeamiento no supongan modificación del régimen urbanístico vigente9.

Cuando la suspensión emana de la formulación del acuerdo de innovación, o de la aprobación del Avance, la indefinición e incertidumbres que conllevan, hacen que la suspensión no tenga las excepciones descritas en el párrafo anterior.

¿Qué pasa con las licencias pedidas justo antes del período de suspensión? Cuando aún no haya vencido el plazo legal10 para resolver la licencia solicitada, justo antes de la entrada en vigor de un acuerdo de suspensión de licencias, el órgano municipal competente ordenará la interrupción del procedimiento de otorgamiento y se lo notificará a los solicitantes11. Éstos, tendrán derecho a ser indemnizados por el coste de los proyectos, o de la parte de los mismos que tuviera que ser rectificada, y también tendrán derecho a la devolución de las tasas municipales12, salvo que la propuesta presentada fuera manifiestamente contraria al ordenamiento urbanístico o al planeamiento en vigor13. Este procedimiento también opera para las licencias solicitadas justo antes de la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento.

Las licencias solicitadas antes del período de suspensión, que hayan superado el plazo preceptivo que tienen la Administración para resolver, pero que no han sido resueltas, se regirán por lo regulado para el silencio administrativo. En el caso de que el silencio sea positivo, y la edificación aprobada perjudique el desarrollo del nuevo planeamiento, la Administración podrá revocar la licencia como veremos en el próximo punto.

2. REVOCACIÓN DE LAS LICENCIAS YA CONCEDIDAS QUE CONTRAVENGAN LA NUEVA ORDENACIÓN14.

Además de la potestad de la suspensión de licencias, la legislación de régimen local permite a los Ayuntamientos dejar sin efecto las licencias urbanísticas concedidas legalmente en ejecución del planeamiento vigente, cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación15.

Como reflejo de esta potestad municipal, las licencias urbanísticas concedidas legalmente en cumplimiento de un instrumento de planeamiento en vigor que ha sido innovado o sustituido por uno nuevo podrán ser revocadas16. Sólo cabe la revocación cuando los actos que amparen no hayan comenzado o concluido aún y su iniciación o finalización pudiera llegar a dificultar de forma apreciable la nueva ordenación.

Previamente a la revocación, el Ayuntamiento declarará la disconformidad con la ordenación urbanística, declaración que conllevará la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia cuando los actos no se hayan iniciado, y la paralización inmediata de los actos de edificación amparados por la misma cuando éstos se hayan iniciado, en ambos casos por un plazo máximo de tres meses. Dentro de este período y previa audiencia a los interesados, se podrá declarar la revocación de la licencia en todo o en parte, determinándose los términos y las condiciones en los que los actos puedan ser iniciados o continuados y finalizados. Lógicamente, esta pérdida de eficacia de un acto obtenido legalmente, puede causar perjuicios que serán convenientemente indemnizados.

No cabe la revocación de licencias cuando se acuerde un período de suspensión de licencias por la formulación de un nuevo planeamiento, sino cuando éste, esté definitivamente aprobado. Tampoco cabe la revocación cuando la edificación esté concluida y ésta resulte disconforme con la nueva ordenación, procediendo entonces declararla fuera de ordenación17, bien en su totalidad o parcialmente.

En el siguiente cuadro18 vemos de manera esquemática que ocurre cuando se solicita una licencia de obras, y en los siguientes meses se suspenden las licencias o entra en vigor un nuevo planeamiento. Para facilitar la comprensión se ha supuesto que el plazo para resolver las licencias es de tres meses sin interrupciones:

Conclusión: Nuestros gobernantes se han arrogado la potestad de planificar nuestra vida, limitando nuestra libertad de decisión y quitándonos nuestros recursos. En el ámbito del urbanismo, esta planificación se materializa en los distintos instrumentos de planeamiento, a los que como si del clima se tratase, nos hemos terminado adaptando. Y una vez que nos hemos adaptado, deciden cambiarlo, aduciendo que es por nuestro bien. Cuando se producen estos cambios, además, se dotan de herramientas para que nuestras decisiones legítimas y libres, no les perjudiquen en sus objetivos. Estas herramientas, analizadas en este artículo, son: la suspensión de licencias por innovación de un instrumento de planeamiento, y la revocación de licencias.

Cádiz, 28 de junio de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

 

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

RSCL. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

LOUA. Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

RPU 1978. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

RDUA. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de  la Comunidad Autónoma de Andalucía

Art. Artículo.

Nota 1. No debemos confundir tiempo atmosférico con clima. El primero identifica condiciones meteorológicas que definen el estado de la atmósfera en un momento y lugar determinado, mientras que el clima es el tiempo atmosférico que predomina en un lugar durante un largo periodo de tiempo.

Nota 2. Aunque en el artículo hagamos referencia al planeamiento general o  Planes Generales de Ordenación Urbanística, la suspensión de licencias es aplicable para cualquier instrumento de planeamiento (art. 27 LOUA) de los recogidos en el art. 7 y Capítulo 2 de la LOUA.

Nota 3. La normativa menciona en su art. 27 de la LOUA “la Administración competente”, que habitualmente suele ser el Ayuntamiento.

Nota 4. Art. 27.1 de la LOUA.

Nota 5. Art. 27. 2 de la LOUA.

Nota 6. Art. 117. 2  RPU 1978.

Nota 7. Art. 27.3 de la LOUA.

Nota 8. Art. 122 RPU 1978.

Nota 9. Art. 120 RPU 1978.

Nota 10. Como dijimos en el artículo del Blog: «Procedimiento de concesión de licencia de obras «(http://gumersindofernandez.com/blog/2019/04/26/procedimiento-de-concesion-de-licencias-de-obras/), respecto al plazo máximo de 3 meses que tiene la administración para resolver (Art. 20 del RDUA), éste puede ser suspendido (siempre que se notifique al interesado) en el período de subsanación de la solicitud, en el período que transcurra entre la solicitud de informes o autorizaciones sectoriales hasta su resolución, y en el período de subsanación de deficiencias.

Nota 11. Art. 121.1 RPU 1978.

Nota 12. Art. 121.2 RPU 1978.

Nota 13. Art. 121.3 RPU 1978.

Nota 14. La revocación de licencias forma parte del grupo de herramientas dentro de la disciplina urbanística que permiten a la administración anular los efectos de licencias ya concedidas, y que fueron analizadas en el artículo del Blog: «Suspensión, revisión, anulación, revocación y caducidad de licencias de obras concedidas» (http://gumersindofernandez.com/blog/2019/05/31/suspension-revision-anulacion-revocacion-y-caducidad-de-licencias-de-obras-concedidas/)

Nota 15. Art. 16 RSCL.

Nota 16. Art. 23 RDUA.

Nota 17. Art. 34.b LOUA.

Nota 18. El cuadro se adjunta en Pdf para su descarga y mejor visualización.

 


RECLAMACIONES PARTE III: INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES EN LA ENTREGA DE INMUEBLES.

Cuando adquirimos un inmueble de primera mano, lo habitual es suscribir un contrato de compraventa con la empresa promotora del edificio1. Un contrato es un documento en el que ambas partes se comprometen a cumplir lo pactado: el promotor entregará un inmueble en un plazo y con unas características determinadas, mientras que el comprador se compromete a pagar su precio según un plan de pagos.

El incumplimiento de las cláusulas dispuestas en este contrato puede dar lugar a acciones legales. El Código Civil2 (a partir de ahora CC), es la norma que regula las relaciones contractuales entre ambas partes. En este artículo veremos cuales son los daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual que pueden dar lugar a una reclamación.

Además del clausulado de los contratos, la información comercial suministrada por el promotor tiene valor contractual, por lo que se podrá exigir lo recogido en ella. Tanto el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas (legislación estatal), como el Decreto 218/2005 de 11 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía, regulan la información mínima que se debe dar en la compraventa de  viviendas.

A continuación vamos a ver cuales son las acciones que puede ejercer el comprador del inmueble frente al promotor-vendedor, cuando lo prometido en el contrato no se corresponde con lo recibido:

1.Variaciones de calidad o superficie respecto a lo expresado en contrato.

 La promotora tiene la obligación de entregar al comprador todo cuanto se ha recogido en el contrato3. Por tanto, el adquiriente tiene derecho a recibir un inmueble con las dimensiones, calidades y prestaciones que aparecen tanto en el contrato como en la documentación descriptiva que tenga naturaleza contractual (documento de información abreviado, memoria de calidades, folletos informativos, carteles de venta…).

Si ésto no fuera posible, el comprador optará entre una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato. La rescisión del contrato sólo es una opción cuando la superficie del inmueble se haya disminuido en más de un 10% ó si la disminución de las calidades se valora en más del 10% del precio del inmueble adquirido4.

Una bajada de calidad en el inmueble adquirido, no es necesariamente un daño material, pues que la solería sea de una marca distinta que la recogida en la memoria de calidades, no supone que no sea adecuada para su uso. Una bajada de las prestaciones puede no ser un daño material pero si un perjuicio, como no poner un sistema de climatización en la vivienda previamente pactado, lo que me obliga a pasar frío o calor, o a gastarme dinero en colocar uno. Respecto a la disminución de la superficie del inmueble tampoco tiene por qué ser un daño material, pero en ocasiones si un perjuicio, como puede ser una plaza de garaje en la que no me cabe un automóvil de determinado tamaño.

El plazo para ejercer las acciones que nacen por diferencias de calidades en lo contratado, prescriben a los 6 meses contados desde el día de la entrega5.

 2. Vicios o defectos ocultos en el inmueble vendido.

La aparición de vicios o defectos ocultos tras la compra de un inmueble, obliga3 al vendedor a sanear6 o reparar tal circunstancia al comprador. Existen vicios ocultos cuando el inmueble padece defectos no manifiestos en el momento de la compra7. Para que proceda el saneamiento por vicios ocultos se requiere que estos hagan impropio el inmueble para el uso a que se destina o disminuya de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no lo habría adquirido o habría dado menos precio por él8. Las acciones que se pueden ejercer frente al vendedor son9:

– Resolver el contrato (acción redhibitoria).

– Bajar el precio (acción estimatoria o quanti minoris).

La aparición de defectos ocultos en el inmueble, en puridad, no es un incumplimiento de contrato, pero si obliga o a la resolución del mismo o a reducir su valor en función de tales defectos mediante acuerdo o peritaje (acciones edilicias). Es decir, no obliga al vendedor a la reparación material, sino a resolver o a bajar el precio. En caso de que el vendedor tuviese conocimiento de los defectos antes de la venta, el comprador podrá exigir además una indemnización por los perjuicios como consecuencia del engaño9.

El plazo para ejercer las acciones por saneamiento por vicios o gravámenes  ocultos es de 6 meses 10.

3. Reclamación por daños y perjuicios.

Si en el cumplimiento de las obligaciones contractuales se incurriese en dolo, negligencia, morosidad, o se contraviniesen tales obligaciones produciendo daños y perjuicios a la otra parte, ésta tendrá derecho a ser indemnizada o a resolver el contrato11 y 12.

Estas acciones típicamente contractuales de cumplimiento de forma específica y de indemnización11, así como la de resolución por incumplimiento12, no son aplicables en tanto que los daños y perjuicios que protegen estén cubiertos por la legislación de protección de consumidores y usuarios y la LOE13. Antes de la existencia de esta legislación si se utilizó por el sistema legal español para proteger a los adquirientes de vivienda, pero no tiene sentido aplicarlo ahora cuando existe una legislación específica para ello.

Diferente es el caso de reclamación de algún incumplimiento que no quede protegido por la legislación de protección al consumidor, en el que sí se podrán aplicar. Es el caso del retraso en el plazo de entrega de la vivienda, si dicho plazo  viene recogido en contrato.

El plazo de prescripción de estas acciones es de 5 años14.

Conclusiones.

En el caso de que nos entreguen un inmueble con distintas calidades o dimensiones de las pactadas en un contrato, si aparecen defectos o vicios ocultos en el inmueble tras la entrega, o si por incumplimiento del contrato nos causasen daños o perjuicios, no protegidos por la legislación de protección al consumidor15, podemos ejercer acciones legales contra el promotor-vendedor16 para defender nuestros intereses. Además estas acciones se pueden ejercer sin perjuicio de las que hayamos tomado de manera general en base a la legislación de consumidores y usuarios, o específicamente “vía LOE”16.

Cádiz, 8 de enero de 2018.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. Cuando se compra una vivienda nueva estaríamos hablando de contratos de compraventa de primera transmisión. También existen contratos de compraventa de segunda o ulteriores transmisiones que se dan cuando compramos un inmueble de segunda mano. En el caso de la adquisición de viviendas en régimen de cooperativas, éstas no se adquieren mediante un contrato de compraventa, sino que el adjudicatario se convierte en autopromotor.

Nota 2. Título V Del Contrato de Compra y Venta, del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

Nota 3. Artículo 1461 del Código Civil: “El vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta”.

Nota 4. Artículo 1469 del Código Civil.

Nota 5. Artículo 1472 del Código Civil.

Nota 6. El término saneamiento en este contexto significa reparación, remedio o satisfacción de un daño sobrevenido.

Nota 7. Artículo 1474 del Código Civil.

Nota 8. Artículo 1484 del Código Civil.

Nota 9. Artículo 1486 del Código Civil.

Nota 10. Artículo 1490 del Código Civil.

Nota 11. Artículo 1101 del Código Civil.

Nota 12. Artículo 1124 del CC del Código Civil.

Nota 13. LOE. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 14. Artículo 1964 del CC del Código Civil.

Nota 15.  Artículo del 23 de diciembre de 2017: “Reclamaciones Parte II: Garantías y protección del consumidor frente a daños y perjuicios en la adquisición de inmuebles”.

Nota 16. Diferenciamos las acciones a ejercer contra la figura del vendedor o promotor-vendedor en el ámbito de un contrato de compraventa, de las que se puedan ejercer contra un constructor o promotor-constructor en el caso en al ámbito de un contrato de ejecución de obras, de las que no es objeto este artículo.

 


RECLAMACIONES PARTE I: NATURALEZA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE PUEDEN APARECER EN UN EDIFICIO.

La vivienda es posiblemente el bien de consumo que más esfuerzo económico supone en la vida de una persona. Proporcionalmente a este coste, se incrementa la exigencia de calidad del producto adquirido. Los distintos profesionales implicados en la producción y venta de un inmueble deben procurar, no sólo de que cumpla con la normativa de aplicación, sino que se corresponda con las expectativas creadas en la comercialización y acordadas contractualmente. Si no lo consiguen serán responsables de ello, cada uno en su ámbito de responsabilidad.

Para abordar el tema de las reclamaciones en la adquisición de viviendas, voy a dedicar una serie de cuatro artículos en los que pretendo familiarizar al lector con los conocimientos básicos necesarios.

Lo primero es familiarizarnos con los daños y perjuicios que pueden aparecer en un edificio. Éstos según su naturaleza estarán cubiertos por las distintas garantías que frente a ellos protegen a los adquirientes. Comencemos explicando conceptos para posteriormente hacer una clasificación:

Distinción entre daño material y perjuicio causado por ese daño. Es importante diferenciar ambos conceptos ya que el régimen jurídico es distinto a la hora de reclamar. Entendemos por daño material un defecto o desperfecto que tenga el edificio, y por perjuicio el daño (material o no)  causado por ese daño material. Por ejemplo, una impermeabilización mal ejecutada en un edificio provoca humedades en un salón, este sería el daño material en el edificio, mientras que un mueble dañado por esa humedad sería el perjuicio. Los perjuicios no son sólo materiales, también pueden ser económicos, personales o morales (esa misma humedad puede haber provocado un problema de salud, o una pérdida económica al no poderse alquilar el inmueble).

Para ver la importancia que tiene esta distinción a la hora de reclamar pongamos un ejemplo de la vida cotidiana: si compramos una batidora y por un defecto en el producto se salen las aspas (daño material) mientras preparamos una salsa, si está en garantía, es fácil que nos la reparen o nos la cambien, pero no será tan fácil conseguir que nos paguen el coste de la lavandería de la ropa que se nos ha manchado (perjuicio material) o que nos indemnicen por el corte que nos produjo en la mano (perjuicio personal).

Diferencia entre responsabilidad legal y contractual. Otro concepto importante a tener claro a la hora de analizar los daños o defectos en un edificio y sus perjuicios, es saber si estos surgen por incumplimiento de alguna ley o nacen del incumplimiento del contrato de compraventa. Por ejemplo: si en el contrato de compraventa viene especificado que las tomas de electricidad son de un modelo determinado y las que se colocan son de una gama inferior, estaríamos hablando de un incumplimiento contractual, pese a que las tomas funcionan y cumplen la legislación. Otra cosa distinta sería que estas tomas no tengan toma de tierra, o sean un producto no homologado, entonces el incumplimiento sería legal, al no cumplir la normativa de aplicación. Defectos derivados de no cumplir con las exigencias básicas de calidad establecidas en el Código Técnico de la Edificación, u otra normativa aplicable a la construcción son incumplimientos legales. Puede ocurrir que se den ambos incumplimientos, el contractual y el legal a la vez.

Clasificación de la naturaleza de los distintos daños y perjuicios que pueden aparecer en un edificio.

Enumerémoslos para a continuación explicarlos:

  1. Daños materiales en la construcción.
  2. Perjuicios causados por daños materiales en la construcción.
  3. Defectos de naturaleza contractual.
  4. Perjuicios causados por incumplimiento contractual.

1.Daños materiales en la construcción, son vicios o defectos que aparecen en un edificio causados por una mala ejecución de la obra, un mal diseño del edificio o el incumplimiento de la normativa técnica de aplicación. También pueden aparecer por un mal uso y mantenimiento por parte de los usuarios, por causas fortuitas o fuerza mayor, por acto de un tercero ajeno a los agentes implicados en la construcción y promoción del edificio, o incluso por el propio perjudicado por el daño. Veamos algunos ejemplos:

Mala ejecución: una tubería mal colocada, un acabado defectuoso, humedades por mala ejecución de la impermeabilización…

Mal diseño del edificio: ejecución de una solución constructiva según diseño del proyecto que no prevé la impermeabilización de una zona por donde se produce la entrada de agua; una estructura mal calculada que produce flechas excesivas y provoca la fisuración de la tabiquería…

Incumplimiento de la normativa técnica de aplicación: instalación de un aislamiento acústico entre viviendas insuficiente que produce niveles de ruido mayores que los admitidos por la legislación; construcción del cerramiento de fachada sin aislamiento térmico; portal de un edificio con escalones que lo hacen inaccesible a personas de movilidad reducida…

Mal uso y mantenimiento del edificio: el suelo pierde el brillo por la utilización inadecuada de productos de limpieza; no realización de las revisiones o reparaciones periódicas indicadas en el Libro de Uso y Mantenimiento del Edificio respecto a la limpieza de bajantes, sellado de juntas, mantenimiento de maquinaria…

Causas fortuitas o fuerza mayor: terremotos, tempestades, guerras, atentados…

Acto de un tercero: Vandalismo, obras en la finca vecina que afectan al edificio…

Acto del propio perjudicado: un usuario o propietario que,  deliberadamente o no, causa daños en el edificio modificando algún elemento estructural que está en su piso al hacer una obra de reforma; tapa la salida de las chimeneas de ventilación por miedo a la entrada de insectos…

2.Perjuicios causados por daños materiales en la construcción. Los perjuicios causados por los daños materiales en la construcción son los daños, bien materiales, o de otro tipo (corporales, morales…), que los daños materiales del edificio han provocado. Pueden ser de muy distinta naturaleza, desde un mueble que se ha estropeado por una humedad, daños en la salud al provocar alergia o enfermedades por la mala ventilación, gastos en alquileres por desalojo temporal o hasta daños morales.

3.Defectos de naturaleza contractual. Los defectos de naturaleza contractual, surgen del incumplimiento por parte del promotor de sus obligaciones en la entrega del edificio, al carecer éste de algunas de las prestaciones que aparecen en el contrato de compraventa y sus anexos. Como ejemplo tendríamos que en la memoria de calidades aparece un sistema de climatización en la vivienda y se entrega sin éste. Es decir, no hay un daño material en el edificio debido a una mala ejecución, sino simplemente hay elementos que faltan o son de una calidad diferente a lo pactado en el contrato de compraventa.

4.Perjuicios causados por incumplimiento contractual. Son perjuicios que no conllevan ningún daño material o defecto en el edificio, sino que han producido un perjuicio en los adquirientes de la vivienda al no haberse cumplido las cláusulas del contrato de compraventa. Un ejemplo puede ser el prejuicio causado por un retraso en la fecha de entrega que ha obligado a estar más meses de alquiler en otro inmueble.

En el siguiente artículo veremos las garantías y protección del consumidor frente a los daños materiales y perjuicios producidos por estos en la adquisición de viviendas.

Gumersindo Fernández Reyes.


Bienvenidos a mi blog

Hola a todos. Tras unos cuantos años de profesión me apetece compartir con vosotros mis conocimientos y experiencias por si os son de ayuda. En el Blog se mezclarán artículos de carácter técnico, jurídico, u opinión y siempre dentro del ámbito del sector inmobiliario.

La periodicidad del mismo será mensual, y en ocasiones contaremos con colaboraciones de otros profesionales.

Espero que os sea de utilidad.

Saludos