¿QUIÉN PAGA LOS GASTOS DE LA EXCAVACIÓN ARQUEOLÓGICA CUANDO HACEMOS UNA OBRA? ¿A QUIÉN PERTENECEN LOS RESTOS QUE APARECEN?

LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA POR LA APARICIÓN DE RESTOS ARQUEOLÓGICOS: ¿DE QUIÉN SON LOS RESTOS APARECIDOS?

La Constitución Española insta a los poderes públicos a garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico1 como uno de los principios rectores de la política social y económica. Este mandato habilitó a políticos y burócratas a promulgar la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y posteriormente las leyes autonómicas, entre la que se encuentra la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, teniendo siempre la legislación estatal carácter supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas2.

Ambas leyes3, tanto la ley estatal como la autonómica, reconocen como integrantes de Patrimonio Histórico los bienes materiales que revelen interés arqueológico, definidos como “los bienes muebles o inmuebles de interés histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo”.

Implacablemente, y legitimándose en la invasiva función social que ha de cumplir la propiedad privada, ambas leyes adscriben al “dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra, obras o actividades de cualquier índole o por azar”, siempre que no se vulnere la legislación estatal4.

Con lo que a la pregunta: ¿a quién pertenecen los restos arqueológicos que aparecen en la excavación de una obra? ya tenemos respuesta: son del Estado. Sólo en el caso de que encontremos en nuestra parcela un tesoro5 que no se pueda adscribir al patrimonio histórico6, será nuestro.

Paradójicamente, sí podemos ser propietarios de un palacio declarado Bien de Interés Cultural7,  pero no de los restos arqueológicos que puedan aparecer bajo sus jardines. No encuentro respuesta ante tal confiscación, pues al igual que se regula qué se puede hacer sobre un edificio, también se puede regular para los restos enterrados, independientemente de que la propiedad sea pública o privada.

MÁS LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA: LA OBLIGACIÓN DE EXCAVAR CON METODOLOGÍA ARQUEOLÓGICA.

La preocupación del Estado por el patrimonio arqueológico, hace que proteja tanto los restos ya aparecidos, como zonas donde es previsible su aparición. El alcance de esta protección puede ir desde su conservación in situ, hasta su documentación y posterior demolición. La decisión sobre la importancia de los restos aparecidos y qué hacer con ellos depende del político titular de la Administración competente, que normalmente ratifica el dictamen de los órganos consultivos que lo asesoran. La legislación vigente en materia de Patrimonio Histórico, articula la protección del patrimonio de las siguientes maneras:

1º. Protección específica de restos arqueológicos existentes.

La legislación estatal8 y autonómica9 legitiman la declaración como Bien de Interés Cultural (BIC) de las Zonas Arqueológicas que por su interés así lo merezcan, definiendo éstas como:

aquellos espacios claramente delimitados en los que se haya comprobado la existencia de restos arqueológicos o paleontológicos de interés relevante relacionados con la historia de la humanidad.”

La declaración de Bien de Interés Cultural de una Zona Arqueológica, supone la máxima protección que la legislación puede dar al patrimonio arqueológico, por lo que su alcance cuantitativo, por el momento, es limitado10, no sólo por la importancia de los restos, sino porque deben estar claramente  delimitados y comprobada su existencia. Es decir, esta figura no es válida para establecer de manera genérica en el territorio medidas cautelares para la protección del patrimonio arqueológico.

2º. Protección cautelar de ámbitos donde se prevea la aparición de restos arqueológicos.

Las herramientas de las que se dota la legislación autonómica andaluza para proteger los restos arqueológicos en zonas donde se prevea su aparición  son:

– La declaración como Zona de Servidumbre Arqueológica, de “aquellos espacios claramente determinados en que se presuma fundadamente la existencia de restos arqueológicos de interés y se considere necesario adoptar medidas precautorias11.

– La incorporación en los planes de ordenación urbanística de un análisis arqueológico para los suelos urbanos no consolidados, los suelos urbanizables y los sistemas generales previstos, cuando según la Administración competente haya constancia o indicios de restos arqueológicos12.

– La incorporación en los instrumentos de planeamiento urbanístico con contenido de protección, de normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico, en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes. La existencia de este planeamiento con contenido de protección es obligatoria cuando afecten al ámbito de Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial y Zonas Patrimoniales, inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

Tipos de excavaciones arqueológicas. De la incorporación de un solar en cualquiera de los ámbitos de protección arqueológica mencionados, surge la obligación de utilizar una metodología especial para poder ejecutar construcciones que afecten al subsuelo, además de obtener previamente la autorización de la Consejería competente en materia de protección del Patrimonio Histórico13.

En función del nivel de protección, se establecen distintos tipos de intervención arqueológica. Las clases de excavaciones arqueológicas vienen definidas en el artículo 3 del Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas, y son:

a) Excavación arqueológica extensiva. Es aquélla en la que predomina la amplitud de la superficie a excavar, con el fin de permitir la documentación completa del registro estratigráfico y la extracción científicamente controlada de los vestigios arqueológicos o paleontológicos.

b) Sondeo arqueológico. Es la remoción de tierra en la que predomina la profundidad de la superficie a excavar sobre la extensión, con la finalidad de documentar la secuencia estratigráfica completa del yacimiento. Cualquier toma de muestras en yacimientos arqueológicos tendrá la consideración de sondeo arqueológico.

c) Control arqueológico de movimientos de tierra. Es el seguimiento de las remociones de terreno realizadas de forma mecánica o manual, con objeto de comprobar la existencia de restos arqueológicos o paleontológicos y permitir su documentación y la recogida de bienes muebles.

d) Análisis arqueológico de estructuras emergentes. Es la actividad dirigida a la documentación de las estructuras arquitectónicas que forman o han formado parte de un inmueble, que se completará mediante el control arqueológico de la ejecución de las obras de conservación, restauración o rehabilitación.

Otros costes de la actividad arqueológica. La obligación de realizar una excavación arqueológica no sólo conlleva para el promotor los gastos de ejecución de la excavación, pues hay que sumar los honorarios de un arqueólogo director de los trabajos. También el equipo de arqueólogos ha de redactar un proyecto previo14 que se adjunta con la solicitud para autorizar la intervención, y una memoria preliminar y otra final, tras la finalización de los trabajos15. Los bienes inventariados durante la excavación hay que trasladarlos y depositarlos al museo que la Administración determine16, lo que también supone otro coste añadido, además de la obligación de disponer de hasta un 20% del presupuesto de la excavación para destinarlo a la conservación, restauración y difusión de los bienes aparecidos17. Por último, si aparecen restos humanos, la retirada de los mismos deberá ser realizada por un antropólogo.

Límites de la excavación arqueológica. Dentro del contenido que delimita la función social de la propiedad, la legislación sólo obliga al promotor a intervenir arqueológicamente hasta el límite del aprovechamiento urbanístico que tuviera atribuido sobre el subsuelo18. Este aprovechamiento es el que se materializa con la concesión de la licencia de obras. En el caso de que los restos aparecidos hubiera que conservarlos in situ, o impidieran materializar el aprovechamiento urbanístico atribuido, la Administración competente tendrá que indemnizar al propietario por la privación del mismo.

Por otro lado, la Administración competente también puede19 ordenar una ampliación de la zona de intervención arqueológica prevista inicialmente, por lo que estaría superando el límite de la función social de la propiedad que el promotor tiene que soportar, y conllevaría una indemnización20. Por ejemplo, si un proyecto en el que sólo se prevé un sótano que ocupa la mitad de la parcela, y la Administración me ordena excavar la parcela completa, los costes que conlleva y perjuicios causados, tendrían que ser sufragados por la Administración.

3º. Protección de ámbitos donde no se prevea la aparición de restos arqueológicos: Hallazgos casuales.

El resto del territorio, donde no se prevea la aparición de restos arqueológicos, no queda exento de obligaciones, pues la aparición de hallazgos casuales de objetos y restos materiales que posean los valores propios del Patrimonio Histórico que se hayan producido por azar, o como consecuencia de obras, deberá ser notificada inmediatamente a la Administración competente21.

Ésta podrá ordenar la interrupción inmediata de los trabajos por un plazo máximo de dos meses, sin mediar indemnización. Por encima de ese plazo, si tendría que compensar al propietario de las obras por el perjuicio causado22. Además, podrá ordenar la intervención arqueológica más adecuada con carácter de urgencia durante el plazo de suspensión de las obras23, que al no estar prevista en ninguno de los ámbitos de protección cautelar vistos en el apartado anterior, tendrá que ser sufragada por la Administración.

Los hallazgos casuales también deberán ser  objeto de depósito en el museo o institución que se determine, compensándose a la persona que los descubra y a la propietaria del lugar en que hubiera sido encontrado el objeto o los restos materiales con un premio en metálico, de la mitad del valor que en tasación legal se les atribuyan24. El objetivo del premio en metálico es incentivar a que se ponga en conocimiento de la Administración los restos aparecidos, para que no se destruyan o pasen al mercado negro.

CONCLUSIONES.

La Constitución Española ha habilitado a gobernantes y burócratas a confiscar cualquier resto arqueológico que pueda aparecer en el subsuelo de una propiedad privada, gracias a la invasiva función social de la propiedad.

Además, al promotor de una obra donde se prevean la aparición de restos, se le impone la carga de utilizar metodologías y técnicas de intervención arqueológicas durante las obras, que encarecen y retrasan los trabajos. A esto, hay que añadir los honorarios por los servicios profesionales de los arqueólogos como directores de los trabajos o redactores de los documentos exigibles por ley. Todo con el fin último de promover el conocimiento de nuestro Patrimonio Histórico.

Sólo la disminución o alteración del aprovechamiento urbanístico atribuido en una licencia de obras, supone un límite a la obligación del promotor, traspasado el cual, la Administración debe indemnizar.

No cuestiono en este artículo la importancia de dar a conocer el Patrimonio Histórico25, sino los métodos coactivos de financiarlo y de disponer, por parte del Estado, de la propiedad privada. No es una carga que se imponga de manera repartida entre toda la sociedad que supuestamente se ve beneficiada por esos conocimientos, sino que recae sobre los propietarios de suelos donde aparecen los restos. Por tanto, cabe preguntarse  que, si tan importante es para la sociedad, ¿por qué no resarcimos económicamente a promotores o adjudicatarios del sobrecoste de varios miles de euros por vivienda que supone la aparición de restos arqueológicos?, o ¿por qué no elegimos varios proyectos de intervención arqueológica y los financiamos vía crowdfunding? Cuando el contribuyente vea de manera tangible el precio de determinadas políticas, veremos el verdadero interés social.

Cádiz, 26 de julio de 2019.

Gumersindo Fernández Reyes.

Abreviaciones utilizadas en las Notas:

CE. Constitución Española.

LPHE. Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

LPHA. Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

RAAA. Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas.

EAA-81. Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Nota 1. Art. 46 CE: “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.”

Nota 2. Art. 149.3 CE y Art. 10 del EAA-81.

Nota 3.  Art. 47 LPHA y Art. 40 LPHE.

Nota 4. Art. 47.2 LPHA y Art. 44.1 LPHE.

Nota 5. Según el art. 351 del Código Civil, “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare”, pero “Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias o las artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio”. Es decir, la ley reconoce que es del propietario del suelo, pero le da el derecho de expropiármelo al Estado a cambio de una compensación económica.  Entendiéndose por tesoro, “el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste” (Art. 352 del Código Civil).

Nota 6. En el caso de que el tesoro posea valores del Patrimonio Público Español, no es aplicable el art. 351 del Código Civil, por lo que pasa a ser de dominio público, siendo compensados los propietarios por esta confiscación con un premio en metálico de la mitad del valor de tasación (Art. 44.3 LPHE).

Nota 7. La declaración e inscripción de un bien como Bien de Interés Cultural, es la máxima protección que el ordenamiento jurídico en materia de Patrimonio Histórico otorga.

Nota 8. Art. 14. 2 y 15. 5 LPHE.

Nota 9. Art. 25 y 26.5 LPHA.

Nota 10. Sólo existen 287 declaraciones como Bien de Interés Cultural de Zonas Arqueológicas en toda Andalucía.

Nota 11.  Art. 48 LPHA.

Nota 12. Art. 29.3 LPHA.

Nota 13. Art. 52 y 59 LPHA.

Nota 14. Art. 20 y 22 RAAA.

Nota 15. Art. 32 y 34 RAAA.

Nota 16. Art. 50.4 LPHA y Art. 38 y 39 RAAA.

Nota 17. Art. 85 LPHA y Art. 12 RAAA.

Nota 18. Exposición de Motivos V y Art. 59.2 LPHA.

Nota 19. Art. 43 LPHE.

Nota 20. Art. 59.3 LPHA.

Nota 21. Art. 41.3 LPHE y Art. 50.1 LPHA.

Nota 22. Art. 50.2 LPHA

Nota 23. Art. 50.3 LPHA

Nota 24. Art. 50.4 y 5 LPHA

Nota 25. En mi artículo del Blog “El concepto de Patrimonio Histórico (27-10-2017)”, cuestiono la subjetividad y arbitrariedad con la que se adscriben bienes al Patrimonio Histórico reglado de una comunidad: http://gumersindofernandez.com/blog/2017/10/27/43/

 

SUSPENSIÓN Y REVOCACIÓN DE LICENCIAS DURANTE LA FORMULACIÓN DE UN NUEVO PLANEAMIENTO URBANÍSTICO.
LA CONFISCACIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS Y MINERALES DE UNA PROPIEDAD PRIVADA.

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