LA OBLIGACIÓN DE PEDIR LICENCIA PREVIA DE OBRA, ¿PODRÍA SER PRESCINDIBLE?

España es un Estado de Derecho1, lo que implica que todos sus ciudadanos, incluidos funcionarios y autoridades, están obligados al cumplimiento de la ley2.

En el desarrollo de nuestra vida, tanto a nivel personal como empresarial, para el cumplimiento del ordenamiento jurídico no basta con no hacer cosas prohibidas (p. ej. robar, matar, extorsionar, etc.), sino que la ley nos obliga a hacer determinadas cosas (p. ej. respetar las normas de circulación, escolarizar a nuestros hijos, etc.). Dentro de las “obligaciones de hacer” están las de pedir autorizaciones a la Administración Pública para realizar determinadas actividades, como construir un edificio, abrir un negocio o poder conducir un coche. Estas acciones no están prohibidas, lo que está prohibido es hacerlas sin autorización previa.

Que la ley considere nocivo para la sociedad ejecutar estas acciones sin autorización previa, entra en conflicto con la libertad de acción y de empresa3, ya que la ausencia de autorización no supone que sean dañinas. Además, implica una burocratización que genera costes directos a los promotores de la acción e indirectos a toda la sociedad, debido a los medios de los que hay que disponer para ejercer tal control.

Puedo entender que como sociedad queramos que para conducir un coche se acredite tener conocimientos y capacidad para no poner en riesgo la seguridad de los demás, otra discusión será cuál es la mejor manera de acreditarlo. Pero recordemos: que yo conduzca sin el carnet de conducir no quiere decir que no vaya a respetar las normas de circulación, y que tenga carnet no asegura que no vaya a ser un peligro al volante.

Uno de los regímenes de autorización previa instalados en nuestro ordenamiento jurídico es el de las licencias urbanísticas. Este tipo de licencias controlan que determinados actos de construcción o edificación y de uso del suelo, sean conforme con la legislación urbanística. En el caso de Andalucía tienen la consideración de licencias urbanísticas las siguientes4:

– Licencias de  parcelación.

– Licencias de urbanización.

– Licencias de edificación, obras e instalaciones.

– Licencias de ocupación y de utilización.

– Licencias de otras actuaciones urbanísticas estables.

– Licencias de usos y obras provisionales

– Licencias de demolición.

En este tipo de licencias, la Administración lo único que hace es comprobar que los actos solicitados se ajustan a la ordenación territorial y urbanística vigente5,  es decir, no tiene capacidad discrecional alguna respecto a lo solicitado salvo decir si cumple o no6. Es lo que se conoce como un acto reglado, en el que la Administración lo único que hace es reconocer un derecho previo que ya tiene quien solicita la licencia. Además, la Administración también se encarga de comprobar que las construcciones se atienen a  las condiciones de  seguridad7 para no poner en peligro a sus usuarios o a terceros, control que ejerce comprobando la competencia del técnico redactor y la suficiencia documental del  proyecto.

Entonces, si realizo cualquiera de los actos sujetos a licencia urbanística según proyecto redactado por técnico competente y de acuerdo al ordenamiento jurídico, ¿a quién perjudico si no solicito licencia previa? Es decir, si construyo un edificio según un proyecto de un arquitecto, respetando las alineaciones, altura, ocupación y usos que me regula el Plan de General de Ordenación Urbanística ¿qué problema hay? ¿Qué daño causo a la sociedad si además las licencias urbanísticas se otorgan al margen de las cuestiones de propiedad y de los prejuicios que podamos causar a terceros8, cuya salvaguarda corresponde a los Tribunales de jurisdicción ordinaria?

Obviamente, la respuesta es que no causo ningún daño ni perjudico a nadie, igual que si soy un experto y prudente conductor sin carnet de conducir. Por tanto, podríamos hacernos responsables de nuestras acciones y construir sin licencia previa, eso sí, si posteriormente nos comprueban lo ejecutado bien de oficio o por una denuncia y no nos ajustamos al ordenamiento jurídico, también seremos responsables del daño patrimonial que supondría la restitución de lo ejecutado a un estado compatible con la legalidad.

Comprendo que para la Administración pasar de controlar previamente a hacerlo posteriormente sólo en caso de denuncia puede ser un poco traumático, por lo que cabe la posibilidad de que se instaure que el promotor declare responsablemente frente a la Administración lo que va a hacer, y comience las obras9. Posteriormente dentro de un plazo tasado se controlará su idoneidad, y en caso de no ajustarse a la legalidad se exigirán las correspondientes responsabilidades, llegando incluso a la demolición si las obras se han comenzado.

Las figuras de la declaración responsable o de los actos comunicados tienen cobertura en nuestro ordenamiento jurídico tras la entrada en escena de la Directiva de Servicios10 promulgada por la Unión Europea, de manera que “en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad11”.

La trasposición de la Directiva de Servicios, incluyó el régimen de la declaración responsable y de los actos comunicados tanto en la Ley de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas12, como en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, permitiendo que sean utilizados por la Entidades Locales como medios para intervenir en la actividad de los ciudadanos13. Si bien, ambas leyes hacen la salvedad de que este control posterior no deberá generar daños irreversibles en el medio ambiente, en el dominio público o en el patrimonio histórico.

Teniendo en cuenta que las competencias en materia de urbanismo las ostentan las Comunidades Autónomas, son éstas las que en su legislación urbanística tendrían que recoger el régimen de la declaración responsable o de comunicación previa para las licencias urbanísticas. Las Comunidades Autónomas de Canarias, Valencia, Murcia, Aragón y  Cataluña, ya han dado un paso adelante y permiten la declaración responsable para las licencias de ocupación. Asimismo, en el ámbito de las licencias de actividad o apertura14 y 15 y para las obras menores o intervenciones de escasa entidad, las ordenanzas de la mayoría de los municipios han regulado la utilización de la declaración responsable o de los actos comunicados como herramienta de autorización administrativa.

Por tanto, si existe una legislación que unívocamente regula cómo puedo ejercer mi derecho de hacer un edificio en una parcela de manera que no sea perjudicial para la sociedad, no podemos permitirnos que por un exceso de celo de los gobernantes y Administraciones tengamos que esperar  que la autoricen, sufriendo plazos excesivos e incluso arbitrariedades. Haciendo la salvedad de no permitir ningún acto urbanístico sin control previo que pueda provocar daños irreversibles en el medio ambiente, en el dominio público o en el patrimonio histórico, no veo objeción ninguna para que la Comunidades Autónomas amplíen el régimen de la declaración responsable para poder conceder licencias urbanísticas de cualquier tipo, incluidas las de obras. De esta manera eliminaríamos de un plumazo los retrasos en la concesión de licencias, y una de las principales fuentes de corrupción que ha habido en nuestros Ayuntamientos.

Hagámonos responsables de nuestros actos a cambio de más libertad y prosperidad.

Cádiz, 16 de febrero de 2018.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. Artículo 1.1 de la Constitución Española.

Nota 2. Las leyes serán promulgadas por el poder legislativo sin vulnerar los derechos y deberes recogidos en la Constitución y de acuerdo con sus principios rectores.

Nota 3. Artículo 38 de la Constitución Española: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.

Nota 4. Artículo 7 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de  la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 5. Artículo 6 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Nota 6. La única discrecionalidad permitida a la Administración es la potestad de interpretación de las mismas, en el caso de que su redacción sea confusa.

Nota 7. Artículo 21.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

Nota 8. Artículo 12 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

Nota 9. Aunque me refiera a las licencias de obras, el análisis es válido para cualquiera de las licencias urbanísticas enumeradas en el artículo.

Nota 10. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Nota 11. Artículo 5.c. de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Nota 12. Artículo 69 de la Ley de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Nota 13. Artículos 84, 84 bis y 84 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, modificados por el Artículo 1 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y por el Artículo 41 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

Nota 14. Título I y Anexo de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

Nota 15. Disposición adicional decimocuarta de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.


RECLAMACIONES IV: DILEMA DE LA ASIMETRÍA DE INFORMACIÓN ¿QUIÉN DEBE PROTEGER AL CONSUMIDOR?

En una operación de compra-venta, el vendedor1 conoce exactamente las características del inmueble objeto de transacción pero el comprador no. Salvo que éste sea un experto en la materia, lo habitual es que carezca de los conocimientos técnicos o jurídicos para analizar y verificar sus características y prestaciones (solidez, aislamiento, calidad de las instalaciones, bondad de los estatutos de la comunidad, etc.).

Esta situación de asimetría de la información que ambas partes tienen sobre el bien ofertado es habitual en cualquier compraventa2 y 3, y supone un dilema para los compradores a la hora de tomar una decisión.

Identificado el problema, veamos las soluciones que desde el sector público o el privado se instrumentan para proporcionar tranquilidad al consumidor4, y cuáles, en mi opinión son las que deberían prevalecer:

¿CÓMO NOS PROTEGE EL SECTOR PÚBLICO?

Unas de las múltiples promesas que ofrece el “Estado de bienestar” es proteger al consumidor5 presumiendo su incapacidad de defenderse por sí mismo e identificándolo como la parte débil frente a los empresarios. En el momento que asumimos esas premisas, nuestros gobernantes se erigen como la solución, que no es otra que intervenir el sector mediante regulaciones y controles. Sin ánimo de ser exhaustivo, estas son:

Regulación de los requisitos y prestaciones mínimas que han de cumplir los edificios. La Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) “con el fin de garantizar la seguridad de las personas y el bienestar de la sociedad”, establece unos requisitos básicos que han de cumplir las edificaciones, relativos a la funcionalidad, la seguridad y la habitabilidad6. Estos requisitos son desarrollados y detallados en el Código Técnico de la Edificación7.

Además, los edificios vinculados a determinados usos como el hospedaje, los espectáculos, la restauración, la sanidad, etc., tienen que cumplir con una normativa sectorial, que suele cambiar de una comunidad autónoma a otra.

Para finalizar, también desde los Planes Generales de Ordenación Urbanística o desde las Ordenanzas Municipales, se regulan las condiciones que han de cumplir los edificios. Estas regulaciones, además del control de los parámetros urbanísticos (usos admisibles, alineaciones, ocupación, edificabilidad o alturas), entran a regular la distribución interior de los distintos usos, los tamaños de patios, las condiciones de habitabilidad, salubridad, etc.

Regulación de los requisitos mínimos y estándares de calidad que han de cumplir los productos, equipos y materiales empleados en la edificación. Tanto los productos como equipos y materiales de construcción que se incorporen con carácter permanente a los edificios construidos en España (y en la Comunidad Económica Europea), en función de su uso previsto, llevarán el marcado CE8. El marcado CE es el proceso mediante el cual el fabricante/importador informa a los usuarios y autoridades competentes de que el equipo comercializado cumple con la legislación obligatoria en materia de requisitos esenciales. Esta regulación obligatoria abarca las innumerables normativas que les afecta y las regula exhaustivamente: equipos e instalaciones eléctricas, de contra incendios, ascensores, cualquier material de construcción, ventanas, instalaciones de telecomunicaciones, antenas…

Regulación de los agentes que pueden intervenir en el sector inmobiliario. Otra herramienta que tiene el Estado es no permitir actuar en el proceso edificatorio a agentes que no tengan una formación certificada oficialmente. Así, en función de la formación que ha recibido un técnico, éste podrá proyectar y dirigir distintos tipos de edificios. El régimen de competencias persigue la seguridad del consumidor y usuario, previendo que alguien sin titulación o con una titulación inadecuada no pueda hacer determinados trabajos porque supondría un peligro. El control de que los técnicos tienen la titulación oficial adecuada lo hacen los Ayuntamientos en el procedimiento de concesión de licencia y los colegios profesionales a través de los visados.

Regulación de la publicidad. Independientemente de las  disposiciones legales9 que rigen cómo ha de ser la publicidad en general,  son las Comunidades Autónomas las que regulan la información comercial que obligatoriamente se debe poner a disposición del comprador o arrendador de una vivienda10. Estas normas dotan a la información publicitaria de carácter contractual. Desde el ámbito de la disciplina urbanística se tipifica como infracción publicitar edificios que incumplan la normativa urbanística11.

Regulación de la capacidad de defensa de los consumidores y usuarios: garantías y seguros obligatorios. En los artículos anteriores12 ya hemos hablado extensamente de las reclamaciones que el comprador puede poner por los distintos tipos de daños aparecidos en un inmueble y por los perjuicios sufridos, amparados por la legislación de protección al consumidor13. Además de la posibilidad de reclamar, también se han descrito las distintas garantías y seguros obligatorios que por ley han de suscribir los agentes intervinientes, entre los que además de proteger frente a los daños sufridos, también está el de afianzamiento de las cantidades abonadas a cuenta14 por un comprador sobre planos.

Controles: Parte de la regulación a la que hemos hecho referencia es controlada por la Administración preventivamente mediante autorizaciones previas, o posteriormente mediante controles e inspecciones. Entre las autorizaciones previas más conocidas están las licencias de obra y las de apertura, pero hay muchas más dependiendo del tipo de edificio y de la normativa de aplicación (autorizaciones previas de la normativa sectorial). Los visados obligatorios de los colegios profesionales también son controles previos a los proyectos técnicos y otros documentos que precisan de la intervención de técnicos colegiados.

¿CÓMO SE PROTEGE EL CONSUMIDOR POR SÍ MISMO?

No siempre ha existido un Estado protector, ¿estábamos indefensos entonces? No, no sólo no estábamos indefensos, sino que el mercado había articulado un sistema de protección más eficiente que el del sector público, y algo muy importante, nos hacía responsables de nuestras decisiones de compra, no bajando la guardia frente a los vendedores. A continuación os detallo algunos de los principales sistemas que empresarios y consumidores utilizaban para hacer transacciones con total confianza:

Reputación. Todos sabemos lo que es, lo difícil que es conseguirla y lo fácil que es perderla. Es el bien más preciado que debe conservar una empresa o profesional y se adquiere ofreciendo bienes y servicios de buena calidad, con una buena imagen y una impecable atención al cliente. La buena reputación podría sustituir, por sí sola, todos los mecanismos con los que nos protege el sector público. La forma más común de extender la reputación de un profesional o empresario es el boca a boca, aunque hoy día internet y las redes sociales nos permiten conocer la reputación de empresas aunque estén lejos de nuestro entorno.

Garantías y seguros voluntarios. Si desconocemos la reputación de un empresario o profesional, o pese a ella necesitamos más seguridad, ésta se puede suplir o apuntalar con garantías o seguros voluntarios que nos protejan frente a cualquier daño o perjuicio. Igual que hay fabricantes de automóviles que ofrecen 7 años de garantía para sus vehículos, otros de mayor reputación  la limitan a un período inferior.

Los contratos. Un contrato con un clausulado adecuado, recoge las medidas de resarcimiento cuando hay problemas o incumplimientos. Es otra de las herramientas con la que cuenta el sector privado para garantizar una correcta compraventa. En los contratos se pueden recoger muchas de las medidas que hemos expuesto en este apartado (seguros, garantías, controles, certificados…).

Certificaciones o sellos de calidad del vendedor o de los productos. Los empresarios, los profesionales, y los fabricantes de materiales y equipos, pueden obtener sellos de calidad privados que certifiquen y controlen la calidad de sus productos o servicios. Los consumidores también pueden contratar los servicios de técnicos o empresas para que certifiquen y controlen la calidad de lo que compran. Estos servicios de certificación y control los ofrecen distintos tipos empresas entre las que se encuentran los laboratorios, las entidades de control de calidad, las tasadoras o los organismos de control técnico (OCT). Como ejemplo de estos controles privados tenemos las empresas tasadoras y de Project Monitoring que trabajan para las entidades financieras, o los Organismos de Control Técnico que trabajan para las empresas aseguradoras.

Registros o asociaciones autorregulados. Los empresarios y profesionales pueden voluntariamente formar parte de registros o asociaciones, en las que se obliga al cumplimiento de una regulación y código deontológico propio. La pertenencia a ellos proyecta al consumidor una forma de actuar que está alineada con los intereses del mismo. A veces, estas asociaciones también ofrecen garantías o seguros adicionales a los clientes que contraten con ellas.

Publicidad e información. Mediante la publicidad los empresarios y profesionales ponen a disposición de los consumidores información de los productos que ofrecen, donde se explican y detallan las prestaciones y memorias de calidades de los inmuebles. La disponibilidad de una adecuada información, facilita la toma de decisiones de los consumidores, protegiéndoles de compras a ciegas.

CONCLUSIONES.

Como hemos visto, sin la necesidad de la intervención del sector público existen mecanismos para que los consumidores tengan garantías a la hora de adquirir un inmueble. Todas las medidas que instrumenta el sector privado tienen un coste que voluntariamente asumiremos o no, en función de la confiabilidad que nos proporcione el vendedor o el producto.

Por el contrario las medidas que instrumenta el sector público tienen un coste impuesto sobre la edificación que no sólo se limita al edificio en sí, sino al aparato administrativo que regula, controla, inspecciona y sanciona, y que obligatoriamente paga el consumidor final, independientemente de que las exija o no.

Además del coste, otros son los inconvenientes del exceso de legislación que supone la protección del consumidor por parte del Estado. Uno es el enorme esfuerzo que los distintos intervinientes hacen por cumplir todas las regulaciones, lo que no implica que obtengan por ello un mejor producto de cara al cliente. Además, el encarecimiento que supone el cumplimiento de determinadas legislaciones, que por genéricas, obsoletas u otros motivos, no sirven para nada, inviabilizan determinadas promociones. Por último, la rigidez de muchas de ellas  supone un freno a la innovación.

Por todo esto, si hay dos formas de conseguir un mismo objetivo, siempre me decantaré por las soluciones que libremente hayan articulado empresarios y consumidores, que son quienes en cada momento tienen la información de lo que pasa en el mercado. Y aunque parezca contra-intuitivo, cuanta menor protección se establezca por parte de las Administraciones Públicas, mejor. Nos debemos enfrentar a cualquier compra como si estuviésemos solos el mundo y poner los medios para que sea un éxito, de manera responsable y perdiendo la candidez infantil con la que abordamos determinadas adquisiciones por pensarnos protegidos por “papá Estado”.

Cuanto más confiemos en la Administración y en nuestros gobernantes, más crecerá su capacidad de interferir en nuestras vidas, perdiendo libertad y  control de nuestro futuro.

Cádiz, 2 de febrero de 2018.

Gumersindo Fernández Reyes.

Nota 1. A efectos del artículo entendemos por vendedor al promotor o promotor-constructor, bajo cuyos criterios se ha construido el inmueble, independientemente de los medios que utilice para su comercialización.

Nota 2. En la venta de inmuebles de segunda mano entre particulares, también existe asimetría de la información entre ambas partes. El vendedor-propietario, aunque no tenga conocimientos técnicos, sí conoce las prestaciones que tiene el inmueble le ha ofrecido como usuario.

Nota 3. La asimetría de la información en un proceso de compra-venta no es exclusiva del sector inmobiliario, sino que es un problema común a cualquier transacción. En este artículo hablamos del caso particular de la adquisición de inmuebles.

Nota 4. Identificaremos en éste artículo el término consumidor y comprador, por lo que lo utilizaremos indistintamente.

Nota 5. Artículo 51 de la Constitución Española.

Nota 6. Artículo3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 7. Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.

Nota 8. Artículo 5.2 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.

Nota 9. La publicidad está regulada de manera general por las siguientes disposiciones:

– Legislación general Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

– Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

– Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

Nota 10. Las Comunidades Autónomas cuentan con legislación que regula la información comercial que se debe poner a disposición del comprador de una vivienda. En el caso de Andalucía es regulado por el Decreto 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía.

Nota 11. Artículos  29.7 y 97  del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y  artículo 178.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Nota 12. Enlace a los artículos anteriores:

http://gumersindofernandez.com/blog/2017/12/08/reclamaciones-parte-i-naturaleza-de-los-danos-y-perjuicios-que-pueden-aparecer-en-un-edificio/

http://gumersindofernandez.com/blog/2017/12/23/reclamaciones-parte-ii-garantias-y-proteccion-del-consumidor-frente-a-danos-y-perjuicios-en-la-adquisicion-de-inmuebles/

http://gumersindofernandez.com/blog/2018/01/08/reclamaciones-iii-incumplimientos-contractuales-en-la-entrega-de-inmuebles/

Nota 13. Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Nota 14. Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.